MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

Miljø- og Fødevareudvalget 2014-15 (2. samling)
MOF Alm.del Bilag 40
Offentligt

217

Artikel

Hvor og hvornår gælder forbuddet mod tilstandsæn

dringer i naturbeskyttelseslovens § 3, og hvad betyder

forbuddet?

– analytiske og retssikkerhedsmæssige problemer med § 3

Af professor, dr.jur. Peter Pagh

Naturbeskyttelseslovens § 3 indeholder et straf-

sanktioneret forbud mod at ændre tilstanden i

bestemte naturtyper som moser og enge, med-

mindre der er meddelt dispensation efter § 65.

Umiddelbart ser reglen enkel ud, men i prak-

sis giver den anledning til betydelig tvivl. Det-

te gælder både mht., om et areal er beskyttet,

hvilken tilstand der er beskyttet, og hvad loka-

liteten er beskyttet imod, fordi svaret på disse

spørgsmål ofte beror på biologisk sagkundskab.

Hertil kommer, at både det beskyttede areal og

den beskyttede tilstand er variabler, der ændrer

sig med tiden, da et areal kan vokse ud og ind af

beskyttelsen eller vokse ind i en anden beskyt-

tet tilstand, uden at § 3 er overtrådt. I praksis

kan det derfor være vanskeligt for den enkelte

grundejer at få hold på, hvor og hvornår § 3

gælder, og hvad det så konkret indebærer af rå-

dighedsbegrænsninger. Konsekvensen viser sig i

form af ganske mange sager om retlig eller fy-

sisk lovliggørelse af forhold, der i nogle tilfælde

er begået for 15 til 20 år siden, og hvor sagen ofte

afgøres på grundlag af gamle luftfotos. I artiklen

fremlægges en oversigt over de mange indbyrdes

sammenhængende spørgsmål, som må besvares

for at afgøre, om § 3 er relevant, hvilket danner

grundlag for en afsluttende drøftelse af de rets-

sikkerhedsmæssige betænkeligheder ved den

nuværende udformning af § 3, hvor inddrages

en ny dom om randzoneloven.

1. Forbuddet mod tilstandsændringer

i§3

Naturbeskyttelseslovens § 3 lyder:

Der må ikke foretages ændring i tilstanden af naturlige søer,

hvis areal er på over 100 m² eller af vandløb eller dele af

vandløb, der af miljøministeren efter indstilling fra kommu-

nalbestyrelsen er udpeget som beskyttede. Dette gælder dog

ikke for sædvanlige vedligeholdelsesarbejder i vandløb.

Stk. 2.

Der må ikke foretages ændringer i tilstanden af

1) heder,

2) moser og lignende,

3) strandenge og strandsumpe samt

4) ferske enge og biologiske overdrev,

når sådanne naturtyper enkeltvis, tilsammen eller i forbindel-

se med de søer, der er nævnt i stk. 1, er større end 2.500 m² i

sammenhængende areal.

Stk. 3.

Der må heller ikke foretages ændring i tilstanden

af moser og lignende, der er mindre end 2.500 m², når de

ligger i forbindelse med en sø eller et vandløb, der er omfattet

af beskyttelsen i stk. 1.

Reglen er opdelt således, at stk. 1 omfatter naturlige

søer over 100 m² og udpegede vandløb, og stk. 2

Artiklen er en viderebearbejdning af et indlæg på en hø-

ring i Folketingets Miljøudvalg den 6. maj 2015 om de

retssikkerhedsmæssige og analytiske problemer ved for-

buddet mod tilstandsændringer i naturbeskyttelseslovens

§ 3.

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

218

omfatter bestemte naturtyper, hvis areal alene eller

tilsammen er 2.500 m². Fælles for de to bestemmel-

ser er, at de indeholder et forbud mod at »foretage

ændring i tilstanden«

af de pågældende lokaliteter.

Denne udformning af forbuddet går tilbage til

1972, hvor der i den daværende naturfredningslovs

§ 43, stk. 2 blev indført en regel om, at »ændringer

af offentlige vandløbs åbne forløb samt naturlige

søers tilstand må kun ske med fredningsplanud-

valgets tilladelse«. I 1978 blev reglen udvidet til at

omfatte private vandløb og moser, og i 1983 kom

heder og strandenge med. Med naturbeskyttelseslo-

ven i 1992 blev ordningen ændret til et forbud med

mulighed for dispensation, og ordningen blev sam-

tidig udvidet til at omfatte ferske enge og overdrev.

Efter at Naturklagenævnet i MAD 2001.1530 Nkn

afviste, at »overdrev« omfattede andet end histori-

ske overdrev, blev forbuddet mod tilstandsændrin-

ger ved lov 454/2004 udvidet til at omfatte »biolo-

giske overdrev«.

Når beskyttelsen af biotoper blev udformet som

et generelt forbud mod tilstandsændringer, var det

primært for at undgå problemer med ekspropria-

tionserstatning for rådighedsbegrænsninger, da et

generelt forbud normalt har karakter af erstatnings-

fri regulering. Dette betød så samtidig, at forbud-

det mod tilstandsændringer i § 3 ikke griber ind i

den hidtidige lovlige anvendelse af en ejendom,

selv om denne anvendelse må forventes at føre til

ændringer af en § 3-beskyttet biotop,

ligesom det

medførte, at § 3 ikke indebar en handlepligt, hvor-

for forbuddet ikke omfatter undladelser, selv om fx

manglende pleje kan føre til ændringer af tilstanden

i en beskyttet biotop.

Forbuddet mod tilstandsændringer i § 3-beskyt-

tede naturtyper omfatter derfor ikke enhver æn-

dring af tilstanden i de beskyttede naturtyper, hvor-

til kommer, at det i forarbejderne er forudsat, at

Med lov nr. 179/2015 vedtog Folketinget i naturbe-

skyttelseslovens § 3 a et forbud mod gødskning og

sprøjtning af beskyttede naturtyper omfattet af § 3, stk.

2 med ikrafttræden den 1. september 2017. Da forbuddet

griber ind i ejerens hidtidige lovlige anvendelse af den

beskyttede naturtype, er der i naturbeskyttelseslovens

§ 60, stk. 5-7 tilføjet hjemmel til ekspropriation, men i

motiverne er samtidig anført, at ministeren frem for at

ekspropriere kan meddele dispensation fra forbuddet i

§ 3 a (FT 2014-2015, Lovforslag L 94).

den beskyttede naturtype som følge af ændringer

i floraen kan vokse ind og ud af § 3 beskyttelsen,

fordi naturen er dynamisk. Udtrykt lidt anderledes

indeholder § 3 et forbud mod at foretage ændrin-

ger af noget, som ændrer sig.

Denne indbyggede

modsigelse gav ikke problemer i begyndelsen, hvor

forbuddet skulle hindre, at landmænd opfyldte søer

og moser. Men efter at forbuddet mod tilstandsæn-

dringer blev udvidet til andre naturtyper som heder,

enge og biologiske overdrev, giver § 3’s indbygge-

de modsigelse anledning til betydelige problemer

af både analytisk og retssikkerhedsmæssig karak-

ter, når det skal afgøres, om en lokalitet er omfattet

af § 3, henholdsvis hvad der er forbudt efter § 3.

Dette er emnet for det følgende.

2. Hvilke arealer er omfattet af § 3?

Efter ordlyden af § 3 er der to hovedfaktorer, der

bestemmer, om en bestemt lokalitet er omfattet af

forbuddet mod tilstandsændringer, nemlig (1) om

der er en eller flere af de i § 3 anførte naturtyper,

og (2) om lokaliteten med den/de naturtyper har en

arealmæssig udstrækning på 2.500 m² (for »natur-

lige søer« dog kun 100 m²), hvor det er uden be-

tydning, om lokaliteten er udstrakt over flere ejen-

domme.

Men herudover er tidsfaktoren afgørende, hvil-

ket hænger sammen med, at naturtyper er dynami-

ske og over tid ændrer udstrækning og karakter også

uden direkte menneskelig indgriben. Dette betyder,

at en § 3-beskyttet lokalitet med fx hede eller mose

territorialt kan brede sig, blive reduceret eller helt

forsvinde, uden at forbuddet i § 3 er overtrådt. Hvis

lokaliteten med eller uden menneskelig indgriben

er blevet reduceret til under 2.500 m², uden at § 3 er

overtrådt, bortfalder forbuddet i § 3. Omvendt kan

en mindre biotop vokse i udstrækning, så den bliver

omfattet af § 3, ligesom der med eller uden menne-

skelig indgriben kan opstå § 3-beskyttede biotoper

på nye lokaliteter, og bestående § 3-biotoper kan

vokse ind i en ny beskyttet tilstand, som det fx var

tilfældet i MAD 2015.114 Nmk, hvor nævnet lagde

til grund, at der som følge af kommunens mang-

lende vedligeholdelse af vandløb var indtrådt en ny

§ 3-beskyttet tilstand.

Tidsfaktoren har dermed både betydning for,

om lokaliteten er omfattet af § 3, og for, hvilken

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

219

tilstand der er beskyttet mod tilstandsændringer,

hvorved det må erindres, at § 3-beskyttelsen af en

lokalitet ikke afhænger af, om myndighederne har

truffet en beslutning og registreret lokaliteten som

omfattet af § 3, men derimod alene afhænger af de

faktiske forhold på det pågældende tidspunkt.

Udtrykt lidt anderledes indeholder § 3 et forbud

mod at foretage ændringer i tilstanden i en biotop,

hvis tilstand i alle tilfælde må forventes at ændre

sig som følge af naturens dynamik. Reglen indehol-

der således en indbygget modsigelse, da §

3 forby-

der at foretage ændringer i noget, som ændrer sig.

I forhold til håndhævelsen af § 3 bevirker dette

flere problemer, fordi håndhævelsen først er rele-

vant, når der er sket en tilstandsændring, og den-

ne tilstandsændring vil ofte medføre, at lokaliteten

ikke længere er omfattet af § 3. I disse tilfælde må

man først undersøge, om der tidligere var en § 3-be-

skyttet biotop, hvilket i sig selv kan volde betydeli-

ge bevismæssige vanskeligheder, da et mere sikkert

svar ofte vil kræve både vidneafhøring og anden

dokumentation. I praksis afgøres de fleste af disse

sager imidlertid på grundlag af ældre luftfotos, som

fx MAD 2015.64 Nmk, hvor nævnet på grundlag af

ældre luftfotos fandt, at nogle marker, der i 2006 var

genopdyrket, havde været beskyttet eng før 1992,

og herefter ophævede en lovliggørende dispensati-

on. Pålideligheden af dette oplysningsgrundlag kan

dog diskuteres, hvilket illustreres af, at byretten i

MAD 2015.24 B på grundlag af skønserklæring un-

derkendte Natur- og Miljøklagenævnets beslutning

om, at nogle marker på grundlag af ældre luftfotos

kunne klassificeres som ferske enge.

Hvis det kan lægges til grund, at der tidligere var

en § 3-beskyttet biotop, må det herefter undersøges,

Kommunerne gennemfører ganske vist registrering

af naturtyper omfattet af § 3, men denne er kun vej-

ledende, og selv om der i naturtypebekendtgørelsen § 8

indført en ordning, hvorefter en grundejer kan spørge

kommunen om, hvorvidt en lokalitet er omfattet af

naturbeskyttelseslovens § 3, henholdsvis om en påtænkt

foranstaltning er omfattet af forbuddet i § 3, forudsætter

reglens praktiske anvendelse, at grundejeren opdager,

at der kan være et problem med § 3. Se hertil

Koester:

Naturbeskyttelseslovskommentaren, 2009, s. 178 ff og

Pagh:

Fast ejendom – regulering og køb, 2013, s. 347 f

Revsbech & Puggaard:

Lærebog i miljøret, 2008, s.

320.

om ændringen i tilstanden, som har bragt lokalite-

ten ud af § 3, skyldes en handling, som er omfattet

af forbuddet i § 3. Er lokaliteten vokset ud af § 3

som følge af naturlige påvirkninger, indirekte på-

virkninger fra fx baggrundsdeposition af kvælstof

eller som følge af menneskelige undladelser (som

fx ophør af kvæggræsning), er tilstandsændringen

sket, uden at § 3 er overtrådt. Det samme gælder,

hvis ændringen skyldes fortsættelse af en aktivitet,

der var lovlig, da lokaliteten blev omfattet af § 3.

Såfremt det derimod må lægges grund, at ophør

af den tidligere § 3-beskyttede lokalitet skyldtes en

overtrædelse af § 3, har det den retsvirkning, at lo-

kaliteten er omfattet af forbuddet mod at foretage

ændringer i tilstanden i § 3, selv om lokaliteten ikke

længere opfylder de betingelser, der er anført i § 3.

Denne mulighed kan fx foreligge, hvis en beskyttet

moses udstrækning som følge af ulovlig dræning er

blevet mindre end de 2.500 m², som kræves efter

§ 3, stk. 2. I dette tilfælde vil forbuddet i § 3 fortsat

gælde, således at det er forbudt at opfylde den reste-

rende del af mosen, selv om størrelseskravet i § 3,

stk. 2 ikke længere er opfyldt.

Heraf følger, at en § 3-beskyttet biotop kan æn-

dre tilstand og eventuelt ophøre, uden at forbuddet

mod tilstandsændringer er overtrådt. Men omvendt

kan en lokalitet også være omfattet af forbuddet

mod at ændre tilstanden på et tidspunkt, hvor lo-

kaliteten ikke længere opfylder betingelserne i § 3,

hvis lokaliteten tidligere har været omfattet af § 3,

og ændringen skyldtes, at § 3 var overtrådt.

Til disse variabler må yderligere tilføjes undta-

gelsen i naturtypebekendtgørelsens § 2, hvorefter

en lokalitet ikke kan vokse ind i § 3-beskyttelsen,

hvis søer, moser, heder, enge og/eller biologiske

overdrev er dannet, fordi der efter aftale med en

offentlig myndighed i en nærmere angiven periode

er gennemført en særlig miljøvenlig driftsform på

arealet, som fx braklægning, jf. fx MAD 2013.3039

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

220

Nmk.

Endvidere undtager naturtypebekendtgø-

relsens § 1 heder, enge, strandsumpe og biologi-

ske overdrev, der den 1. juli 1992 var beliggende

i byzone eller sommerhusområder, fra forbuddet

i § 3, medmindre årdsagen til tilstandsændringen

sker til landbrugsformål.

Om en lokalitet er omfattet af § 3, beror derfor

på et dynamisk samspil mellem (1) tilstedeværelsen

af en eller flere af de i § 3 anførte biotoper, (2) disse

biotopers territoriale udstrækning, (3) tidsfaktoren

og (4) årsagen til, at tilstanden er ændret.

Som det søges illustreret nedenfor med omtale

af nyere retspraksis, efterlader både det dynamiske

samspil mellem de fire faktorer og hver af de fire

faktorer mange lodsejere med en betydelig usikker-

hed om, hvorvidt en lokalitet er omfattet af § 3.

beskyttede naturtyper.

Lovbemærkningerne inde-

holder en forholdsvis detaljeret opremsning af de

botaniske kendetegn, der til tider gengives i Natur-

og Miljøklagenævnets afgørelser, som det fx skete

i MAD 2014.492 Nmk, hvor nævnet stadfæstede

kommunens registrering af nogle marker som eng

med henvisning til bl.a. følgende fyldige citat fra

lovbemærkningerne:

»Engenes plantesamfund afviger delvis fra de oprindelige

kærsamfund. Ved slåning eller græsning forhindres træer

og buske i at indvandre, ligesom græsser og planter, der kan

tåle kulturpåvirkningen, får øgede fordele frem for de øvrige

arter. Dette bevirker, at det oprindelige kærsamfund ændres

til at indeholde en større del af plantearter, der tåler slåning

og nedbidning, samt arter, der på anden måde begunstiges

af påvirkningen. Af sådanne artsgrupper kan nævnes laver,

lyskrævende planter samt en- og toårige urter, hvis spiring

begunstiges af kreaturernes optrampning af jordbunden eller

regelmæssig slåning.

Enge på forholdsvis god jordbonitet (rigkær) kan eksem-

pelvis have en vegetation af lavere urter som trævlekrone,

engkabbeleje, engblomme, vinget perikon samt maj-gøgeurt

og andre orkideer mv. Er græsning eller høslæt forholdsvis

ekstensiv eller ophørt, kan disse engtyper være under tilgro-

ning med højere planter som f.eks. rørgræs, engrørhvene,

lådden dueurt, stor nælde, tagrør, almindelig mjødurt, kær-

star, almindelig fredløs, angelik og kærtidsel m.fl. Denne ve-

getation kan over nogle år udvikle sig til krat og sumpskov.«

(i forhold til forarbejderne var tilføjet rørgræs og engrørhve-

ne).

2.1 Hvilke naturtyper er omfattet af § 3

De beskyttede naturtyper er i § 3 afgrænset ved be-

tegnelser for bestemte biotoper, nemlig de af mi-

nisteren udpegede vandløb, »naturlige søer«, »mo-

ser og lignende«, heder, strandenge, strandsumpe,

ferske enge og biologiske overdrev. Mens de af

ministeren udpegede vandløb ikke giver anledning

til tvivl, forholder det sig noget anderledes med de

øvrige betegnelser.

For de i § 3, stk. 2 anførte naturtyper er det efter

forarbejderne botaniske kriterier, der afgør, om en

lokalitet kan anses for at falde ind under en af de

Efter lovbemærkningerne er det således korrekt,

at de i § 3, stk. 2 anførte naturtyper bestemmes på

grundlag af botaniske kriterier. Da det i kommu-

nerne typisk er biologer, der varetager tilsynet med

§ 3-lokaliteter, må disse myndighedspersoner anta-

For træbevoksede skovmoser gælder dog den yderligere

begrænsning, at vegetationen skal være »opstået

naturligt« og er begrænset til udyrkede eller ekstensivt

dyrkede arealer, hvilket i UfR 2001.1278 H førte til,

at Højesteret – modsat Naturklagenævnet – afviste, at

en askemose var omfattet af § 3, fordi lokaliteten var

»bevokset med plantede asketræer, og […] arealerne

er i almindelig omdrift«. Tilsvarende var »overdrev«

i 1992 begrænset til historiske overdrev, hvorfor

Naturklagenævnet i MAD 2001.1530 Nkn afviste, at

reglen omfattede biologiske overdrev, hvilket førte til

en lovændring i 2004, så det også for overdrev er de

botaniske kriterier, der bestemmer, om en lokalitet er

omfattet af § 3.

Rækkevidden af undtagelsen i naturtypebekendtgørelsens

§ 2 er behæftet med usikkerhed, som det fremgår af MAD

2014.490 Nmk, der vedrørte landbrugsarealer, som i 15

år havde været omfattet af EU’s braklægningsordning,

og hvor der i braklægningsperioden var opstået strand-

eng og overdrev. Natur- og Miljøklagenævnet afviste

imidlertid, at der var genopdyrkningsret, med den

begrundelse, at strandeng og overdrev ikke var opstået

som følge af braklægning, men pga. manglende ved-

ligeholdelse af dræn og vandløb, hvilket dog også kan

opfattes som en logisk følge af braklægningen.

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

221

ges at have den fornødne biologiske sagkundskab

til at håndtere de botaniske kriterier, om end der

også kan være tvivl og uenighed i sagkundskaben.

Det store problem er, at forbuddet gælder umiddel-

bart og ikke kræver en myndighedsafgørelse, hvor-

for forbuddet bygger på, at ejeren har det fornødne

kendskab til de på lokaliteten forekommende arter

til at vurdere, om der er tale om en § 3-beskyttet

lokalitet. Jeg vil hævde, at de færreste grundejere

har den fornødne botaniske indsigt til at identificere

de i motiverne anførte arter, og om de forefindes i

et omfang, som medfører, at lokaliteten er omfattet

af § 3. Mange grundejere vil derfor kunne være uvi-

dende om, at ejendommen huser en § 3-beskyttet

biotop, hvorfor en grundejer uforvarende kan kom-

me til at overtræde forbuddet, hvis myndigheden

ikke forudgående har underrettet grundejeren om,

at lokaliteten er omfattet af § 3.

Konsekvenserne illustreres af MAD 2005.1596

Ø, hvor E havde købt en sommerhusgrund og af

kommunen havde fået tilladelse til at tilføre jord.

Efter besigtigelse påbød amtet E at standse opfyld-

ningen med henvisning til, at der var tale om en

§ 3-registreret mose, hvilket amtet dog ikke havde

orienteret kommunen og ejeren om. Natur- og Mil-

jøklagenævnet stadfæstede amtets afslag på dispen-

sation, hvilket blev tiltrådt af landsretten.

Problemstillingen kompliceres yderligere af

den anden betingelse om, at den/de beskyttede na-

turtyper skal have en udstrækning på mindst 2.500

m², da udstrækningen af de beskyttede lokaliteter

er under stadig ændring, og en lokalitet både kan

vokse sig ind i beskyttelsen og ud af beskyttelsen,

fx fordi lokalitetens udstrækning ændres. Et eksem-

pel på dette er MAD 2013.941 B, hvor ejeren på

grundlag af byggetilladelse i 2004 opførte et som-

merhus, men hvor amtet i 2006 meddelte, at byg-

geriet var ulovligt, fordi sommerhuset var opført i

en registreret klitmose. Med henvisning til ejerens

gode tro meddelte amtet lovliggørende dispensati-

on, men dette blev efter klage fra Danmarks Natur-

fredningsforening ophævet af Naturklagenævnet i

MAD 2008.486 Nkn. Under den efterfølgende rets-

sag mod nævnet blev der udmeldt syn og skøn, og

på dette grundlag konkluderede byretten, at klitmo-

sen ikke ved husets opførelse havde en størrelse, så

den var omfattet af § 3, hvorfor nævnets afgørelse

blev ophævet som ugyldig.

2.2 Naturlige søer

De i § 3, stk. 1 omhandlede naturlige søer på over

100 m² kan ligeledes fremkalde overraskelser for

grundejere, fordi begrebet »naturlige

søer«

har

et andet meningsindhold i § 3 end den naturlige

sproglige forståelse, da dette efter motiverne ikke

begrænses til søer, der er naturligt opstået, men

også omfatter

»Søer som helt eller delvist skyldes eller er påvirket af men-

neskelig indsats for en

kortere eller længere årrække siden.

Det kan f.eks. være gadekær, møllesøer og

ældre opstem-

ningsanlæg

samt færdigt udgravede grus-, ler-, tørve- og

mergelgrave, bevaringshuller, vildtdamme (andedamme)

mv.« (FT 1991-92, lovforslag L. 70 – men fremhævelse).

Det afgørende er efter motiverne, om der over en

årrække er opstået et karakteristisk plante- og dy-

reliv i tilknytning til søen.

Naturklagenævnet an-

tog på denne baggrund i MAD 2004.1643 Nkn, at

en sø, der var opstået i et miljøgodkendt spulefelt

for havbundsmateriale, var omfattet af § 3, og at

der derfor var krav om dispensation for at fortsætte

den miljøgodkendte deponering af havbundsmate-

riale i spulefeltet. Et flertal i nævnet besindede sig

Denne fortolkning af begrebet »naturlige søer« går

tilbage til ændringen af naturfredningslovens § 43 i

1972, hvor begrebet »søer« primært sigtede på en sam-

menhængende en vandflade på mindst 10.000 m². Den

udvidende fortolkning af begrebet »naturlige« blev

præciseret ved ændringen af naturfredningslovens i

1978, hvor det anføres: »For så vidt angår begrebet

naturlige søer, bemærkes, at dette begreb som hid-

til omfatter alle søer, der traditionelt indgår i det på-

gældende landskab eller miljø, jf. ministerens utrykte

svar under Folketingets behandling af lovforslaget til

de i 1972 gennemførte ændringer […]. Det vil sige,

at også søer, der helt eller delvis skyldes menneskelig

indsatsindsats

for en årrække siden, og hvor der har

udviklet sig et karakteristisk dyre- og plantelov i

tilknytning til søen

(f.eks. færdigt udgravede grus-, ler-,

tørve-, og mergelgrave, gadekær, møllesøer og ældre

opstemningsanlæg) er omfattet af bestemmelsen. […] I

ordet »sø« ligger dog en størrelsesmæssig begrænsning.

Således kan ganske små vandhuller og damme i

almindelighed ikke anses for omfattet af dette begreb.«

(FT 1977-78, A, sp. 2631 – mine fremhævelser).

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

222

dog efterfølgende og omgjorde i 2005 afgørelsen,

så søen ikke var omfattet af § 3.

Denne retsopfat-

telse blev bekræftet i MAD 2012.843 Nmk, hvor

Natur- og Miljøklagenævnet i anden sag ophævede

§ 3 registrering af strandeng opstået som følge af

spulefelt, så området ikke var omfattet af § 3, så

længe spulefeltet blev benyttet i overensstemmelse

med miljøgodkendelsen.

Derimod fandt nævnet i

MAD 2014.131 Nmk, at to vandhuller, der var op-

stået i en ikke afsluttet kælderudgravning, efter at

bygherren gik konkurs i 2008, var omfattet af na-

turbeskyttelseslovens § 3, fordi der var opstået et

naturligt plante- og dyreliv, og at det derfor kræ-

vede dispensation fra § 3 at afslutte byggeriet. Da

byggeriet ikke var afsluttet, burde forholdet efter

min opfattelse i stedet have været vurderet som en

midlertidig ændring, der ikke er omfattet af § 3,

jf. MAD 2013.2089 Nmk, hvor nævnet ophævede

nævnets tidligere registrering af beskyttet mose,

fordi nye oplysninger viste, at der var tale om en

midlertidig tilstand som følge af et defekt dræn, der

efterfølgende blev udbedret.

Endnu mere vidtgående er MAD 2015.65 Nmk,

hvor der uden landzonetilladelse og tilladelse efter

vandløbsloven var etableret to mindre søer på na-

boejendom til golfbane for at afvande golfbanen,

og hvor en senere ejer af den vandlidende grund

lovliggjorde forholdet ved bl.a. at tildække den ene

sø. Nævnet fandt imidlertid, at søerne var vokset

ind i § 3-beskyttelsen, hvorefter nævnet stadfæ-

stede påbud om at retablere de to søer, selv om en

sådan retablering vil tvinge ejeren til at begå en

strafsanktioneret overtrædelse af vandløbsloven og

planloven. Afgørelsen er ikke afstemt med MAD

2014.477 Nmk og MAD 2013.3162 Nmk, hvor

nævnet meddelte påbud at fjerne en i 1999 ulovligt

etableret sø på strandeng, henholdsvis et vandhul

inden for strandbeskyttelseslinjen etableret for 20 år

siden. Se tillige MAD 2014.125 Nmk, hvor påbud

om at fjerne ulovlig opstemning i § 3-vandløb blev

stadfæstet, uden at det kunne tillægges betydning,

Naturklagenævnets afgørelse af 20. december 2005,

jn.nr. 03-131/420-0020,

Når Natur- og Miljøklageklagenævnet i MAD 2011.651

Nmk stadfæstede registrering af § 3 mose og sø inden

for et miljøgodkendt spulefelt, var det begrundet med, at

søen og mosen ikke var opstået som følge af spulefeltet.

at dette vil være skadeligt for en § 3-forbundet sø,

hvis eksistensen afhang af den ulovlige opstemning.

2.3 Tidsfaktoren og årsagen til tilstands

ændringen

Tidsfaktoren har betydning for, om en lokalitet er

omfattet af § 3. Dette bevirker, at en lokalitet, der

ikke opfylder de botaniske og størrelsesmæssige

betingelser i § 3, kan være omfattet, fordi lokalite-

ten tidligere har været omfattet, og tilstanden er æn-

dret ved en overtrædelse af § 3. Men det kan også

forholde sig omvendt, så en lokalitet, der objektivt

opfylder de botaniske og størrelsesmæssige betin-

gelser for at være omfattet af § 3, ikke er omfattet af

forbuddet mod tilstandsændringer, hvis lokaliteten

er omfattet af en af undtagelserne i naturtypebe-

kendtgørelsens §§ 1 og 2. Endelig kan etableringen

af den beskyttede biotop have en så midlertidig ka-

rakter, at lokaliteten ikke omfattes af § 3, jf. MAD

2013.2089 Nmk om udbedring af et defekt dræn.

Men herudover kan forhistorien have betydning

for især overdrev og enge. Dette hænger sammen

med, at der i forarbejderne for disse naturtyper er

forudsat frekvenser for omdrift, fordi forbuddet

i § 3 forudsætter, at den hidtidige benyttelse kan

fortsætte uændret. I konsekvens heraf anføres det i

motiverne om enge:

»Udformningen af […] forslagets § 3 forudsætter, at benyt-

telsen af de beskyttede arealer kan fortsætte som hidtil. […]

Dyrkning af korn og andre sædskifteafgrøder på enge i større

omfang end hidtil vil kræve dispensation. Det samme gælder,

såfremt man ønsker at omlægge eller på anden måde foreta-

ge jordbearbejdning i ferske enge, som ikke hidtil har været

regelmæssigt omlagt, hvorved normalt forstås inden for de

sidste 7-10 år.«

Problemstillingen illustreres af MAD 2015.24 B,

hvis baggrund var, at Natur- og Miljøklagenævnet

i MAD 2012.3345 Nmk på grundlag af luftfotos

havde stadfæstet kommunens afgørelse om, at fire

marker var beskyttede ferske enge, da naturbeskyt-

telsesloven trådte i kraft i 1992, hvorfor det fandtes

uden betydning, at markerne havde været braklagt i

1998-2008. I den efterfølgende retssag blev nævnet

underkendt, idet byretten på grundlag af skønser-

klæring fandt, at arealerne før 1992 havde været

omlagt hyppigere end hvert 7.-10. år.

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

223

I relation til biologiske overdrev var det i lov-

bemærkningerne forudsat, at man kunne anvende

de frem til lovændringen i 2004 uhjemlede regi-

streringer, men med den præcisering, »at intensiv

opdyrkning skal være opgivet for mindst 30-50 år

siden«. Med henvisning hertil blev registrering af

biologisk overdrev, der havde ligget udyrket i 18 år,

ophævet i MAD 2013.1214 Nmk. Derimod fandt

Natur- og Miljøklagenævnet i MAD 2013.1164

Nmk, at to arealer, der kun havde været udyrket i

19-20 år, måtte anses for biologiske overdrev, da

opdyrkning blev genoptaget i 2010. Nævnet henvi-

ste til, at ministeren ved behandling af lovændrin-

gen i 2004 havde oplyst, at det ikke var udelukket,

at et areal kunne vokse ind i beskyttelsen på mindre

end 30-50 år. En tilsvarende udvidende fortolkning

ses i MAD 2011.2242 Ø, hvor landsretten tiltrådte

Naturklagenævnets registrering af overdrev på et

areal, der i 2004 opfyldte de biologiske kriterier for

overdrev, at uden det blev tillagt betydning, at are-

alet ville have mistet sin karakter af overdrev, hvis

amtet ikke i 1998/99 havde meddelt et uhjemlet for-

bud mod dyrkning, hvormed lovændringen i 2004

fik en art tilbagevirkende kraft.

standsændringer i § 3, medmindre de botaniske og

størrelsesmæssige betingelser i § 3 fortsat er op-

fyldt. Til illustration kan nævnes MAD 2013.2210

Nmk, hvor registrering af overdrev blev ophævet,

fordi der i 2013 var meddelt lovliggørende dispen-

sation efter naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 3 til

en i 2007 gennemført ulovlig jordpåfyldning fra

kloakarbejder.

Den i MAD 2013.2631 B og MAD 2013.2210

Nmk forudsatte forståelse af naturbeskyttelseslo-

vens § 3 må tiltrædes, idet eventuelle diskussioner

om forståelsen af landsmandens berettigede for-

ventning vedrører dispensationen efter § 65, stk. 3

og ikke § 3’s anvendelse. Det må derimod undre, at

Natur- og Miljøklagenævnet i MAD 2014.354 Nmk

besluttede at ophæve en lovliggørende dispensation

til en ulovligt anlagt vej i en § 3 beskyttet mose med

den begrundelse, at »myndighederne har fortabt

retten til at kræve vejen fjernet og mosen retableret.

Konsekvensen heraf er, at forholdet må anses for

lovligt bestående uden lovliggørende dispensati-

on.« Selv om det i denne sag på baggrund af myn-

dighedspassivitet må tiltrædes, at det ikke længere

var muligt at kræve mosen retableret, efter at ankla-

gemyndigheden havde afvist, at der var grundlag

for at rejse straffesag, medfører dette ikke, at myn-

digheden kan anse § 3-beskyttelsen for bortfaldet,

men alene, at der meddeles lovliggørende dispen-

sation, så § 3-beskyttelsen herefter bortfalder, som

det skete i MAD 2013.2210 Nmk.

En variant forelå i MAD 2013.3256 Nmk, hvor et areal i

1994 var registreret som eng omfattet af § 3, og hvor kommu-

nen i 2013 opdagede, at der i 2012 var tilkørt jord og trærød-

der på arealet og herefter påbød dette fjernet. Efter klage fra

landmanden, som gjorde gældende, at engen havde været

opdyrket siden 1994, lagde nævnet på grundlag af luftfotos

til grund, at området før 1993 havde været omlagt oftere end

hvert 7.-10 år, at arealet »i 1995 har karakter af eng«, og at

der efter 1997 var sket omlægninger i 1998 og 2005. Næv-

net fandt herefter ikke, at området i 2012 var beskyttet eng

uanset registreringen i 1994, hvilket kan tiltrædes, men det er

misvisende, at området i 1995 var eng.

2.4 Hvis naturtypen ulovligt er fjernet eller

ulovligt etableret

Hvis en grundejer ulovligt har ændret tilstanden

på en § 3 beskyttet lokalitet, så den beskyttede

naturtype er fjernet, gælder § 3 beskyttelsen for

lokaliteten fortsat, selv om lokaliteten ikke opfyl-

der de botaniske kriterier i § 3. Dette kan illustre-

res med MAD 2013.2631 B, der vedrørte et areal,

som tidligere havde været mose, men som havde

været genopdyrket siden 1995/96, og hvor der i

henhold til miljøgodkendelse skete udbringning

af husdyrgødning. Byretten stadfæstede Natur- og

Miljøklagenævnets beslutning om, at arealet uanset

den 13-14-årige dyrkning var omfattet af § 3, og

tilsluttede sig afslaget på dispensation. Det gjorde

således i denne sag ingen forskel, at lokaliteten i

knap 15 år ikke havde opfyldt de botaniske kriterier

for § 3-beskyttelsen.

Såfremt der meddeles efterfølgende lovliggø-

rende dispensation efter naturbeskyttelseslovens

§ 65, stk. 3 til tilstandsændringen, vil lokaliteten

ikke længere være omfattet af forbuddet mod til-

Den omvendte problemstilling foreligger i de til-

fælde, hvor en § 3-beskyttet lokalitet er etableret

ved en ulovlig handling, som i de ovennævnte sager

i MAD 2014.125 Nmk, MAD 2014.477 Nmk og

MAD 2015.65 Nmk, der alle vedrørte ulovlig etab-

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

224

lering af søer, som efterfølgende opfyldte de stør-

relsesmæssige og biologiske kriterier for at være

omfattet af § 3.

Første gang nævnet tog stilling til en sådan pro-

blematik, var så vidt ses i MAD 1998.1507 Nkn,

der vedrørte ansøgning om dispensation til opfyld-

ning af sø i lokalplanlagt område med henblik på

opførelse af butiksbygning. Det blev i sagen lagt

til grund, at søen var opstået under byggemodning

mellem 1990 og 1992, og i 1995 havde amtet regi-

streret søen som omfattet af § 3. I 1998 meddelte

amtet dispensation til opfyldningen, hvilket blev

påklaget af Danmarks Naturfredningsforening. Un-

der sagen afviste ejeren, at søen var omfattet af § 3,

med henvisning til, at søen var opstået ved vejmyn-

dighedernes overtrædelse af vandløbslovens regler.

Naturklagenævnet fandt det usikkert om søen var

opstået ulovligt, men bemærkede, »at ulovlighe-

den i givet fald burde være gjort gældende inden

for rimelig tid efter skadens konstatering«. Herefter

stadfæstede et flertal dispensationen fra § 3 med

henvisning til, at søen var opstået tilfældigt, om-

rådet var lokalplanlagt og bygherrens berettigede

forventninger.

I forhold til den muligt ulovlige etablering af

søen begrundede nævnet således i MAD 1998.1507

Nmk § 3-beskyttelsen med, at ejeren ikke havde

reageret inden rimelig tid, hvilket må ses i sam-

menhæng med, at det var vejmyndighederne, der

angiveligt havde begået ulovligheden.

Denne sammenhæng blev forbigået i MAD

2014.502 Nmk, der drejede sig om en sø, der i 2010

var etableret af kommunen på privat ejendom efter

mundtlig aftale med ejeren, men uden landzone-

tilladelse og uden tilladelse efter vandløbsloven. I

2013 registrerede kommunen søen som omfattet af

§ 3, hvilket ejeren påklagede med henvisning til,

at søen var ulovligt etableret. Nævnet stadfæstede

imidlertid registreringen med den begrundelse,

»at kommunen har haft til hensigt at meddele en egentlig

landzonetilladelse, men ikke før 2013 har fulgt dette op.

Lodsejeren har ikke tidligere rejst spørgsmål om betydning-

en af, at søen er etableret uden fornøden tilladelse. Da der

ikke inden for rimelig tid er reageret på, at søen er etableret

uden landzonetilladelse, finder nævnet ikke, at det nu anførte

herom bør påvirke vurderingen af, om søen er omfattet af

naturbeskyttelseslovens § 3.«

Ifølge afgørelsen i MAD 2014.502 Nmk vil et ulov-

ligt forhold således være lovligt, hvis ejeren som

den forpligtede efter planloven ikke inden rime-

lig tid søger om lovliggørende landzonetilladelse.

Synspunktet blev gentaget i MAD 2015.65 Nmk

om to ulovligt etablerede søer, hvor nævnet lige-

ledes begrundede § 3-beskyttelsen med, at »ejer-

ne inden rimelig tid [burde] have påberåbt sig de

ulovlige forhold, såfremt de ønskede at hindre, at

søerne over tid udviklede sig til § 3-søer«,

uden at

det blev tillagt betydning, at ejendommen havde

skiftet ejer, og at ejeren efter planloven og vandløb-

sloven havde været forpligtet under strafansvar til

at nedlægge søerne.

Efter min opfattelse har Natur- og Miljøklage-

nævnet i de to afgørelser vendt passivitetshensynet

på hovedet. Passivitetshensynet i forhold til offent-

ligretlige rådighedsbegrænsninger indebærer, at det

er myndighedens passivitet, der kan føre til, at der

må meddeles en lovliggørende dispensation eller

tilladelse til det ulovlige forhold, hvor det normalt

forudsættes, at myndigheden har kendskab til det

ulovlige forhold, mens ejeren ikke kan opnå ret til

ulovligheden ved blot at forholde sig passiv. Men

efter nævnets begrundelse i de to sager kan et ulov-

ligt forhold blive lovligt, fordi den forpligtede af

det ulovlige forhold ikke reagerer, hvilket vil have

uoverskuelige konsekvenser. Hertil kommer de al-

vorlige retssikkerhedsmæssige problemer, der op-

står, når ejeren bringes i en situation, hvor ejeren i

alle tilfælde vil overtræde en strafsanktioneret re-

gel, fordi en manglende opfyldning af den ulovligt

etablerede sø udgør en overtrædelse af planloven og

vandløbsloven, mens en opfyldning af søen udgør

en overtrædelse af naturbeskyttelsesloven. Denne

modsigelse kan kun løses, hvis § 3 ikke omfatter

biotoper, der er etableret ulovligt, hvilket yderligere

kan begrundes med, at det må kræve udtrykkelige

holdepunkter i lov, hvis retsordenen skal beskytte et

ulovligt forhold.

Se tillige

Pagh:

TfM 2013.165 om sondringen mellem

ulovlige handlinger og ulovlige undladelser.

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

225

2.5 Sammenfattende om arealer omfattet af

§3

buddet mod tilstandsændringer, så gennemførelse

af regulativfastsat vandløbsvedligeholdelse kræver

dispensation fra § 3, jf. UfR 2012.1151 H, hvor Hø-

jesteret stadfæstede afslag på dispensation til ekstra

grødeskæring.

Det er imidlertid ikke alle aktive handlinger i el-

ler omkring § 3-beskyttede naturtyper, der er omfat-

tet af forbuddet. Den hidtidige lovlige aktivitet kan

fortsætte, uanset om dette på kortere eller længere

sig må forventes at medføre en ændring af tilstan-

den i den beskyttede biotop, jf. MAD 2004.1597

Nkn, hvor Naturklagenævnet tilsluttede sig amtets:

»vurdering af, at den fræsning af mosearealerne, som virk-

somheden foretager med års mellemrum for at holde arealer-

ne vegetationsfrie af hensyn til at sikre kvaliteten af tørven,

ikke kræver en dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3,

da der er tale om en fortsættelse af en længerevarende sæd-

vanlig drift«.

De ovennævnte afgørelser udgør kun et mindre ud-

pluk af den omfattende praksis fra Natur- og Mil-

jøklagenævnet om, hvilke arealer der er omfattet

af § 3, men giver overordnet grundlag for enkelte

konklusioner. Helt overordnet er problemet, at

§ 3

forbyder at foretage ændringer i noget som ændrer

sig,

og at der derfor på forhånd er usikkerhed om,

hvorvidt ændringen af tilstanden er lovlig eller ej.

Hertil kommer, at de botaniske kriterier for de for-

skellige naturtyper ikke kan forventes kendt af al-

mindelige grundejere, hvilket i sig selv kan føre til,

at § 3 overtrædes. Forholdet kompliceres yderligere

af tidsfaktoren og de bevismæssige vanskeligheder,

der i mange tilfælde ikke kan løses betryggende

uden vidneførsel. Sammenholdt med § 3’s indgri-

bende virkning for den enkelte lodsejer må disse

problemer siges at rejse alvorlige retssikkerheds-

mæssige betænkeligheder, der kun effektivt kan

imødegås, hvis forbuddet mod tilstandsændringer i

beskyttede biotoper er begrænset til de lokaliteter,

som myndighederne forud har besluttet er omfattet

af § 3, hvilket så logisk må modsvares af, at § 3-be-

skyttelsen først bortfalder, når en lokalitet ved en

myndighedsafgørelse er afklassificeret som omfat-

tet af § 3.

Aktive handlinger, der har karakter af almindelig

vedligeholdelse, er derfor ikke omfattet af forbud-

det, hvilket i relation til dræn er udtrykt således i

motiverne:

»Sædvanlig vedligeholdelse af bestående dræningsanlæg vil

ikke være i strid med bestemmelsen i § 3, stk. 2. I overens-

stemmelse med praksis efter de hidtil gældende regler vil

imidlertid ny dræning, ændringer i eksisterende dræns pla-

cering, herunder nedlægning af drænrør i større udstrækning

eller større dybde end hidtil, samt ændringer i eksisterende

dræns diameter kræve dispensation.« (FT 1991-92, Lovfor-

slag L.70)

Forbuddet mod, at der »foretages

ændringer i til-

standen«

i beskyttede naturtyper, er som anført

begrænset til

aktive handlinger,

mens

undladelser

ikke er omfattet,

jf. udtrykket »foretages«. Ændrin-

ger af tilstanden i beskyttede naturtyper som følge

af ophør af en hidtidig aktivitet som græsning eller

slåning er derfor ikke omfattet af forbuddet i § 3,

ligesom tilstandsændringer som følge af selvsåede

planter falder uden for § 3. Dette betyder, at der

ikke i § 3 kan indfortolkes en pligt til at vedlige-

holde et vandløb, uanset manglende vedligeholdel-

se må forventes at ændre tilstanden, og en sådan

vedligeholdelsespligt er strafsanktioneret efter

vandløbslovens § 85. Medfører manglende vedli-

geholdelse af vandløbet en ændring af tilstanden,

er dette ikke en overtrædelse af § 3, men den nye

tilstand i vandløbet bliver herefter omfattet af for-

3. Hvilke foranstaltninger er omfattet af

forbuddet i § 3

Hvis »udførte drænarbejder erstatter dræn, der i en

længere årrække ikke har været velfungerende«,

antager Natur- og Miljøklagenævnet, at arbejderne

er omfattet af forbuddet, jf. MAD 2014.303 Nmk

om dræningsarbejder i beskyttet eng.

Forbuddet mod at foretage ændringer i tilstan-

den betyder, at forbuddet angår faktiske ændringer

i tilstanden. Forbuddet i § 3 gælder derfor kun, hvis

det må

forventes,

at den aktive handling vil medfø-

re en

faktisk ændring af tilstanden

i den beskyttede

biotop. Viser det sig efterfølgende, at handlingen

ikke har medført en ændring af tilstanden i den

beskyttede biotop, er § 3 ikke overtrådt, da reglen

alene vedrører faktiske ændringer, hvilket kan il-

lustreres med MAD 2014.286 B, hvor en ejer var

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

226

tiltalt for at overtræde bl.a. naturbeskyttelseslovens

§ 3 ved at have udsat 550 ænder i gråænder i nogle

søer med henblik på jagt. Byretten frifandt imidler-

tid ejeren med den begrundelse, at efter den kom-

munale tilsynsmyndigheds forklaring

»kan det lægges til grund, at der hverken før eller efter [ud-

sætningen af ænder] er lavet målinger af vandkvaliteten i

[søerne]. Da det videre efter tiltaltes forklaring må lægges

til grund, at der siden 1946 er sat ænder til jagt ud på søerne,

er det ikke bevist, at tiltaltes udsætning af ænder i 2013 har

medført ændringer i søernes tilstand eller tilført dem forure-

nende stoffer.«

Tanken med § 3 er imidlertid at hindre, at tilstands-

ændringen sker – og ikke at reagere, når den er sket.

Reglen forudsætter derfor, at grundejer og myndig-

hed forudgående tager stilling til, om en påtænkt

handling i eller omkring en beskyttet biotop

kan

forventes

at medføre en ændring af biotopens til-

stand. Hvad der ligger heri, er ikke ganske klart.

Koester

antager, at »det

er tilstrækkeligt, at det er

sandsynligt, eller at der er risiko for, at der vil ske

ændringer inden for et § 3 område, og at disse ikke

er bagtalagtige«,

hvilket støttes på Naturklage-

nævnets afgørelse om udsætning af bæver i MAD

1999.851 Nkn.

Der er imidlertid ingen støtte i

denne afgørelse til

Koesters

udlægning, da det var

evident, at udsætning af bæver i væsentlig grad vil

medføre en tilstandsændring i § 3 områderne, og

forsigtighedsprincippets anvendelse alene vedrørte

påvirkning af Natura 2000 områder. Efter min op-

fattelse kan § 3 derfor ikke udstrækkes til andet end

aktiviteter, som efter en almindelig vurdering må

antages at have mere end bagatelagtige virkninger

på de beskyttede naturtypers tilstand, medmindre

myndigheden i forbindelse med ansøgning efter

anden lovgivning om tilladelse til aktiviteten godt-

gør, at den ansøgte aktivitet vil have en virkning, jf.

MAD 2014.286 B om udsætning af ænder og MAD

2008.2249 Nkn (se ndf.).

Tilstandsændringen skal være af varig karakter.

Midlertidige virkninger

er derfor ikke omfattet, jf.

UfR 2006.76 Ø, hvor landsretten afviste, at ud-

sætning af ænder i en beskyttet mose var en over-

10.

Koester:

Naturbeskyttelseslovskommentaren, 2009, s.

139.

trædelse af § 3, fordi det ikke fandtes godtgjort, at

»følgerne af udsætningen har haft karakter af en

mere varig ændring af mosens tilstand«. Natur- og

Miljøklagenævnet synes derimod ikke at tillægge

foranstaltningens midlertidige virkning betydning

for, om § 3 anvendes, men tillægger det i stedet

betydning for, om der meddeles dispensation, jf.

MAD 2014.340 Nmk om rørlægning i beskyttet

eng. Selv om det for ejeren kan være ligegyldigt,

om den midlertidige foranstaltning er omfattet af

§ 3, når der meddeles dispensation, er nævnets sam-

menblanding problematisk, fordi nævnet dermed

udvider § 3’s anvendelsesområde.

Forbuddet i § 3 omfatter ikke bagatelagtige æn-

dringer, da »foranstaltninger

kan være så perifere

eller bagatelagtige, at de kan iværksættes uden

dispensation«,

som det anføres i forarbejderne til

§ 3. Dette kan illustreres med MAD 2008.2249

Nkn, hvor kommunen havde fundet, at etablering

af juletræs- og pyntegrøntkulturer grænsende op til

en § 3-beskyttet mose krævede dispensation fra § 3

grundet brug af pesticider og gødning, som kunne

sive ud til mosen. Dette blev imidlertid afvist af Na-

turklagenævnet, der ikke fandt, at det ansøgte ville

påvirke § 3-områderne på en så direkte måde, at

det forudsætter dispensation fra naturbeskyttelses-

lovens § 3, idet nævnet mere generelt udtalte:

»Ved bedømmelsen efter § 3 indgår, om foranstaltningen har

en umiddelbar og direkte virkning på området, og om foran-

staltningen har en konkret og varig karakter. I bedømmelsen

indgår desuden, hvor tæt på det beskyttede område foran-

staltningen finder sted, samt om den specielt påvirker dette

område i modsætning til de omliggende områder generelt Det

fremgår af lovbemærkningerne til naturbeskyttelsesloven, at

det afgørende ikke blot er foranstaltningens karakter, men

navnlig den virkning, foranstaltningen har for området, nem-

lig om den »ændrer« dette og dermed ændrer naturtilstanden.

I princippet er således alle ændringer omfattet. Dog kan for-

anstaltninger være så perifere eller bagatelagtige, at de kan

iværksættes uden dispensation.«

Bagatelsynspunktet og den midlertidige virkning

medfører, at lovlig jagt og lovligt fritidsfiskeri fal-

der uden for forbuddet i § 3.

Det er uden betydning, om ændringen kan an-

ses for positiv eller negativ for naturen. Den natur-

forbedrende effekt af en ændret tilstand kan have

betydning for, om der meddeles dispensation, men

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

227

ikke for, om foranstaltningen er omfattet af forbud-

det og kræver dispensation. jf. MAD 2012.2408

Nmk, hvor nævnet stadfæstede en dispensation til

udvidelse af sø i § 3-beskyttet mose pga. den natur-

forbedrende funktion. Se tillige MAD 2009.1297

Nkn, hvor kemisk bekæmpelse af bjørneklo på be-

skyttet eng blev anset for omfattet af forbuddet i

§ 3, men hvor dispensation meddelt på vilkår af,

at bekæmpelsen skete med håndholdt sprøjte og

pensling

Foreløbigt sammenfattende kan de aktive hand-

linger, der er omfattet af § 3, afgrænses med: (1) at

undladelser ikke er omfattet; (2) at hidtidig lovlig

anvendelse kan fortsætte; (3) at den aktive hand-

ling kan forventes at medføre en tilstandsændring,

idet der kan ses bort fra bagateller og midlertidige

ændringer; (4) at forbuddet kun er overtrådt, hvis

der faktisk er sket en tilstandsændring; og (5) at

forbuddet også gælder, når tilstandsændringen har

en naturforbedrende karakter, men denne positive

virkning kan ofte begrunde dispensation efter § 65,

stk. 3.

Det er dog ikke alle aktive handlinger, der opfyl-

der de ovennævnte fem betingelser, som er omfattet

af § 3. For det første indeholder naturtypebekendt-

gørelsens § 5 en undtagelse for udsætning af fisk,

krebs og bløddyr, når der ikke sker fysiske indgreb

i vandområdet. Derimod vil anden udsætning af

vilde dyr være omfattet af forbuddet i § 3, medmin-

dre det må lægges til grund, at en sådan udsætning

ikke varigt ændrer tilstanden, jf. UfR 2006.76 Ø

og MAD 2014.286 B. I MAD 2002.279 Nkn lag-

de Naturklagenævnet til grund, at § 3 omfatter en-

hver form for tilplantning, hvorfor forbuddet også

omfattede udplantning af vandplanter i forbindelse

med et naturgenopretningsprojekt.

For det andet er det i lovbemærkningerne til na-

turbeskyttelsesloven fra 1992 udtrykkeligt forud-

sat, at sædvanlige landbrugshegn ikke er omfattet

af forbuddet i § 3, mens andre hegn er omfattet.

Der er ikke i forarbejderne en stillingtagen til,

om nedrivning af bygninger er omfattet af for-

buddet i § 3, men det er forholdsvis indlysende,

at nedrivning af bygninger i en beskyttet biotop

vil medføre en tilstandsændring af denne.

Koester

antager imidlertid uden forbehold, at nedrivning

ikke omfattes af forbuddet, medmindre nedrivnin-

gen medfører skade på beskyttede naturtyper, som

ikke umiddelbart lader sig retablere.

Spørgsmålet

ses ikke afgjort i praksis, men

Koesters

synspunkt

forekommer ikke analytisk holdbart, da det forud-

sætter, at det alene er de skadelige virkninger på

beskyttede biotoper, der bringer handlingen under

§ 3, selv om der er almindelig enighed om, at § 3

også omfatter positive naturbevarende ændringer af

tilstanden.

Endelig må nævnes problemet med ny bebyg-

gelse i tilknytning til en eksisterende ejendom

beliggende i en § 3 beskyttet naturtype. I Miljø-

ministeriets cirkulære 103/1984 om naturfred-

ningslovens forbud mod tilstandsændringer på

heder og strandenge og strandsumpe antog man, at

ny bebyggelse i tilknytning til eksisterende bebyg-

gelse ikke krævede tilladelse, fordi

»de fleste bygninger må antages at have præget det omlig-

gende areal på en sådan måde, at der ikke er mulighed for at

karakterisere det som hede, strandeng eller strandsump, og at

det nævnte omliggende areal derfor, som oftest […] ikke vil

være omfattet af § 43 a eller § 43 b«.

Samme opfattelse blev gentaget i Skov- og Na-

turstyrelsens vejledning fra 1993 og er ligeledes

gentaget i Naturstyrelsens gældende vejledning om

naturbeskyttelseslovens § 3 fra 2009 (s. 31).

Uanset disse klare tilkendegivelser antog Na-

tur- og Miljøklagenævnet i MAD 2014.142 Nmk,

at udvidelse med 11 m² af en mindre jagthytte på 28

m² beliggende på hede krævede dispensation, idet

nævnet udtalte:

»at der gælder en undtagelse fra naturbeskyttelseslovens § 3,

hvorefter opførelse af ny bebyggelse på § 3 arealer i tilknyt-

ning til en ejendoms eksisterende bygninger efter omstæn-

dighederne kan opføres uden dispensation, fordi der ikke vil

være tale om en tilstandsændring i lovens forstand. Henset

til navnlig lovbemærkningernes forudsætning om perifere

og bagatelagtige foranstaltninger og formålet med § 3 fin-

der nævnet, at en sådan undtagelse må være begrænset til

mindre bebyggelse. Dette gælder uanset formuleringerne i

cirkulæret fra 1984 og de senere vejledninger, der blot omta-

ler ny bebyggelse i tilknytning til en ejendoms eksisterende

bygninger. Ved fastlæggelsen af, hvad der kan opføres uden

11.

Koester:

Naturbeskyttelseslovskommentaren, 2009, s.

142.

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

228

dispensation, dvs. hvad der udgør en så perifer eller baga-

telagtig foranstaltning, at den kan antages at være forudsat

undtaget kravet om dispensation, må […]

navnlig lægges

vægt på størrelsen af den ny bebyggelse, herunder bebyg-

gelsens størrelse set i forhold til ejendommens eksisterende

bygninger.

For så vidt angår den konkrete sag finder Natur-

og Miljøklagenævnet, at den ansøgte bebyggelse medfører en

ikke uvæsentlig forøgelse (ca. 11,65 m²) af den eksisterende

bebyggelse (ca. 28,35 m²). Nævnet kan på den baggrund til-

træde, at det ansøgte indebærer en tilstandsændring af heden,

der kræver dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3.«

(min fremhævelse).

kursinstans, hvor nævnets udvidende fortolkning

let bliver præjudicerende for praksis.

3. Retssikkerhedsmæssige overvejelser

Nævnet begrunde således § 3’s anvendelse med

omfanget af udvidelsen i forhold til den eksisteren-

de bebyggelse, hvilket ikke ses relevant for, om der

foreligger en tilstandsændring. Sagen endte heref-

ter med, at der blev meddelt dispensation med den

begrundelse, at

»en udvidelse af bebyggelsen med ca. 11,65 m²

ikke kan

antages at ville medføre en forrykning af tilstanden af he-

dearealerne i afgørende modstrid med de interesser,

der

skal varetages med naturbeskyttelseslovens § 3. […] Der er

herved bl.a. lagt vægt på oplysningerne om

karakteren af de

bygningsnære arealer,

samt på at bebyggelsen er omgivet af

et menneskeskabt dige, der medvirker til at adskille bebyg-

gelsen og de bygningsnære arealer fra de omkringliggende

mere uberørte og værdifulde hedearealer, [og] at en mindre

udvidelse af bebyggelsen […] ville kunne gennemføres uden

dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3.« (mine frem-

hævelser).

Set fra en analytisk vinkel forekommer afgørelsen

inkonsistent. Hvis tilbygningen ikke forrykker til-

standen af hedearealerne, når udvidelsen sker på

et areal, der som følge af bygningens hidtidige an-

vendelse og ophold uden for bygningen netop ikke

har karakter af hede, burde disse forhold ikke føre

til dispensation, men til, at tilbygningen ikke var

omfattet af § 3.

Afgørelsen i MAD 2014.142 Nmk illustrerer

imidlertid et tilbagevendende problem i en del af

Natur- og Miljøklagenævnets afgørelser om na-

turbeskyttelseslovens § 3, hvor nævnet frem for

at afvise, at foranstaltningen er omfattet af § 3, i

stedet vælger at meddele dispensation, hvilket så

begrundes med foranstaltningen ubetydelige virk-

ning. Hvis nævnet var første instans, kunne dette

være ligegyldigt, fordi resultatet bliver det samme.

Problemet er, at Natur- og Miljøklagenævnet er re-

TfM 2015, 96

Som det er fremgået, volder det ikke sjældent pro-

blemer at afgøre, om en lokalitet på et givet tids-

punkt er omfattet af forbuddet mod tilstandsæn-

dringer i beskyttede naturtyper omfattet af § 3, og

om en handling i givet fald er forbudt. Efter min

opfattelse kan nogle af disse problemer i en vis

udstrækning forklares med manglende analytisk

stringens i Natur- og Miljøklagenævnets og dom-

stolenes praksis, fordi der ikke tilstrækkeligt skarpt

sondres mellem, om en handling er omfattet af § 3

eller ej, når der meddeles dispensation, ligesom

der til tider kan være tvivl om myndighederne har

opfyldt officialmaksimen. Dette ændrer imidlertid

ikke ved, at hovedproblemet er udformningen af

forbuddet i § 3.

Grundlæggende er problemet, at beskyttede na-

turtyper i alle tilfælde ændrer tilstand i størrelse og

karakter, og at forbuddet ikke omfatter ændringer,

der skyldes (1) naturens egen dynamik, (2) indirek-

te udefrakommende påvirkninger af lokaliteten, (3)

ophør af en hidtidig aktivitet eller (4) fortsættelse af

den hidtidige lovlige aktivitet.

Selv om det efter forarbejderne normalt er bota-

niske kriterier, der er bestemmende for, om en loka-

litet på et bestemt tidspunkt opfylder betingelserne

for at være omfattet af § 3, stk. 2 (og naturlige søer

i stk.1), når de størrelsesmæssige krav er opfyldt, er

det derfor

ikke en botanisk, men en juridisk vurde-

ring,

der afgør, om lokaliteten er omfattet af § 3, og

om der er sket en tilstandsændring i modstrid med

§ 3, henholdsvis om en påtænkt aktivitet er omfattet

af forbuddet i § 3, ligesom myndighedens undersø-

gelse heraf må ske på grundlag af myndighedens

undersøgelsespligt efter

den almindelige official-

maksime

med de bevismæssige konsekvenser, som

dette har.

Dette ændrer imidlertid ikke ved, at udformnin-

gen af forbudsnormen i § 3 indeholder en indbyg-

get modsigelse, fordi den forbyder handlinger, som

ændrer tilstanden i noget som i alle tilfælde ændrer

sig. Reglens forudsætning er derfor, at den enkelte

grundejer er bekendt med, at en lokalitet er omfat-

tet af § 3, og at grundejeren forstår rækkevidden af

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

229

forbuddet mod at ændre tilstanden. Hvis en af disse

betingelser ikke er opfyldt, vil grundejeren ufor-

varende kunne komme til at overtræde forbuddet.

Dette vil bevirke, at der efterfølgende skal foreta-

ges en undersøgelse og vurdering af, om lokaliteten

på handlingstidspunktet var omfattet af § 3, hvilken

tilstand der i givet fald var, og om handlingen har

ændret denne tilstand på en måde, der er omfattet

af forbuddet.

En besvarelse af disse spørgsmål kræver, at

det undersøges, om ændringen er midlertidig el-

ler bagatelagtig, eller om der alene var tale om en

sædvanlig handling, da et positivt svar bevirker, at

handlingen ikke er omfattet af § 3. Hvis disse mu-

ligheder må afvises, må herefter undersøges, om

der er sket faktisk ændring af tilstanden, hvilket

forudsætter oplysning om naturtypens tilstand før

og efter den pågældende handling – oplysninger,

der kan være vanskelige at skaffe, hvis der er gået

længere tid mellem den mulige overtrædelse af § 3

og det tidspunkt, hvor dette opdages.

Må det herefter lægges til grund, at der objektivt

er sket en overtrædelse af § 3, vil overtrædelsen kun

kunne håndhæves strafferetligt, hvis overtrædelsen

kan tilregnes den tiltalte som uagtsom, jf. straffe-

lovens § 19, da naturbeskyttelseslovens § 89 ikke

indeholder et objektivt strafansvar. Der er ikke i

naturbeskyttelsesloven taget direkte stilling til, om

en administrativ håndhævelse i form af påbud om

retablering af den beskyttede biotop er undergivet

et tilsvarende krav om uagtsomhed, men da det

efter naturbeskyttelseslovens § 74 påhviler den til

enhver tid værende ejer eller bruger at lovliggøre

et ulovligt forhold, kan dette indicere, at der gælder

et objektivt ansvar for den administrative håndhæ-

velse. Hertil vil dog kunne anføres, at den modsva-

rende regel i naturbeskyttelseslovens § 69 om den

ansvarlige pligt til at lovliggøre et ulovligt forhold

fortolkes som en culpanorm, jf. UfR 1998.549 H

og UfR 2006.1531 H. Det er derfor ikke helt klart,

om en ny ejers succession i den tidligere ejers an-

svar efter naturbeskyttelseslovens § 74 forudsæt-

ter, at selve overtrædelsen kan anses for culpøs,

og spørgsmålet ses indtil nu ikke direkte besvaret

i retspraksis. Da ejerens gode tro om handlingens

imidlertid i retspraksis er afvist som begrundelse

for, at påbud efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk.

5 om fysisk lovliggørelse savner hjemmel, jf. MAD

2005.1596 Ø, tyder dette på, at der administrativt

kan påbydes lovliggørelse, hvis de objektive betin-

gelser for at overtræde § 3 er opfyldt, og der ikke

er grundlag for at meddele retligt lovliggørende

dispensation efter naturbeskyttelseslovens § 65,

stk. 3, og at manglende overholdelse af et lovliggø-

relsespåbud strafferetligt kan håndhæves.

Heraf følger, at det ofte kan have meget indgri-

bende konsekvenser, hvis en grundejer uforvarende

kommer til at overtræde forbuddet i § 3. Dette må

sammenholdes med, at udformningen af forbuddet

mod tilstandsændringer i beskyttede naturtyper gi-

ver anledning til betydelig usikkerhed om, hvilke

lokaliteter der er omfattet, hvilken tilstand der er

beskyttet, og hvad der er forbudt. Efter min opfat-

telse rejser den nuværende udformning af forbud-

det i § 3 alvorlige retssikkerhedsmæssige betænke-

ligheder, fordi reglen ikke opfylder det elementære

krav, at den forpligtede af et vidtgående indgreb har

kendskab til indgrebet og dets rækkevidde. I stedet

forventes ejeren så at sige selv at botanisere på sin

ejendom for at undersøge om den er omfattet af § 3.

Det er nærliggende at sammenholde dette med

en nylig dom om overtrædelse randzoneloven, hvor

det var ubestridt, at to landmænd i 2013 havde dyr-

ket arealer inden for 9 meter fra åbne vandløb efter

randzonloven, og hvor det måtte lægges til grund,

at nogle af vandløbene var omfattet af dyrknings-

forbudet i randzonelovens § 1, der trådte i kraft den

1. september 2012. Byretten frifandt imidlertid de

to landmænd

med følgende begrundelse:

»På gerningstidspunktet – i efteråret 2012 og foråret 2013 –

herskede der stor usikkerhed om den nærmere forståelse af

randzoneloven. Det bemærkes i den forbindelse, at kompen-

sationskortet med en foreløbig angivelse af, hvilke vandløb

der var omfattet af randzoneloven, i alvorlig grad var behæf-

tet med fejl. Det fremgår blandt andet af sagens oplysninger,

at det oprindelige kompensationskort fejlagtigt angav et rør-

lagt vandløb med randzone.

I den oprindelige randzonelov med ikrafttræden den

1. september 2012 var det bestemt, at alle åbne vandløb i

landzone skulle undergives randzonepligt. Dette skulle sam-

menholdes med et krav om, at vandløbet var vandførende

i hovedparten af året, hvilket fremgår af den udfærdigede

12. Holstebro Rets dom af 11. maj 2015 i sag 7-2551/2013.

TfM 2015, 96

MOF, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 40: Artikel om naturbekyttelsesloven § 3, fra Peter Pagh

230

vejledning om randzoner og kompensation, som er dateret

januar 2013.

Vidnet [fra NaturErhvervsstyrelsen] har forklaret, at

han i forbindelse med sin besigtigelse i april 2013 var nødt

til at lade oplysninger fra DMI om forudgående måneders

regnvandsmængde indgå i sin vurdering af, om en vandløbs-

strækning var vandførende i hovedparten af året. I 2014-lo-

ven opererer man nu med nogle mere objektivt konstaterbare

kriterier i modsætning til 2012-loven, hvor kriteriet for, om

et vandløb er omfattet, beror på et konkret skøn i hvert enkelt

tilfælde. […]

Det fremgår af det i sagen udarbejdede skema, at der

i flere omgange er foretaget en reduktion af det samlede

randzoneareal, også når der bortses fra den reduktion, der er

foretaget efter revisionen af randzoneloven.

Da kompensationsordningen efter landdistriktsordningen

bortfaldt som følge af den afgørelse, der blev truffet i Natur-

og Miljøklagenævnet den 6. december 2012, opstod der yder-

ligere tvivl om, hvorledes der skulle forholdes med hensyn til

loven.

Der har i relation til den første randzonelov således væ-

ret mange usikkerhedsfaktorer, og på denne baggrund finder

retten, at der fra de tiltaltes side alene er udvist en så ringe

grad af uagtsomhed, at det er betænkeligt at anse de tiltalte

for skyldige.

Ved vurderingen heraf er det også taget i betragtning, at

det fra myndighedernes side blev tilkendegivet, at jordbru-

gerne kunne regne med, at der ikke ville blive pålagt bøder

for det første år og også senere, så længe der var tvivl om,

hvor der skulle udlægges randzoner.

Retten har endelig også taget i betragtning, at det relativt

hurtigt efter lovens ikrafttræden viste sig nødvendigt at revi-

dere randzonelovgivningen.«

Dommen blev ikke anket af anklagemyndigheden,

men førte til, at 300 straffesager om randzonelo-

ven blev henlagt, hvorfor anklagemyndigheden

må have vurderet, at dommens principielle syns-

punkter vil blive fulgt af andre domstole i sager om

overtrædelser af randzoneloven før ændringen af

randzoneloven i 2014.

Byretten lagde vægt på grundlæggende retssik-

kerhedsprincipper og begrundede frifindelsen for

en objektivt klar overtrædelse af et ved lov fastsat

forbud med fem argumenter: (1) usikkerhed i 2012-

2013 om, hvilke vandløb og søer der afkastede

randzone, (2) fejl i kortmaterialet, (3) usikkerhed

om kompensationsordningen, efter, vandplanerne

blev ophævet, (4) ministerens tilkendegivelser om

fjumreår, og (5) at loven blev revideret i 2014.

Sammenholdes randzonedommens begrundel-

ser for frifindelse med overtrædelser af naturbe-

skyttelseslovens § 3, gør de to førstnævnte forhold

sig ofte gældende for overtrædelser af § 3, mens

de tre sidste forhold ikke er relevante for § 3. Selv

om randzonedommens konklusion ikke lader sig

overføre på sager om overtrædelse af naturbeskyt-

telseslovens § 3, må randzonedommen tages som

en påmindelse om de retssikkerhedsmæssige be-

tænkeligheder i usikkerheden om, hvilke lokaliteter

der er omfattet af § 3.

De indbyggede retssikkerhedsmæssige proble-

mer med anvendelsen af den nugældende § 3 kan

efter min opfattelse kun løses ved en lovændring,

der kan bygge videre på forslaget i Natur- og Land-

brugskommissionens rapport (s. 28) om, at registre-

ring og afregistrering af § 3-beskyttede lokaliteter

skal gøres bindende og ske ved en afgørelse, der

kan påklages. Ved en sådan lovændring bør det

tydeliggøres, at beskyttelsen af beskyttede natur-

typer forudsætter, at miljømyndighederne har truf-

fet beslutning om, at den pågældende lokalitet er

omfattet af § 3, med angivelse af det præcise geo-

grafiske område og med angivelse af, hvad forbud-

det indebærer af rådighedsbegrænsninger, på linje

med hvad der fx kendes ved forureningskortlæg-

ning efter jordforureningslovens §§ 4 og 5. Det må

samtidig være et krav, at ejeren underrettes og har

mulighed for at påklage beslutningen. Hvis forhol-

dene ændrer sig, så der ikke længere er en beskyttet

naturtype, må ejeren have mulighed for at kræve, at

lokaliteten afklassificeres som beskyttet efter § 3,

hvilket ligeledes bør være undergivet klageret.

Den nye regerings regeringsgrundlag lægger op

til, at § 3 skal ændres, så beskyttelsen af eng og

græsarealer lempes og et større areal skal udlægges

til statslig skov. Det vil være nærliggende ved sam-

me lejlighed at få løst de retssikkerhedsmæssige

problemer med § 3.

TfM 2015, 96