L 81 - 2013-14 - Bilag 6: Henvendelse af 27/2-14 fra FSR

L 81 - Forslag til lov om ændring affusionsskatteloven, selskabsskatteloven,kildeskatteloven og aktieavancebeskatningsloven(Indgreb mod omgåelse af udbyttebeskatningen iforbindelse med kontante udligningssummer)Skatteministeren har den 17. februar 2014 fremsat ændringsforslag til L 81 (FT2013/14). På vegne af FSR - danske revisorer ("FSR") skal vi i det følgendekommentere disse ændringsforslag, ligesom vi skal anføre nogle bemærkningertil L 81 i øvrigt.I vores høringssvar til Skatteministeriet dateret 6. januar 2014 har vikommenteret det oprindelige lovforslag. I høringsoversigten (L 81 - bilag 2) harSkatteministeriet kommenteret vores henvendelse. En række of voresnedenstående bemærkninger knytter sig til Skatteministeriets kommentarer tilvores henvendelse af 6. januar 2014. Så vidt vi kan se, er vores brev af 9.august 2013 til Skatteministeriet om en række problemer og usikkerheder i deregler, som er gældende efter vedtagelsen af L10 og L49 og som var vedlagtvores høringssvar til L81 af 6. januar 2014 ikke fremsendt fra ministeriets side tilFolketinget i forbindelse med fremsættelsen af L81. I brevet fra 9. august 2013anfører vi bl.a. at der formentlig ikke er hjemmel til at beskatte udenlandskeaktionærer af salgssummer for aktier. Vi vedlægger til orientering kopi af voresbrev af 9. august 2013 til Skatteministeriet.

Overordnede bemærkningerVi fremførte i vores brev af 6. januar 2014, at lovforslaget er formuleret alt forbredt, og at det derfor rammer langt ud over sit formål. Vi anførte endvidere, atden brede formulering medfører betydelig usikkerhed med hensyn tilrækkevidden af de foreslåede regler, og at der formentligt er en rækkesamspilsproblemer med allerede eksisterende regler.Med de fremsatte ændringsforslag fjernes en række af disse problemer, og der ernu på en række områder en noget bedre balance mellem formål og midler iforslaget. FSR vil gerne udtrykke sin anerkendelse af, at skatteministeren pådisse områder har været lydhør overfor den fremførte kritik af det oprindeligelovforslag.

Ændringsforslagene fjerner imidlertid langt fra alle problemerne. Lovforslaget erpå nogle områder fortsat formuleret så bredt, at det rammer helt almindeligtforekommende forretningsmæssige dispositioner, der intet omgåelsesformål har.Skatteministeriet synes at være opmærksom herpå. Imidlertid synesSkatteministeriet at være af den opfattelse, at det er vanskeligt at udformereglerne således, at de på den ene side rammer alle omgåelsestilfælde, men påden anden side ikke rammer rent forretningsmæssigt betingede transaktioner.Efter vores vurdering er det imidlertid ikke specielt vanskeligt at udformereglerne således, at denne balance kan opnås i langt højere grad end ved detforeliggende forslag. Vi skal i det følgende redegøre nærmere herfor.

Delsalg af unoterede porteføljeaktierÆndringsforslagets nr. 4) muliggør delsalg af unoterede porteføljeaktier udenudbyttebeskatning, forudsat at den sælgende aktionær ikke etablerer elleropretholder ejerinteresser i det erhvervende selskab/koncern.Det er imidlertid et problem, at L 81 - selv med denne ændring - ikke muliggør atvederlaget delvis består i aktier i det erhvervende selskab.Sådanne transaktioner er ikke ualmindelige i forbindelse med virksomhedsopkøb,eksempelvis hvor køber har vanskeligt ved at lånefinansiere en tilstrækkelig delaf købesummen, eller hvor køber ønsker at tilknytte sælger til sin egenejerkreds. Det kan f.eks. være tilfældet, hvor en mindre kreds af ledendemedarbejdere via personlige selskaber ejer mindre aktieposter i det selskab,hvori de er ansat.Hvis en aktieafståelse i sådanne tilfælde sker dels mod kontant vederlag, og delsmod vederlag i det købende selskab (eller et af det købende selskab til formåletoprettet holdingselskab), vil afståelsen af aktierne være omfattet af denforeslåede SEL § 2 D, stk. 2 (lovforslagets § 2, nr. 1) hvis det købende selskab er"tomt" efter definitionen heraf i SEL § 2 D, stk. 3.Afståelse af aktier til en uafhængig køber er hidtil blevet beskattet efter de tilenhver tid gældende regler om aktieavancer, også i tilfælde hvor en del afvederlaget bestod af aktier i det erhvervende selskab. Denne retstilstand harværet gældende i hvert fald siden 1982.Den foreslåede SEL § 2 D, stk. 2 indebærer, at porteføljeaktionærer i sådannetilfælde nu skal udbyttebeskattes af den del af salgssummen, der ikke består afaktier i det købende selskab. Det betyder, at den kontante del af

overdragelsessummen nu beskattes fuldt ud, og at der ikke er fradrag foranskaffelsessummen. Det forhold, at der ikke er fradrag for anskaffelsessummenindebærer, at beskatningen nu vil blive betydeligt skærpet, også i forhold tiltiden forud for L 49 (FT 2012/13).Denne skærpelse - der ikke kan henføres til lovforslagets formål - vil som nævntvære et betydeligt problem i relation til en række rent forretningsmæssigtmotiverede virksomhedsoverdragelser. Vi har i vores brev af 6. januar 2014anført et eksempel herpå:En tysk koncern erhverver et dansk selskab, Selskab A, via et til lejlighedenetableret dansk datterselskab, Selskab B. Den tyske koncern ønsker ikke atudbetale hele overdragelsessummen for aktierne i Selskab A i form af kontanter,men derimod delvis i kontanter og delvis i form af aktier i det tyskemoderselskab.Hertil anføres i Skatteministeriets høringssvar:

"I eksemplet er ejerkredsen i selskaberne uændret efter aktieoverdragelsen.Dette underbygger, at der er tale om, at kontantvederlaget udgør enudbytteudlodning, idet beløbet vil være finansieret af reserverne i Selskab A."Vi kan ikke tiltræde dette synspunkt, først og fremmest fordi det kun bør væreden ultimative ejerkreds i det overdragede selskab (Selskab A), der harbetydning for, om et kontantvederlag skal anses for at hidrøre fra detoverdragede selskabs reserver. Alene i de tilfælde, hvor de ultimative ejere i detoverdragede selskab reelt forbliver mere eller mindre de samme eftergennemførsel af transaktionen, bør udbyttebeskatning kunne komme på tale.Hertil kommer, at kontantvederlaget i den foreliggende situation ikke kan ansesfor at være finansieret af reserverne i det overdragede selskab (Selskab A), ihvert fald ikke førend der faktisk er udloddet udbytte fra Selskab A til Selskab B.Skatteministeriet synes da heller ikke selv at være fuldkommen overbevist omrigtigheden af det ovenfor citerede. I høringssvaret til DVCA anførerSkatteministeriet således:

udbytteudlodning, og hvornår der er tale om et reelt delvist salg. Da der kanvære relevante grunde til fx delsalg, er lovforslaget dog søgt afgrænset således,at det kun rammer de situationer, hvor overdragelsen sker til et såkaldt tomtselskab."Skatteministeriet anerkender således, at der kan være relevante(forretningsmæssige) grunde til "delsalg" mod delvis vederlag i aktier, og atsådanne forretningsmæssigt betingede delsalg principielt ikke burde rammes.FSR har forståelse for, at rene omgåelsestilfælde skal rammes. En sådanomgåelsessituation kan foreligge ved, at aktionærerne i et "udbyttemodent"selskab mod helt eller delvist kontant vederlag overdrager aktierne i detteselskab til et af aktionærerne til lejligheden stifter nyt holdingselskab.Afgrænsningen af, hvornår en transaktion bør rammes, og hvornår den ikke børrammes, kan derfor eventuelt sættes ved, om aktionærkredsen i selskabet reeltbibeholder kontrollen med selskabet efter transaktionen. Hvis de hidtidigeaktionærer som følge af transaktionen rent faktisk afgiver kontrollen medselskabet, må der være en stærk formodning for, at den pågældende transaktionikke er skattemæssigt motiveret, og at der derfor er tale om et "reelt delsalg",der ikke bør rammes.Det forekommer ikke vanskeligt at indarbejde en sådan regel, idet tilsvarenderegler allerede findes andre steder i skattelovgivningen, f.eks. vedrørendehæftelsesophør ved udtræden af sambeskatning (SEL § 31, stk. 6, sidste pkt.).Vi skal derfor opfordre skatteministeren til at fremsætte et ændringsforslag, dermuliggør salg, hvor sælger som en del af vederlaget modtager aktier i detkøbende selskab.Det bemærkes i øvrigt, at ændringsforslagets nr. 4) indebærer, at hvis et delsalgsker på den måde, at en aktionær afstår en del af sin aktiebeholdning i etselskab, men beholder de resterende aktier, er delsalget ikke omfattet af SEL § 2D, stk. 2. Hvis aktionæren derimod afstår samtlige aktier, men som en del afvederlaget modtager aktier i det købende selskab eller dermed koncernforbundneselskaber, er den kontante del af salgssummen omfattet. Det er vanskeligt at se,hvorfor det skal være afgørende, hvorvidt aktionæren efter transaktionen stårtilbage med en aktiepost i det overdragede selskab, eller med en aktiepost i deterhvervende selskab. Realiteten er jo, at enhver aktieerhvervelse er eninvestering, der skal give et afkast, og at finansieringen af købesummen derfor iden sidste ende vil blive tilvejebragt via udlodninger fra det erhvervede selskab.

Under alle omstændigheder bør der indføres en dispensationsmulighed. Deforeslåede regler er så komplicerede, at der utvivlsomt vil opstå situationer, hvorreglerne vil ramme transaktioner, der helt klart ikke har noget omgåelsesformål.Hertil kommer, at reglerne har en sådan kompleksitet, at det i nogle tilfældegivetvis først vil blive opdaget, at en transaktion er omfattet af reglerne, efter atden pågældende transaktion er gennemført, og parterne derfor ikke længere harmulighed for at disponere på eventuelt alternative måder. Det bør derfor væremuligt - når det klart kan påvises at transaktionen ikke har nogetomgåelsesformål - at få en dispensation.

Samspil med eksisterende reglerMed den oprindeligt foreslåede ordlyd af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2 villeder formentlig have været et ikke ubetydeligt antal tilfælde, der ville bliveomfattet af såvel den foreslåede regel i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, somaf den eksisterende regel i ligningslovens § 16 B, stk. 1. Vi påpegede dette ivores brev af 6. januar 2014, men Skatteministeriet har ikke kommenteret dette,formentlig fordi det blev besluttet at fremsætte ændringsforslag til beggebestemmelser.Ændringsforslagene medfører, at anvendelsesområdet for begge bestemmelserindskrænkes væsentligt, hvilket vi byder velkommen.Det er imidlertid ikke klart, om der herefter kan være situationer, der er omfattetaf begge bestemmelser. Vi skal venligst bede skatteministeren oplyse, om detteforventes at kunne forekomme. Hvis det forventes at kunne forekomme, at enaktieoverdragelse bliver omfattes af begge bestemmelser, skal vi bedeskatteministeren oplyse, hvad konsekvensen i givet fald er. For skatteyderen erdet ikke nødvendigvis uden betydning om beskatningen sker efter den ene ellerefter den anden bestemmelse. Eksempelvis indeholder ligningslovens § 16 B endispensationsmulighed. Det gør selskabsskattelovens § 2 D ikke.Det forhold, at ligningslovens § 16 B indeholder en dispensationsmulighed taler iøvrigt for, at der også bør være en dispensationsmulighed i selskabsskattelovens§ 2 D, idet de to bestemmelser her mange lighedstræk, herunder at beggebestemmelser indebærer en skattemæssig omkvalifikation til udbytte af noget,der civilretligt er en aktieoverdragelse.

Indeholdelse og hæftelse for kildeskatHvis en overdragelse er omfattet af den foreslåede SEL § 2 D, stk. 2, skal køberindeholde kildeskat i overdragelsessummen for aktierne, og hæfter herfor itilfælde af manglende indeholdelse.Som påpeget i vores brev af 6. januar 2014 afhænger det af sælgers forhold,hvorvidt køber skal indeholde kildeskat. Skatteministeriet har i høringssvaretanført, at hæftelsen alene indtræder hvis køber har udvist forsømmelighed iforbindelse med udbetaling af kontantvederlaget.Skatteministeren bedes bekræfte, at vurderingen af, hvorvidt en køber har udvistforsømmelighed, vil blive foretaget på grundlag af de i forbindelse med selveaktieoverdragelsen indgåede aftaler, og at en køber ikke i øvrigt behøver atforetage aktive handlinger eller undersøgelser vedrørende sælgers forhold for atbringe sig ud af en eventuel hæftelse.

Ikrafttræden af ændringsforslags nr. 13Efter FSRs opfattelse bør ændringsforslagets nr. 13 have virkning fra dettidspunkt, hvorfra den nugældende formulering af LL § 16 B, stk. 1 havdevirkning, d.v.s. fra 1. januar 2013. Præciseringer bør efter FSRs opfattelse havesamme ikrafttrædelsestidspunkt som den bestemmelse, der præciseres.Siden LL § 16 B, stk. 1 ved L 49 (FT 2012/13) blev udvidet til også at omfatteoverdragelse af aktier til et selskab, hvorover det selskab, der har udstedt depågældende aktier, har bestemmende indflydelse, er der utvivlsomt skatteydere,der uforvarende har gennemført overdragelser, der ud fra en ordlydsfortolkningaf bestemmelsen er omfattet af denne, men som det ikke var tilsigtet at ramme.Det er derfor vigtigt, at den foreslåede præcisering får samme virkningstidspunktsom ændringen med L 49, således at der ikke kan opstå tvivl om, at f.eks. en

overdragelse af aktier til moderselskabet for det udstedende selskab, gennemførti 2013, ikke er eller har været omfattet af tilbagesalgsreglerne i LL § 16 B, stk. 1.Ændringsforslagets nr. 13 indebærer, at overdragelse af aktier til selskaber,hvorover det selskab, der har udstedt de pågældende aktier, har bestemmendeindflydelse, kun er omfattet af LL § 16 B, stk. 1, hvis det udstedende selskabdirekte eller indirekte ejer mere end 10% af aktierne i det erhvervende selskab.Det er vanskeligt at vurdere, om der vil kunne forekomme tilfælde, hvor densidstnævnte betingelse vil indebære en skærpelse i forhold til den retstilstand,der med ændringsforslaget præciseres. Der bør derfor være mulighed for, atskatteydere, for hvilke ændringsforslaget måtte indebære en skærpelse, kanvælge at ændringsforslaget først har virkning fra ændringsforslagetsfremsættelse.