FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Spørgsmål 1: Spm. om kommentar til vedlagte udtalelse fra advokatfirmaet Gorrissen Federspiel, til forsvarsministeren

Forsvarsudvalget 2014-15 (2. samling)
FOU Alm.del Spørgsmål 1
Offentligt

Forsvarsudvalget 2014-15

FOU Alm.del Spørgsmål 114

Offentligt

Anvendelsesområdet for artikel 346 TEUF

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Spørgsmål 1: Spm. om kommentar til vedlagte udtalelse fra advokatfirmaet Gorrissen Federspiel, til forsvarsministeren

Side 2

Indledning og opdrag

Danske Maritime har bedt os om at redegøre for muligheden for med hjemmel i artikel 346 i Trak-

taten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (”TEUF”) at undtage visse offentlige kontrakter

fra de EU-retlige udbudsregler. Redegørelsen tager udgangspunkt i en medlemsstats indkøb, om-

bygning og vedligeholdelse af flådefartøjer til sit søværn.

Flere af Danske Maritimes medlemmer er i den sammenhæng leverandører til det danske forsvar.

Dette gælder navnlig værfterne Orskov Yard A/S (Frederikshavn), Fayard A/S (Munkebo) og Kar-

stensens Skibsværft A/S (Skagen).

Konklusion

En medlemsstat kan anvende artikel 346 TEUF til at undtage offentlige kontrakter fra udbud, når

der er tale om indkøb, ombygning eller vedligeholdelse af materiel, der er designet og udviklet til

militære formål. Denne konklusion ændres ikke af, at det pågældende materiel også kan anvendes

til civile formål.

For at undgå at anvendelsen af artikel 346 TEUF misbruges til at tildele skjult statsstøtte til skibs-

bygningsindustrien, bør indkøbet ske på en måde, der begrænser risikoen for krydssubsidiering.

Krydssubsidiering kan for eksempel undgås ved, at kontrakten konkurrenceudsættes mellem

mindst to skibsværfter. Udbud mellem to eller flere bydere vil indebære et konkurrencemæssigt

pres, som medfører, at indkøbet sker til markedspris. Herved undgås, at en virksomhed kan kryds-

subsidiere en unaturlig høj avance på levering, ombygning og vedligeholdelse af flådefartøjer til at

underbyde andre virksomheder på markedet for ikke-forsvarsrelaterede køb. Krydssubsidiering kan

også undgås ved tage udgangspunkt i skibsværftets produktionsomkostninger og gøre vederlaget til

en funktion af omkostningerne. Herved undgås også en uforholdsmæssig stor avance.

Medlemsstatens beslutning om at anvende artikel 346 TEUF til at undlade udbud efter EU-reglerne

skal være begrundet i nationale sikkerhedsinteresser. De enkelte medlemsstater er overladt en be-

tydelig skønsmargin i vurderingen af, om dette er tilfældet. Det er vores opfattelse, at indkøb, om-

bygning og vedligeholdelse af eksempelvis flådefartøjer i dansk kontekst vil være forbundet med så-

danne sikkerhedsinteresser, at artikel 346 TEUF kan anvendes. Dette skyldes, at iværksættelse af

udbudsprocesser efter EU’s udbudsregler indebærer risiko for, at kumuleret viden og kompetencer

om det danske søværns særlige behov spredes vilkårligt. Ud fra et leverings- og forsyningssikker-

hedssynspunkt egner indkøb, ombygning og vedligeholdelsen af flådefartøjer sig derfor ikke til de

formelle indkøbsprocedurer under EU’s udbudsregler. Det må i hvert fald ligge klart inden for

Danmarks skønsmargin i relation til vurdering af sikkerhedsinteresser at anse det for sikkerheds-

mæssigt nødvendigt at indkøbe, ombygge og få vedligeholdt flådefartøjer uden at anvende EU’s ud-

budsregler.

Udbudsreglerne og artikel 346 TEUF

Artikel 346 i TEUF, der er begrundet i medlemsstaternes væsentlige sikkerhedsmæssige interesser,

indebærer, at visse offentlige kontrakter falder helt uden for EUF-Traktatens anvendelsesområde

herunder EU’s udbudsregler. Bestemmelsens stk. 1, litra a og b har følgende ordlyd:

”1. Traktaternes bestemmelser er ikke til hinder for følgende regler:

1268952-1 JSR ASN 03.02.2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Spørgsmål 1: Spm. om kommentar til vedlagte udtalelse fra advokatfirmaet Gorrissen Federspiel, til forsvarsministeren

Side 3

a) ingen medlemsstat er forpligtet til at meddele oplysninger, hvis udbredelse efter dens opfattelse

ville stride mod dens væsentlige sikkerhedsinteresser

b) hver medlemsstat kan træffe de foranstaltninger, som den anser for nødvendige til beskyttelse af

sine væsentlige sikkerhedsinteresser, og som vedrører fabrikation af eller handel med våben, am-

munition og krigsmateriel; disse foranstaltninger må ikke forringe konkurrencevilkårene inden for

det indre marked for varer, som ikke er bestemt specielt til militære formål.”

Anvendelsesområdet for artikel 346 TEUF

For at forhindre at artikel 346 TEUF misbruges af medlemsstater til at tildele skjult statsstøtte til

skibsbygningsindustrien, har EU-Domstolen gennem sin retspraksis vedrørende artikel 346 TEUF

opstillet nogle nærmere betingelser for anvendelsen af bestemmelsen. Det følger af seneste praksis,

at der tages udgangspunkt i forhold, som vedrører varernes og kontraktens karakter, og hvor pro-

portionalitet- og nødvendighedsbetragtninger inddrages. Anvendelsen af artikel 346 TEUF tager

derfor afsæt i følgende:

1) Der skal være tale om fabrikation af eller handel med visse produkter til militært brug,

der er omfattet af listen af 15. april 1958, som der henvises til i artikel 346 TEUF.

2) Produkterne skal specifikt være tiltænkt militære formål.

3) Der må ikke ske en forringelse af konkurrencevilkårene inden for det indre marked for

varer, som ikke er bestemt til et militært formål.

4) Foranstaltningerne, der kræves undtaget efter artikel 346 TEUF skal være nødvendige

for beskyttelse af sikkerhedsinteresser, og sikkerhedsinteresserne må ikke kunne be-

skyttes tilstrækkeligt gennem mindre indgribende foranstaltninger (proportionalitets-

kravet).

De fire forhold er gennemgået nedenfor.

4.1

Produkter omfattet af listen af 15. april 1958

Listen nævnt i artikel 346(2), litra b TEUF omfatter blandt andet ”krigsskibe af enhver slags” og

”deres specielle udstyr”.

Det er derfor formentlig en forudsætning for opfyldelse af denne betingelse, at der i denne sam-

menhæng er tale om et flådefartøj. Fartøjerne skal således kunne løse opgaver med militære formål.

Såfremt materiellet, herunder flådefartøjer, kan anvendes til militære såvel som civile formål, vil be-

tingelsen dog stadigvæk være opfyldt, jf. afsnit 4.2 umiddelbart nedenfor.

Da spørgsmålet i dette notat vedrører en medlemsstats indkøb, ombygning og vedligeholdelse af

flådefartøjer til eget søværn, er denne betingelse opfyldt.

Jf. listen af 15. april 1958, som der henvises til i artikel 346 TEUF, se svar af 27. september 2001, punkt 9 (a)

1268952-1 JSR ASN 03.02.2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Spørgsmål 1: Spm. om kommentar til vedlagte udtalelse fra advokatfirmaet Gorrissen Federspiel, til forsvarsministeren

Side 4

4.2

Produkterne skal specifikt være tiltænkt militære formål

Flådefartøjerne skal være egnet til militære formål. Artikel 346 TEUF kan ikke anvendes i forbin-

delse med indkøb af materiel, der primært har et civilt formål.

Muligheden for begrænset civil brug

udelukker dog ikke anvendelsen af artikel 346 TEUF, såfremt flådefartøjerne er designet og udviklet

eksklusivt til benyttelse som flådefartøjer. EU-Domstolen udtalte således følgende i Finnish Turn-

table sagen – sag C-615/10, præmis 46:

”Henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at arti-

kel 10 i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikel 296, stk. 1, litra b), EF, skal fortolkes

således, at den kun tillader en medlemsstat fra de i nævnte direktiv fastsatte fremgangs-

måder at unddrage en af en ordregivende myndighed på forsvarsområdet indgået offentlig

kontrakt om indkøb af et materiel, der, selv om det er bestemt specielt til militære formål,

også fremviser i det væsentlige tilsvarende civile anvendelsesmuligheder, hvis dette mate-

riel i kraft af sine særlige kendetegn kan anses for særligt designet og udviklet, herunder

som følge af væsentlige ændringer, til sådanne formål, hvilket det tilkommer den forelæg-

gende ret at efterprøve.” (understregning foretaget)

Flådefartøjer falder derfor ind under anvendelsesområdet for artikel 346(1) litra b TEUF.

4.3

Forringelse af konkurrencevilkårene inden for det indre marked

Indkøb, ombygning og vedligeholdelse af flådefartøjer må ikke forringe konkurrencevilkårene inden

for det indre marked for varer, som ikke er bestemt til et militært formål. Ved indkøb mv. uden iagt-

tagelse af udbudsreglerne kan der potentielt opstå risiko for, at en virksomhed som følge af en di-

rekte tildeling opnår en uforholdsmæssig stor avance, som virksomheden kan anvende til at dække

omkostninger i forbindelse med bud på civile indkøb (krydssubsidiering).

Der er imidlertid flere måder, hvorpå risikoen for krydssubsidiering kan undgås.

For eksempel kan krydssubsidiering undgås, såfremt indkøbet konkurrenceudsættes – og hvor der

således i hvert fald er tale om to virksomheder, der konkurrerer om ordren. Herved opstår der et

konkurrencemæssigt pres blandt byderne, hvilket er egnet til at sikre, at indkøbet sker til markeds-

pris. Der opstår herefter ingen unaturlig høj avance, som kan krydssubsidiere virksomhedens bud

ved civile indkøb. Der kan derfor sagtens ske konkurrenceudsættelse blandt et begrænset antal by-

dere – og dermed opnås indkøb til markedspris – uden at de formelle procedurer for EU-udbud føl-

ges. I relation til indkøb mv. af flådefartøjer til det danske søværn, vil konkurrenceudsættelse kunne

ske blandt i hvert fald tre værfter: Orskov Yard A/S (Frederikshavn), Fayard A/S (Munkebo) og

Karstensens Skibsværft A/S (Skagen).

En anden mulighed for at forhindre en uforholdsmæssig stor avance er, at leverandøren i form af

skibsværftet giver Søværnet indsigt i virksomhedens økonomiske forhold i relation til produktions-

og serviceomkostninger, og at prisen dernæst beregnes som en funktion af omkostningerne. Der-

med vil Søværnet kunne sikre sig, at skibsværftet ikke oppebærer en uforholdsmæssig stor avance

med følgende risiko for krydssubsidiering.

EU-Domstolens dom af 8. april 2008 i sag C-337/05, Kommissionen mod Italien

1268952-1 JSR ASN 03.02.2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Spørgsmål 1: Spm. om kommentar til vedlagte udtalelse fra advokatfirmaet Gorrissen Federspiel, til forsvarsministeren

Side 5

Denne betingelse, om at der ikke må ske skævvridning af konkurrencevilkårene på civile markeder,

er derfor også opfyldt.

4.4

Proportionalitetskriteriet

Det fremgår af art 346(1), litra b, at hver medlemsstat selv kan vurdere om der er tale om ”beskyt-

telse af væsentlige sikkerhedsinteresser”.

Det er derfor vigtigt at understrege, at der tilkommer medlemsstaterne et betydeligt skøn i vurde-

ringen af, hvad der er nødvendigt og forholdsmæssigt i relation til varetagelsen af medlemsstatens

sikkerhedsinteresser.

Dette bekræftes også af litteraturen:

“In doing so, member states have first to identify the ‘essential security interests’ they intend to pro-

tect. And here they do, in fact, enjoy a margin of discretion: neither the Commission, nor the Court

of Justice, nor national courts would second- guess the member states’ choices in identifying their

security interests or in qualifying them as essential. And any review would probably be limited to a

plausibility test.”

I relation til Danmarks søværns indkøb, ombygning og vedligeholdelse af flådefartøjer kan der iden-

tificeres flere forhold, der gør det sagligt begrundet ud fra sikkerhedshensyn inden for Danmarks

skønsmargin at anvende artikel 346 TEUF.

Søværnet er særligt vigtigt for Danmarks væsentlige sikkerhedsinteresser, da Danmark har en lang

kystlinje, en voksende arktisk dimension og en stor handelsflåde. Søværnets krigsskibe anses for

værende et af de mest effektive og nødvendige instrumenter, som Danmark har til forsvar af landets

kystlinjegrænser. Operationer, der sikrer Danmarks suverænitet samt forebyggelsen- og bekæmpel-

sen af terror sker, på grund af Danmarks lange kystlinje, oftest ved benyttelsen af flådefartøjer. Her-

til kommer, at Danmark er underlagt internationale forpligtelser, der indebærer, at Danmark skal

give andre nationers krigsskibe ret til gennemsejling af danske stræder.

Det er væsentligt for Danmarks sikkerhedsinteresser, at viden om det danske søværns behov i for-

hold til konstruktion, ombygning og vedligeholdelse af skibe og materiel konsolideres og bibeholdes

i Danmark. På den måde kan Danmark sikre nødvendig viden, som i tilfælde af konflikt- og krigssi-

tuationer vil være af øverste sikkerhedsmæssige prioritet. Såfremt Danmark ikke er i stand til at bi-

beholde denne viden, kan landet risikere at være afhængig af levering eller vedligeholdelse af et flå-

defartøj fra en virksomhed, der befinder sig i – og dermed må antages at have større loyalitet over

for – en anden medlemsstat. I den situation kan det ikke udelukkes, at der vil være risiko for, at le-

veringen til Danmark kan forsinkes, tilbageholdes eller i øvrigt nedprioriteres med konsekvenser for

Danmark. Ud fra et leverings- og forsyningssikkerhedssynspunkt egner bygningen- og vedligehol-

delsen af flådefartøjer sig derfor ikke til de formelle indkøbsprocedurer under EU’s udbudsregler.

Vincenzo Randazzo:

“Article 346 and the qualified application of EU law to defence”,

Brief Issue, July 2014, European Un-

ion Institute for Security Studies

Københavnstraktaten af 1857

1268952-1 JSR ASN 03.02.2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Spørgsmål 1: Spm. om kommentar til vedlagte udtalelse fra advokatfirmaet Gorrissen Federspiel, til forsvarsministeren

Side 6

Iværksættelse af egentlige udbudsprocesser efter EU’s udbudsregler indebærer med andre ord risi-

ko for, at kumuleret viden og kompetencer om Danmarks konkrete behov spredes vilkårligt. Dette

skyldes også, at der ved egentligt udbud i udgangspunktet alene kan konkurreres på laveste pris el-

ler det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvilket ikke tager behørigt hensyn til behovet for at op-

retholde kumuleret viden og kompetencer i Danmark. Danmarks legitime interesse i at kunne op-

retholde denne viden indebærer, at fravigelse af de formelle udbudsprocedurer også af den grund

vil være sagligt begrundet. Navnlig ombygningen og vedligeholdelsen af flådefartøjer må anses for

at være af høj kompleksitet, som skal skræddersys til særlige danske behov. Utilstrækkelig viden

herom kan derfor have alvorlige følger i fremtidige konflikt- og krigssituationer.

At Danmark i relation til krigsmateriel har mulighed for at varetage særlige sikkerhedshensyn er

blandt andet også afspejlet i lov om krigsmateriel. Det fremgår således af lovens § 3, at justitsmini-

steriet skal give tilladelse, hvis ejer- eller ledelsesforholdene m.v. i en virksomhed, der fremstiller

krigsmateriel, har en for begrænset tilknytning til Danmark.

Af ovennævnte grunde er det vores vurdering, at det klart ligger inden for Danmarks skønsmargin

at anse det for sikkerhedsmæssigt nødvendigt at indkøbe, ombygge og få vedligeholdt flådefartøjer

uden at anvende EU’s udbudsregler.

Dermed er den fjerde betingelse om proportionalitet også opfyldt.

4.5

Sammenfatning

En medlemsstats indkøb, ombygning og vedligeholdelse af flådefartøjer mv. til sit søværn falder in-

den for artikel 346 TEUF. Dette indebærer, at der ikke er krav om at følge procedurerne i EU’s ud-

budsdirektiver.

Anvendelse af artikel 346 TEUF forudsætter, at der er tale om materiel, der er designet og udviklet

til militære formål, hvilket utvivlsomt er tilfældet i relation til flådefartøjer. Denne konklusion æn-

dres ikke af, at det pågældende materiel også kan anvendes til civile formål.

Det er også en betingelse, at risikoen for krydssubsidiering som følge af en uforholdsmæssig høj

avance undgås. Dette kan for eksempel undgås ved at konkurrenceudsætte kontrakten blandt

mindst to skibsværfter eller ved at beregne kontraktsprisen som en funktion af skibsværftets pro-

duktions- og serviceomkostninger. I relation til indkøb mv. af flådefartøjer til det danske søværn vil

konkurrenceudsættelse kunne ske blandt i hvert fald tre værfter: Orskov Yard A/S (Frederikshavn),

Fayard A/S (Munkebo) og Karstensens Skibsværft A/S (Skagen) og dermed undgås risiko for kryds-

subsidiering.

At artikel 346 TEUF finder anvendelse ved indkøb mv. af flådefartøjer tiltrædes blandt andet af UK,

der ligesom Danmark har en lang kystlinje. Efter UK’s opfattelse hører bygningen- og vedligehol-

delsen af flådefartøjer under en stats væsentlige sikkerhedsinteresser og kan således undtages EU’s

udbudsregler efter artikel 346 TEUF. Scottish Affairs Commitee udtalte således følgende i doku-

1268952-1 JSR ASN 03.02.2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Spørgsmål 1: Spm. om kommentar til vedlagte udtalelse fra advokatfirmaet Gorrissen Federspiel, til forsvarsministeren

Side 7

mentet ”The Referendum on Seperation for Scotland: Separation shuts shipyards” af 20. Januar

2013, punkt. 18 og 19:

” 18. The UK has consistently built its own warships. It wants to retain the capability to design, build

and maintain such warships in this country, keep the skills and industry to do so, maintain freedom

of action over its own navy, and because of the sensitivities around some of the equipment involved.

19. EU law requires major procurement contracts to be offered for open competition. Member states

can use various exemptions to place contracts with preferred suppliers. One such exemption, Article

346, allows countries to exempt defence procurement on the grounds of national security. The UK

has consistently excluded the construction of complex warships from open competition using Article

346. If Scotland was a separate country, then the Ministry of Defence could not use Article 346 to fa-

vour shipyards in Scotland because they would no longer be within the UK.

Det er i øvrigt Gorrissen Federspiels erfaring, at det blandt medlemsstaterne er ganske sædvanlig

praksis, at artikel 346 TEUF anvendes til at undtage sådanne offentlige kontrakter om indkøb, om-

bygning og vedligeholdelse fra EU’s udbudsregler.

---o0o---

København, den 3. februar 2015

Peter Appel og Jens V. Mathiasen

Udtalelsen fra Scottish Affairs Committee er tilgængelig via dette link:

http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201213/cmselect/cmscotaf/892/89205.htm

1268952-1 JSR ASN 03.02.2015