FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 18: Henvendelse af 11/9-15 vedrørende udbud af opgave til vedligeholdelse m.v. af flådens skibe, fra Danske Maritime

Forsvarsudvalget 2014-15 (2. samling)
FOU Alm.del Bilag 18
Offentligt

Anvendelsen af artikel 346 TEUF for at undlade udbud af

ordrer om vedligeholdelse af danske krigsskibe

Kommentarer til Forsvarsministerens svar af 5. august 2015 på Folketingets

Forsvarsudvalgs spørgsmål nr. 1 af 9. juli 2015

13. august 2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 18: Henvendelse af 11/9-15 vedrørende udbud af opgave til vedligeholdelse m.v. af flådens skibe, fra Danske Maritime

Side 2

Indledning og opdrag

Vi skal i det følgende give vores bemærkninger til Forsvarsministerens svar af 5. august 2015 på

Folketingets Forsvarsudvalgs spørgsmål nr. 1 af 9. juli 2015.

Folketingets Forsvarsudvalg bad Forsvarsministeren besvare følgende spørgsmål:

”Ministeren bedes kommentere vedlagte udtalelse fra advokatfirmaet Gorrissen Federspiel, som ud-

taler, at det er et politisk valg, om søværnets udbud af reparations- og vedligeholdelsesopgaver anses

for at være af så stor betydning for Danmarks væsentlige sikkerhedsinteresser, at de falder ind under

EU traktaten artikel 346. Er ministeren enig heri?”

Forsvarsministeren svarer hertil, at fire betingelser skal være opfyldt for, at EU-udbud kan undla-

des under henvisning til artikel 346 TEUF. De fire betingelser, som Forsvarsministeren beskriver,

svarer i det væsentligste til de betingelser, vi har angivet under afsnit 4 i vort notat af 3. februar

2015.

Vi er således enige med Forsvarsministeren i denne fortolkning af artikel 346 TEUF. De fire betin-

gelser skal være opfyldt for, at fritagelsen for udbudspligt finder anvendelse.

Vi er derimod ikke enige i, at visse af betingelserne ikke skulle være opfyldt. Forsvarsministeren

støtter sig her til

”Kammeradvokatens vurdering”

om, at følgende betingelser ikke er opfyldt:

ii.

iii.

Der foreligger ikke et hensyn til

”rigets væsentlige sikkerhedsinteresser”;

Manglende udbud vil være i strid med proportionalitetsprincippet;

En undtagelse kan påvirke konkurrencevilkårene for civile skibe på det indre mar-

ked.

Vurderingen af disse betingelsers opfyldelse afhænger i vid udstrækning af en forståelse af dels ka-

rakteren af de omhandlede reparations- og vedligeholdelsesopgaver, dels konkurrencen mellem de

danske skibsværfter. Vi har derfor indhentet supplerende oplysninger fra Danske Maritime herom.

Vi skal i det følgende kort redegøre for Danske Maritimes oplysninger om, hvordan opgaverne in-

debærer en række særlige militære forhold, og hvordan der ved arbejde alene i Danmark kan ske en

betryggende fuld konkurrenceudsættelse. Vi skal dernæst redegøre for, hvorledes dette støtter, at

betingelserne om sikkerhedshensyn (jfr. pkt. i ovenfor) og om proportionalitet og fuld konkurrence

(jfr. pkt. ii og iii ovenfor) kan opfyldes.

Sikkerhedshensyn og konkurrenceudsættelse

Vi har med Danske Maritime gennemgået den type arbejder, der udføres af danske værfter ved ved-

ligeholdelse og ombygning af danske krigsskibe, herunder de arbejder, der forventes omfattet af det

iværksatte EU-udbud af rammeaftaler vedrørende skibsvedligeholdelse. Danske krigsskibe omfatter

marinehjemmeværnets skibe. Vi har i gennemgangen været opmærksomme på, at der gælder særli-

ge sikkerhedsmæssige fortrolighedshensyn vedrørende de omhandlede arbejder.

Det kan af gennemgangen udledes, at det generelt for vedligeholdelsesopgaver og ombygningsar-

bejder af danske krigsskibe gælder, at de arbejder, der udføres, har en helt anden karakter end de

arbejder, der udføres på civile skibe. Der foreligger en række særlige tekniske egenskaber ved krigs-

skibe, som gør, at arbejderne får en anden kompleksitet og karakter end ved arbejder på civile ski-

be.

1308536-2 SAM 13.08.2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 18: Henvendelse af 11/9-15 vedrørende udbud af opgave til vedligeholdelse m.v. af flådens skibe, fra Danske Maritime

Side 3

Disse særlige egenskaber, der har betydning, når der skal udføres vedligeholdelsesarbejder på dan-

ske krigsskibe, omfatter blandt andet følgende:

ii.

iii.

iv.

vi.

vii.

viii.

ix.

Gastæthed.

Specielle omfattende sprinkleranlæg til brandbekæmpelse.

Opdeling i vandtætte zoner.

Choksikring blandt andet ved vibrationsfrie ophæng.

Installation af minesikringskabler, der sikrer anti-magnetisme.

Radarrefleksion.

Støjdæmpning.

Beskyttelse mod elektromagnetisk interferens.

Opbevaring af eksplosiver.

For de skibe, der udfører sejlads ved Grønland, gælder en række krav om øget op-

varmning, blandt andet i styrhuset, men også ved installation af omfattende var-

mekabler, der hindrer overisning af skroget.

Udover disse særlige tekniske forhold vil der i forbindelse med vedligeholdelse af krigsskibe ofte ske

en opdatering med ny teknologi.

Den komplekse karakter af vedligeholdelsesarbejder understreges af, at der ved alle arbejder på

krigsskibe anvendes væsentligt større projektstyring og engineering fra værftets side end på civile

skibe. Tillige indgår der fra Søværnets side langt større tilsyn, end der vil gælde ved civile skibe.

Denne øgede kvalitetskontrol og tilsyn med arbejdernes udførelse og tilrettelæggelse deraf afspejler

arbejdernes særlige kompleksitet og de meget høje kvalitetskrav, der stilles. Blandt andet skal det

ved alle arbejder sikres, at disse ikke har indflydelse på de mange integrerede systemer, der findes

på krigsskibene. Mødeaktiviteten mellem værft og reder er således langt mere intens, når der udfø-

res arbejder på krigsskibe end på civile skibe.

De danske krigsskibe har også særegne egenskaber i forhold til andre landes krigsskibe. For eksem-

pel skal langt de fleste krigsskibe kunne sejle både i grønlandske isfyldte farvande og i tropiske om-

råder, ligesom der i Danmark er særlige krav om høj effektivitet ombord på skibene med mindre be-

sætning, end man typisk ser på krigsskibe i andre lande.

Det er værftsindustriens erfaring, at ovennævnte forhold kræver, at der på værfterne foreligger en

særlig kompetence, der kan tilgodese dels de almindelige militære forhold, der gælder for krigsski-

be, dels de særegne danske forhold, der gælder for danske krigsskibe. Skal disse kompetencer op-

retholdes, er det nødvendigt, at der regelmæssigt udføres denne type arbejder på de danske værfter.

Derved sikres en arbejdsstyrke, der har det fornødne tekniske kendskab, og der sker også oplæring

af nye medarbejdere på alle niveauer fra ingeniør til smede og håndværkere, der kan bibeholde eks-

pertisen.

Der udføres naturligvis i et mindre omfang vedligeholdelsesopgaver på krigsskibe, der svarer til

vedligeholdelsesopgaver på civile skibe. På grund af de ovennævnte særlige forhold vedrørende

krigsskibe skønner Danske Maritime dog, at selv ved værftsophold, hvor fokus blot er almindelige

vedligeholdelsesopgaver, er det maksimalt 40 % af disse arbejder, der har en karakter, som nøje

svarer til de arbejder, der ville skulle udføres ved civile skibe – og ofte mindre. På grund af bygge-

styring og hensynet til de integrerede systemer gælder det derudover, at selv for disse vedligeholdel-

sesopgaver foreligger der særlige hensyn.

1308536-2 SAM 13.08.2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 18: Henvendelse af 11/9-15 vedrørende udbud af opgave til vedligeholdelse m.v. af flådens skibe, fra Danske Maritime

Side 4

Konklusionen er således, at alle arbejder, der sker ved danske krigsskibes værftsophold, har en ka-

rakter, som er særegen, og opretholdelse af dansk kompetence er nødvendig for, at arbejderne kan

udføres i Danmark. Hertil kommer, at på grund af de særlige særegne danske forhold vil en række

arbejder kunne udføres mest effektivt og betryggende ved danske værfter.

Der er ifølge Danske Maritime en særdeles effektiv konkurrence mellem de danske værfter om ud-

førelse af arbejder for det danske søværn. I alle tilfælde, hvor sådanne arbejder har været bragt i

udbud, har en række danske værfter afgivet bud, og erfaringer viser, hvor stærkt konkurrencepræ-

get dette marked er.

Betingelse om væsentlig sikkerhedshensyn

Forsvarsministeren udtaler i svaret af 5. august 2015, at

”

En undtagelse af rammeaftaler vedrørende skibsvedligeholdelse til Søværnets skibe fra udbud med

henvisning til TEUF artikel 346 opfylder efter Kammeradvokatens vurdering ikke betingelsen om

begrundelse i væsentlige sikkerhedsinteresser.”

Dette er nærmere forklaret i et forudgående afsnit:

”Der er i forbindelse med det iværksatte EU-udbud af rammeaftaler vedrørende skibsvedligeholdelse

til Søværnets skibe generelt tale om almindelige vedligeholdelsesopgaver, som eksempelvis malerar-

bejde, reparation af skrog og aptering (indretning), vedligeholdelse af mekaniske systemer med vi-

dere. Det er opgaver der, efter Kammeradvokatens juridiske vurdering, hverken efter deres karakter

eller den omsætning, der kan genereres heraf hos de danske værfter, kan begrunde en undtagelse fra

udbud for at bevare opgaverne på danske hænder af hensyn til rigets væsentlige sikkerhedsinteres-

ser.”

På baggrund af den information vi har modtaget fra de tekniske eksperter, jfr. ovenfor, er det vores

opfattelse, at opgaverne ud fra en skibsteknisk og forsvarsfaglig vurdering er arbejder, der åbenbart

er forbundet med væsentlige sikkerhedsinteresser.

Hertil kommer, at det er ganske anerkendt, at der tilkommer medlemsstaterne en betydelig skøns-

margin i vurderingen af, om opgaver har den fornødne tilknytning til væsentlige sikkerhedsinteres-

ser.

Dette kommer blandt andet til udtryk i Europa-Kommissionens fortolkende meddelelse, som der

henvises til i svaret af 5. august 2015. Europa-Kommissionen udtaler således følgende i den fortol-

kende meddelelse:

”5.

HVORDAN SKAL TRAKTATENS ARTIKEL 296 [nu artikel 346] ANVENDES?

Det er medlemsstaternes prærogativ at definere deres væsentlige sikkerhedsinteresser og deres pligt

at beskytte dem.”

[…]

1308536-2 SAM 13.08.2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 18: Henvendelse af 11/9-15 vedrørende udbud af opgave til vedligeholdelse m.v. af flådens skibe, fra Danske Maritime

Side 5

6. KOMMISSIONENS ROLLE

Det er ikke op til Kommissionen at vurdere medlemsstaternes væsentlige sikkerhedsinteresser, ej

heller hvilken type militært udstyr de indkøber for at beskytte sådanne interesser.”

Europa-Kommissionen anerkender således, at det tilkommer medlemsstaterne selv at fastsætte de-

res sikkerhedsbehov, og hvad der er nødvendigt for at opfylde disse behov.

Betingelserne om proportionalitet og afværgelse af krydssubsidiering

Dernæst anføres i Forsvarsministerens svar, at der uden EU-udbud kan bestå en risiko for kryds-

subsidiering:

”Det vil være i strid med proportionalitetsprincippet, da skibsvedligeholdelsen kan udbydes, og det

kan ikke udelukkes, at en sådan undtagelse vil påvirke konkurrencevilkårene for civile varer på det

indre marked.”

Vi er enige med Forsvarsministeren i, at direkte tildeling til et værft uden nogen form for konkur-

renceudsættelse eller anden styring med størrelsen af vederlaget indebærer risiko for en unaturlig

høj avance for værftet med følgende risiko for konkurrenceforvridning på civile markeder. Som an-

ført under afsnit 4.3 i vores notat, der ligger til grund for Forsvarsudvalgets spørgsmål, er der imid-

lertid flere muligheder, herunder udbud blandt nationale værfter, for at undgå en sådan unaturlig

høj avance og dermed krydssubsidiering.

Danske Maritime bekræfter, at der foreligger tilstrækkelig kompetence og konkurrence til at udføre

de omhandlede arbejder på flere danske værfter.

Foruden effektiv konkurrenceudsættelse mellem et antal nationale værfter vil en unaturlig høj

avance – og dermed risiko for krydssubsidiering – også kunne undgås ved at tage afsæt i skibsværf-

tets produktionsomkostninger og gøre vederlaget til en funktion af omkostningerne. En sådan me-

tode med afsæt i en veldrevet virksomheds omkostninger kendes for eksempel også fra kompensati-

on til virksomheder, der leverer tjenester af almindelig økonomisk interesse, jf. fjerde kriterie i EU-

Domstolens dom i sag C-280/00, Altmark Trans.

Betingelsen om proportionalitet og afværgelse af krydssubsidiering er hermed opfyldt.

Konklusion om anvendelsen af artikel 346 TEUF

Det tilkommer Forsvarsministeren – og Søværnets tekniske afdeling i særdeleshed – ud fra en

skibsteknisk og forsvarsfaglig vurdering at beslutte, om opgaverne er forbundet med væsentlige sik-

kerhedsinteresser. I vurderingen skal der tages højde for, at værfterne har behov for regelmæssige

opgaver og en vis kritisk masse af opgaver fra Søværnet for at kunne opretholde og have incitament

til fortsat at investere i ekspertise på det pågældende område.

Ud fra de oplysninger vi har modtaget fra Danske Maritime, er det vores opfattelse, at Søværnet bør

nå frem til, at der består den nødvendige sammenhæng mellem de pågældende opgaver og væsent-

lige sikkerhedsinteresser.

Side 7 og 8 i Fortolkende meddelelse om anvendelse af EF-traktatens artikel 296 på offentlige indkøb af forsvarsmateriel;

KOM(2006) 779 endelig

1308536-2 SAM 13.08.2015

FOU, Alm.del - 2014-15 (2. samling) - Bilag 18: Henvendelse af 11/9-15 vedrørende udbud af opgave til vedligeholdelse m.v. af flådens skibe, fra Danske Maritime

Side 6

Når opgaverne er forbundet med væsentlige sikkerhedsinteresser, kan artikel 346 TEUF bringes i

anvendelse, og EU-udbud kan undlades, såfremt indkøbet sker på en måde, der minimerer risikoen

for, at det pågældende værft opnår en unaturlig høj avance. Som nævnt kan dette blandt andet af-

værges ved udbud blandt danske værfter.

Denne konklusion gælder, uanset om der er tale om nybygning, ombygning eller – som i dette til-

fælde – vedligeholdelse og reparation af militære fartøjer. Militære fartøjer omfatter marinehjem-

meværnets skibe.

Det er på ovennævnte baggrund vores vurdering, at betingelserne for anvendelsen af artikel 346

TEUF må anses for opfyldt, således at EU-udbud kan undlades med hjemmel i artikel 346 TEUF,

omend den endelige vurdering selvsagt tilkommer domstolene, herunder eventuelt EU-Domstolen.

Forsvarsministeren kan således vælge – men er ikke juridisk forpligtet til – at sætte de pågældende

opgaver i EU-udbud.

---o0o---

København, den 13. august 2015

Peter Appel

1308536-2 SAM 13.08.2015