PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Transportudvalget 2014-15 (1. samling)
TRU Alm.del Bilag 58
Offentligt

Bilag 1 – Redegørelse for Scandlines’ juridiske indsigelser mod

Femern A/S’ og Transportministeriets adfærd

Indledning

Femern A/S forestår på eksklusivt opdrag fra Transportministeriet planlæg-

ningen og projekteringen af kyst-til-kyst delen af den påtænkte faste forbin-

delse over Femern Bælt (”Femernforbindelsen”). Planlægningen og projekte-

ringen af Femernforbindelsen skal danne grundlag for vurderingen af, om

Femernforbindelsen skal etableres og i givet fald fastlægge linjeføringen og

de nærmere tekniske løsninger for etableringen. Planlægningen skal efter

hensigten munde ud i en anlægslov, der skal udgøre den endelige danske

godkendelse af etableringen.

Anlægsloven forventes fremsat i første halvdel

af februar 2015. Femern A/S vil også stå for anlæg og drift af Femernforbin-

delsen.

Scandlines Danmark ApS (”Scandlines”) redegør i dette notat for, hvordan

Transportministeriet og Femern A/S i forbindelse med projekteringen ube-

rettiget obstruerer en fortsat færgeforbindelse på Rødby-Puttgarden efter

åbning af Femernforbindelsen.

Transportministeriet og Femern A/S har i alle dele af projekteringen – her-

under ved alle beregninger og analyser, som danner grundlag for senere an-

læg og drift – fejlagtigt lagt til grund, at færgedriften vil ophøre efter Fe-

mernforbindelsens åbning.

Denne antagelse er forkert. Scandlines ønsker at og vil fortsætte færgedriften

også efter Femernforbindelsens åbning. Scandlines har klart meddelt dette

over lang tid, men Femern A/S og Transportministeriet fortsætter ikke desto

mindre med at lægge det modsatte til grund.

Som følgevirkning har Transportministeriet og Femern A/S fejlagtigt lagt til

grund, at der skal ske en omlægning af adgangsforholdene, så det bliver van-

skeligere end i dag for forbrugerne at få adgang til færgehavnene og dermed

færgerne i henholdsvis Rødby og Puttgarden.

Tilsvarende lægges det til grund, at al passagertogdrift skal omdirigeres til

Femernforbindelsen, og dermed at togforbindelsen ned til Rødby Færge sta-

Anlægsloven forventes udover kyst-til-kyst delen også at omfatte det danske

hinterland

projekt.

H.C. Andersens Boulevard 12

1553 København V

T +45 33 41 41 41

F +45 33 41 41 33

www.gorrissenfederspiel.com

CVR Nr.: 12 95 93 46

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 2

tion og til færgerne skal nedlægges og omdirigeres til Femernforbindelsen,

og at Rødby Færge station nedlægges.

Disse fejlagtige forudsætninger har en betydelig indvirkning på Scandlines’

forretning. Det er åbenbart, at hvis disse fejlagtige forudsætninger lægges til

grund, risikerer Scandlines et meget stort økonomisk tab. I værste fald fjer-

ner Femern A/S og Transportministeriet det økonomiske grundlag for, at

Scandlines kan fortsætte færgedriften. Dette er uacceptabelt for Scandlines

og forbrugerne.

Det er vigtigt at understrege, at Scandlines’ formål med denne henvendelse

til Transportministeriet og Femern A/S er at sikre:

– at Scandlines og Femern A/S kan konkurrere om kunderne på

lige vilkår, når Femernforbindelsen etableres. Scandlines øn-

sker, at forbrugerne skal kunne vælge mellem at tage færgen el-

ler benytte tunnelen, ud fra hvem der tilbyder det bedste pro-

dukt til den bedste pris (”competition on the merits”). Navnlig

nedgraderingen af adgangsforholdene til havnene i Rødby og

Puttgarden samt omlægning af passagertogene obstruerer i be-

tydelig grad denne effektive konkurrence.

– at Folketinget og andre beslutningstagere får et korrekt og fyl-

destgørende grundlag for at træffe beslutningen om og i givet

fald, hvordan Femernforbindelsen skal anlægges og drives. Som

følge af blandt andet Femern A/S’ og Transportministeriets fejl-

forudsætninger om Scandlines’ udtræden af markedet, er dette

ikke tilfældet nu.

Scandlines belyser i afsnit 2 neden for de urigtige antagelser og forudsætnin-

ger m.v., som Femern A/S lægger til grund. Afsnit 2.3 angiver Scandlines’

overordnede juridiske indsigelser mod Femern A/S og Transportministeriet.

Afsnit 3 redegør for de grundlæggende strukturelle problemer ved Femern

A/S’ rolle. Afsnit 4 indeholder Scandlines’ henstilling om fremtidig adfærd

og berigtigelse af tidligere adfærd, og i afsnit 5-9 redegør Scandlines nærme-

re for de juridiske indsigelser over for henholdsvis Femern A/S og Trans-

portministeriet.

De juridiske indsigelser indebærer hver for sig og tilsammen, at Femern A/S

og Transportministeriet er forpligtet til at efterkomme og agere i overens-

stemmelse med henstillingerne nævnt under afsnit 4.

Scandlines vil rette henvendelse til Folketingets medlemmer, herunder Tra-

fikudvalgets medlemmer og sørge for, at disse får kendskab til Transportmi-

nisteriets og Femern A/S’ obstruktion og de fejlagtige beregninger om miljø-

forhold, trafikforhold og andre forudsætninger, der indtil nu er givet til Fol-

ketinget af Transportministeriet og Femern A/S.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 3

Eksempler på fejlagtige udsagn og forudsætninger

De fejlagtige udsagn og forudsætninger fremgår navnlig af den udarbejdede

VVM-redegørelse, der udtrykkeligt har til formål at give alle interessenter

den fornødne viden til at træffe beslutninger vedrørende Femernforbindel-

sen:

”VVM-redegørelsen skal give tilstrækkelig viden til, at eksempelvis borgere,

myndigheder og politikere kan vurdere projektets virkninger på mennesker,

natur og miljø og sammenligne eventuelle alternativer.”

Adskillige steder i VVM-redegørelsen samt andre steder på sin hjemmeside

anfører Femern A/S ukorrekte og usandfærdige oplysninger, jf. blandt andet

følgende eksempler.

(i)

Femern A/S lægger fejlagtigt til grund, at Scandlines med stor

sandsynlighed vil udtræde af markedet

Scandlines har adskillige gange fastholdt, at Scandlines vil opretholde færge-

ruten Rødby-Puttgarden og således konkurrere med Femern A/S på at levere

det bedste produkt til den bedste pris. Scandlines har tilkendegivet dette

over for Femern A/S og Transportministeriet siden 2009.

Femern A/S har ikke desto mindre i strid med Scandlines’ tilkendegivelser

lagt det modsatte til grund.

Det fremgår eksempelvis på Femern A/S’ hjemmeside under fanen ”Kan

man stadig tage med færgen?:”

”Fortsat færgedrift ikke sandsynlig

Trafikprognosen for Femern Bælt forudsætter, at færger ikke vil fortsætte

driften mellem Rødby og Puttgarden efter åbningen af den faste forbindel-

se. Det er dog en beslutning, som færgeselskabet suverænt selv tager.”

Selvom der i VVM-redegørelsen henvises til enkelte beregninger ud fra en

antagelse om, at færgedriften fortsætter ved siden af den faste forbindelse,

anvendes disse ikke, og det fremstilles som en ganske usandsynlig mulighed:

VVM-redegørelsen, side 5.

Se eksempelvis følgende artikler fra 20. juni 2009: DR’s artikel tilgængelig via dette link:

http://www.dr.dk/Nyheder/Penge/2009/06/20/110535.htm;

Politikens artikel tilgængelig via

dette link

http://politiken.dk/indland/ECE736774/scandlines-truer-med-at-smadre-fermer-

bros-oekonomi/;

TV Østs artikel tilgængelig via dette link

http://www.tveast.dk/artikler/scandlines-vil-give-femern-bro-kamp-til-stregen?page=3

Tidligere på Femern A//S’ hjemmeside:

http://web.archive.org/web/20131205142650/http://www.femern.dk/forside/fardig-

tunnel/kan-man-stadig-tage-med-fargen;

samt nu på Femern A/S’ hjemmeside:

http://www.femern.dk/forside/okonomi/trafikprognose.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 4

”En sandsynlig men ikke givet følgevirkning af etableringen af den faste

forbindelse er, at den nuværende færgedrift Rødbyhavn-Puttgarden ind-

stilles.”

”Tager

trafikberegningerne højde for, at der fortsat vil være

færgedrift mellem Rødby og Puttgarden?

I trafikberegningerne antages det ikke, at der fortsat vil være færgedrift

mellem Rødby og Puttgarden efter åbningen af den faste forbindelse. Det

er op til færgerederierne at afgøre, om de vil fortsætte færgedriften i frem-

tiden. På Storebælt og Øresund stoppede færgerne sejladsen ret hurtigt ef-

ter åbningen af de faste forbindelser.”

Femern A/S’ fejlagtige antagelser er endvidere i strid med den danske og ty-

ske regerings vurderinger i rapporten af april 2003 ”Fehmarn Belt Forecast

2002 Final report” udarbejdet af Trafikministeriet, Bundesministerium für

Verkehr og Bau- und Wohnungswesen, Berlin.

Af denne rapport fremgår, at erfaringerne om indstilling af færgeruterne ef-

ter etableringen af henholdsvis Storebælts- og Øresundsforbindelsen ikke

nødvendigvis kan overføres til en fast forbindelse over Femern Bælt:

“9.3

General considerations and conclusions

It is clear that availability and flexibility is highly important for the customers’

choice of transport route.

If it is assumed that the fixed link and a parallel ferry service compete for the

same market the ferry fares will have to be set substantially lower in order to

attract traffic to the ferries in the light of the fact that the fixed link provides

an almost 100% availability/flexibility and a travelling time that is approxi-

mately 40 minutes faster than the ferries.

The question then is: Can a private ferry operator from a business economic

point of view run a ferry service in parallel to a fixed link across the Fehmarn

Belt?

The experiences from the Great Belt and the Øresund fixed links can only to a

certain extent be used for assessing whether a parallel ferry route from a fi-

nancial point of view would be able to survive competition from a fixed link.

VVM-redegørelsen, side 690.

dette link:

Femern A/S’ hjemmeside tilgængelig via

http://www.femern.dk/servicemenu/faq/okonomi-trafik-og-finansiering

Tilgængelig via dette link

http://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Anlage/VerkehrUndMobilitaet/Schiene/2003

/fehmarn-belt-forecast-2002-final-report-april-2003.pdf?__blob=publicationFile.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 5

[…]

A decisive conclusion cannot be drawn out of the national experiences. A par-

allel ferry service very close to the fixed link on the Great Belt and Øresund

has shown not to be able to survive, contrary to the situation on the Channel.

As stated, there are great differences between these three situations, which

makes it rather difficult to transfer the experiences directly to the Fehmarn

Belt.”

Scandlines har som nævnt til hensigt at fastholde driften af færgeruten Rød-

by-Puttgarden, idet Scandlines har en bæredygtig forretningsmodel, der vil

gøre Scandlines i stand til at konkurrere med Femern A/S.

(ii)

Femern A/S lægger fejlagtigt til grund, at adgangsforholdene for

forbrugerne til færgerne skal forringes

På baggrund af den forkerte forudsætning om, at Scandlines vil udtræde af

markedet, lægger Femern A/S urigtigt til grund, at adgangsforholdene til

Rødbyhavn skal nedgraderes.

”Med etableringen af kyst-kyst projektet vil den del af den eksisterende

motorvej, som ligger syd for det nye tilslutningsanlæg, blive nedlagt som

motorvej, men vejadgangen til Rødbyhavn og havnen kan opretholdes.”

Tilsvarende anbefaling gør sig gældende for den tyske del af kyst-til-kyst pro-

jektet.

(iii)

Femern A/S angiver urigtige og vildledende oplysninger om Fe-

mernforbindelsens positive miljøpåvirkninger med videre

Under forhandlingerne i Folketinget om projekteringsloven fremgår det, at

både tidligere transportminister Pia Olsen Dyhr og nuværende transportmi-

nister Magnus Heunicke anså Femernforbindelsens miljøgevinster som et

afgørende parameter i vurderingen af, om Femernforbindelsen skulle etable-

res.

Pia Olsen Dyhr udtalte således den 23. januar 2009 til Folketinget under lov-

forslagets behandling:

”Samtidig ser det ud til, at der kan komme CO2-besparelser ud af projektet,

når vi sætter færgerne ud af drift. Femernprojektet er altså i høj grad et jern-

VVM-redegørelse, side 62.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 6

baneprojekt og udgør en af de største jernbaneinvesteringer nogen sinde i

Danmark.”

Tilsvarende udtalte Magnus Heunicke:

”Punkt 3 vil broen betyde et tiltrængt løft for godstransporten på jernbanen,

og derfor har den en klimagevinst indbygget. Når broen åbner, vil vi spare

200.000 t i CO2-udslip til gavn for klimaet. Det svarer til udslippet fra en

mindre, dansk provinsby på 20.000 indbyggere.”

VVM-redegørelsens analyser om miljøgevinster bygger imidlertid på den

urigtige antagelse, at færgedriften vil ophøre.

Det fremgår således eksempelvis uden nogen yderligere bemærkninger af

Femern A/S’ pressedokument ”Den faste forbindelse udløser grønne gevin-

ster”:

”Den faste forbindelse, uden færgedrift, mindsker udledningen af klima-

gasser. Projektet reducerer den årlige CO

udledning med 200.000 ton.”

Femern A/S’ VVM-redegørelse samt andre dokumenter er endvidere stærkt

tendentiøse til støtte for Scandlines’ udtræden af markedet ud fra miljømæs-

sige hensyn, hvilket fremgår utallige steder – eksempelvis i følgende uddrag:

”Positivt

regnskab

Samlet set medfører den faste forbindelse et fald i emissionerne fra trafik-

ken. Potentielt vil der hvert år blive sparet omkring 200.000 ton CO

i et

scenarie, hvor en fast forbindelse erstatter færgedriften på Rødby-

Puttgarden. Den mindre CO

udledning skyldes især to faktorer:

1. Overførsel af godstransport fra vej til jernbane samt den kortere stræk-

ning København-Hamborg

2. Ophør af færgedrift via Rødby-Puttgarden, fordi trafikken flytter til Fe-

mern Bæltforbindelsen”

…

Pia Olsen Dyhr’s ordførertale af 23. januar 2009 tilgængelig via dette link

http://www.ft.dk/samling/20081/lovforslag/l99/beh1/6/forhandling.htm?startItem=#nav.

Magnus Heunickes ordførertale af 23. januar 2009 tilgængelig via dette link

http://www.ft.dk/samling/20081/lovforslag/l99/beh1/2/forhandling.htm?startItem=#nav.

”Den faste forbindelse udløser grønne gevinster” – fra Femern A/S’ hjemmeside:

http://www.femern.dk/servicemenu/presse--dokumenter/nyhedsbreve/femern-as-nyhedsbrev-

nr-28/den-faste-forbindelse-udloser-gronne-gevinster.

”Femern forbindelsens grønne aftryk” – gevinster for miljøet, klimaet og naturen” af 11. okto-

ber 2013, side 11.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 7

”Udover de økonomiske gevinster som følge af kortere transporttid og regi-

onal udvikling, vil Femern Bælt-forbindelsen også bidrage til at nedbringe

-udledningen fra transportsektoren sammenlignet med fortsat færge-

drift.”

…

”0-ALTERNATIVET

0-alternativet udgør den situation, hvor den faste forbindelse over Femern-

Bælt (kyst-kyst) ikke bliver opført, og færgeoverfart mellem Rødbyhavn -

Puttgarden fortsætter.”

…

”Risikoanalyserne viser dog, at sejladssikkerheden (det vil sige sikkerheden

set fra skibenes synspunkt) forbedres, såfremt broen udformes med to

gennemsejlingsfag på mindst 724 m, og der samtidig indføres et VTS-

system dækkende området fra det sydlige Storebælt til Kadetrenden i for-

hold til en situation uden bro og fortsat færgefart.”

…

”Udover de økonomiske gevinster som følge af kortere transporttid og regi-

onal udvikling, vil Femern Bælt-forbindelsen også bidrage til at nedbringe

-udledningen fra transportsektoren sammenlignet med fortsat færge-

drift.”

…

”Beregningerne viser, at støj fra motorvejstrafikken i fremtiden kun vil be-

laste 5 boliger, hvis færgedriften ophører. Der er tale om en væsentlig re-

duktion, fordi linjeføringen er trukket væk fra beboelser i Rødbyhavn.

Ved ophør af færgedriften ved Femern Bælt-forbindelsens åbning, vil ca.

325 boliger i Rødbyhavn blive aflastet fra støj fra færgerne.”

Femern A/S’ antagelse om en besparelse på 200.000 ton CO2 bygger – ud-

over fejlantagelsen om Scandlines’ indstilling af driften – på flere fejlforud-

sætninger.

For det første indregner Femern A/S ikke afskrivningen af CO2 udgiften for

selve anlægget af Femernforbindelsen på 2 millioner CO2 ækvivalenter, jf.

side 1334 i VVM-redegørelsen.

VVM-redegørelsen, side 6.

VVM-redegørelsen, side 131.

VVM-redegørelsen, side 179.

VVM-redegørelsen, side 6.

Den sammenfattende rapport over VVM redegørelsen, side 11.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 8

For det andet tager Femern A/S’ ”0-alternativ” ikke hensyn til Scandlines’

forventede emissionsfri færgedrift, som redegjort for i Scandlines’ hørings-

svar til VVM-redegørelsen.

Selv med Scandlines nuværende CO2 udledning er det umuligt at nå til en

besparelse på 200.000 ton CO2. Som også redegjort for i Scandlines’ hø-

ringssvar til VVM-redegørelsen udledte Scandlines’ færger i 2012 på Rødby-

Puttgarden ca. 95.000 ton CO2. I 2013-2014 har Scandlines investeret i hy-

bridteknologi, der bringer færgernes udledning ned på 85.000 ton CO2 pr.

år. Endvidere giver udvikling af hybridteknologi koblet sammen med gene-

relle effektiviseringsprogrammer en forventet CO2-udledning på 50.000 ton

pr. år i 2025.

(iv)

Femern A/S angiver urigtige og vildledende oplysninger om

Scandlines’ priser

Femern A/S vildleder beslutningstagere og offentligheden i øvrigt om Scand-

lines’ priser. For eksempel udtaler Femern A/S’ finansdirektør, Allan Chri-

stensen, i en artikel i Jyllandsposten den 25. september 2014:

”Prisen på mest fleksible færgeprodukt på Rødby-Puttgarden, hvor kunderne

kun behøver korte ventetider oven i sejltiden på 45 minutter, har her til som-

mer været knap 1.500 kr. for en returrejse med en personbil. Prisen pr. sømil

er mig bekendt den højeste på nogen rute i Danmark.”

Denne udtalelse er vildledende, idet Allan Christensen tager udgangspunkt i

den absolut dyreste billet og søger at fremstille dette som Scandlines generel-

le prisniveau. Udtalelsen er egnet til at skabe en forkert opfattelse hos for-

brugerne om Scandlines’ prisniveau. Ligeledes giver et pris-benchmark som

”pris pr. sømil” et stærkt forsimplet og unuanceret billede af Scandlines’

prisniveau. Herved tages for eksempel ikke højde for sejlfrekvens, forsy-

ningssikkerhed, og at der er tale om privat kommerciel færgedrift i modsæt-

ning til offentligt støttet færgedrift.

---o0o---

Scandlines har gjort Femern A/S og Transportministeriet opmærksom på

disse alvorlige fejlantagelser og fejlforudsætninger – navnlig igennem Scand-

lines’ høringssvar til VVM-redegørelsen.

I oktober 2014 offentliggjorde Transportministeriet høringsnotat på bag-

grund af høringssvarene til VVM-redegørelsen, og Scandlines kan desværre

konstatere, at Femern A/S og Transportministeriet ikke har taget Scandlines’

Fra artiklen ”Fejlagtige påstande om Femern-forbindelsen” i Jyllands Posten den 25. septem-

ber 2013

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 9

bemærkninger alvorligt. Scandlines har redegjort herfor umiddelbart neden-

for under afsnit 2.2.

2.2

Transportministeriets høringsnotat af oktober 2014

I relation til adgangsforholdene til havnene anerkender Transportministeriet

i sit høringsnotat, at kapacitetsberegningerne bygger på en trafikprognose

fra 2003. Scandlines skal endnu en gang understrege, at denne forældede

analyse tager udgangspunkt i 24 daglige færgeankomster og afgange, det vil

sige afgang fra Rødby hver anden time i gennemsnit. Dette skal ses i forhold

til, at Scandlines i dag har over 90 daglige ankomster og afgange i gennem-

snit. Femern A/S har endog taget afsæt i, at færgerne slet ikke fortsætter.

VVM-redegørelsens grundlag er derfor på ingen måde egnet til at give et ret-

visende billede af den nuværende trafik og kapacitetsbehov – endsige når

Femernforbindelsen etableres.

Hertil kommer, at Trafikministeriets høringsnotat omtaler trafiksimulering i

”spidsbelastningstimer”. En sådan analyse afspejler en grundlæggende

manglende forståelse for markedsforholdene. Virkeligheden er således den,

at trafikken fra færger kommer i færgetræk, og at det tager fire minutter at

tømme en færge. Den reelle spidsbelastning er derfor et færgetræks trafik,

der passerer inden for cirka fire-fem minutter og ikke på 60 minutter. På

denne baggrund er Transportministeriets spidsbelastning-scenarier på ingen

måde egnet til at give et retvisende billede af trafikken.

Det er endvidere forkert, når det på side 36 anføres, at det er Vejdirektoratet,

der har lagt til grund, at motorvejen syd for det nye tilslutningsanlæg ned-

lægges. Det fremgår således blot af Vejdirektoratets høringsnotat, at Vejdi-

rektoratet vil indgå i dialog om klassificereingen med Lolland Kommune. Vi-

dere er det Femern A/S alene – og ikke Vejdirektoratet – der foreslår hvorle-

des tilslutningsanlægget skal udformes som led i kyst-til-kyst projektet.

I relation til klimapåvirkningen afviser Transportministeriet at inddrage og

forholde sig til de teknologiske fremskridt, som Scandlines og andre rederier

gør, herunder de allerede eksisterende hybridfærger. Transportministeriet

anfører i høringsnotatet blot, at beregningerne alene inddrager reduktioner

af udledningen, der følger af regulatoriske pålæg og ikke andre forventede

reduktioner, som markedet selv sørger for.

Efter Scandlines’ opfattelse er det betænkeligt, at VVM-redegørelsens grund-

lag ikke afspejler virkeligheden og den forventede reduktion af udledninger –

uanset baggrunden for og kilden til den forventede reduktion.

Endvidere finder Scandlines det betænkeligt, at på trods af Scandlines’ på-

pegning af fejl i kildehenvisningen for fremtidige emissionsniveauer – som

ukorrekt er fremstillet som kommende fra DTU – formår Transportministe-

riet ikke at korrigere dette i høringsnotatet (se hertil

Annex 2).

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 10

Transportministeriet anfører herudover følgende om klimapåvirkningerne

og rentabiliteten:

”Der er i sagens natur usikkerhed forbundet med beregningerne af de fremti-

dige CO2-mæssige konsekvenser for Femern Bælt-forbindelsen sammenlignet

med scenariet med fortsat færgedrift.”

”Der vil altid være en vis usikkerhed forbundet med langtidsprognoser.”

Scandlines bestrider ikke, at der er usikkerheder forbundet med prognoser

både i relation til trafik, klima og rentabilitet. Det er netop derfor, at VVM-

redegørelsen rettelig burde udarbejdes på baggrund af nyeste data – ikke da-

ta fra 2002 – og på baggrund af korrekte antagelser i form af navnlig fortsat

færgedrift. Kun herved skabes de bedste forudsætninger for, at VVM-

redegørelsen giver et så retvisende billede af Femerforbindelsen som muligt.

Scandlines’ overordnede juridiske indsigelser over for Femern A/S

og Transportministeriet

Femern A/S’ og Transportministeriets adfærd i forbindelse med planlægnin-

gen og projekteringen obstruerer adgangen til lige konkurrence og er i strid

med forvaltningsretlige grundsætninger, konkurrencereglerne og markedsfø-

ringsreglerne.

Scandlines’ juridiske indsigelser, der knytter sig til Femern A/S, er overord-

net følgende og beskrevet nærmere nedenfor under Del I (afsnit 5-7):

1) Femern A/S har i forbindelse med planlægningen og projekteringen af

Femernforbindelsen tilsidesat forvaltningsretlige grundsætninger.

Dette skyldes Femern A/S’ ulige behandling af Scandlines samt for-

midlingen af det ukorrekte, vildledende eller unuancerede oplysnings-

grundlag for de relevante myndigheder og Folketinget.

2) Femern A/S har ved indstillingen om nedgradering af adgangsforhol-

dene til havnene misbrugt sin dominerende stilling i strid med kon-

kurrencelovens § 11 og artikel 102 TEUF.

Dette skyldes, at Femern A/S allerede nu indtager en dominerende

stilling i kraft af den eksklusive ret til at planlægge og projektere Fe-

mernforbindelsen og den kommende eksklusive ret til at etablere og

drive Femernforbindelsen. Femern A/S misbruger denne stilling ved

at udnytte sin eksklusive ret i planlægningsfasen til at fremme sine eg-

2.3

Høringsnotatet side 40

Høringsnotatet side 41

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 11

ne kommercielle interesser under driftsfasen – til skade for andre ak-

tører i markedet.

3) Femern A/S har ved sine udtalelser om Scandlines tilsidesat markeds-

føringsloven, herunder forbuddet mod miskreditering.

Dette skyldes, at Femern A/S blandt andet har udtalt og ageret ud fra

en forudsætning om, at Scandlines ophører sin færgedrift mellem

Rødby og Puttgarden, ligesom Femern A/S har oplyst ukorrekte fakta

om for eksempel Scandlines’ priser og om Scandlines’ udledning af

Scandlines’ juridiske indsigelser, der knytter sig til Transportministeriet er

overordnet følgende og beskrevet nedenfor under Del II (afsnit 8-9):

4) Transportministeriet har som tilsynsmyndighed for Femern A/S til-

sidesat forvaltningsretlige pligter og grundsætninger.

5) Transportministeriet har tilsidesat artikel 106 TEUF sammenholdt

med artikel 102 TEUF. Dette skyldes, at projekteringsloven og delega-

tionsbekendtgørelsen giver Femern A/S mulighed for at udvide sin

eneret til planlægning af Femernforbindelsen – herunder de facto rå-

dighed over adgangsforhold – til at styrke sin kommende kommerciel-

le stilling på transportmarkederne over Femern Bælt.

Scandlines skal understrege, at der – udover de juridiske indsigelser beskre-

vet i dette notat – også er generelle statsstøtteretlige indsigelser imod finan-

sieringen af Femernforbindelsen.

Det grundlæggende strukturelle problem med Femern

A/S’ roller

De juridiske indsigelser nævnt oven for udspringer alle af, at der er et grund-

læggende strukturelt problem med den måde, som Transportministeriet har

besluttet at tilvejebringe Femernforbindelsen.

Problemet består i, at Femern A/S er sat til eksklusivt at varetage planlæg-

ningen og projekteringen af Femernforbindelsen i form af kyst-til-kyst delen,

hvilket også omfatter de umiddelbare tilslutningsanlæg på land også i Tysk-

land, samtidig med at Femern A/S er stillet i udsigt til at være den kommer-

cielle operatør af Femernforbindelsen, når den er opført. På baggrund af en

række tilkendegivelser i Traktaten om Femern Bælt og forarbejderne til pro-

jekteringsloven forekommer det nemlig ganske åbenbart, at det selskab, der

står for planlægning og etablering også skal være den kommercielle operatør,

jf. for eksempel artikel 6 i traktaten:

”Artikel

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 12

Selskab med ansvar for opførelse og drift af den faste forbindel-

se over Femern Bælt

(1) Kongeriget Danmark etablerer et selskab (i det følgende: selskabet), der

især forestår forberedelse, planlægning, design, opnåelse af godkendelser,

kontrahering, anlæg, finansiering, drift og vedligeholdelse af den faste for-

bindelse over Femern Bælt. Selskabet skal have ejendomsretten til den fa-

ste forbindelse over Femern Bælt, til de nødvendige arealer samt være in-

dehaver af alle tilladelser, licenser og lignende rettigheder, der er nødven-

dige for at bygge, drive og vedligeholde den faste forbindelse over Femern

Bælt eller anden dermed relateret virksomhed, såfremt dette er tilladt iføl-

ge den til enhver tid gældende nationale ret i de kontraherende stater.”

Af forarbejderne til projekteringsloven fremgår dertil:

”Selskabernes formål vil være at forestå projektering og træffe andre dispo-

sitioner, som er nødvendige med henblik på etablering af den faste forbin-

delse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark.

Det forventes, at selskaberne også vil være ansvarlige for anlæg, drift og fi-

nansiering af den faste forbindelse over Femern Bælt.”

…

”Det forventes, at selskaber, der er blevet henlagt opgaver til efter denne

bestemmelse, også vil blive ansvarlige for anlæg, drift og finansiering af

den faste forbindelse over Femern Bælt.”

…

”Artikel 6 og 7 [i Traktaten om Femern Bælt] handler om selskabet og ad-

ministrationen af dette selskab. Danmark etablerer et statsejet selskab med

ansvar for opførelse og drift af den faste forbindelse over Femern Bælt.”

Det grundlæggende strukturelle problem består af to forhold.

For det første har Femern A/S som erhvervsdrivende aktieselskab – herun-

der dets ledelse – en interesse i og dermed naturlig tilbøjelighed til som eks-

klusiv planlægger at fremlægge et billede af Femernforbindelsen over for be-

Forslag af 17. december 2008 til lov om projektering af fast forbindelse over Femern Bælt med

tilhørende landanlæg i Danmark, almindelige bemærkninger, 5. Organisationsforhold.

Forslag af 17. december 2008 til lov om projektering af fast forbindelse over Femern Bælt med

tilhørende landanlæg i Danmark, Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til § 5.

Forslag af 17. december 2008 til lov om projektering af fast forbindelse over Femern Bælt med

tilhørende landanlæg i Danmark, almindelige bemærkninger, 2.3.1 - Gennemgang af de enkelte

bestemmelser i traktaten om Femern Bælt-forbindelsen.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 13

slutningstagere, der sikrer, at projektet og projektets økonomiske rationale

bliver en realitet.

For det andet har Femern A/S en interesse i under planlægningsfasen og i

særdeleshed i VVM-redegørelsen at foreslå løsninger og tiltag, der skaber det

bedst mulige kommercielle grundlag for Femern A/S, når Femernforbindel-

sen skal drives – navnlig fordi Femern A/S og dets ledelse er underlagt nogle

forventninger og succeskriterier om driften af Femernforbindelsen.

Det er betænkeligt, at Femern A/S som kommende kommerciel operatør af

Femernforbindelsen samtidig indtager en så ledende og bestemmende rolle

som den overordnede ansvarlige under planlægningsfasen herunder i særde-

leshed ansvaret for at udarbejde VVM-redegørelsen.

Ved hvert af de mange diskretionære valg, der skal foretages under planlæg-

ningsfasen, vil Femern A/S være naturligt tilbøjelig til at vælge netop den

løsning, der sikrer det bedste kommercielle miljø for virksomheden som for-

retningsorienteret operatør. Det er netop i dette lys, at eksempelvis forrin-

gelsen af adgangsforholdene til havnene i Rødby og Puttgarden skal ses, og

som afspejler det problematiske i, at Femern A/S både er skaber af markeds-

forholdene såvel som deltagende kommerciel aktør i markedet.

Alle Femern A/S’ retsbrud, som gengivet overordnet oven for og beskrevet

nærmere nedenfor, er blot symptomer på dette grundlæggende strukturelle

habilitetsproblem. Det er Scandlines’ opfattelse, at planlægningen retteligt

bør foretages af en juridisk person eller forvaltningsmyndighed, der ikke på

noget tidspunkt er blevet stillet i udsigt at skulle drive Femernforbindelsen.

Kun herved elimineres risikoen for, at uvedkommende hensyn inddrages i

planlægningen.

Scandlines’ henstillinger umiddelbart nedenfor søger at afhjælpe disse pro-

blemer, om end den optimale løsning ville være, at hele planlægningen fore-

tages på ny af en uafhængig myndighed eller juridisk person.

Henstilling om fremtidig adfærd og berigtigelse af tidlige-

re adfærd

Scandlines skal overordnet anmode Femern A/S og Transportministeriet om

at:

i) ophøre med og berigtige de retsbrud, der følger af juridiske indsigelser

1-5 angivet oven for under afsnit 2.3.

ii) sikre, at Folketinget og andre beslutningstagere får et korrekt og fyl-

destgørende grundlag for at træffe beslutning om, og i givet fald hvor-

dan Femernforbindelsen skal anlægges og drives.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 14

Som Scandlines har anført i følgebrevet til Transportministeriet og Femern

A/S, indebærer dette nærmere, at Transportministeriet og Femern A/S skal

foretage sig følgende:

– Transportministeriet og Femern A/S skal lægge til grund, at

Scandlines opretholder færgeruten Rødby-Puttgarden i al ar-

bejde med planlægning af Femernforbindelsen samt ved det

lovforberedende arbejde til anlægsloven.

– Transportministeriet og Femern A/S skal berigtige alle analyser

med videre – herunder opdatere VVM-redegørelsen – så alle

analyser navnlig i forhold til miljø og rentabilitet afspejler, at

Scandlines fortsætter driften af færgeruten.

–

Transportministeriet og Femern A/S skal afholde sig fra at ud-

tale, at Scandlines’ færge-drift er miljømæssig skadelig i sam-

menligning med Femernforbindelsen.

– Femern A/S skal tilbagetrække indstillingen over for Trans-

portministeriet om, at adgangsforholdene til Rødby og Puttgar-

den havne forringes.

–

Transportministeriet skal ved udarbejdelsen af forslag til an-

lægsloven sikre, at Femern A/S og Scandlines behandles lige og

dermed sikres ens infrastrukturmæssige adgangsvilkår til hen-

holdsvis tunnel og færge.

DEL I – Juridiske indsigelser, der knytter sig til Femern A/S

Femern A/S har i forbindelse med planlægningen og pro-

jekteringen af Femernforbindelsen tilsidesat forvalt-

ningsretlige grundsætninger

Femern A/S har i sit arbejde med planlægningen, projekteringen og udar-

bejdelsen af VVM-redegørelsen tilsidesat en række forvaltningsretlige prin-

cipper, som Femern A/S er underlagt.

Femern A/S’ adfærd har været præget af usaglighed, anvendelse af ukorrekte

oplysninger, magtfordrejning, og tilsidesættelse af de forvaltningsretlige spe-

cialitetsprincipper.

Samlet set har mængden af fejl og mangler ført til, at Femern A/S er nået

frem til konklusioner, der er baseret på et utilstrækkeligt og usagligt grund-

lag.

Konklusionerne er endvidere blevet vægtet på en måde, der udelukkende er

til fordel for Femern A/S og således ikke er baseret på et reelt objektivt skøn,

således som forvaltningsretten forudsætter. Disse fejl har haft betydning for

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 15

Transportministeriets sagsbehandling, men også for behandlingen af

spørgsmålene om Femernforbindelsen i Folketinget.

Scandlines redegør nedenfor under afsnit 5.1 for, at Femern A/S er forpligtet

til at agere i overensstemmelse med visse forvaltningsretlige principper. I af-

snit 5.2 redegør Scandlines for, hvordan Femern A/S tilsidesætter det for-

valtningsretlige officialprincip og dernæst i afsnit 5.3, hvordan Femern A/S

tilsidesætter princippet om saglig forvaltning.

5.1

Femern A/S er forpligtet til at agere i overensstemmelse med for-

valtningsretlige principper

Som udgangspunkt er et statsejet aktieselskab ikke en forvaltningsmyndig-

hed.

I flere tilfælde har både Folketingets Ombudsmand og domstolene dog ud fra

konkrete vurderinger fastslået, at offentligretlige principper også finder an-

vendelse for privatretligt funderede organisationer, der objektivt set ikke ka-

rakteriseres som forvaltningsmyndigheder.

Ved den konkrete vurdering tages der hensyn til det organisatoriske princip

og det materielle princip. Det organisatoriske princip tager afsæt i institutio-

nens tilknytning til staten, mens det materielle princip tager afsæt i karakte-

ren af opgaver.

5.1.1

Det organisatoriske princip

En lang række forhold støtter den antagelse, at Femern A/S ud fra det orga-

nisatoriske princip er knyttet til den danske stat:

– Femern A/S er et statsejet aktieselskab, der udgør en del af

Sund & Bælt-koncernen og ultimativt ejet af staten. Staten ind-

sætter som eneejer den samlede bestyrelse med undtagelse af

eventuelle medarbejdervalgte repræsentanter.

– Femern A/S er underlagt Transportministeriets instruktion og

tilsyn som følge af Transportministeriets ultimative ejerskab. I

tillæg til den kontrol- og tilsynsbeføjelse, der følger af ejerska-

bet, fremgår det særligt af projekteringslovens § 6, stk. 3, at

Transportministeriet kan give generelle og specifikke instrukser

i spørgsmål af væsentlig betydning.

– Femern A/S er bemyndiget til at optage lån, men kun efter fi-

nansministerens nærmere bestemmelse, jf. § 7 i projekterings-

loven, hvoraf tillige fremgår, at den danske stat garanterer for

Femern A/S’ økonomiske forpligtelser.

For eksempel UfR 1992.881H, UfR 1975.248VL og FOB 1973.275.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 16

– Femern A/S’ formål underbygger det organisatoriske tilhørsfor-

hold til Transportministeriet. I vedtægterne er formålet define-

ret som:

”[…] at organisere og forestå forberedelsen, undersøgelse og

projekteringen og træffe andre nødvendige dispositioner vedrø-

rende etableringen af den faste forbindelse over Femern Bælt.

Selskabet kan optage lån og benytte andre finansielle instru-

menter til finansiering heraf mv. som fastsat i Lov om projekte-

ring af fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende land-

anlæg i Danmark §§ 7-8.”

Femern A/S er derfor etableret med henblik på at forestå projekteringen af

Femernforbindelsen, hvilket udføres på vegne af Transportministeriet, jf.

projekteringslovens § 2 refereret nedenfor.

Organisatorisk kan det derfor konkluderes, at Femern A/S indgår som en del

af den danske stat.

5.1.2

Det materielle princip

Materielt set udfører Femern A/S utvivlsomt myndighedsopgaver. Femern

A/S’ opgaver er afledt af projekteringsloven, hvor navnlig §§ 2, 4 og 15 fast-

lægger rammerne.

I henhold til §§ 2, 4 og 15 er Transportministeren bemyndiget til at foretage

alle opgaver i relation til forberedelsen af Femernforbindelsen, herunder fo-

restå udarbejdelse af VVM-redegørelser samt andre forudgående undersø-

gelser.

Ifølge § 5 i projekteringsloven er Transportministeren endvidere bemyndiget

til at delegere en række opgaver til selskaber, der direkte eller indirekte ejes

af staten.

Denne bemyndigelse er udmøntet i bekendtgørelse nr. 293 af 21. marts 2010

om delegation af visse opgaver og beføjelser ved projekteringen af Femern

Bælt-forbindelsen (”delegationsbekendtgørelsen”), hvorefter Femern A/S

skal varetage de opgaver, der i §§ 2, 4 og 15 i projekteringsloven er henlagt til

transportministeren.

Endvidere følger det af § 6 i delegationsbekendtgørelsen, at Transportmini-

steriet er klageinstans for afgørelser truffet af Femern A/S.

Vedtægterne for Femern A/S, afsnit 1.4.

§§ 4 og 5 i delegationsbekendtgørelsen indeholder dog en vis begrænsning af delegationsbefø-

jelsen.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 17

På baggrund af projekteringsloven og delegationsbekendtgørelsen kan det

derfor konkluderes, at Femern A/S også materielt set udfører myndigheds-

opgaver efter delegation fra staten.

5.1.3

Konklusion

Både det organisatoriske og det materielle princip støtter Femern A/S’ til-

knytning til staten, og at Femern A/S derfor er underlagt forvaltningsretlige

principper. Dette gælder også for andre opgaver, herunder alle forberedende

opgaver forud for Transportministeriets egne afgørelser.

Folketingets Ombudsmand har i en sag om delegation af sagsforberedelse til

Kammeradvokaten udtalt:

”De sagsskridt m.v., som den private aktør foretager, må leve op til de saglige

og retssikkerhedsmæssige krav m.v., der stilles til den offentlige forvaltning.

Den private aktør må derfor i almindelighed iagttage helt de samme regelsæt

som den ansvarlige myndighed, herunder offentligretlige regler og grundsæt-

ninger.”

I forhold til kvaliteten af sagsbehandling har Folketingets Ombudsmand i

samme sag endvidere udtalt:

”Den delegerende myndighed må – både formelt og reelt – stå inde for den af-

gørelse der bliver truffet, og for sagsbehandlingen i den forbindelse. Det inde-

bærer bl.a., at det oplysningsgrundlag, som den private aktør har tilvejebragt,

må forelægges for myndigheden til kvalitetssikring.”

Det kan derfor sammenfattende lægges til grund, at Femern A/S er underlagt

en forpligtelse til at agere i overensstemmelse med forvaltningsretlige prin-

cipper. Denne forpligtelse gælder generelt for Femern A/S, herunder også i

forhold til udarbejdelsen af VVM-redegørelsen. Denne konklusion under-

støttes af Transportministeriets afgørelse af 23. april 2014, hvor ministeriet

bekræfter, at Femern A/S udfører myndighedsopgaver.

5.2

Femern A/S tilsidesætter officialprincippet

Den offentlige forvaltning er underlagt officialprincippet, hvorefter forvalt-

ningen er forpligtet til og ansvarlig for at oplyse en sag. Målestokken er, at

sagen skal oplyses tilstrækkeligt, således at den materielt korrekte afgørelse

kan træffes. Det følger blandt andet af officialprincippet, at forvaltningen

som hovedregel har pligt til selv at tage initiativ til tilvejebringelse af alle re-

levante oplysninger i en sag.

Da Femern A/S er underlagt de forvaltningsretlige principper, er Femern

A/S underlagt officialprincippet og skal sikre tilstrækkelig oplysning af de

Folketingets Ombudsmand – 2013-9: Lovlig delegation af sagsforberedelse til advokatfirma.

Transportministeriets afgørelse af 23. april 2014 om meddelelse af aktindsigt

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 18

sager og forhold, som Femern A/S beskæftiger sig med. Dette gælder også i

relation til udarbejdelsen af VVM-redegørelsen.

Ifølge bekendtgørelse nr. 1654/2013 gælder der en række forpligtelser for

omfanget af en VVM-redegørelse.

Herudover skal udarbejdelsen leve op til

de sædvanlige forvaltningsretlige sagsbehandlingskrav.

Femern A/S er ansvarlig for, at de nødvendige og korrekte oplysninger fore-

ligger, og at de nødvendige undersøgelser gennemføres.

Scandlines har imidlertid konstateret, at en del af de data og de forudsætnin-

ger, som VVM-redegørelsen – og projekteringen i øvrigt – er baseret på, er

utilstrækkelige eller direkte forkerte. Femern A/S har ikke undersøgt eller

inddraget betydningen af Scandlines’ forhold, på trods af at Scandlines flere

gange har påpeget fejl og mangler.

Som redegjort under afsnit 2 oven for, lægger Femern A/S eksempelvis gen-

nemgående fejlagtigt til grund, at Scandlines indstiller færgedriften mellem

Rødby og Puttgarden, så snart Femernforbindelsen er etableret. Navnlig

denne præmis afleder en række forkerte antagelser og konklusioner i forhold

til projekteringen af Femernforbindelsen, og der er ligeledes stor sandsynlig-

hed for, at denne vildfarelse vil påvirke forholdene i relation til processen om

den forestående anlægslov.

På denne baggrund kan Scandlines konstatere, at Femern A/S ikke har iagt-

taget officialprincippet i forbindelse med udarbejdelsen af VVM-

redegørelsen.

Officialprincippet er en garantiforskrift, og der kan derfor stilles krav om, at

Transportministeriet og Femern A/S sikrer, at sagen er tilstrækkeligt oplyst.

Det skal i den forbindelse understreges, at Scandlines løbende har været in-

teresseret i at medvirke til sagens oplysning, men samtidig har erfaret, at der

ikke er lyttet til Scandlines’ bidrag.

5.3

Femern A/S tilsidesætter princippet om saglig forvaltning

Femern A/S er som følge af sin forpligtelse til at agere i overensstemmelse

med forvaltningsretlige principper pålagt en forpligtelse til at agere sagligt.

Dette indebærer for eksempel, at Femern A/S alene skal inddrage saglige,

korrekte oplysninger, således at den politiske beslutningsproces baseres på

et materielt korrekt grundlag, og således at alle aktører i markedet behandles

lige og på et ikke-diskriminerende grundlag.

Femern A/S har imidlertid gennemgående tilsidesat denne forpligtelse.

Bekendtgørelse nr. 1654 af 27. december 2013 om vurdering af visse offentlige og private an-

lægs virkning på miljøet (VVM) i medfør af lov om planlægning gælder. Bekendtgørelse nr. 1654

erstatter bekendtgørelse nr. 1510 af 15. december 2010.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 19

I det følgende har Scandlines fremhævet fire eksempler på, at Femern A/S

agerer usagligt med den konsekvens, at den politiske beslutningsproces fore-

går på et ukorrekt grundlag, og at andre aktører – inklusiv Scandlines – be-

handles ulige og diskriminerende med deraf følgende risiko for økonomisk

tab.

De fire eksempler er beskrevet nedenfor og er følgende:

– Færgedriften mellem Rødby og Puttgarden ophører ikke.

– Beregning af CO

-reduktionen er ukorrekt.

– Adgangsforholdene til havnene i henholdsvis Rødby og Puttgar-

den og til Femernforbindelsen favoriserer Femern A/S.

– Jernbanedriften ned til Rødbyhavn nedlægges.

5.3.1

Færgedriften mellem Rødby og Puttgarden ophører ikke

Som nævnt har Femern A/S i forbindelse med projekteringen af Femernfor-

bindelsen i uoverensstemmelse med de faktiske forhold lagt til grund, at

Scandlines’ færgedrift mellem Rødby og Puttgarden ophører efter åbningen

af Femernforbindelsen. Femern A/S agerer derfor og baserer alle analyser og

anbefalinger ud fra en fejlagtig præmis om, at færgeruten ophører.

Dette er sket på trods af, at Scandlines gentagene gange har understreget, at

Scandlines ikke har planer om at indstille sejladsen mellem Rødby og Putt-

garden.

Femern A/S har derfor ikke – og har aldrig haft – belæg for at lægge til

grund eller anse det for sandsynligt, at Scandlines’ færgedrift mellem Rødby

og Puttgarden ophører. Scandlines har over for både Femern A/S, Trans-

portministeriet og offentligheden løbende fastholdt, at færgedriften fortsæt-

ter.

Senest har Scandlines i sit høringssvar til VVM-redegørelsen gjort op-

mærksom på, at det er en ukorrekt antagelse, at færgedriften ophører, hvil-

ket imidlertid ikke er korrigeret, og den fortsatte sagsbehandling beror der-

for fortsat på den faktuelle vildfarelse, at færgedriften indstilles.

Femern A/S og Transportministeriet baserer sin sagsbehandling på util-

strækkelige oplysninger og ukorrekte præmisser ved ikke at undersøge de

faktiske forhold tilstrækkeligt og inddrage alle relevante faktiske forhold.

Dette betyder, at udkommet af undersøgelserne, herunder VVM-

redegørelsen ikke giver det korrekte billede af de faktiske forhold. Det kan

Der henvises for eksempel til artikel i Børsen af 20. maj 2014, hvor Scandlines og Scandlines

ejer understreger, at der er et forretningsgrundlag for Scandlines også efter etableringen af en

bro navnlig for erhvervstransport og shopping.

Scandlines høringsvar til VVM-redegørelsen tilgængeligt på

www.scandlines.dk

og vedlagt

som Bilag 3.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 20

ikke lægges til grund, at den samlede trafik over Femern Bælt vil foregå via

den faste forbindelse, når denne vil konkurrere med færgedriften.

5.3.2

Beregning af CO

-reduktionen er ukorrekt

Femern A/S har været ansvarlig for udarbejdelsen af VVM-redegørelsen, og

det er derfor primært Femern A/S, der er ansvarlig for, at VVM-redegørelsen

baseres på det korrekte faktuelle grundlag.

Særligt reduceringen af CO

-udledningen og påvirkningen af klimaet udgør

en af hovedfaktorerne i forbindelse med beslutningen om at etablere Fe-

mernforbindelsen, og en korrekt belysning af disse forhold er derfor væsent-

lig. For eksempel udtalte daværende transportminister Lars Barfoed i frem-

sættelsestalen for forslaget til projekteringsloven, at nedbringelse af CO

ud-

ledningen var et af hovedelementerne bag vedtagelsen af Femernforbindel-

sen.

I forhold til CO

-emissionerne fra færgerne, er det i VVM-redegørelsen an-

ført:

”Forudsigelserne af emissioner fra færger i 2025 er foretaget af Danmarks

Tekniske Universitet baseret på nyeste viden om teknologi og kommende re-

gulering”.

Citatet er et eksempel på manglende oplysning af sagen med den konse-

kvens, at VVM-redegørelsen hviler på et usagligt grundlag. En række udsagn

i denne udtalelse er ukorrekte eller upræcise.

For det første er der ikke tale om en rapport fra Danmarks Tekniske Univer-

sitet. Rapporten er ikke udarbejdet af Danmarks Tekniske Universitet, men

derimod af Hans Otto Holmegaard Kristensen, der ved udarbejdelse af rap-

porten har ageret som konsulent for Cowi, der har repræsenteret Femern

A/S i forbindelse med udarbejdelsen af VVM-redegørelsen. Der er således ta-

le om et partsindlæg og ikke en uvildig undersøgelse og analyse, hvilket er

bekræftet af Danmarks Tekniske Universitet, der ligeledes tager afstand fra

rapporten.

Henvisningen til Danmark Tekniske Universitet som kilde er så-

ledes usand, og det er stærkt kritisabelt, at Danmarks Tekniske Universitet

indgår som kilde, når universitetet ikke har udarbejdet den anførte rapport.

Hans Otto Holmegaard Kristensens rapport er dertil fra 2010 og var således

tre år gammel på tidspunktet for offentliggørelsen af VVM-redegørelsen.

Herunder skal det bemærkes, at rapporten er baseret på data fra 2003 og

derfor ti år gammel allerede på offentliggørelsestidspunktet. Det er åbenlyst,

at data fra 2003 er forældet og ikke udgør ”nyeste viden”, og det er i den

VVM-redegørelsen side 1334.

Som

Annex 1

vedlægges erklæring fra Danmark Tekniske Universitet, der bekræfter, at DTU

ikke har udarbejdet en rapport.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 21

sammenhæng uforklarligt, hvorfor der ikke er indhentet et nyt tidssvarende

datagrundlag eller i det mindste anført en begrundelse for, hvorfor data fra

2003 kan antages at være retvisende og tidssvarende. Eksempelvis antages

det i rapporten, at færgerne fra 2003 og frem mod 2025 ikke vil opnå en bed-

re brændstofforbrænding. Denne antagelse er ud fra kendskab til nuværende

oplysninger og data ikke korrekt.

Tværtimod har Scandlines fremlagt dokumentation for, at CO

-udslippet fra

færgerne løbende reduceres kraftigt som følge af en række tiltag, herunder

introduktionen af hybridfærger. Scandlines arbejder endvidere på introduk-

tion af Zero Emission færger. Til brug for den opdaterede VVM-redegørelse

bidrager Scandlines gerne med tidssvarende og korrekt datamateriale om de

faktiske CO

forhold, og det vil deraf kunne ses, at Femern A/S’ udlægning af

regnskabet er vildledende og forkert.

Anvendelse af sådanne ukorrekte oplysninger og inddragelse af ikke-

eksisterende kilder resulterer i, at VVM-redegørelsens konklusioner er base-

ret på usaglige antagelser og dermed forkerte. Virkningen er, at Femernfor-

bindelsen sammenlignet med færgedriften mellem Rødby og Puttgarden på

usagligt grundlag fremstilles mere positivt, end den er.

Femern A/S har i oktober 2013 udsendt et nyhedsbrev, hvor Femern fortsat

lægger CO

-beregningerne fra VVM-redegørelsen til grund, uanset at Scand-

lines i sit høringssvar – vedlagt som Annex 2 – har gjort Transportministeri-

et opmærksom på disse forhold:

”Den faste forbindelse, uden færgedrift, mindsker udledningen af klimagasser.

Projektet reducerer den årlige CO2 udledning med 200.000 ton.”

Det er efter Scandlines’ opfattelse vildledende, når denne oplysning fortsat

fremhæves af Femern A/S, idet der netop ikke er grundlag for at lægge til

grund, at færgedriften ophører. Beregningen af besparelsen på 200.000 ton

er som nævnt oven for under alle omstændigheder foretaget på et for-

kert grundlag, idet der ikke tages højde for, at færgerne allerede nu udleder

mindre CO

og i fremtiden vil udlede endnu mindre eller ingen CO

Det er endvidere vildledende, når Femern A/S nedtoner udledning af CO

forbindelse med selve etableringen af den påtænkte forbindelse. Femern A/S

vurderer udledningen til at blive i størrelsesordenen ca. 2 mio. CO

eq(t).

Det vil således tage mange år, før der opnås balance i CO

regnskabet.

Endvidere er det vildledende, når Femern A/S undlader at gengive beregnin-

ger for alternative udfaldsmuligheder. For eksempel er det sandsynligt, at

udslippet reduceres mere, ved at Scandlines indsætter 0-

”Den

faste forbindelse udløser grønne gevinster”

(16. oktober 2013) - tilgængeligt på

www.femern.dk.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 22

emmissionsfærger, frem for at der etableres en tunnel med efterfølgende tra-

fik i denne.

De ukorrekte oplysninger om CO

fremgår fortsat af Femern A/S’ hjemme-

side og af allerede offentliggjorte rapporter. Det er derfor fortsat relevant at

berigtige oplysningerne, således at de forkerte oplysninger ikke tillægges

vægt fremadrettet.

5.3.3

Adgangsforholdene til havnene i henholdsvis Rødby og Puttgarden

og Femernforbindelsen favoriserer Femern A/S

Det følger af den forvaltningsretlige magtfordrejningslære, at forvaltningens

opgaver og afgørelser skal baseres på saglige kriterier, mens der ikke må

inddrages usaglige kriterier. Magtfordrejningslæren fremstår tillige som en

garantiforskrift, idet det forventes og kræves, at forvaltningen agerer på bag-

grund af saglige kriterier og ikke lader sig influere af uvedkommende for-

hold.

Et element i magtfordrejningslæren er læren om specialitetsprincipperne,

hvor der skelnes mellem det materielle specialitetsprincip og det organisato-

riske specialitetsprincip.

I henhold til det materielle specialitetsprincip er forvaltningen forpligtet til

kun at inddrage hensyn og formål, der relaterer sig til det for sagen relevante

retsgrundlag. I henhold til det organisatoriske specialitetsprincip er forvalt-

ningen forpligtet til ikke at varetage hensyn, det tilkommer en anden myn-

dighed at varetage.

De hensyn, som en myndighed lovligt kan varetage, fastlægges som ud-

gangspunkt på baggrund af den relevante lov. Selv i tilfælde, hvor flere befø-

jelser er samlet hos én forvaltningsmyndighed, er myndigheden som følge af

specialitetsprincippet forpligtet til at holde disse beføjelser og de bagvedlig-

gende hensyn adskilt.

Som anført har Transportministeriet delegeret udarbejdelsen af VVM-

redegørelsen for Femernforbindelsen til Femern A/S. VVM står for Vurde-

ring af Virkninger på Miljøet, og formålet med en VVM-redegørelse er netop

at få belyst de miljømæssige konsekvenser af et anlægsprojekt, således at

dette kan indgå i den politiske beslutningsproces. En VVM-redegørelse skal

baseres på det planlagte anlæg, og redegørelsen skal derfor indeholde en be-

skrivelse af projektet.

Det fremgår af VVM-redegørelsen, at Femern A/S lægger op til på den ene

side, at det sidste stykke af adgangsvejen til Rødbyhavn skal nedgraderes fra

eksisterende motorvej til en almindelig landevej, og at der skal etableres en

trafikal uhensigtsmæssig tilslutning med vejsving og rundkørsler til/fra den-

Jens Garde med flere, Almindelige emner, 5. udgave, side 243.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 23

ne landevej til/fra motorvejen og på den anden side, at motorvejen skal føre

direkte til Femernforbindelsen. Femern A/S indstiller dermed, at der bygges

en ny motorvejsstrækning til Femernforbindelsen, mens motorvejen til fær-

gen skal nedlægges. Der foreslås en lignende besværliggørelse af adgangsfor-

holdene til havnen i Puttgarden.

Sydmotorvejen (E47/E55) udmunder på nuværende tidspunkt direkte ved

færgehavnen Rødbyhavn og dermed Scandlines’ betalingsanlæg. Scandlines’

kunder har derfor en hurtig og direkte adgang til færgehavnen i Rødbyhavn.

Det forventes, at det nedgraderede stykke motorvej bliver overdraget fra

Vejdirektoratet til Lolland Kommune. Ifølge Lolland Kommune vil dette

stykke af motorvejen blive nedgraderet til en almindelig tosporet landevej

med en hastighedsbegrænsning på 80 km/t og en række hastighedsbegræn-

sende forhold, der navnlig besværer godstrafikkens adgangsforhold til og fra

havnene. Dette vil i væsentlig grad forringe tilkørselsforholdene til færge-

overfarten og dermed forringe Scandlines’ forhold betydeligt. Derimod vil

tilkørselsforholdene til Femernforbindelsen modsat fremstå som særdeles

gode med direkte og kontinuerlig motorvejsforbindelse. For forbrugerne vil

adgangsvejen til Femernforbindelsen være markant bedre end adgangsvejen

til færgerne.

Dette vil konkret indebære, at Scandlines mister kunder alene på baggrund

af de statsfinansierede tilkørselsforhold. Nedgraderingen og besværliggørel-

sen af adgangsforholdene betyder, at Femern A/S forfordeles i den indbyrdes

konkurrence med Scandlines.

Femern A/S’ indstilling om besværliggørelsen af adgangsforholdene er i strid

med specialitetsprincippet.

Dette skyldes, at Femern A/S herved varetager interesser, det normalt vil til-

komme en anden myndighed at varetage og ved at varetage interesser, der er

uvedkommende for den faste forbindelse.

Vurderingen af, om et vejnet skal nedgraderes skal baseres på objektive

overvejelser om anlæg af infrastruktur, herunder inddrage hensynet til at

undgå diskrimination mellem to konkurrenter. Projekteringen af vejene i re-

lation til fra- og tilkørselsforhold til Rødby færgehavn bør således varetages

af Vejdirektoratet alene. Vejdirektoratet skal varetage disse hensyn under

iagttagelse af lighedsprincippet for derved at sikre ikke-diskriminerende for-

hold i konkurrencen mellem Femern A/S og Scandlines. For så vidt angår de

permanent tyske landanlæg i kyst-til-kyst projektet gælder tilsvarende i rela-

tion til de tyske vejmyndigheder.

Femern A/S har på denne baggrund tilsidesat specialitetsprincippet og der-

med ageret i strid med magtfordrejningslæren.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 24

5.3.4

Jernbanedriften til Rødbyhavn nedlægges

På side 62 i VVM-redegørelsen lægger Femern A/S til grund, at der ikke vil

være mulighed for fortsat jernbanedrift til Rødby havn efter Femernforbin-

delsens etablering. Denne antagelse fra Femern A/S er tilsyneladende uden

nogen yderligere analyse begrundet med, at den nye motorvej krydser den

eksisterende jernbane.

På samme måde som ved nedgradering af vejforholdene er der her tale om et

tiltag, der begunstiger Femern A/S på bekostning af Scandlines, idet passa-

gerernes adgangsforhold til Scandlines’ ydelser via jernbanen elmineres. Det

er således lykkedes Femern A/S i VVM-redegørelsen ikke kun at besværlig-

gøre bilpassagerers adgang men også at fjerne togpassagerernes adgang til

Scandlines’ færger.

Denne indstilling fremmer alene Femern A/S’ interesser, og diskriminerer

Scandlines betydeligt, idet jernbanen efter Femern A/S’ indstilling helt fjer-

nes som fødekilde til Scandlines’ forretning.

5.3.5

Konsekvenser af tilsidesættelse af forvaltningsretlige principper

Officialprincippet, magtfordrejningslæren og forpligtelsen til at agere sagligt

kan alle henføres til kredsen af garantiforskrifter. Garantiforskrifter er hen-

syn, som borgerne har et krav om, at forvaltningen inddrager fuldt ud i sin

sagsbehandling. Såfremt garantiforskrifterne ikke følges, medfører dette i sig

selv en formodning for ugyldighed.

Ovenstående gennemgang viser, at Femern A/S har tilsidesat officialprincip-

pet samt har inddraget usaglige kriterier i sagsbehandlingen. Ved at for-

sømme sagens oplysning og ved i gentagne tilfælde at lægge vægt på forkerte

og ukorrekte oplysninger tilsidesætter Femern A/S hensynet om saglig for-

valtning.

Konsekvensen er for det første, at den politiske beslutningsproces vildledes

og for det andet, at andre interessenter såsom navnlig Scandlines diskrimi-

neres og stilles urimeligt. Dette vil uundgåeligt føre til, at forkerte beslutnin-

ger træffes, og til at andre interessenter herunder Scandlines lider et økono-

misk tab.

På den baggrund er det Scandlines vurdering, at den offentliggjorte VVM-

redegørelse og Femern A/S’ indstillinger ikke kan danne grundlag for en po-

litisk beslutning. VVM-redegørelsen og Femern A/S’ indstillinger er ensidige

og inddrager slet ikke de modstående hensyn og interesser, herunder inte-

resser der også har stor betydning for udviklingen af det danske samfund.

Femern A/S er som følge af de forvaltningsretlige retsbrud forpligtet til at ef-

terkomme Scandlines’ henstillinger som angivet i afsnit 4.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 25

Femern A/S’ overtrædelse af § 11 i konkurrenceloven og

artikel 102 i EUF-traktaten

Femern A/S er på den ene side ansvarlig for udarbejdelse af VVM-

redegørelsen og vil på den anden side blive ansvarlig for den kommercielle

drift af Femernforbindelsen. Som nævnt rejser dette væsentlige habilitets- og

interessekonfliktmæssige betænkeligheder og indebærer, at Femern A/S al-

lerede nu skal iagttage konkurrencereglerne, herunder konkurrencereglernes

forbud mod at misbruge en dominerende stilling.

Femern A/S’ forsøg på at fortrænge Scandlines fra markedet udgør et mis-

brug af dominerende stilling, jf. § 11 i konkurrenceloven og artikel 102 i EUF-

traktaten.

6.1

Femern A/S indtager

allerede

nu en dominerende stilling

En virksomhed er dominerende, når den indtager en magtposition, som sæt-

ter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det

relevante marked, idet den i betydeligt omfang kan anlægge en adfærd uaf-

hængig af kunder og konkurrenter.

Det er tilstrækkeligt for statuering af

dominerende stilling, at virksomheden mærkbart kan udøve indflydelse på

de vilkår, hvorunder konkurrence udvikler sig og kan fastlægge sin markeds-

strategi uden i det væsentlige at skulle tage hensyn til denne konkurrence.

Virksomhedsbegrebet i konkurrenceretten er defineret bredt, og såvel en

myndighed som et statsejet selskab vil derfor være omfattet af begrebet.

Selv om Femernforbindelsen endnu ikke er etableret og i drift, har Femern

A/S allerede nu en position i markedet, der sætter Femern A/S i stand til at

agere uafhængigt. Femern A/S er således tillagt væsentlige, eksklusive ret-

tigheder og myndighedsopgaver i relation til projektering af Femernforbin-

delsen, der ikke kun har betydning for Femernforbindelsen, men også for

andre aktører på dette marked. Femern A/S har for eksempel mulighed for

at tilrettelægge hele udviklingsfasen på en måde, der alene tilgodeser Femern

A/S, mens andre aktører ingen indflydelse har. Det betyder, at Femern A/S

opnår bedre vilkår end andre aktører, som derved diskrimineres. Konkur-

rencen i markedet foregår således ikke på level playing field.

Dertil vil Femern A/S – navnlig henset til den igangværende diskrimineren-

de proces – notorisk have udsigt til at indtage en dominerende stilling på de

relevante markeder. Femern A/S udnytter således sin særegne position til at

afskærme og presse andre aktører ud af markedet til fordel for sig selv. Fe-

mern A/S indtager ikke kun en dominerende stilling, men arbejder målrettet

på at fortrænge konkurrenter fra markedet for derigennem at øge sin egen

markedsstyrke. Femern A/S’ målsætning synes at være, at Femern A/S skal

være enerådende på ruten mellem Rødby og Puttgarden.

Kirsten Levinsen m.fl., Konkurrenceloven med kommentarer, 3. udgave, 2009, side 691.

Kirsten Levinsen m.fl., Konkurrenceloven med kommentarer, 3. udgave, 2009, side 93ff.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 26

EU praksis understøtter også, at Femern A/S i sin særlige position indtager

en dominerende stilling. Ved statslig tildeling af en enerettighed er der såle-

des efter fast praksis en formodning for, at indehaveren indtager en domine-

rende stilling:

“In practice, however, both the Court of Justice and the Commission often

presume the existence of a dominant position from the existence of an ex-

clusive right.”

Som anført oven for kommer hertil, at Femern A/S som følge af selskabets

privilegerede stilling i forhold til styring af planlægningsfasen allerede nu har

mulighed for mærkbart at udøve indflydelse på de markedsvilkår, hvorunder

konkurrencen på markedet for transportydelser over Femern Bælt vil udvikle

sig.

Femern A/S indtager derfor allerede nu en magtposition, der sætter selska-

bet i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på mar-

kedet.

Sammenfattende indtager Femern A/S en dominerende stilling på det rele-

vante marked og er dermed forpligtet til at iagttage, at denne position ikke

misbruges til skade for konkurrencen.

6.2

Femern A/S misbruger sin dominerende stilling

Misbrug kan navnlig bestå i ekskluderende adfærd, hvorved forstås adfærd,

der har til formål eller følge at holde den dominerende virksomheds konkur-

renter helt eller delvist ude af markedet.

Femern A/S’ udnyttelse af sin privilegerede rolle under planlægningsfasen til

igennem VVM-redegørelsen blandt andet at besværliggøre til- og frakørsels-

forholdene ved havnene i Rødby og Puttgarden udgør et utilbørligt og unød-

vendigt forsøg på at afskærme forbrugerne fra at vælge Scandlines’ ydelser

frem for Femernforbindelsen.

VVM-redegørelsens afgørende rolle skal her understreges. Det fremgår af

projekteringslovens forarbejder, at den endelige beslutning om forbindelsen

herunder dens linjeføring og den anlægstekniske udformning skal ske på

baggrund af blandt andet VVM-redegørelsens resultat.

Ved sin adfærd har Femern A/S søgt at forbedre selskabets i forvejen gunsti-

ge stilling på markedet ved at forringe Scandlines’ konkurrencemæssige situ-

ation.

Faull & Nikpay, The EC Law of Competition, 2

edition, 2007, side 607 med reference til om-

fattende retspraksis.

Kirsten Levinsen m.fl., Konkurrenceloven med kommentarer, 3. udgave, 2009, side 685.

Forslag af 17. december 2008 til lov om projektering af fast forbindelse over Femern Bælt med

tilhørende landanlæg i Danmark, almindelige bemærkninger, forslagets hovedpunkter.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 27

Femern A/S misbruger således sin dominerende stilling ved at fremme sin

egen eksklusive ret og ved at stække Scandlines’ muligheder for at konkurre-

re om forbrugerne ved at tilbyde det bedste produkt til den bedste pris. Fe-

mern A/S er derfor også på denne baggrund forpligtet til at efterkomme

Scandlines’ henstillinger som angivet under afsnit 4.

Femern A/S har overtrådt markedsføringsloven

I forbindelse med undersøgelsen og planlægningen af Femernforbindelsen

lægger Femern A/S til grund, at Scandlines vil indstille sin færgedrift. Som

anført oven for under afsnit 5 udgør denne tilgang en åbenlys tilsidesættelse

af forvaltningsretlige garantihensyn.

Femern A/S’ gentagene udtalelser navnlig om Scandlines’ påståede udtræ-

den af markedet udgør imidlertid også en overtrædelse af markedsføringsret-

ten, idet Femern A/S på utilbørlig og ukorrekt vis udstiller Scandlines’ for-

retning.

7.1

Femern A/S udtaler sig ukorrekt om faktiske forhold hos Scand-

lines

Som det fremgår i afsnit 2 oven for, fremhæver Femern A/S adskillige steder

ukorrekte oplysninger om Scandlines, herunder at det som det mest sand-

synlige kan lægges til grund, at Scandlines vil indstille sin færgedrift, når

Femernforbindelsen er etableret.

Hertil kommer, at Femern A/S søger at gøre budskabet om Scandlines’ ud-

træden af markedet til en egentlig samfundsnyttig agenda, der skal fremmes,

idet Femern A/S gentagne gange understreger det unuancerede og underdo-

kumenterede budskab, at Femern A/S’ indtræden på markedet samtidig med

Scandlines’ udtræden er at foretrække ud fra miljømæssige og øvrige sam-

fundsmæssige betragtninger.

Dette bestyrkes endvidere af den omstændighed, at Femern A/S udtaler sig

om Scandlines’ ydelser på en måde, der klart fremstår nedsættende. Det

fremgår eksempelvis af Femern A/S’ hjemmeside:

”På Øresund og Storebælt stod det hurtigt klart, at trafikanterne så langt

foretrækker en hurtigere og mere fleksibel fast forbindelse frem for en tur

med færgen.”

Femern A/S kommunikerer ihærdigt det budskab og søger at fremme en

agenda om, at Scandlines vil ophøre med at sejle Rødby-Puttgarden overfar-

ten, og at dette endvidere af miljø- og forbrugermæssige hensyn er sam-

fundsnyttigt.

Femern A/S’ hjemmeside:

http://www.femern.dk/servicemenu/presse--

dokumenter/nyhedsbreve/femern-as-nyhedsbrev-nr-22/trafiktallene-pa-femern-balt.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 28

Alle Femern A/S’ udtalelser om Scandlines er offentligt tilgængelige på in-

ternettet og derfor egnede til at nå ud til Scandlines’ kunder, leverandører og

samarbejdspartnere samt offentlige myndigheder. Femern A/S udtrykker ek-

sempelvis om formålet med VVM-redegørelsen:

”VVM-redegørelsen skal give tilstrækkelig viden til, at eksempelvis borgere,

myndigheder og politikere kan vurdere projektets virkninger på mennesker,

natur og miljø og sammenligne eventuelle alternativer.”

Femern A/S’ brug af utilstrækkelige oplysninger og anvendelse af forkerte

data har desuden den virkning, at Scandlines’ virksomhed miskrediteres og

fremstilles negativt, og at anlægget af Femernforbindelsen fremstilles mere

positivt, end hvad der nødvendigvis er tilfældet.

7.2

Femern A/S er omfattet af markedsføringslovens regler

Markedsføringsloven finder i henhold lovens § 2 anvendelse på privat og of-

fentlig erhvervsvirksomhed, i det omfang der udbydes varer og tjenesteydel-

ser på markedet. Ved erhvervsvirksomhed forstås enhver handling, der di-

rekte eller indirekte sigter mod produktion, salg, markedsføring af varer eller

serviceydelser.

Loven finder anvendelse på enhver handling foretaget i er-

hvervsøjemed, hvilket inkluderer virksomhed, der er i en opstartsfase.

Lovens anvendelsesområde er generelt ganske bredt og gælder blandt andet

for det offentliges udbud af alle service og velfærdsydelser, idet det fremhæ-

ves i lovens forarbejder, at de samme grundlæggende krav om god markeds-

føringsskik bør gælde for såvel offentlige som private aktører.

Eksempelvis

har Radio- og tv-nævnet fundet, at Forsvarets hvervekampagne var omfattet

af markedsføringsloven og i øvrigt i strid med lovens bestemmelser om skjult

reklame.

Begrebet erhvervsvirksomhed skal derfor i henhold til lovens forarbejder og

praksis fortolkes bredt og omfatte alle erhvervsvirksomhedens stadier og

handlinger herunder forberedelse af forretningen såvel som anlæg og drift.

Femern A/S er organiseret som et aktieselskab og driver derfor per definiti-

on erhvervsvirksomhed.

At Femern A/S er erhvervsdrivende bestyrkes yderligere af indholdet af

Traktaten om Femern Bælt, hvor det i artikel 6(2) fremgår:

VVM-redegørelsen, side 5.

Borcher og Bøggild, Markedsføringsloven, 2. udgave, 2006, side 181.

Møgelvang-Hansen m.fl., Markedsføringsretten, 2. udgave, 2011, side 27.

Lovforslag nr. 13 af 6. oktober 2005 om markedsføring, bemærkninger til lovforslagets § 2.

Radio- og tv-nævnets afgørelse af 30. april 2009 i sag 2009-003348.

Se for eksempel Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber – Aktie og anpartsselskabsret, 3.

udgave, 2009, side 311.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 29

”Selskabets virksomhed udføres i overensstemmelse med almindelige for-

retningsprincipper og i overensstemmelse med internationale forpligtelser,

herunder fællesskabsretlige forpligtelser.”

Femern A/S’ adfærd er allerede på denne baggrund underlagt den regule-

ring, der finder anvendelse for alle andre erhvervsdrivende herunder i sær-

deleshed markedsføringsloven.

Den omstændighed, at Femernforbindelsen endnu ikke er etableret, ændrer

ikke på, at markedsføringsloven finder anvendelse. På trods af den omstæn-

dighed at Femern A/S’ vedtægtsmæssige formål på nuværende tidspunkt er

at planlægge og etablere den faste forbindelse, fremgår det af Traktaten om

Femern Bælt artikel 6(1), at Femern A/S’ rolle også omfatter det efterfølgen-

de ejerskab og drift.

Femern A/S’ håndtering af planlægningen og etableringen af den faste for-

bindelse er derfor karakteriseret ved, at Femern A/S allerede på nuværende

tidspunkt forbereder sin driftsmæssige aktivitet og konkurrencemæssige po-

sition på markedet for transportydelser over Femern Bælt, når den faste for-

bindelse er opført. Femern A/S’ nuværende aktiviteter kan derfor sammen-

lignes med en virksomhed i opstartsfasen, og Femern A/S’ adfærd vil også på

denne baggrund være underlagt den regulering, der finder anvendelse for al-

le andre erhvervsdrivende herunder i særdeleshed markedsføringsloven.

Grundet Femern A/S’ dobbeltrolle ved dels at forestå projekteringen og ud-

arbejdelsen af VVM-redegørelsen og dels ved at skulle eje samt forestå drif-

ten af den faste forbindelse i direkte konkurrence med færgedriften bør Fe-

mern A/S’ adfærd underlægges en skærpet prøvelse. Der skal derfor foreta-

ges en skærpet vurdering af, om Femern A/S under planlægningsfasen udvi-

ser en illoyal eller utilbørligt markedsafskærmende adfærd i strid med mar-

kedsføringsloven.

Endelig skal Scandlines understrege, at det i forhold til anvendelsen af mar-

kedsføringsloven er uden betydning, at Femern A/S’ opgaver generelt er be-

skrevet i Traktaten om Femern Bælt og i love vedtaget af Folketinget, idet det

er måden, hvorpå Femern misbruger dette mandat ved sin utilbørlige adfærd

over for sine konkurrenter, der er centralt for vurderingen af overtrædelsen

af markedsføringsreglerne.

7.3

Femern A/S’ udtalelser er i strid med markedsføringsloven

Markedsføringslovens forbud mod misrekommanderende udtalelser udledes

af lovens § 1 om god markedsføringsskik, lovens § 3, stk. 2 om vildledning og

utilbørlig påvirkning samt lovens § 5, stk. 2, nr. 5 om forbud mod miskredi-

tering og nedvurdering i forbindelse med sammenligninger.

Forbuddet indebærer navnlig, at virksomheder skal afholde sig fra at frem-

komme med skadende, nedsættende eller latterliggørende udtalelser om an-

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 30

dre erhvervsdrivende – herunder i særdeleshed konkurrenter – og deres

produkter.

I Sø- og Handelsrettens dom af 22. juni 1988 havde en virksomhed offentligt

tilkendegivet, at en anden virksomhed ville indstille sin virksomhed, og Sø-

og Handelsretten udtalte herom:

”Udformningen af sagsøgtes annonce i Frederiksborg Amts Avis den 25.

oktober 1987 vil naturligt hos mange læsere efterlade det urigtige indtryk,

at sagsøgerens virksomhed ophører. Herved findes annoncen utvivlsomt at

være i strid med god markedsføringsskik, jfr. markedsføringslovens § 1, og

den er tillige ved sin form utilbørlig over for sagsøgeren, jfr. lovens § 2, stk.

2. Sagsøgerens påstand 1 tages derfor til følge, og sagsøgte er tillige skyldig

til straf i overensstemmelse med sagsøgerens påstand 2.”

Som kommentar til dommen udtalte Borcher og Bøggild:

”Vildledende information om, hvorvidt en virksomhed går ud af markedet,

er ganske alvorlig og skadende. Der foreligger derfor altid en overtrædelse

af MFL § 1, evt. § 3 og dermed et erstatningsansvar i sådanne tilfælde.”

Femern A/S’ udtalelser om, at Scandlines vil udtræde af markedet, er derfor

ligeledes i strid med markedsføringsloven.

Det er i den forbindelse uden betydning, at Femern A/S i sine udtalelser en-

kelte steder som en efterstående tilføjelse bemærker, at det formelt tilkom-

mer Scandlines at beslutte, om de vil udtræde af markedet, idet dette ikke

påvirker hovedbudskabet og læserens helhedsindtryk. Borcher og Bøggild

udtalte således videre om UfR 1988.782 SH:

”Som det ses af afgørelsen, er det læsernes umiddelbare indtryk, der er af-

gørende for forståelsen af annoncen – ikke finurlige eftersætninger eller

tekst med småt, der ikke påvirker helhedsindtrykket af annoncen ved ha-

stig gennemlæsning.”

I forbuddet mod misrekommandering ligger også, at en virksomhed ikke må

udtale sig negativt om en konkurrents økonomiske formåen eller mulighed

for at levere en bestemt ydelse, idet dette kan få vidtrækkende konsekvenser

for kunders og forretningsforbindelsers holdning til virksomheden.

Femern

A/S’ udtalelser om Scandlines’ udtræden af markedet er endvidere en indi-

rekte tilkendegivelse om, at Scandlines’ business case ikke er stærk nok til at

UfR 1988.782 SH.

Borcher og Bøggild, Markedsføringsloven, 2. udgave, 2006, side 96.

For eksempel UfR 1928.620 Ø (udtalelser om en konkurrents konkurs) samt i UfR 1999.2053

SH (udtalelser om manglende økonomisk formåen og mulighed for at levere en bestemt vare).

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 31

kunne tåle konkurrence, hvilket i den grad miskrediterer Scandlines økono-

miske og forretningsmæssige formåen og nærmest fremstår nedværdigende.

Det kan på den baggrund konstateres, at Femern A/S har overtrådt markeds-

føringslovens forbud mod misrekommandering.

Forbuddet mod misrekommandering indebærer som nævnt også forbud mod

udtalelser, der generelt kan virke nedsættende og latterliggørende. Det frem-

går således af forarbejderne til loven:

”I forhold til erhvervsdrivende kan den utilbørlige fremgangsmåde som

hidtil tillige bestå i, at en erhvervsdrivende omtaler en anden erhvervsdri-

vende på nedsættende eller på skadelige måder.”

Dette gælder i særdeleshed, såfremt de nedsættende eller latterliggørende

udtalelser sker samtidig med en anprisning eller forherligelse af egne pro-

dukter.

Det er Scandlines’ vurdering, at for eksempel Femern A/S’ offentliggjorte ud-

talelse på hjemmesiden om, at trafikanter foretrækker en ”mere fleksibel fast

forbindelse frem for en tur med færgen” udover at være udokumenteret er en

grov nedgørelse af de færgeydelser, som Scandlines tilbyder.

Hertil kommer, at Femern A/S ved hjælp af fejlbehæftede og unuancerede

data i VVM-redegørelsen konsekvent søger at fremstille Scandlines’ færgeru-

te som det miljømæssigt mere skadelige alternativ til den faste forbindelse.

Som Scandlines gør opmærksom på i sit høringssvar, er Femern A/S’ data-

grundlag og beregninger fejlbehæftede samt utilstrækkelige og giver på ingen

måde et retvisende billede af de sandsynlige klimapåvirkninger. For eksem-

pel fremgår det ikke, at Scandlines har iværksat flere miljøforbedrende initi-

ativer, og at Scandlines overgår til en 0-emmissions strategi, der i relation til

udslip må forventes at gøre færgeoverfarten til det grønne alternativ til

en fast forbindelse.

Der er adskillige eksempler på, at Femern A/S søger at latterliggøre Scand-

lines. Scandlines har eksempelvis erfaret, at Femern A/S’ markedsføringstil-

tag Fehmarn Belt Days indeholdt et terningspil, hvor spilleren med det høje

terningeslag vandt den hurtige tur via en tunnel, hvorimod spilleren med det

lave terningeslag tabte og fik den langsomme tur over med færgen.

Endvidere handler Femern A/S i strid med forbuddet mod miskreditering og

vildledende markedsføring, for eksempel når Allan Christensen udtaler sig

forkert og vildledende om Scandlines’ priser i artiklen i Jyllands Posten af

25. september 2014.

FT 2006-07, Tillæg A, s. 23.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 32

Det kan på den baggrund ligeledes konstateres, at Femern A/S har overtrådt

markedsføringslovens forbud mod nedsættende samt utilbørligt sammenlig-

nende udtalelser.

Femern A/S’ udtalelser er endvidere i strid med god markedsføringsskik.

Formålet med markedsføringsloven er at sikre, at erhvervsvirksomhed drives

tilbørligt og rimeligt under hensyn til blandt andet virksomhedens konkur-

renter og andre erhvervsdrivende.

Det følger af fast praksis, at adfærd, der generelt er skadelig over for konkur-

renter og andre erhvervsdrivende, samt adfærd, der har til formål eller er eg-

net til at fortrænge en konkurrent fra markedet, er i strid med god markeds-

føringsskik, jf. lovens § 1.

Der gælder således i markedsføringsretten et princip om fair play på marke-

det:

”Samlet set er fairplay-synspunktet udtryk for, at virksomheder ikke må

konkurrere ved at miskreditere deres konkurrenter eller forstyrre konkur-

renternes handelsrelationer.”

”Synspunktet hviler dels på en forudsætning om, at hæderlige erhvervsdri-

vende ikke skal bruge tid på at forsvare sig mod angreb af denne art og dels

på en forudsætning om, at forbrugere har en interesse i, at erhvervsdriven-

de ikke ødelægger det for hinanden. Billedligt talt er det nok ikke den løber,

der har brugt al sin tid på at spænde ben for konkurrenter, der løber den

hurtigst mulige tid. Det kan udtrykkes således, at virksomheder ikke bør

kæmpe med front mod hinanden, men konkurrere side om side frem mod

deres respektive mål.”

Femern A/S’ anbefalinger i VVM-redegørelsen navnlig om at nedlægge den

eksisterende motorvej og omlægning af tilkørselsforholdene til og fra Rød-

byhavn og Puttgarden er efter Scandlines’ vurdering et groft illoyalt forsøg på

at forringe kundernes adgang til Scandlines’ ydelser. Det tilsvarende gør sig

gældende med hensyn til nedlægningen af jernbanedriften til Rødby.

Navnlig taget Femern A/S’ betroede planlægningsmæssige mandat i betragt-

ning forekommer disse indstillinger utilbørligt og unødigt fortrængende af

Scandlines’ adgang til markedet. Femern A/S’ adfærd er på denne baggrund i

strid med princippet om fair play på markedet og dermed i strid med mar-

kedsføringslovens § 1.

Betænkning nr. 1236/1992 om ny markedsføringslov, side 22 samt betænkning nr. 1457/2005

om markedsføring og prisoplysning, side 98.

For eksempel UfR 2001.287 H og UfR 1999.2053 SH.

Ulrich Birch Eriksen, Markedsføringslovens § 1 – portræt af en generalklausul, 2013, side 192.

Ulrich Birch Eriksen, Markedsføringslovens § 1 – portræt af en generalklausul, 2013, side 191f.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 33

Sammenfattende kan Scandlines konstatere, at Femern A/S tilsidesætter

markedsføringsreglerne, ved at Femern A/S:

– har fremsat udtalelser om, at Scandlines vil indstille færgeruten,

når Femernforbindelsen er etableret;

– har fremsat nedsættende udtalelser om Scandlines’ ydelser; og

– i forbindelse med sin planlægning af Femernforbindelsen har

indstillet til forringelse af adgangsforholdene til Rødby Havn og

Puttgarden herunder nedlæggelse af jernbanedriften.

Femern A/S har ved sine misrekommanderende og nedsættende udtalelser

overtrådt markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik, lovens § 3,

stk. 2, om vildledning og utilbørlig påvirkning samt lovens § 5, stk. 2, nr. 5,

om forbud mod miskreditering og nedvurdering i forbindelse med sammen-

ligninger.

Femern A/S har ved sin indstilling om forringelse af adgangsforholdene til

havnene samt nedlægning af jernbanedrift overtrådt forbuddet mod utilbør-

lig fortrængning samt princippet om fair play på markedet i markedsførings-

lovens § 1. Femern A/S er derfor også på denne baggrund forpligtet til at ef-

terkomme Scandlines’ henstillinger som angivet under afsnit 4.

DEL II – Juridiske indsigelser, der knytter sig til Transportmini-

steriet

Transportministeriet har som tilsynsmyndighed for Fe-

mern A/S tilsidesat forvaltningsretlige pligter og grund-

sætninger

Det følger af projekteringslovens §§ 2 og 5, at det overordnede ansvar for

projekteringen tilkommer Transportministeriet, ligesom det følger af projek-

teringslovens § 4, at Transportministeriet har det overordnede ansvar for

udarbejdelsen af VVM-redegørelsen.

Femern A/S forestår således projekteringen, herunder udarbejdelse af VVM-

redegørelsen, på vegne af Transportministeriet. Dette underbygges også af

den omstændighed, at Transportministeriet med hjemmel i projekteringslo-

vens § 6, stk. 3 kan udstede generelle og specifikke instrukser til Femern

A/S.

Udover Femern A/S selv er det derfor ultimativt Transportministeriet, der er

ansvarlig for, at projekteringen herunder VVM-redegørelsen baseres på de

nødvendige og korrekte oplysninger. Dette ansvar og tilsyn har Transport-

ministeriet ikke levet op til, og de forvaltningsretlige indsigelser, der er rede-

gjort for under afsnit 5, kan Transportministeriet derfor også drages til an-

svar for.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 34

Transportministeriet er på denne baggrund forpligtet til at efterkomme

Scandlines’ henstillinger som angivet under afsnit 4.

Transportministeriets tilsidesættelse af artikel 106 TEUF

sammenholdt med artikel 102 TEUF

Artikel 106 TEUF sammenholdt med artikel 102 TEUF indebærer en forplig-

telse for medlemsstaterne til ikke at foranledige, at en virksomhed i forbin-

delse med medlemsstatens tildeling eller udøvelse af en eneret misbruger sin

dominerende stilling:

“[I]t is generally agreed that Article [106(1)] in combination with Article

[102] also prohibits Member States from merely

inducing

their public or

privileged undertakings to abuse their dominant position.”

Medlemsstatens ansvar efter artikel 106 er uafhængigt af og kan statueres

parallelt med virksomhedens eget ansvar efter artikel 102:

“Both the State and the undertaking are liable for State-induced abuses.

...

It is therefore logical to establish in these cases two parallel potential liabil-

ities: one for the State under Articles [106(1)] and [102] for having induced

the undertaking to abuse; and one for the undertaking under Article [102]

for having responded when it was not bound to do so.”

EU-Domstolen har ved anvendelsen af artikel 106 og artikel 102 udviklet en

fast praksis ved situationer, hvor en privilegeret virksomhed ved udøvelse af

en tildelt eneret søger at tiltage sig et beslægtet men dog særskilt marked.

EU-Domstolens praksis om medlemsstaternes overtrædelse af artikel 106, jf.

artikel 102 er senest bekræftet i sag C-553/12 P, DEI, hvor EU-Domstolen

udtalte følgende:

”41 Det bemærkes, at en medlemsstat i henhold til retspraksis tilsidesætter

forbuddene i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, når den

ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser skaber en situation, hvor

en offentlig virksomhed eller en virksomhed, som den har indrømmet særlige

eller eksklusive rettigheder, ved den blotte udøvelse af de privilegerede ret-

tigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende

stilling på en måde, der er udtryk for misbrug, eller såfremt rettighederne må

antages at skabe en retstilstand, som medfører, at virksomheden gør sig skyl-

dig i et sådant misbrug […]. Det er i den forbindelse ikke en betingelse, at et

misbrug faktisk fremkommer […].

Faull & Nikpay, The EC Law of Competition, 2

edition, 2007, side 608.

Faull & Nikpay, The EC Law of Competition, 2

edition, 2007, side 608f.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 35

42 Der foreligger således en overtrædelse af disse bestemmelser, når en

foranstaltning, der kan tilregnes en medlemsstat, skaber en risiko for misbrug

af en dominerende stilling […]).

43 Det fremgår således af Domstolens praksis, at en ordning med ufordrejet

konkurrence som den, der foreskrives i EF-traktaten, kun kan garanteres, hvis

de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder […]

44 Det følger heraf, at hvis de erhvervsdrivende ikke har lige muligheder,

og konkurrencen dermed er fordrejet, og dette skyldes en statslig foranstalt-

ning, udgør en sådan foranstaltning en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF,

sammenholdt med artikel 82 EF […]”

EU-Domstolens retspraksis indebærer, at Transportministeriet har tilsidesat

artikel 106, jf. artikel 102 i relation til de beføjelser, der er tildelt Femern

A/S.

Dette skyldes, at Transportministeriet har skabt en situation, hvor Femern

A/S under planlægningsfasen – herunder som følge af Femern A/S’ indstil-

lingsret om adgangsforhold – har mulighed for at styrke sin kommercielle

stilling i konkurrence med Scandlines. Dette kommer blandt andet til udtryk

ved Femern A/S’ forslag om nedgradering af den infrastruktur, der leder op

til Rødby Færgehavn – og tilsvarende for så vidt angår adgangsforholdene til

Puttgarden. Femern A/S’ anvender således sin eneret og tildelte beføjelser til

at styrke sin stilling på det beslægtede marked for transportydelser over Fe-

mern Bælt.

Konsekvenser af Femern A/S’ og Transportministeriets

adfærd

Det følger oven for, at Femern A/S og Transportministeriet:

Tilsidesætter forvaltningsretlige garantiforskrifter, hvilket fører til

diskrimination af Scandlines og favorisering af Femern.

Overtræder konkurrencereglerne, hvilket ligeledes fører til dis-

krimination af Scandlines og favorisering af Femern A/S.

Overtræder markedsføringsreglerne, hvilket fører til miskredite-

ring af Scandlines og fremstiller Femern A/S og Femernforbindel-

sen på usaglig måde.

Femern A/S’ adfærd har allerede nu medført uoprettelig skade dels på

Scandlines’ omdømme, dels ved, at en række politiske og forvaltningsmæssi-

ge må forventes truffet på et ufuldstændigt eller direkte forkert grundlag.

Som følge af Femern A/S’ adfærd har Scandlines derfor lidt betydelig skade,

der må forventes at stige, såfremt Femern A/S og Transportministeriet op-

retholder sin usaglige og diskriminerende adfærd. Scandlines tager derfor

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Side 36

forbehold for erstatningskrav rettet mod Femern A/S og Transportministeri-

et for tilsidesættelse og overtrædelse af forvaltningsretlige principper, kon-

kurrencelovgivningen og markedsføringsloven.

Annex

nr.

Scandlines høringssvar til VVM-redegørelsen

Udtalelse fra DTU af 5. maj 2014