L 64 - 2013-14 - Bilag 15: Henvendelse af 15/1-14 fra Bech-Bruun

L 64 – Højesterets dom af 15. februar 2013Som advokat for FK Distribution A/S har vi gennemgået Transportministeriets ”Redegørelsefor regnskabsreglementet for Post Danmark A/S” af 10. januar 2014 og ministerens besva-relse af såvel samråds- som udvalgsspørgsmål til og med 13. januar 2014.Fakta om højesteretssagenHøjesteretssagen angik prøvelse af Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004(pkt. 13), hvor det bl.a. var fastslået, at Post Danmark havde misbrugt sin dominerendestilling i strid med konkurrencereglerne ved at anvende forskellige (selektivt lave) priserForbruger-Kontakts tidligere kunde COOP (og SuperBest og Spar) i forhold til priserne tilPost Danmarks egne kunder. Afgørelsen var blevet stadfæstet af Konkurrenceankenævnetved kendelse af 1. juli 2005, og Østre Landsret havde ved dom af 21. december 2007 fri-fundet Konkurrencerådet for Post Danmarks påstand om ophævelse af konkurrencemyn-dighedernes afgørelse.Post Danmarks påstande under højesteretssagen var i) ophævelse af Konkurrencerådetsafgørelse af 29. september 2004 (pkt. 13) og ii) at Konkurrencerådet skulle anerkende, atPost Danmark ikke havde misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende forskelligepriser over for Post Danmarks kunder og Forbruger-Kontakts tidligere kunder med en eks-kluderende effekt på markedet.Post Danmark fik af Højesteret medhold i påstanden (i) om ophævelse af Konkurrencerå-dets afgørelse af 29. september 2004 (pkt. 13). Under sagens forberedelse i Højesteret blevdet valgt at stille spørgsmål til EU-Domstolen om fortolkning af EU-konkurrencereglerneom misbrug af dominerende stilling. EU-Domstolen afsagde dom herom den 27. marts2012 og fastlagde heri nye nærmere retningslinjer for, hvornår en dominerende virksom-heds selektivt lave priser kan være et misbrug af dominerende stilling efter konkurrence-reglerne. Højesteret kunne efterfølgende konstatere, at Konkurrencerådet i afgørelsen fra29. september 2004 (og Konkurrenceankenævnet i kendelse af 1. juli 2005) ikke havde fulgtdisse retningslinjer og dermed at der forelå en ”retlig mangel” ved disse afgørelser, sommåtte medføre ophævelse. Højesteret fandt ej heller, at Konkurrencerådet under højeste-retssagen ud fra de af EU-Domstolen udstukne retningslinjer havde bevist, at Konkurrence-rådets afgørelse af 29. september 2004 burde opretholdes.Derimod fik Post Danmark ikke medhold i påstanden (ii) om, at Konkurrencerådet skulleanerkende, at Post Danmark ikke havde misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende

forskellige (selektivt lave) priser over for Forbruger-Kontakts tidligere kunder i forhold tilpriserne over for Post Danmarks egne kunder med en ekskluderende effekt på markedet.Lidt populistisk kan man derfor sige om højesteretsdommen, at nok fik Post Danmarkmedhold i, at Konkurrencerådets afgørelse skulle ophæves på grund af en retlig mangel ogmangel på tilstrækkeligt bevis, men Post Danmark blev ikke med dommen frifundet formisbrug. Hvis Konkurrencerådet havde ønsket det, kunne Konkurrencerådet efter højeste-retsdommen have foretaget en fornyet vurdering af, om Post Danmarks priser (i 2003 og2004, som sagen drejede sig om) ud fra de af EU-Domstolen fastlagte retningslinjer udgjor-de et misbrug af Post Danmarks dominerende stilling. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsenhar dog ikke valgt at tage sagen op på ny - formentligt ud fra ressourcemæssige overvejel-ser og det forhold, at sagen drejer sig om nu ti år gamle forhold.

Har Post Danmark med højesteretsdommen fået godkendt sine priser?Nej.Højesteret har med dommen af 15. februar 2013 alene ophævet Konkurrencerådets afgø-relse, men afvist påstanden fra Post Danmark om, at priserne ikke skulle være udtryk formisbrug, jf. ovf.Det siger derudover sig selv, at spørgsmålet om lovligheden af Post Danmarks priser i2013/2014 ikke har været genstand for nogen vurdering af Højesteret i dommen fra 15.februar 2013, som angik prøvelse af Post Danmarks priser i 2003/2004.Har højesteretsdommen underkendt den danske regerings/Konkurrencerådets synspunktom, at anvendelsen af et ”falde-bort”-princip får Post Danmark til at fremstå kunstigt effek-tiv udenfor det befordringspligtige område?Nej.Konkurrencerådet havde i en separat afgørelse af 24. november 2004 truffet afgørelse om,at Post Danmark ikke havde misbrugt sin dominerende stilling ved anvendelse af såkaldtpredatory pricing. I afgørelsen havde Konkurrencerådet opgjort de gennemsnitlige inkre-mentelle omkostninger (AIC) for Post Danmarks distribution af adresseløse tryksager ogfundet, at Post Danmarks priser til Forbruger-Kontakts kunder ikke var mindre end disse.Afgørelsen blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet og ikke prøvet ved domstolene.Afgørelsen blev dermed endelig og blev dermed ej heller prøvet af Højesteret.Endvidere traf Konkurrencerådet i februar 2005 en såkaldt tilsagnsafgørelse over for PostDanmark. Tilsagnsafgørelsen angik, hvordan Post Danmark skulle efterleve de påbud, som

Konkurrencerådet ved afgørelsen af 29. september 2004 havde pålagt Post Danmark. Detfremgår af tilsagnsafgørelsen, at Post Danmark kunne fastsætte priser ud fra en rækkeforhold – kaldet omkostningsdeterminanter – og at prisen ikke måtte være mindre end AIC.Uanset afgørelsen af 24. november 2004 og tilsagnsafgørelsen fra februar 2005, argumen-terede den danske regering/Konkurrencerådet efterfølgende i højesteretssagen for, at net-op anvendelsen af et ”falde-bort”-princip (AIC), får Post Danmark til at fremstå kunstigt ef-fektiv (altså med reelt for få omkostninger) udenfor det befordringspligtige område (gengi-vet i højesteretsdommen side 30).Højesteret anførte i præmisserne til dommen, at EU-Domstolen ikke havde taget ”forbe-hold for beregningernes betydning for bedømmelsen af spørgsmålet om ekskluderendemisbrug” og at ”Konkurrencerådet har ikke til brug for Højesteret foretaget nye beregnin-ger af de omkostninger, der angår Post Danmarks virksomhed med distribution af adresse-løse forsendelser”, hvorfor Højesteret fandt ”under disse omstændigheder”, at de forelig-gende beregninger (fra Konkurrencerådets afgørelse af 24. november 2004 og Konkurren-cerådets tilsagnsafgørelse fra februar 2005) af Post Danmarks omkostninger måtte læggestil grund og anvendes i bedømmelse af, om Post Danmarks pris til COOP var udtryk for etmisbrug.Højesteret underkendte dermed ikke den danske regerings/Konkurrencerådets synspunktom, at anvendelsen af et ”falde-bort”-princip (AIC), får Post Danmark til at fremstå kunstigteffektiv (altså med reelt for få omkostninger) udenfor det befordringspligtige område.Har højesteretsdommen ”fastslået, at Post Danmarks omkostninger skal fordeles efter IC-principperne, når det skal afgøres, om selskabets priser giver omkostningsdækning”?Nej.Højesteretssagen angik prøvelse af Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004,hvori ikke indgik opgørelse af Post Danmarks omkostninger eller principperne herfor.Det fremgår intet sted i Højesterets præmisser, at Højesteret skulle have fastslået, at PostDanmarks omkostninger skal fordeles efter nogen bestemte principper endsige hvad disseprincipper skulle gå ud på, jf. det evenfor citerede.