PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Kulturudvalget 2013-14
KUU Alm.del
Offentligt

København · 20. august 2014

Michael Honoré

Partner

T +45 72 27 33 76

[email protected]

Sagsnr. 019768-0108 psj/mih/ilp

Dok.nr. 12302367.1

Fortroligt notat

Vurdering af Kommissionens beslutning 9. juli 2014 vedrørende reklameafgiftsloven

Indledning

Dette notat indeholder en statsstøtteretlig vurdering af EU-Kommissionens beslutning af 9.

juli 2014 (”Beslutningen”) vedrørende lov om reklameafgift på husstandsomdelte reklamer

(”reklameafgiftsloven”).

Konklusion

Det er vores umiddelbare vurdering, at Beslutningen indeholder så væsentlige mangler, at

den vil blive ophævet af Unionsdomstolene i forbindelse med et annullationssøgsmål an-

lagt efter EUF-traktatens artikel 263.

Dette vil blandt andet kunne ske med henvisning til, at Kommissionen reelt ikke har foreta-

get nogen statsstøtteretlig vurdering af, om der er ydet støtte til dagblade og ikke-

husstandsomdelte reklamer, ligesom Beslutningen ikke indeholder nogen begrundelse i

relation til disse aspekter.

Endvidere er Kommissionens analyse af afgiftspligten for NejTak+-ordningen og afgiftsfri-

tagelsen for gratis ugeaviser problematisk.

Kommissionens lange sagsbehandlingstid i denne sag kan også være en indikator for, at

Kommissionen burde have indledt den formelle undersøgelsesprocedure i stedet for at

træffe endelig afgørelse i sagen.

Sag SA.35683.

København

Langelinie Allé 35

2100 København Ø

Danmark

Aarhus

Værkmestergade 2

8000 Aarhus C

Danmark

Shanghai

1801, 18/F Shanghai Oriental Centre

699 Nanjing West Road

Jing'an District, 200041 Shanghai

T +45 72 27 00 00

F +45 72 27 00 27

E [email protected]

Advokatfirma

CVR-nr. 25089944

www.bechbruun.com

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

2/9

Dok.nr. 12302367.1

Baggrund for vores analyse

Reklameafgiftsloven blev anmeldt til Kommissionen den 8. november 2012 og blev med en

enkelt undtagelse (i forhold til ”direct mail”, jf. nedenfor) godkendt i sin helhed den 9. juli

2014.

FK Distribution har undervejs redegjort for sine synspunkter i breve til Kommissionen af

23. november 2012, 26. februar 2013, 2. juli 2013 og 27. marts 2014 (se bilag 1-4 til dette

notat), ligesom FK Distribution har præsenteret sine synspunkter for Kommissionen under

møde afholdt den 27. februar 2014.

Som det fremgår af Beslutningens punkt 62 har FK Distribution blandt andet gjort gælden-

de, at reklameafgiftsloven indebærer EU-stridig (uforenelig) statsstøtte til fordel for følgen-

de reklametryksager:

(i)

(ii)

(iii)

(iv)

Reklamer, der ikke husstandsomdeles

Reklamer i gratis ugeaviser

Reklamer i adresserede kuverter (direct mail) omdelt af Post Danmark

Reklamer i dagblade

FK Distribution har endvidere anført, at den såkaldte NejTak+-ordning opfylder lovens mål-

sætninger og burde være fritaget for reklameafgiften.

I relation til ovenstående klagepunkter indeholder Beslutningen alene en reel statsstøtte-

retlig analyse af gratis ugeaviser og direct mail.

Gratis ugeaviser er behandlet i Beslutningens punkt 90-94 og 97-109, hvor Kommissionen

først konstaterer, at der er tale om støtte omfattet af EUF-traktatens artikel 107, stk. 1, men

at støtten kan betragtes som forenelig med det indre marked i overensstemmelse med

artikel 107, stk. 3, litra c).

Direct mail er behandlet Beslutningens punkt 22-25, hvor Kommissionen bemærker, at det

danske skatteministerium vil foreslå en lovændring til Folketinget, hvorved

direct mail

ikke

længere er fritaget for afgiften. Det fremgår særligt tydeligt af Kommissionens pressemed-

delelse af 9. juli 2014, at direct mail fritagelsen blev droppet af den danske regering som

følge af, at Kommissionen havde udtrykt bekymring herover, da den reelt kun begunstige-

de én virksomhed (Post Danmark) og dermed var (unødigt) konkurrencefordrejende.

IP/14/791 af 9. Juli 2014:

”[…] The Danish authorities agreed to waive the second one, after the Commission raised

state aid concerns, having received several complaints from industry associations and companies considering that the

criteria for the exemption fitted just one company, which would be very distortive of competition.”

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

3/9

Dok.nr. 12302367.1

Derimod indeholder Beslutningen reelt ingen statsstøtteretlig stillingtagen til fritagelsen for

trykte reklamer, der ikke husstandsomdeles og trykte reklamer i dagblade, ligesom Kom-

missionen reelt ikke forholder sig til den manglende afgiftsfritagelse for NejTak+-

ordningen.

Dette vil blive nærmere behandlet i afsnit 4 nedenfor.

Redegørelse

Beslutningen blev vedtaget af Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse af den an-

meldte ordning, uden at Kommissionen indledte den formelle undersøgelsesprocedure

efter EUF-traktatens artikel 108, stk. 2 og procedureforordningens artikel 4, stk. 4.

Kommissionen har en pligt til at indlede den formelle undersøgelsesfase, hvis den finder,

at den anmeldte ordning giver anledning til tvivl med hensyn til ordningens forenelighed

med det indre marked, jf. procedureforordningens artikel 4, stk. 4.

Det fremgår af retspraksis, at den utilstrækkelige eller ufuldstændige karakter af Kommis-

sionens undersøgelse under den indledende undersøgelsesprocedure udgør et indicium

for, at der foreligger en rimelig tvivl.

Begrebet ”rimelig tvivl” er et objektivt begreb, som er genstand for en mere vidtgående

legalitetskontrol, der rækker videre end til en undersøgelse af, om Kommissionen har an-

lagt et åbenbart urigtigt skøn. Retten kan finde, at der forelå ”rimelig tvivl”, uden at det skal

bevises af sagsøger, at Kommissionens grundlæggende vurderinger var behæftet med ret-

lige eller faktiske fejl.

Når Kommissionen har truffet afgørelse ved udløbet af den foreløbige undersøgelsesfase,

kan EU-Retten således ophæve afgørelsen, allerede fordi Kommissionen burde have haft

tvivl med hensyn til ordningens forenelighed med fællesmarkedet og derfor burde have

indledt den formelle undersøgelsesprocedure, uden at EU-Retten i øvrigt skal forholde sig

til sagens endelige udfald.

Det er vores umiddelbare vurdering, at Beslutningen indeholder så væsentlige mangler, at

Unionsdomstolene i forbindelse med et annullationssøgsmål anlagt efter EUF-traktatens

artikel 263 vil ophæve Beslutningen og hjemvise denne til fornyet behandling hos Kommis-

sionen.

Forordning 659/1999.

Se bl.a. præmis 57 i sag T-359/04, British Aggregates og den dér citerede praksis.

Se bl.a. præmis 56 og 58 i sag T-359/04, British Aggregates.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

4/9

Dok.nr. 12302367.1

Dette er nærmere uddybet nedenfor.

4.1

Kommissionen forholder sig ikke til, om der er ydet støtte til dagblade og til trykte

reklamer, der ikke husstandsomdeles

Støtte til ikke-husstandsomdelte reklamer og reklamer i dagblade er behandlet i Beslutnin-

gens punkt 121-127, idet Kommissionen i punkt 127 konkluderer, at de to typer af reklamer

”kan

anses for at falde uden for reklameafgiftslovens anvendelsesområde”.

Intetsteds indeholder Beslutningen en egentlig analyse af, om afgiftsfritagelsen for de to

typer af reklame indebærer statsstøtte, og om statsstøtten i givet fald kan anses for forene-

lig med det indre marked.

Der foreligger således en mangelfuld juridisk vurdering af den anmeldte ordning, ligesom

Beslutningen i denne henseende er mangelfuldt begrundet, jf. EUF-traktatens artikel 296.

For så vidt angår kravene til Kommissionens begrundelse, følger det af fast retspraksis, at

Kommissionen ved anvendelse af konkurrencereglerne er forpligtet til at begrunde en be-

slutning ved som minimum at nævne ”de

omstændigheder og overvejelser, der har væsentlig

betydning for beslutningen, og dermed give Fællesskabets retsinstanser og de berørte parter

oplysning om, hvorledes den har anvendt traktaten”.

De kortfattede deskriptive udsagn i Beslutningens punkt 121-127 kan ikke på nogen måde

sidestilles med en tilstrækkelig begrundelse, ligesom de på ingen måde kan erstatte den

statsstøtteretlige analyse, som Kommissionen er forpligtet til at udføre.

Fraværet af en begrundelse og analyse i relation til dagblade og ikke-husstandsomdelte

reklametryksager står i kontrast til Kommissionens undersøgelse i Beslutningen vedrøren-

de mulig støtte til



miljømærket papir (hvor Kommissionen konkluderer, at der ikke foreligger støtte på

grund af manglende selektivitet, jf. punkt 71-80)

aftenskolekataloger (hvor det konkluderes, at der ikke foreligger støtte på grund af

manglende samhandelspåvirkning, jf. punkt 81-85)

telefonbøger (hvor det konkluderes, at der foreligger forenelig statsstøtte, jf. punkt 86-

89 og 110-119), og



Jf. Rettens dom i Forenede Sager T-309/04, T-317/04, T-329/04 og T-336/04,

TV 2/Danmark m.fl. mod Kommissio-

nen,

pr. 180 med yderligere henvisninger til retspraksis.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

5/9

Dok.nr. 12302367.1



gratis ugeaviser (hvor det konkluderes, at der foreligger forenelig statsstøtte, jf. punkt

90-94 og 97-109).

Kommissionens undersøgelser af ovennævnte reklamebærende tryksager illustrerer den

undersøgelse, Kommissionen burde have foretaget i forhold til fritagelsen for dagblade og

ikke-husstandsomdelte reklametryksager.

En mulig forklaring på fraværet af en analyse af de to typer af reklametryksager kan være

den måde, hvorpå reklameafgiftsloven er opbygget.

Således er de af Kommissionen undersøgte reklametryksager eksplicit fritaget for statsstøt-

te i medfør af reklameafgiftslovens § 2, stk. 1. Fritagelsen for reklamer i dagblade og ikke-

husstandsomdelte reklametryksager fremgår derimod implicit af lovens § 1.

Lovens § 1, stk. 1, pålægger således afgift på tryksager, som

husstandsomdeles,

mens § 1,

stk. 2, kun pålægger afgift på tryksager, der omdeles

uden betaling fra modtageren.

Hermed

indebærer lovens § 1 en

de facto

fritagelse for ikke-husstandsomdelte reklamer og for tryk-

sager, der omdeles mod betaling, herunder navnlig dagblade.

Det er imidlertid underordnet for den statsstøtteretlige vurdering, om støtte ydes ved at

der indrømmes en fritagelse til visse varer eller tjenesteydelser, eller om støtte ydes ved at

der pålægges en afgift på andre (særligt konkurrerende) varer eller tjenesteydelser. I begge

tilfælde vil der være tale om, at visse varer eller tjenesteydelse afgiftsbelægges, mens andre

(de lege eller de facto) er fritaget for afgift.

Unionsdomstolenes praksis på området er meget klar i denne henseende, idet Unions-

domstolene ved gentagne lejligheder har erindret om, at artikel 107, stk. 1, ”definerer

stats-

lige interventioner i kraft af deres virkninger og således uafhængigt af de anvendte teknikker.”

Lovens § 2, stk. 1, er sålydende:

”Følgende husstandsomdelte reklamer er ikke omfattet af afgiftspligten efter § 1:

1) […]

2) Information om offentlig forsyningspligt, som gives i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed.

3) Reklamer om aktiviteter i foreninger og fra foreninger omfattet af folkeoplysningsloven.

4) Ugeaviser, jf. stk. 2 og 3.

5) Telefonbøger, jf. stk. 4.”

Lovens § 1 er sålydende:

”§ 1. Der skal betales afgift til statskassen af husstandsomdelte reklamer, jf. stk. 2.

Stk. 2. Ved husstandsomdelte reklamer forstås efter denne lov forsendelser, som har til formål at fremme af-

sætningen af varer eller tjenesteydelser, og som omdeles uden betaling fra modtageren.”

Se Forenede sager C-106/09 P og C-107/09 P, Kommissionen mod Government of Gibraltar og Det Forenede

Kongerige, præmis 87. Se også sag C-487/06 P, British Aggregates, præmis 89; sag C-279/08 P, Kommissionen mod

Nederlandene, præmis 51. Yderligere eksempler på sager, hvor en fordel er ydet ved at der pålægges en byrde på

konkurrenten, er sag C-53/00, Ferring, og sag C-390/98, Banks.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

6/9

Dok.nr. 12302367.1

I Gibraltar-dommen blev Retten netop kritiseret af Domstolen for udelukkende at have

støttet sin analyse på den valgte lovgivningsteknik i forbindelse med sin statsstøtteanalyse,

hvilket ifølge Domstolen udelukkede enhver mulighed for at kvalificere den manglende

beskatning af visse selskaber (in

casu

”offshore”-selskaberne) som en selektiv fordel.

I sagen accepterede Domstolen således ikke, at Storbritannien blot ved at anvende en sær-

lig lovteknik kunne undgå at få lovgivningen underkastet en statsstøtteretlig analyse, når

det stod klart, at lovgivningen havde til følge at begunstige visse virksomheder frem for

andre virksomheder.

Domstolen udtalte, at lovgivningens såkaldte ”generelle referenceramme” var beskatning

af alle virksomheder på Gibraltar, hvorfor den manglende beskatning af offshore-selskaber

indebar en

de facto

undtagelse fra den generelle ramme og dermed en selektiv begunsti-

gelse af disse selskaber.

I den foreliggende sag fremgår det af Beslutningens punkt 71 (i relation til miljømærket

papir), at Kommissionen er fuldt ud bevidst om den selektivitets-test, der skal udføres af de

reklametryksager, der ikke er pålagt afgift.

Realiteten i denne sag er, at visse typer af reklametryksager er afgiftspålagt, mens andre

reklametryksager ikke er afgiftspålagt. Kommissionen burde i lyset heraf have undersøgt,

om den pågældende fritagelse for dagblade og ikke-omdelte reklametryksager kunne in-

debære statsstøtte, og om statsstøtten kunne erklæres forenelig med det indre marked.

Således som det er blevet udførligt omtalt og behandlet i vores skrivelser til EU-

Kommissionen (omtalt i afsnit 3 ovenfor og vedlagt som bilag 1-4), er der efter vores vurde-

ring ingen tvivl om

at der foreligger en selektiv fordel, der indebærer statsstøtte til fordel for udgiver-

ne af dagblade og ikke-omdelte tryksager - på samme måde som Kommissionen

selv konkluderer, at der foreligger statsstøtte til bl.a. udgivere af telefonbøger og

ugeblade;

Forenede sager C-106/09 P og C-107/09 P, Kommissionen mod Government of Gibraltar og Det Forenede Kon-

gerige, præmis 88.

Se dommens præmis 92.

Se dommens præmis 95.

Dette gælder så meget desto mere, når der henses til det nære konkurrenceforhold mellem (afgiftspålagte)

husstandsomdelte reklametryksager på den ene side og (afgiftsfritagne) dagblade og ikke-omdelte tryksager på

den anden side. At konkurrenceforholdet kan have en betydning for vurdering af det relevante sammenlignings-

grundlag, fremgår blandt andet af Rettens dom i sag T-210/02, British Aggregates RENV, præmis 72. Se også Gene-

raladvokat Tizzano i sag C-53/00, Ferring, punkt

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

7/9

Dok.nr. 12302367.1

at denne støtte kun vanskeligt vil kunne erklæres foreneligt med det indre mar-

ked, idet der i lyset af formålet med ordningen ikke synes at være gode argumen-

ter for at fritage disse typer af reklamebærende tryksager til ugunst for almindeli-

ge reklametryksager.

I relation til spørgsmålet om forenelighed erindres i øvrigt om, at formålet med reklameaf-

giftsloven netop er at begrænse mængden af reklametryksager, og at den største miljøbe-

lastning ligger i produktionen af reklametryksager – ikke i distributionen. Det bør derfor

være underordnet for opnåelse af lovens formål, om reklametryksager modtages gratis

eller imod betaling, og om de omdeles eller afhentes.

Det afgørende i denne sag er imidlertid, at Kommissionen intetsteds har foretaget en ana-

lyse af ovenstående aspekter i relation til dagblade og ikke-omdelte tryksager, hvilket efter

vores vurdering er tilstrækkeligt til at få Beslutningen ophævet.

4.2

Beslutningen er også mangelfuld i andre henseender

For fuldstændighedens skyld bemærker vi, at Beslutningen efter vores vurdering også er

mangelfuld i andre henseender. Vi skal hér begrænse os til at give to eksempler.

For det første undlader Kommissionen at behandle argumentet fra FK Distribution om, at

reklameafgiftsloven også burde indebære en afgiftsfritagelse af NejTak+-ordningen samt

den tilsvarende ordning indført af Post Danmark, da denne ordning er egnet til at ned-

bringe mængden af reklametryksager, samtidig med at husstandene kun modtager de re-

klamer, de faktisk ønsker at modtage.

Herved opfylder en ordning som NejTak+-ordningen på alle måder de mål, som ligger til

grund for reklameafgiftsloven, samtidig med at den tager hensyn til den vigtige funktion,

reklamer har for blandt andet det indre markeds funktion, herunder varernes og tjeneste-

ydelsernes frie bevægelighed.

Den manglende fritagelse af NejTak+-ordningen burde være indgået i Kommissionens ana-

lyse af lovens forenelighed med det indre marked og særligt analysen af, om loven indebar

en utilsigtet fordrejning af konkurrencen i lyset af det formål, der er opstillet i loven.

Post Danmarks ordning hedder ”Permission

Services”.

EU’s lovgiver har således anerkendt reklamerne som et væsentligt middel til at skabe reelle afsætningsmulighe-

der for varer og tjenesteydelser over hele Unionen, ligesom reklamer kan stimulere konkurrencen. Der henvises

blandt andet til 6. betragtning i præamblen til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/114 om vildledende

og sammenlignende reklame (EUT 2006 L 376/2).

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

8/9

Dok.nr. 12302367.1

For det andet vurderer vi, at Kommissionens forenelighedsvurdering af fritagelsen for gra-

tis ugeaviser er problematisk i flere henseender.

Særligt hæfter vi os ved, at Kommissionen lægger til grund for sin analyse, at støtte til uge-

aviser efter mediestøtteloven udelukker støtte efter reklameafgiftsloven og omvendt (se

Beslutningens punkt 56 og punkt 104).

Der er imidlertid ingen omtale af dette i hverken mediestøtteloven eller i reklameafgiftslo-

ven eller i forarbejderne hertil, hvilket viser, at Kommissionens undersøgelser af den an-

meldte lovgivning og i den forbindelse af mediestøtteloven har været mangelfuld.

Det bemærkes i den forbindelse, at såfremt støtte til ugeaviser efter reklameafgiftsloven

skulle udelukke støtte efter mediestøtteloven og omvendt, kræver dette udtrykkelig lov-

hjemmel i både reklameafgiftsloven og i mediestøtteloven, hvilket i dag ikke foreligger.

Udsagnet er særligt problematisk eftersom mediestøtteloven allerede er trådt i kraft og vil

skulle igennem en lovændring for, at den kan opfylde de forudsætninger, som ligger til

grund for Beslutningen.

Endelig er det vores vurdering, at såfremt ovenstående lovændringer måtte blive gennem-

ført, bør de også gælde for dagbladene, således at disse ligeledes udelukkes fra at kunne

modtage støtte under begge støtteordninger på samme tid. Henset til konkurrencerelatio-

nen mellem gratis ugeaviser og dagblade og den vigtige funktion for den demokratiske

debat, som begge udgivelser har, vil en støtteordning med en uens retstilstand for dagbla-

de og gratis ugeaviser efter vores vurdering være svær at retfærdiggøre efter statsstøtte-

reglerne og i hvert fald kræve, at sagen på ny anmeldes til EU-Kommissionen, inden en

sådan ordning kan træde i kraft.

4.3

Kommissionens lange sagsbehandlingstid kan være et indicium for, at Kommissi-

onen burde have åbnet den formelle undersøgelsesprocedure

Endelig bemærker vi, at Kommissionens lange sagsbehandlingstid i denne sag, hvor Kom-

missionen først traf afgørelse 22 måneder efter den modtog anmeldelse i sagen, kan være

et indicium for, at Kommissionen burde have åbnet den formelle undersøgelsesprocedure

i stedet for at træffe afgørelse efter den foreløbige undersøgelsesfase.

København, den 20. august 2014

Michael Honoré

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

9/9

Dok.nr. 12302367.1

Bilag

Brev fra FK Distribution til EU-Kommissionen af 23. november 2012

Brev fra FK Distribution til EU-Kommissionen af 26. februar 2013

Brev fra FK Distribution til EU-Kommissionen af 2. juli 2013

Brev fra FK Distribution til EU-Kommissionen af 27. marts 2014