Notat vedrørendeudkast af 27/2 2014 til lov om ændring af Cityringloven-o–o–o–o–o–o–o–o–o–o–o–o–o-Nedenstående notat er udarbejdet efter anmodning fra Steffen Hamann, der på vegne afBeboerforeningerne omkring Marmorkirken har anmodet mig om en juridisk analyse af, omdet lovudkast om ændring af Cityringloven, som Transportministeriet den 27. februar 2014sendte i høring, er i overensstemmelse med VVM-direktivet og Århus-konventionen.Endvidere er jeg blevet bedt om at kommentere, om lovudkastets bemærkninger giver enretvisende belysning af, i hvilket omfang lovudkastet vil ændre den gældende retsstilling.Dette notat indeholder en foreløbig juridisk gennemgang af lovudkastet, hvor disse spørgsmålbelyses. Det må dog understreges, at der alene er tale om en foreløbig gennemgang, og at jegikke vil udelukke, at der kan være andre juridiske problemer i lovudkastet end de anførte. Dethar fx ikke på dette grundlag været muligt at vurdere, om det er relevant at overveje denEuropæiske Menneskerettighedskonventions art. 8 om privatlivets fred, uanset der foreliggerflere domme fra den Europæiske Menneskerettighedsdomstol om staters overtrædelse af art. 8som følge af støj.

1. Kort om lovudkastets indhold

Lovudkastet indebærer fem væsentlige ændringer af den gældende retsstilling.For detførsteindebærer lovudkastets § 14 a, at Transportministeriet får bemyndigelse til atovertage miljømyndighedernes kompetence til at stille miljøkrav efter miljøbeskyttelsesloventil byggeriet af Cityringen. Ændringen bevirker, at overtrædelse af miljøkrav alene kanstraffes med bøde – og ikke som efter miljøbeskyttelsesloven med fængsel.For detandetindføres der nu i § 3, stk. 6 en klar hjemmel i Cityringloven til, atTransportministeren kan gennemføre VVM-screening og en VVM-procedure, før der tilladesændringer af byggeriet – herunder ændrede miljøkrav til byggeriet. Ændringen indebærer, atKøbenhavns og Frederiksberg kommuner alene har høringsret, men ikke ansvar for VVM-redegørelsen og den offentlige høring.De to førstnævnte ændringer indebærer for dettredje,at der ikke er klageret til Natur- ogMiljøklagenævnet over indholdet i miljøkrav, hvis ministeren udnytter bemyndigelsen i § 14a, hvormed prøvelse alene kan ske ved domstolene, der ligeledes er eneste prøvelsesadgang1

vedrørende afgørelser om VVM-screening, VVM-redegørelse og VVM-tilladelse.For detfjerdeophæver § 14 c klageadgang til Natur- og Miljøklagenævnet for tilladelser eftervandforsyningsloven til at bortlede grundvand, idet klage over sådanne tilladelser alene kanindbringes for Miljøministeren, eller den myndighed, som Miljøministeren bemyndiger til attræffe afgørelser i disse klagesager.For detfemtebemyndiges og forpligtes Transportministeren i § 14 b til at fastsætte regler omkompensation til naboer, hvis Transportministeren udnytter bemyndigelsen i § 14 a til ibekendtgørelse at regulere miljøkrav ved byggeriet af Cityringen.

2. Lovudkastet sammenholdt med VVM-direktivet (2011/92)

Indledningsvis bemærkes, at det i lovudkastet lægges til grund, at byggeriet af Cityringen er etprojekt omfattet af VVM-direktivet, hvilket fuldt ud må tiltrædes. Det er ikke i modstrid medVVM-direktivet, at det er Transportministeren, der efter Cityringlovens § 4, stk. 3 – ilovudkastet § 4, stk. 4 – har overtaget planmyndighedernes kompetence til at meddele VVM-tilladelse efter planlovens § 11 g, da det ud fra princippet om medlemsstaternes institutionelleautonomi er medlemsstaterne, der bestemmer, hvilken myndighed der er den kompetenteVVM-myndighed.Lovudkastet omhandler som nævnt ændringer i det projekt for gennemførelse af byggeriet afCityringen, som Transportministeren tidligere har godkendt, idet lovudkastet alene drejer sigom de projektændringer, der har karakter af ændrede miljøkrav til byggeriet i forhold til, hvadder var forudsat i VVM-redegørelsen fra 2008 og Transportministerens VVM-tilladelse fra2009.Der savnes i lovbemærkningerne mere præcise oplysninger om, hvornår projektændringerudløser VVM-screening – henholdsvis VVM-procedure. Men hertil kan kort anføres, at detteer reguleret i VVM-direktivets bilag II, pkt. 13 a, hvorefter der skal ske VVM-screening af:”Ændringer eller udvidelser af projekter i bilag I eller nærværende bilag, som allerede er godkendt, er udførteller er ved at blive udført, når de kan være til skade for miljøet (ændring eller udvidelse, som ikke eromfattet af bilag I).”

Af VVM-direktivets art. 4(2) og (3) fremgår yderligere, at ved en VVM-screening skal VVM-pligten af projektændringen afgøres på grundlag af de kriterier, der er anført i VVM-direktivets bilag III.Lovudkastet er på netop dette punkt noget uklart, idet lovbemærkningerne flere steder giverindtryk af, at Transportministeren sammen med forligskredsen politisk har lagt sig fast på attillade de af Metroselskabet tidligere ansøgte udvidelser af arbejdstid og lempede støjkrav,idet det fx s. 6 anføres:”Dette lovforslag har et dobbelt formål. Dels at tilvejebringe et retligt grundlag for, at cityringsprojektet kanfærdiggøres i overensstemmelse med de forudsætninger, der lå til grund for vedtagelsen af cityringsloven, ogde beslutninger, som Københavns og Frederiksberg Kommuner har truffet om udvidede arbejdstider. Dels atskabe rammer for, at generne for naboerne kan håndteres på en væsentligt bedre måde, end det er tilfældet i

Andre steder i bemærkningerne anføres imidlertid, at der forudsættes gennemført en VVM-procedure, og at der først herefter tages stilling til, i hvilken udstrækning miljøkravene tilbyggeriet skal lempes. Da det vil være i åbenbar modstrid med VVM-direktivet, hvis det påforhånd er udelukket, at miljøvurdering og offentlig høring ikke vil påvirke udfaldet, antagerjeg, at der ikke med lovudkastet er taget stilling til, i hvilken udstrækning miljøkravene skallempes, hvorfor der må ses bort fra ovennævnte passus fra bemærkningerne om, at”tilvejebringe et retligt grundlag for [..] de beslutninger, som Københavns og FrederiksbergKommuner har truffet om udvidede arbejdstider.”Der er ikke i lovudkastets bemærkninger taget direkte stilling til, om der skal ske VVM-procedure, før der kan meddeles tilladelse til lempede støjgrænser og arbejde i døgndrift påflere metrobyggepladser, men i bemærkningerne til lovudkastet anføres (s. 9):”Deter hensigten, at en supplerende VVM-redegørelse f. s. v. a. støj fra byggepladserne sendes i høringallerede inden lovforslagets ikrafttræden.”

Når udsagnet giver problemer, er det, fordi det er uklart, hvilke projektændringer der præcistsigtes til, hvorved bemærkes, at grundlaget for Metroselskabets ansøgning af 29. april 2013 erændret siden, og det i skrivende stund er uklart, om der foreligger en ny, konkret ansøgningom projektændringer fra Metroselskabet.Hertil kommer det selvstændige problem, at det efter lovudkastet er uklart, hvadTransportministeren mere præcist regner med at sende i VVM-høring, og om man har væretopmærksom på, at definitionen af VVM-tilladelse i VVM-direktivets art. 1(2)(c) er bindendeog skal fortolkes i overensstemmelse med EU-domstolens praksis. I art. 1(2)(c) er en VVM-tilladelse defineret som:”afgørelse fra den eller de kompetente myndighed(er), som giver bygherren ret til at gennemføre projektet”

Det fremgår yderligere af EU-domstolens dom i sag C-290/03Barker,at der ikke kanmeddeles VVM-tilladelse, før alle væsentlige miljøvirkninger er belyst, og der er taget stillingtil disse. Af dommen i de forenede sager C-128-13/09 og 134-135/09Boxus m.fl.fremgårendvidere forudsætningsvis, at VVM-tilladelsen er endelig, og at det ikke er muligt atudskyde vurderingen af enkelte spørgsmål til senere, hvilket ligeledes er lagt til grund afNatur- og Miljøklagenævnet i nylig afgørelse i MAD 2013.570 Nmk.Disse EU-retlige begrænsninger er naturligvis også gældende for ændringer af projektet medbyggeriet af Cityringen – og gælder efterBoxus-dommenogså, hvis projektændringernetillades direkte ved lov.Sammenholdes dette med lovudkastet, giver lovbemærkningerne indtryk af, atTransportministeren ved bekendtgørelse vil fastsætte de i VVM-tilladelsen forudsattemiljøkrav til projektændringerne. Uanset at man kan diskutere det hensigtsmæssige ved atmeddele tilladelser som en generel regel, er der efter min opfattelse intet i VVM-direktivet,der hindrer, at VVM-tilladelsens vilkår er fastsat i bekendtgørelse, hvorfor denne løsning ikke3

Det sidste ses der ikke taget højde for i lovudkastets bemærkninger.Mht. selve VVM-proceduren er i bemærkningerne til lovudkastet (s. 9) anført:”Transportministeren kan fastsætte nærmere regler om gennemførelsen af VVM-proceduren, herunder omhøringen. Det er hensigten at fastsætte regler om, at høringsfristen som udgangspunkt skal være 8 uger.Samtidig kan det dog fastsættes, at høringsperioden - afhængigt af kompleksiteten i høringsmaterialet - kanforkortes, hvor der foreligger væsentlige grunde hertil. Borgere, miljøorganisationer mv. skal dog haverimelig tid til at afgive deres bemærkninger i forbindelse med høringen.”

Det må dog tilføjes, at som den tilsvarende regel under Århus-konventionen hidtil har væretfortolket af Compliance Committee under Århus-konventionen, vil en afkortning af denalmindelige 8 ugers frist forudsætte, at der er tale om let forståelige og beskedneprojektændringer.I forlængelse heraf giver udkastets lovbemærkninger om lavfrekvent støj og impulsstøjanledning til selvstændige bemærkninger. I bemærkningerne anføres således i relation tilgrænseværdier for støj, at grænseværdierne forventes fastsat af Transportministeren somgældende inden for det mest støjbelastede tidsrum, men herefter anføres (s. 12 og s. 27):”Der kan dog foretages tilpasninger som følge af byggeriets og den respektive forurening eller geneskarakter. F.eks. vil der i forhold til støj efter forholdene kunne undlades en korrektion (et tillæg) for toner ogimpulser, hvis dette tillæg heller ikke er relevant i håndhævelsessituationen, ligesom der kan undlades ensærlig grænse for lavfrekvent støj, hvis støjen ikke i særlig grad indeholder lavfrekvent støj.”

Det er efter min opfattelse tvivlsomt, om det er foreneligt med VVM-direktivet, hvis der ikkei VVM-tilladelsen tages stilling til impulsstøj og lavfrekvent støj, men uanset om dette måttevære muligt, må det som minimum forudsætte, at miljøvirkningerne – herunder desundhedsmæssige virkninger – af den forventede impulsstøj og lavfrekvent støj er belyst iVVM-redegørelsen, når støjen foregår om natten tæt ved boligbebyggelse.I relation til § 14 c har Transportministeriet tilsyneladende overset, at tilladelser tilbortledning af grundvand også kan være omfattet af VVM-direktivet, hvor det dog i akutte

tilfælde vil være muligt at anvende den særlige undtagelse i VVM-direktivets art. 2(4).

3. Genhusning og erstatning

Lovudkastets § 14 b indebærer, at den nuværende erstatningsordning til naboer for ulemperved metrobyggeriet ændres og suppleres af en genhusningsordning. Bemyndigelsen i § 14 bindeholder intet nærmere om erstatnings- og genhusningsordningens nærmere udformning,men i lovbemærkningerne er anført, at erstatning skal udmåles efter worst case, idet det s. 13anføres:”Naboerne vil derfor blive kompenseret svarende til tilladte niveau (worst case) frem for det faktiske,gennemsnitlige niveau. Den påtænkte kompensationsordning vil dermed - ligesom f.eks. VE-lovens reglerom gener og ulemper fra vindmøller - give de berørte ret til kompensation i et omfang, der rækker ud overdet, der følger af naboretlige regler om erstatning. Ordningen vil dog som hidtil alene skulle omfattekompensation til beboere. Erhvervsdrivende samt private og offentlige institutioner mv. vil kun kunne kræveerstatning for gener og ulemper fra metrobyggeriet, hvis den naboretlige tålegrænse er overskredet.”

Det fremgår endvidere, at der ved støj mellem 55 og 60 dB(A) om natten vil blive giveterstatning på 35 % af de fastsatte priser for genhusning, mellem 60 og 65 dB(A) på 50 % ogover 65 dB(A) på 100 % af de fastsatte priser for genhusning. Der mangler imidlertid ilovbemærkningerne oplysning om, at det i Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 5.februar 2014 om påbud til byggepladsen ved Nørrebroparken er anført, at”Nævnets sagkyndige medlem i sundhedsspørgsmål [AC] vurderer, at der kan være behov for genhusning iperioder, hvor støjniveauet er over WHO’s guideline på 55 dB(A) ved de pågældende boliger. Dette gælderisær når det sker aften og nat og i særlig grad hvis der er særligt følsomme beboere som børn, gravide, ældre,svagtseende samt personer med hørehandikap. AC peger i denne forbindelse på, at genhusning vil være ioverensstemmelse med den praksis, der benyttes i sager på andre områder f. eks. sager medindeklimapåvirkninger på grund af bl.a. afdampning fra olieforurening eller alvorlige fugt og svampeangreb,når sådanne påvirkninger kan medføre sundhedsfare.”

Uanset Natur- og Miljøklagenævnet i samme afgørelse afviste at have kompetence til attilbyde genhusning, og samtidigt afviste, at der i miljøbeskyttelsesloven er hjemmel til at tagehensyn til erstatning fra Ekspropriationskommissionen, viser oplysningen i afgørelsen, atsundhedshensyn begrunder genhusning, når støjen overstiger 55 dB(A) om natten. Der savnesderfor i lovbemærkningerne en forklaring på, at Transportministeriet mener, at naboerne kunhar krav på 35 % henholdsvis 50 % af genhusningsudgiften, når støjen er mellem 55 og 65dB(A).Der ses endvidere ikke i lovudkastets bemærkninger taget stilling til tidsfaktoren, hvormedsigtes til, at der må påregnes en periode fra erstatning er tilbudt og til det tidspunkt, hvor ennabo har opnået en erstatningsbolig. Hvis der skal være mening med erstatningsboliger for atundgå alvorlig sundhedsfare, må det nødvendigvis forudsætte, at døgnarbejde ikke kaniværksættes, før naboerne reelt har haft mulighed for at flytte ind i en erstatningsbolig. Entydeliggørelse af dette savnes i lovbemærkningerne, ligesom der i relation tilerstatningsboliger er behov for vished om, for hvor i lang en periode der er behov forerstatningsbolig.

4. Domstolsprøvelse og opsættende virkning

Det fremgår af lovudkastet, at hidtidig klageadgang til Natur- og Miljøklagenævnet bortfalder.Inden for Miljøministeriets ressort har det hidtil været antaget, at den i VVM-direktivets art.11 og Århus-konventionens art. 9(2) og 9(4) krævede klageadgang forudsætter, at den berørteoffentlighed kan klage til Natur- og Miljøklagenævnet, der må anses at opfylde kravene til enuvildig prøvelse, som samtidigt sikrer en enkel og forholdsvis billig og hurtigklagesagsbehandling for borgerne. Inden for Transportministeriets ressort eksisterer ikke entilsvarende adgang mht. overtrædelser af VVM-direktivet, og Transportministeriet har hidtilantaget, at det er tilstrækkelig med domstolsadgang. Spørgsmålet har ikke været prøvet vedEU-domstolen eller Compliance Committee under Århus-konventionen, men der er fra bl.a.professor dr. jur.Ellen Margrethe Basserejst tvivl om, hvorvidt domstolsadgangen ertilstrækkelig til at opfylde VVM-direktivets art. 11, hvilket hverken kan afvises eller tiltrædesmed sikkerhed.Det må dog tilføjes, at netop den omstændighed, at naboernes klageret ophæves, efter atnaboerne til metrobyggeriet har fået medhold i de hidtidige klagesager ved Natur- ogMiljøklagenævnet i sig selv kan tale for, at ophævelsen af klageretten er i modstrid medÅrhus-konventionens artikel 9(2), fordi ophævelsen af klageretten dermed bliver en slagsværn af uretten. Jeg vil på dette punkt henvise til Compliance Committees afgørelse af 30.marts 2012 i Dansk Ornitologisk Forenings (DOF) klagesag over de forhøjede klagegebyrertil Natur- og Miljøklagenævnet. Compliance Committee konkluderede, at de forhøjedegebyrer var i modstrid med Århus-konventionens art. 9(4), hvilket primært blev begrundetmed, at DOF og andre NGO’er havde fået medhold i den overvejende del af klagesagerne,hvormed det blev tillagt selvstændig betydning, at klageretten faktisk havde medvirket til atsikre miljøbeskyttelsen og en effektiv overholdelse af miljølovgivningen.Lovudkastet indebærer direkte, at den opsættende virkning af klager over påbud eftermiljøbeskyttelsesloven henholdsvis af klager over tilladelser efter vandforsyningslovenophæves. Hertil må imidlertid bemærkes, at der efter Århus-konventionens art. 9(4) er kravom, at ikke alene klager – men også sagsanlæg – skal kunne tillægges opsættende virkning.Denne helt centrale oplysning er fraværende i lovbemærkningerne.Peter Paghden 26. marts 2014