PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget 2014-15 (1. samling)
L 92 Bilag 1
Offentligt

NOTAT

5. december 2014

/PVS

Høringsnotat vedrørende udkast til forslag til lov om ændring af va-

remærkeloven, designloven, patentloven og lov om brugsmodeller

(Styrket indsats mod piratkopiering ved etablering af en håndhævelsesen-

hed m.v.)

1. Indledning

Formålet med lovforslaget er at styrke indsatsen mod piratkopiering ved

at etablere en særskilt enhed i Patent- og Varemærkestyrelsen, som kan

varetage styrelsens opgaver i forbindelse med håndhævelse, herunder yde

vejledning til forbrugere, virksomheder og myndigheder. Enheden får

beføjelser til at afgive en skriftlig vejledende udtalelse om piratkopiering

mod et mindre gebyr. Endvidere bistår enheden Statsadvokaten for Særlig

Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) i dennes indsats mod

piratkopiering. Baggrunden for lovforslaget er et initiativ i regeringens

vækstplan "Danmark i arbejde - vækstplan for kreative erhverv og de-

sign". Desuden forenkles reglerne om validering af europæiske patenter

og reglerne om gebyr for publicering af patenter.

Udkastet til lovforslag blev sendt i høring den 2. oktober 2014 med hø-

ringsfrist 3. november 2014 til i alt 59 organisationer, myndigheder m.v.,

ligesom høringen har været tilgængelig på www.hoeringsportalen.dk.

Der er modtaget høringssvar fra 20 organisationer, myndigheder m.v.

Heraf har 18 haft bemærkninger til udkastet til lovforslag.

De væsentligste bemærkninger fra de hørte parter til de enkelte emner i

lovudkastet gennemgås og kommenteres nedenfor.

2. Generelle bemærkninger

Høringen viser, at der blandt de hørte parter er generel tilslutning til for-

slagene om forenkling af reglerne om validering af europæiske patenter

og ændring af reglerne om gebyr for publicering af patenter.

Der er blevet tilkendegivet generel støtte til, at Patent- og Varemærkesty-

relsen bistår SØIK i indsatsen mod piratkopiering og ligeledes bistår an-

dre myndigheder. Enkelte høringssvar indeholder forslag om en udbyg-

ning af lovforslaget på dette punkt. Disse behandles under punkt 3 neden-

for.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

2/16

Høringssvarene fra opfinderforeningerne samt fra Håndværksrådet inde-

holder støtte til forslaget om, at den foreslåede håndhævelsesenhed får

kompetencer til at vejlede forbrugere og virksomheder om konkrete sager

om piratkopiering, herunder gennem en skriftlig vejledende udtalelse.

Derimod har de hørte repræsentanter fra IPR-rådgiverbranchen samt Sø-

og Handelsretten fremsat en række kritiske bemærkninger til denne del af

lovforslaget, og henstiller, at dette ikke bliver gennemført. Tilsvarende

henstiller erhvervs- og brancheorganisationerne Dansk Industri (DI),

Dansk Erhverv (DE), Dansk Forening for Industriens Patent- og Vare-

mærkespecialister (DIP) samt Rettighedsalliancen, at denne del af lov-

forslaget ikke bliver gennemført. De konkrete bemærkninger behandles

under punkt 3 nedenfor.

Håndværksrådet støtter forslaget, der skal skabe bedre og billigere mulig-

heder for, at små og mellemstore virksomheder kan håndhæve deres ret-

tigheder. Endvidere bakker Håndværksrådet op om enhedens vejlednings-

funktion. Det oplyses, at mange små og mellemstore virksomheder kom-

mer til at krænke enerettigheder i mangel af bedre viden om enten de fak-

tiske eller retlige forhold. Når virksomhederne kan rette henvendelse til

enheden og få vejledning om regler og praksis, er det Håndværksrådets

forhåbning, at dette kan være med til at nedbringe antallet af rettigheds-

krænkelser, som påfører såvel rettighedshaver som den uforvarende

krænker unødige omkostninger.

Landsforeningen til fremme af opfinders retssikkerhed oplyser, at for-

eningen lovpriser alle tiltag til bedre retssikkerhed vedrørende IPR-

rettigheder. Derfor er initiativet til etablering af en særskilt håndhævel-

sesenhed i Patent- og Varemærkestyrelsen anbefalelsesværdigt. Det gæl-

der ifølge foreningen i særdeleshed bistand til Statsadvokaten for Særlig

Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) i dennes indsats mod

piratkopiering. Foreningen ønsker, at disse opgaver også skal omfatte idé-

og patenttyveri og krænkelser, da politiet mangler viden og værktøjer på

dette felt.

Opfinderforeningen. DK og Dansk Opfinderforening anbefaler etablering

af en håndhævelsesenhed i Patent - og Varemærkestyrelsen til at bistå

Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet

(SØIK) i dennes indsats mod piratkopiering. Foreningerne støtter alle

initiativer til øget IPR- retssikkerhed. Foreningerne ønsker, at samarbej-

det med SØIK udvides til idé- og patenttyveri og krænkelser, da sager i

praksis i dag overlades til det lokale politi, der ikke har praktisk erfaring

med patentindgreb.

Dansk Erhverv (DE) finder det fornuftigt, at Patent- og Varemærkestyrel-

sen samler håndhævelseskompetencer og viden et sted for derved at un-

derstøtte SØIK, men finder ikke at der er behov for at lovgive om dette.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

3/16

DE kan ikke støtte, at håndhævelsesenheden skal fungere som rådgivere

over for virksomheder og forbrugere. Navnlig for så vidt angår virksom-

heder ser DE ikke et behov for en sådan rådgivende funktion, da virk-

somhederne kan få tilsvarende rådgivning på det private marked.

Dansk Industri (DI) støtter udkastets lempelser i kravene til validering af

europæiske patenter i Danmark og justering af publiceringsgebyrerne. DI

støtter ligeledes etableringen af en håndhævelsesenhed hos Patent- og

Varemærkestyrelsen, herunder at håndhævelsesenheden skal være ind-

gang og kontaktpunkt for forbrugere og virksomheder, der ønsker infor-

mation om IPR-krænkelser, retspraksis, handlemuligheder etc. DI støtter

ligeledes at håndhævelsesenheden skal bistå SØIK med indsatsen mod

piratkopiering, samt at håndhævelsesenheden skal varetage styrelsens

deltagelse i bl.a. nationalt og internationalt samarbejde. Det anbefales

samtidig, at styrelsens bistand til andre myndigheder ikke begrænses til

SØIK.

DI kan ikke tilslutte sig, at håndhævelsesenheden skal tillægges beføjel-

ser til - mod gebyrbetaling - at afgive skriftlige udtalelser. Der henvises

til, at en sådan kompetence hverken er hensigtsmæssig eller nødvendig

for at enheden kan udføre de nævnte funktioner. DI er principielt imod at

tillade offentlige myndigheder adgang til deltagelse på områder, hvor der

i forvejen er private aktører. Endvidere ser DI en række betænkeligheder,

som omtales i andre høringssvar og kan tilslutte sig hovedtrækkene heri.

DI gør opmærksom på, at de anførte betænkeligheder også kan vise sig at

være til ugunst for mindre og mellemstore virksomheder.

DI ser et stort behov for ændring af påtalereglerne, således at betingelser-

ne for offentlig påtale lempes.

Dansk Forening for Industriens Patent- og Varemærkespecialister (DIP)

støtter de foreslåede regelændringer omkring publiceringsgebyr og vali-

dering af europæiske patenter. DIP hilser det endvidere velkomment, at

styrelsen vil kunne samarbejde med andre offentlige myndigheder og

herunder bistå SØIK i forbindelse med straffesager inden for IPR-

området. DIP anerkender styrelsens rolle i forbindelse med at vejlede

virksomheder om konkrete og generelle forhold på IPR-området. Denne

rolle findes også væsentlig i den offentlige debat.

DIP finder i øvrigt håndhævelsesenhedens rolle bekymrende. DIP henstil-

ler, at de foreslåede regelændringer modereres, således at håndhævelses-

enheden alene får hjemmel til at bistå i sager, hvor SØIK er involveret.

Lægemiddelindustriforeningen (LIF) støtter overordnet lovforslaget, her-

under både forslagene vedrørende lempelse i kravene til validering af

europæiske patenter i Danmark og til justering af publiceringsgebyrerne

samt forslaget om etablering af en håndhævelsesenhed.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

4/16

LIF finder ikke, at en sådan håndhævelsesenhed mod gebyrbetaling skal

kunne afgive skriftlige udtalelser.

Rettighedsalliancen, der er en interesseorganisation for de kreative bran-

cher, oplever ikke, at medlemmerne finder det svært og uoverskueligt at

finde ud af, om og hvordan de skal håndhæve deres IP-rettigheder. Det

oplyses, at det er politiet, der ikke er i stand til at løfte håndhævelsesop-

gaven, ikke virksomhederne, der ikke kan anmelde sager til politiet. Der-

for vil en rådgivende håndhævelsesenhed hos Patent- og Varemærkesty-

relsen efter Rettighedsalliancens opfattelse ikke få nævneværdig effekt på

piratkopiering.

Rettighedsalliancen finder, at den del af lovforslaget, der vedrører afgi-

velse af en skriftlig vejledende udtalelse i forhold til konkrete sager, rej-

ser en række konkrete betænkeligheder af retssikkerhedsmæssig karakter.

Sø- og Handelsretten finder, at lovforslaget indeholder forslag for så vidt

angår den civile håndhævelse, som må karakteriseres som retssikker-

hedsmæssigt betænkelige. Disse betænkeligheder drejer sig om den vej-

ledende udtalelse om konkrete sager om piratkopiering, som håndhævel-

sesenheden får beføjelser til afgive. Sø- og Handelsretten har endvidere

en bemærkning om tidspunktet for indhentelse af Europa-Kommissionens

godkendelse af ordningen.

Foreningen Industriel Retsbeskyttelse (FIR) oplyser, at man kan støtte

forslagene angående ændring af reglerne om publiceringsgebyr og for-

enklingen af reglerne om validering af europæiske patenter. FIR kan end-

videre støtte, at styrelsen sættes i stand til at bistå SØIK med oplysninger

til brug for straffesager inden for IPR-området, eller i øvrigt bistå offent-

lige myndigheder med oplysninger inden for PVS' kompetenceområde.

FIR hilser det velkomment, hvis styrelsen i videre omfang bliver i stand

til, på et generelt plan, at vejlede offentligheden og individuelle virksom-

heder om forhold på IPR-området.

Derimod advarer FIR imod forslaget om indførelse af en adgang til, at

styrelsen kan rådgive private om konkrete krænkelses- og gyldigheds-

spørgsmål i relation til konkrete rettigheder. Der henvises blandt andet til

en række retssikkerhedsmæssige forhold.

Plougmann & Vingtoft samt ADIPA (Association of Danish Intellectual

Property Attorneys) har fremført generelle positive samt kritiske be-

mærkninger, der svarer til bemærkningerne fra FIR, som er refereret

ovenfor. ADIPA tilslutter sig endvidere høringssvaret fra FIR for så vidt

angår de betænkeligheder, som er anført heri.

Zacco finder overordnet de påtænkte tiltag positive, idet Patent- og Va-

remærkestyrelsen med den nye håndhævelsesenhed vil kunne deltage og

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

5/16

bidrage mere aktivt end blot være en del af Ministeriernes netværk mod

IPR-krænkelser. Zacco finder dog, at der er behov for præciseringer, her-

under af hvilke opgaver den nye håndhævelsesenhed kan eller vil skulle

tage sig af, ligesom der er behov for retningslinjer for, hvad den skriftlige

vejledende udtalelse kan indeholde.

Sandel, Løje & Partnere advarer mod, at der etableres en selvstændig

rådgivningsenhed under Patent- og Varemærkestyrelsen. Der henvises til

en række retssikkerhedsmæssige problemstillinger samt til, at der påføres

rådgivningsbranchen en urimelig konkurrence.

Dansk Forening til Bekæmpelse af Produktpirateri (DACG) finder det

positivt, at Patent og Varemærkestyrelsen kan rådgive SØIK og andre

myndigheder, men myndighederne skal selv være ansvarlige for at vurde-

re sagen. DACG finder det også positivt, hvis styrelsen kan yde generel

rådgivning om immaterialretlige regler til private, herunder f.eks. kræm-

mermarkedsarrangører og virksomheder. DACG finder det ligeledes

gavnligt for bekæmpelse af piratkopiering, hvis styrelsen deltager i op-

lysningskampagner og aktivt opsøger kræmmermarkeder og handels- og

auktionssites, samt giver oplysninger om, hvorledes immaterialretskræn-

kelser kan undgås og bekæmpes.

Forslaget om, at styrelsen mod et gebyr kan afgive en vejledende skriftlig

udtalelse, giver derimod anledning til en række spørgsmål og betænke-

ligheder.

DACG finder i øvrigt, at påtalereglerne bør ændres, idet de er uhensigts-

mæssige og unødigt komplicerede. Endvidere finder DACG, at erstat-

ningsreglerne bør ændres, da de ikke har den "afskrækkende virkning",

som fremgår af retshåndhævelsesdirektivet.

Danske Advokater finder det positivt, at indsatsen mod piratkopiering

intensiveres og finder både positive elementer i lovudkastet, men også

elementer, som Danske Advokater er stærkt bekymrede over. Danske

Advokater finder, at ordningen, hvorefter styrelsen kan vejlede og afgive

skriftlige udtalelser om IPR-krænkelser, indeholder så væsentlige retssik-

kerhedsmæssige problemer, at ordningen ikke bør vedtages i den nuvæ-

rende form.

Endvidere finder Danske Advokater det mindre hensigtsmæssigt, at op-

havsret ikke er en del af de kompetencer, som SØIK skal trække på i de-

res arbejde. Danske advokater foreslår, at det som alternativ overvejes, at

lægge styrelsens rådgivning ind under SØIK, eller at rådgivningen alene

skal være rettet mod myndigheder.

Advokatrådet finder initiativet om øget samarbejde med SØIK hensigts-

mæssigt, omend det næppe kræver lovændring. Det oplyses, at Advokat-

rådet tidligere har støttet, at der øremærkes ressourcer til at oprette særligt

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

6/16

immaterialretskyndige enheder inden for politi og anklagemyndighed.

Advokatrådet finder derimod, at forslaget om, at håndhævelsesenheden

skal vejlede borgere og virksomheder både mundtligt og skriftligt om

konkrete krænkelsesspørgsmål, indebærer en række retssikkerhedsmæs-

sige betænkeligheder, som er adresseret i bl.a. FIRs høringssvar.

Kommentar

Regeringen har med vækstplanen "Danmark i arbejde - vækstplan for

kreative erhverv og design" blandt andet fokus på bedre beskyttelse og

kommerciel udnyttelse af immaterielle rettigheder. Konkret er det rege-

ringens ønske at styrke indsatsen mod piratkopiering gennem oprettelsen

af en særlig IPR-enhed (håndhævelsesenhed) i Patent- og Varemærkesty-

relsen, som kan vejlede, og hvor forbrugere, virksomheder og myndighe-

der vil kunne henvende sig med konkrete sager vedrørende piratkopie-

ring.

Med det foreliggende lovforslag ønsker regeringen at skabe grundlaget

for at gennemføre dette initiativ ved at oprette en enhed i Patent- og Va-

remærkestyrelsen, hvor styrelsens opgaver og kompetencer inden for

håndhævelse koncentreres, således at enheden kan yde en sammenhæn-

gende og kompetent indsats både i relation til vejledning og information

til forbrugere og virksomheder, faglig bistand til SØIK og andre myndig-

heder og i diverse nationale og internationale samarbejdsfora.

De indkomne høringssvar viser, at der er bred opbakning til, at Patent-

og Varemærkestyrelsens indsats i forbindelse med håndhævelse styrkes

gennem en centralisering af styrelsens opgaver og kompetencer i en sær-

lig enhed. Der er ligeledes opbakning til, at enheden kan give generel

vejledning og information, ligesom der er opbakning til, at denne enhed

bistår SØIK - og andre myndigheder.

Derimod er der modstand mod forslaget om at tillægge håndhævelsesen-

heden beføjelser til at vejlede borgere og virksomheder om konkrete sa-

ger om piratkopiering, navnlig gennem skriftlige vejledende udtalelser.

Disse forhold behandles enkeltvis nedenfor under pkt. 3.

Det er imidlertid regeringens opfattelse, at der er behov for et kontakt-

punkt, hvor navnlig mindre virksomheder og forbrugere kan henvende sig

og modtage vejledning i konkrete situationer, hvor de oplever piratkopie-

ring. Herved vil virksomhederne få et bedre grundlag for at træffe beslut-

ning om, hvorvidt de bør gå videre til en advokat eller politiet, hvilket vil

give mulighed for, at flere sager bliver rejst.

3. Bemærkninger til konkrete emner

Kommentering af konkrete bemærkninger til lovforslaget vil ske med

udgangspunkt i nedenstående opdeling:

3.1. Præcisering, håndhævelsesenhedens rammer og piratkopiering

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

7/16

3.2. Udvidelse af håndhævelsesenhedens rammer

3.3. Konkurrencen mellem håndhævelsesenheden og private rådgivere

samt statsstøtte

3.4. Retssikkerhedsmæssige betænkeligheder

3.4.1. Habilitet

3.4.2. De vejledende udtalelsers betydning over for tredjemand

samt risiko for vildledning og misbrug

3.4.3. De vejledende udtalelsers status ved domstolene og andre

myndigheder mv.

3.4.4. Patent- og Varemærkestyrelsens kompetencer inden for

krænkelsesbedømmelse - kvaliteten i styrelsens vejledning

3.4.5. Vurdering af udstedte eller ibrugtagne rettigheders gyldighed

3.4.6. Ansvar for fejlagtig eller mangelfuld rådgivning

3.4.7. Adgangen for kontradiktion (høring af modpart)

3.4.8. Adgangen til aktindsigt samt notatpligt

3.4.9. Mulighed for vidneførsel

3.1. Præcisering af håndhævelsesenhedens rammer og begrebet pi-

ratkopiering

FIR, ADIPA, Plougmann & Vingtoft, Zacco, Danske Advokater, DIP,

DI, Sandel, Løje & Partnere, DACG, Advokatrådet, LIF, Dansk Erhverv

og Sø- og Handelsretten har anført, at den foreslåede bestemmelses ræk-

kevidde er uklar, idet det er uklart om bestemmelsen, herunder bestem-

melsens stk. 2 om den skriftlige vejledende udtalelse, omfatter håndhæ-

velse generelt eller kun piratkopiering.

Mange af disse høringsparter efterlyser ligeledes en definition af begrebet

piratkopiering i lovforslaget under henvisning til, at piratkopiering ikke er

et velafgrænset juridisk begreb.

Kommentar

I lyset af at mange høringssvar angiver, at omfanget af håndhævelsesen-

hedens beføjelser ikke fremgår klart af lovforslaget, vil lovforslaget blive

præciseret på dette punkt.

Det fremgår af den foreslåede bestemmelses ordlyd, at håndhævelsesen-

heden skal varetage Patent- og Varemærkestyrelsens opgaver vedrørende

håndhævelse. Herved bliver styrelsens opgaver og kompetencer inden for

håndhævelse koncentreret i en særlig enhed, der kan fungere som kon-

taktpunkt til gavn for navnlig forbrugere og små og mellemstore virk-

somheder. Håndhævelsesenheden vil som led i den almindelige vejled-

ningspligt i henhold til forvaltningsretten kunne vejlede generelt om

håndhævelse - således som styrelsen hidtil har gjort.

Med lovforslaget får håndhævelsesenheden tillagt beføjelser til at vejlede

i videre omfang end den almindelige myndighedsvejledning for så vidt

angår konkrete sager om piratkopiering. Ved henvendelser om konkrete

sager om piratkopiering vil håndhævelsesenheden kunne afgive en vejle-

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

8/16

dende udtalelse om, hvorvidt der i den konkrete situation kan foreligge en

krænkelse og om brugerens handlemuligheder i den forbindelse.

Ordningen sigter på at give navnlig forbrugere og mindre virksomheder

et bedre grundlag for at træffe beslutning om, hvorvidt de bør gå videre

til en advokat eller politiet.

Bestemmelserne om en håndhævelsesenhed foreslås præciseret i stk. 1 og

stk. 2, således som angivet nedenfor, med henblik på at den beskrevne

ordning fremtræder mere klart.

Stk. 1. Patent- og Varemærkestyrelsens opgaver vedrørende håndhævelse

af varemærkerettigheder varetages af en særlig håndhævelsesenhed, hvor

forbrugere, virksomheder og myndigheder kan henvende sig og modtage

information og vejledning om håndhævelse og om konkrete sager om

piratkopiering.

Stk. 2. Håndhævelsesenheden kan afgive en skriftlig vejledende udtalelse

om konkrete sager om piratkopiering. For en skriftlig vejledende udtalel-

se betales et gebyr.

I kommentaren under punkt 3.4.2 nedenfor bliver indholdet og rammer

for en vejledende udtalelse nærmere beskrevet.

Ønsket om en præcisering af begrebet piratkopiering vil blive imøde-

kommet i videst muligt omfang. Der vil blive indsat følgende præcisering

i lovforslagets almindelige bemærkninger i afsnit 1.2 om lovforslagets

hovedindhold:

Begrebet piratkopiering benyttes i dette lovforslag som fælles betegnelse

for piratkopiering og varemærkeforfalskning, hvor piratkopiering dækker

den situation, at der foretages ulovlig kopiering af andres produkter, der

er beskyttet af immaterielle rettigheder, mens varemærkeforfalskning

omfatter ulovlig kopiering af andres varemærker. I forhold til varemær-

ker og design omfatter begrebet kopi identiske eller næsten identiske va-

remærker eller design. For så vidt angår patenter og brugsmodeller om-

fatter begrebet kopi identiske produkter i forhold til patent- eller

brugsmodelkravene.

3.2. Udvidelse af håndhævelsesenhedens rammer

Opfinderforeningen.dk, Dansk Opfinderforening og Landsforeningen til

fremme af opfinders retssikkerhed finder, at den foreslåede bestemmelse i

stk. 3, der omhandler samarbejdet mellem håndhævelsesenheden og

SØIK, skal udvides, således at bestemmelsen ikke blot omfatter piratko-

piering, men også idé- og patenttyveri og krænkelser. Der henvises til, at

idé- og patenttyveri er et stigende dansk problem med samfundsskadelige

virkninger i form af tilbageholdenhed og resignation blandt de innovatø-

rer og mindre virksomheder, som kan tilvejebringe den vækst, som Dan-

mark har brug for.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

9/16

Kommentar

Patent- og Varemærkestyrelsen vil allerede med det nuværende lovgrund-

lag kunne bistå politiet og SØIK med styrelsens særlige ekspertise inden

for patenter. De efterspurgte muligheder er således til stede, og styrelsen

står derfor til rådighed, såfremt politiet eller SØIK har brug for patent-

faglig vejledning.

3.3. Konkurrence mellem håndhævelsesenheden og private rådgivere

samt statsstøtte

Dansk Erhverv og Dansk Industri omtaler det forhold, at det offentlige vil

agere på markeder, hvor der i forvejen deltager private aktører. Sandel,

Løje & Partnere anfører, at forslaget om en håndhævelsesenhed påfører

rådgivningsbranchen en urimelig konkurrence.

Sø- og Handelsretten har anført, at det af lovens bemærkninger bør frem-

gå, at det forud for lovens vedtagelse er afklaret, at der ikke med den på-

tænkte virksomhed er tale om konkurrencestridig statssubventioneret

virksomhed. Det forekommer ifølge S&H ikke tilstrækkeligt efterfølgen-

de at indhente godkendelse fra Europa-Kommissionen.

Kommentar

Det er ikke hensigten, at håndhævelsesenheden skal påføre rådgivnings-

branchen konkurrence. Enheden er tiltænkt en rolle som et første kon-

taktpunkt, der kan give forbrugeren eller virksomheden en vejledende

udtalelse om, hvilke handlemuligheder, denne har i en konkret situation

vedrørende piratkopiering. Målet er, at denne første vejledning vil føre

til, at flere vælger aktivt at forfølge deres rettigheder, hvilket forventes at

føre til flere sager hos rådgiverbranchen og politi/anklagemyndighed.

For så vidt angår statsstøtte fremgår det af § 5, stk. 2 i udkastet til lov-

forslag, at erhvervs- og vækstministeren fastsætter tidspunktet for ikraft-

sættelsen af bestemmelserne om en håndhævelsesenhed. Denne bestem-

melse skal sikre, at lovforslaget er udformet under hensyntagen til stats-

støttereglerne. I den forbindelse følger det af statsstøttereglerne, nærme-

re bestemt EUF-Traktatens artikel 108, stk. 3, at medlemsstaterne er un-

derlagt en stand-still forpligtelse, som indebærer at anmeldt støtte ikke

må sættes i kraft, før Kommissionen har godkendt lovforslaget. Kommis-

sionens beslutning vil typisk tage 2-18 måneder.

3.4. Retssikkerhedsmæssige betænkeligheder vedrørende forslaget

om, at håndhævelsesenheden skal have beføjelser til at vejlede om

konkrete sager om piratkopiering

Det bemærkes indledningsvis, at DI har tilkendegivet, at man er bekendt

med de betænkeligheder og indsigelser, som flere andre høringsparter har

fremsat mod denne del af lovforslaget, og at DI kan tilslutte sig hoved-

trækkene heri. DI er derfor ikke nævnt specifikt cunder de enkelte punk-

ter nedenfor.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

10/16

3.4.1. Habilitet

FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advo-

katrådet), Plougmann & Vingtoft, DIP, Sandel, Løje & Partnere, Ret-

tighedsalliancen, DACG og Sø- og Handelsretten har anført betænke-

ligheder om habilitet og interessekonflikter.

FIR nævner bl.a., at når en myndighed på samme måde som en sædvanlig

partsrepræsentant yder en part rådgivning i en konkret sag, og denne sag

senere skal behandles og afgøres af den pågældende myndighed, må myn-

digheden anses for inhabil, hvis myndighedens rådgivning går ud over

generel vejledning. Det anføres endvidere, at selv om almindelige regler

om myndighedsinhabilitet viger i tilfælde af udtrykkelig lovhjemmel, er

det stødende, hvis styrelsen via lovhjemmel vil sætte sig ud over alminde-

lige forvaltningsretlige grundprincipper. Der henvises til en redegørelse

fra Folketingets Ombudsmand i forbindelse med en sag fra 1995 om Pa-

tent- og Varemærkestyrelsens erhvervsservice.

Kommentar

Det er vigtigt, at der ikke kan rejses tvivl om det hjemmelsmæssige grund-

lag for enhedens aktiviteter. Derfor er det netop formålet med lovforslaget

at skabe den hjemmel, som nævnes i Folketingets Ombudsmands redegø-

relse, der skal sikre mod betragtninger om myndighedsinhabilitet. Denne

hjemmel vil netop indebære, at styrelsen ikke kan betragtes som inhabil,

såfremt styrelsen skulle komme i en situation, hvor den rettighed, som

behandles af håndhævelsesenheden i en vejledende udtalelse, tillige skal

behandles i en partskonflikt i en af styrelsens sagsbehandlingsafdelinger.

Endvidere bliver det med lovforslaget sikret, at udtalelsen bliver afgivet

af en særskilt enhed (håndhævelsesenheden), som er afgrænset i forhold

til de enheder i styrelsen, som behandler ansøgninger samt indvendinger

mod udstedte rettigheders gyldighed.

3.4.2. De vejledende udtalelsers betydning over for tredjemand samt

risiko for vildledning og misbrug

FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Ad-

vokatrådet), Danske Advokater, DACG, Plougmann & Vingtoft og Sø-

og Handelsretten har påpeget problemer i relation til betydningen for

tredjemand af ensidigt indhentede erklæringer. Det nævnes bl.a., at de

vejledende udtalelser, fordi de hidrører fra en myndighed, vil have et of-

ficielt præg og fremstå som en særligt kvalificeret stillingtagen med en

høj grad af sikkerhed for den foretagne vurdering. Det anføres, at dette vil

være vildledende pga. styrelsens kompetencemæssige begrænsninger og

det begrænsede oplysningsgrundlag.

Det nævnes endvidere, at der er risiko for, at de vejledende udtalelser fra

styrelsen kan blive brugt på en måde, der ikke er loyal og afbalanceret.

Der henvises til, at kunden kan give styrelsen oplysninger, som alene

støtter kundens sag, ligesom kunden over for tredjemand kan fremstille

styrelsens udtalelse som mere kvalificeret, end den faktisk er.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

11/16

Sandel, Løje & Partnere anfører, at også krænkere må formodes at benyt-

te muligheden for vejledende udtalelser til brug for verserende retssager,

og DACG anfører, at krænkere vil kunne benytte vejledende udtalelser til

brug for påtænkte tiltag i forhold til eksisterende rettigheder.

Kommentar

Udtalelsen vil alene være vejledende og give en indikation af, om der kan

foreligge en krænkelse, samt vejledning om brugerens handlemuligheder,

såfremt denne ønsker at gå videre med sagen.

Det vil blive præciseret i lovforslagets bemærkninger, at en vejledende

udtalelse fra håndhævelsesenden vil indeholde de oplysninger fra bruge-

ren, som danner grundlag for henvendelsen, samt resultatet af enhedens

søgning efter relevante registrerede rettigheder. Endvidere vil udtalelsen

indeholde håndhævelsesenhedens vurdering af, hvorvidt brugeren med

fordel kan gå videre til politiet eller privat rådgivning mhp. at forfølge

sagen strafferetligt eller civilretligt., Håndhævelsesenheden kan alene

behandle mulige krænkelsessager, hvor der er tale om identiske eller næ-

sten identiske varemærker eller produkter.

Det vil endvidere blive præciseret i lovforslagets bemærkninger, at den

vejledende udtalelse vil indeholde nærmere oplysninger om grundlaget

og rammerne for udtalelsen, herunder at udtalelsen alene er baseret på

brugerens oplysninger, at håndhævelsesenheden ikke har foretaget en

undersøgelse af samtlige af sagens faktiske omstændigheder, at udtalel-

sen alene er vejledende og ikke kan danne grundlag for rådgiveransvar,

at udtalelsen ikke udgør en afgørelse, samt at afgørelsen af, om der fore-

ligger en krænkelse, henhører under domstolene.

Det vil ligeledes blive præciseret i bemærkningerne, at håndhævelsesen-

heden ikke kan afgive en vejledende udtalelse, såfremt der allerede er

anlagt sag ved domstolene om samme tvist, og kan afslå at afgive en vej-

ledende udtalelse i tilfælde, hvor anmodningen om en udtalelse ligger

uden for ordningens formål.

3.4.3. De vejledende udtalelsers status ved domstolene og andre myn-

digheder mv.

FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advo-

katrådet), Sø- og Handelsretten, DACG, Danske Advokater, DIP, Sandel,

Løje & Partnere samt Rettighedsalliancen har tilkendegivet bekymring

for de vejledende udtalelsers betydning ved domstolene.

FIR oplyser, at det er fast praksis, at erklæringer, der indhentes forud for

en retssag, kan benyttes i retten. En del høringssvar tilkendegiver en frygt

for, at sådanne ensidigt indhentede erklæringer fra en offentlig myndig-

hed vil blive tillagt en vis betydning ved domstolene, herunder i bevissik-

ringssager og forbudssager. Det anføres, at det vil give rettighedshaver en

urimelig og ubegrundet fordel, fordi denne har haft lejlighed til at indhen-

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

12/16

te styrelsens udtalelse uden inddragelse af den påståede krænkers syns-

punkter. Mange høringsparter udtrykker det således, at den vejledende

udtalelse vil være et ’ulige lod i vægtskålen’ under en retssag.

I høringssvaret fra Sø- og Handelsretten nævnes, at Patent- og Varemær-

kestyrelsen i en del sager ved Sø- og Handelsretten vil være part, enten

fordi en afgørelse fra Patent- og Varemærkestyrelsen skal prøves, eller

fordi styrelsen inddrages i en sag mellem private parter. Det anføres, at i

sådanne sager vil det være særpræget og uheldigt, såfremt en ensidigt

afgivet erklæring fra en part kan fremlægges, uanset at dens bevisværdi

vil være meget begrænset.

FIR og Sø- og Handelsretten foreslår, at det i lovens tekst fastslås, at så-

danne udtalelser ikke kan fremlægges i retssager ved domstolene, herun-

der i sager om foreløbige forbud og bevissikring.

Kommentar

Domstolene er uafhængige organer, jf. princippet i grundlovens § 3 om

opdelingen i den lovgivende, den udøvende og den dømmende magt. Det

henhører således under domstolenes kompetence at vurdere, hvilken be-

tydning domstolene vil tillægge materiale fremlagt i retten. Dette er også

sket i praksis, idet Højesteret i en dom af 27. maj 2011 (sag 303/2007)

har udtalt, at der ikke kunne gives sagsøgte medhold i, "at Patentdirekto-

ratets udtalelse [en erhvervsserviceopgave om krænkelse] er afgørende

for domstolens vurdering af, om der foreligger en patentkrænkelse, idet

udtalelsen skal vurderes sammen med skønserklæringerne og de øvrige

oplysninger i sagen." Lovforslaget vil derfor ikke blive præciseret på det-

te punkt.

3.4.4. Patent- og Varemærkestyrelsens kompetencer inden for kræn-

kelsesbedømmelse - kvaliteten i styrelsens vejledning

FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advo-

katrådet), Plougmann & Vingtoft og Sø- og Handelsretten anfører, at sty-

relsen mangler kompetencer i forhold til krænkelsessager. FIR fremhæver

navnlig design-, patent- og brugsmodelområdet, mens Sø- og Handelsret-

ten omtaler varemærkeområdet. Det anføres i høringssvaret fra FIR bl.a.,

at "ydelsen af overfladisk rådgivning, i en indpakning, som på grund af

myndighedens status giver indtryk af betydelig kompetence, kan være

direkte skadelig og føre til, at grundløse sager rejses, eller at sager, der

har muligheder, som en uerfaren rådgiver overser, bliver opgivet."

Det anføres endvidere, at rådgivningen vil være så overfladisk, at der vil

være reel risiko for vildledning i stedet for vejledning.

Kommentar

Det er forventningen, at de henvendelser om konkrete sager om piratko-

piering, som håndhævelsesenheden vil modtage, hovedsageligt vil omfatte

varemærkesager, da sager om piratkopiering typisk omfatter varemær-

ker. Patent- og Varemærkestyrelsen har lagt til grund, at håndhævelses-

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

13/16

enheden gennem det tætte samarbejde med SØIK vil udbygge kompeten-

cerne til at behandle konkrete henvendelser om piratkopiering.

Som nævnt under punkt 3.4.2. vil udtalelsen alene være vejledende og

give en indikation af, om der kan foreligge en krænkelse. Herved vil virk-

somhederne få et bedre grundlag for at træffe beslutning om, hvorvidt de

bør gå videre til en advokat eller politiet. Udtalelsen vil endvidere inde-

holde forbehold om dens vejledende karakter og om det begrænsede op-

lysningsgrundlag, ligesom udtalelsen vil indeholde forbehold om, at af-

gørelsen af, om der foreligger en krænkelse, henhører under domstolene.

På den baggrund vurderes udtalelsen ikke at kunne give anledning til

vildledning om grundlaget for indholdet.

3.4.5. Vurdering af udstedte eller ibrugtagne rettigheders gyldighed

DACG spørger, om styrelsen i forbindelse med konkret vejledning i sager

om piratkopiering vil tage stilling til gyldigheden af det/de relevante ret-

tigheder eller alene tage stilling til krænkelsesspørgsmålet. Som eksempler

nævnes et uprøvet registreret EU-design og en uprøvet registreret brugs-

model. Der nævnes endvidere spørgsmålet om særpræg, indarbejdelse og

velkendthed af registrerede og uregistrerede varemærker.

Kommentar

Håndhævelsesenheden vil alene afgive vejledende udtalelser i tilfælde,

hvor der foreligger registrerede rettigheder, og håndhævelsesenheden vil

ikke forholde sig til gyldigheden af disse rettigheder. Dette vil blive præci-

seret i bemærkningerne.

3.4.6. Ansvar for fejlagtig eller mangelfuld rådgivning

FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advo-

katrådet), Danske Advokater, DIP, DACG, Plougmann & Vingtoft, San-

del, Løje & Partnere, Rettighedsalliancen samt Sø- og Handelsretten stil-

ler spørgsmål til, hvorledes Patent- og Varemærkestyrelsen forholder sig

til rådgiveransvar, i tilfælde hvor styrelsens vejledning/rådgivning er for-

kert eller ufyldestgørende.

Kommentar

Som nævnt under punkt 3.4.2. vil en vejledende udtalelse fra håndhævel-

sesenheden som betegnelsen indikerer, alene have vejledende karakter og

give brugeren en indikation af, om der kan foreligge en krænkelse samt

vejledning om, hvor brugeren kan henvende sig, hvis denne ønsker at gå

videre med sagen.

Den vejledende udtalelse vil, som nævnt under punkt 3.4.2. indeholde

klare forbehold om udtalelsens vejledende karakter og om det begrænse-

de oplysningsgrundlag for udtalelsen. Udtalelsen vil også indeholde op-

lysning om, at der ikke er tale om en afgørelse, samt at det henhører un-

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

14/16

der domstolenes kompetence at træffe afgørelse i tvister om piratkopie-

ring.

Der er således ikke tale om konkret rådgivning på grundlag af en oplys-

ning af sagen eller om en forhåndsudtalelse, idet Patent- og Varemærke-

styrelsen ikke har afgørelseskompetencen i konkrete sager om piratkopie-

ring. Da den vejledende udtalelse endvidere vil indeholde tydelige infor-

mationer om grundlaget og rammerne for udtalelsen og de nævnte forbe-

hold, vurderes der ikke at foreligge grundlag for et rådgiveransvar.

3.4.7. Adgangen for kontradiktion (høring af modpart)

FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advo-

katrådet), DACG, Plougmann & Vingtoft og Rettighedsalliancen påpeger

problemer i relation til manglende mulighed for kontradiktion.

Det anføres bl.a., at en udtalelse, som den påståede krænker ikke har mu-

lighed for at korrigere eller komplettere, vil være et urimeligt ensidigt

våben for den kunde, som har indhentet udtalelsen. FIR spørger, om det

ikke bør være pligtigt, at den påståede krænker altid orienteres om udta-

lelsen, således at denne evt. kan korrigere oplysninger mv., inden udtalel-

sen benyttes over for tredjemænd, myndigheder eller domstole.

Kommentar

Der vil i forbindelse med håndhævelsesenhedens vejledninger ikke være

tale om afgørelser. De vejledende udtalelser fra håndhævelsesenheden er

ikke omfattet af afgørelsesbegrebet i forvaltningslovens § 2 og vil dermed

ikke være omfattet af forvaltningslovens regler om partshøring.

Det vurderes endvidere, at det ikke vil være påkrævet at sende informati-

on til den påståede krænker (en person) i henhold til persondatalovens §

29 om, at Patent- og Varemærkestyrelsen har modtaget oplysninger om

den pågældende, da det vurderes, at situationen vil være omfattet af und-

tagelsesbestemmelserne i lovens § 30, stk. 1og 2, idet en sådan underret-

ning vil kunne skade bevissikring og efterforskning m.v. i sådanne sager.

3.4.8. Adgangen til aktindsigt samt notatpligt

FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advo-

katrådet), Danske Advokater, DACG, Plougmann & Vingtoft , DIP og

Sandel, Løje og Partnere henleder opmærksomheden på spørgsmålet om,

hvorvidt offentlighedsloven gælder for håndhævelsesenhedens virksom-

hed.

DACG stiller endvidere spørgsmål ved, om mundtlige drøftelser mellem

kunden og håndhævelsesenheden er undergivet notatpligt, således at

modparten vil kunne få aktindsigt heri og opnå indsigt i grundlaget for

styrelsens udtalelse.

Kommentar

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

15/16

Patent- og Varemærkestyrelsens virksomhed er omfattet af lov om offent-

lighed i forvaltningen, jf. lovens § 2, hvorefter loven finder anvendelse på

al virksomhed, der udøves af myndigheder inden for den offentlige for-

valtning. Dette gælder således også håndhævelsesenhedens virksomhed.

Loven gælder derimod ikke for de særlige opgaver, som Patent- og Va-

remærkestyrelsen løser som erhvervsservice i henhold til den særlige

hjemmel for disse opgaver, jf. styrelsens erhvervsservicehjemmel i ek-

sempelvis varemærkelovens § 47. Håndhævelsesenhedens virksomhed

omfatter ikke erhvervsserviceopgaver i henhold til den særlige hjemmel

herfor.

Offentlighedslovens § 13 omhandler notatpligt i sager, hvor der vil blive

truffet afgørelse af en myndighed. De vejledende udtalelser, som er om-

fattet af det foreliggende lovforslag udgør ikke afgørelser. Herudover

gælder der en vis ulovbestemt notatpligt. I de tilfælde, hvor håndhævel-

sesenheden modtager telefoniske oplysninger om faktiske forhold til brug

for udfærdigelse af en vejledende udtalelse om sagen, vil håndhævelses-

enheden - uafhængigt af spørgsmålet om eventuel notatpligt - allerede

pga. hensynet til dokumentationen i sagen foretage notater om de oplys-

ninger, som den vejledende udtalelse er baseret på. Disse oplysninger vil

ligeledes fremgå af den vejledende udtalelse.

3.4.9. Mulighed for vidneførsel

FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advo-

katrådet) og DIP nævner spørgsmålet om vidneførsel. FIR anfører, at

såfremt en udtalelse kan fremlægges i retten, vil styrelsens medarbejdere,

der har udfærdiget udtalelsen, kunne kræves afhørt som vidner i retten

om vurderingen og afæskes en vurdering på grundlag af de oplysninger,

som fremkommer i retten fra modparten. FIR rejser samtidig spørgsmålet

om, hvorvidt styrelsens medarbejder efter en opslidende tur i retten vil

være inhabil i forhold til at behandle modpartens sager i styrelsen.

Kommentar

Patent- og Varemærkestyrelsens medarbejdere må som andre stille op

som vidner i henhold til gældende regler.

Det forhold, at vejledning i forbindelse med konkrete sager om piratko-

piering er placeret i en særlig enhed (en håndhævelsesenhed) i Patent- og

Varemærkestyrelsen, vil indebære, at den medarbejder, der har udfærdi-

get udtalelsen, ikke vil komme i en situation, hvor denne skal behandle

sager om rettighedsudstedelse eller udstedte rettigheders gyldighed. Så-

danne sager behandles i styrelsens sagsbehandlingsafdelinger

6. Oversigt over hørte organisationer, myndigheder m.v.

ADIPA, Advokatrådet, Awapatent, Bech-Bruun Advokatfirma, Budde schou

A/S, Chas. Hude A/S,Copenhagen Business School (CBS), Danmarks Statistik,

Danmarks Tekniske Universitet, Dansk Erhverv, Dansk Forening for Industriens

Patent- og Varemærkespecialister (DIP), Dansk Forening til Bekæmpelse af

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

16/16

Produktpirateri, Dansk Industri, Dansk Opfinderforening, Ferring Lægemidler

A/S, Ferrosan A/S, FLSmidth, Forbrugerrådet Tænk, Foreningen Industriel

Retsbeskyttelse, GN Store Nord A/S, Gorrissen Federspiel Kierkegaard, H.

Lundbeck A/S, Haldor Topsøe A/S, Handelshøjskolen – Århus Universitet, Hor-

ten Advokataktieselskab, Høiberg A/S, Håndværksrådet, Ingeniørforeningen i

Danmark, Inspicos A/S, Johan Schlüter Advokatfirma, Kromann Reumert, Kø-

benhavn Universitet – Det Juridiske Fakultet, Larsen & Birkeholm A/S, LEO

Pharma Nordic, Lett Advokatfirma, Lind Cadovius Advokataktieselskab, Læ-

gemiddelindustriforeningen (LIF), MAQS Law Firm, Novo Nordisk A/S, Novo-

zymes A/S, Opfinderforeningen.dk, Patentgruppen, Patent Nord ApS, Plesner,

Plougmann & Vingtoft A/S, Sandel, Løje & Partnere, Syddansk Universitet,

Teknologisk Institut, Udvalget til Beskyttelse af Videnskabeligt Arbejde, Zacco

Danmark, Ålborg Universitet, Århus Universitet, Færøernes hjemmestyre via

Rigsombudsmanden på Færøerne, Grønlands selvstyre via Rigsombudsmanden i

Grønland.

Følgende organisationer, virksomheder, myndigheder m.v. har haft

bemærkninger til lovforslaget:

ADIPA

Advokatrådet

Danske Advokater

Dansk Erhverv

Dansk Forening for Industriens Patent- og Varemærkespecialister (DIP)

Dansk Forening til Bekæmpelse af Produktpirateri (DACG)

Dansk Industri (DI)

Dansk Opfinderforening

Foreningen Industriel Retsbeskyttelse (FIR)

Håndværksrådet

Landsforeningen til fremme af opfinders retssikkerhed

Lægemiddelindustriforeningen (LIF)

Opfinderforeningen.dk

Plougmann & Vingtoft

Rettighedsalliancen

Sandel, Løje & Partnere

Sø- og Handelsretten

Zacco