Transportudvalget 2013-14
TRU Alm.del Bilag 77
Offentligt
12-06-201312/07717/AWI, MAL, LVS
RENOVERING AF IC3-TOGENESDEUTZ MOTORER
KONKURRENCE- OG FORBRUGERSTYRELSENErhvervs- og Vækstministeriet
INDHOLDSFORTEGNELSE
1
RESUMÉ....................................................................................... 1
2
AFGØRELSE ............................................................................... 14
33.13.23.33.3.13.3.1.13.3.1.23.3.1.33.3.23.3.2.13.3.33.3.3.13.3.3.23.43.4.13.4.23.53.5.13.5.23.5.2.13.63.6.13.6.23.6.33.6.3.13.6.3.23.6.3.33.6.3.43.6.3.53.6.43.6.4.13.6.4.23.6.4.33.6.4.43.6.4.53.6.4.6
SAGSFREMSTILLING ................................................................. 16Indledning ................................................................................... 16Aktørerne .................................................................................... 17Markedsbeskrivelse ......................................................................Udvikling og produktion af dieselmotorer til industrielt brug ..............Motoren (Deutz TCD 2015)............................................................Mulighed for at kopiere tilpassede reservedele .................................Deutz bemærkninger til reservedele ...............................................Eftermarkedet .............................................................................Aktørerne på eftersalgsmarkederne ................................................Handelsmønstre ...........................................................................Handel med reservedele ...............................................................Sammenfatning ...........................................................................19202123263031313334
Distributionsaftaler mellem Deutz og deres forhandlere .................... 35Distributionsaftale mellem Deutz og DMN ........................................ 35Distributionsaftale mellem Deutz og Equipco ................................... 36Beskrivelse af adfærden ................................................................Forløbet op til leveringsnægtelsen ..................................................Leveringsnægtelsen iværksættes og effektueres ..............................Efterfølgende forløb ......................................................................36374960
Høringssvar ................................................................................. 71Høringssvar fra DSB ..................................................................... 71Høringssvar fra Fleco .................................................................... 72Høringssvar fra Deutz ................................................................... 72Deutz er ikke dominerende............................................................ 72Deutz har ikke forhindret Equipco i passivt salg ............................... 76Manglende incitament til at presse DSB til exchange-løsning ............. 77Deutz kunne ikke levere................................................................ 78Bemærkninger til konkrete punkter i afgørelsesudkastet ................... 79Høringssvar fra Diesel Motor Nordic ................................................ 82Diesel Motor Nordic har ikke indgået en konkurrencebegrænsende aftalemed Deutz .................................................................................. 83Bevisbyrden for eksistensen af en ulovlig aftale er ikke løftet............. 85Sagsfremstillingen er baseret på tvivlsom dokumentation, som ikkeopfylder de forvaltningsretlige krav efter officialmaksimen ................ 89En eventuel ulovlig aftale er ophørt før datoen for Konkurrencerådetsafgørelse ..................................................................................... 90Diesel Motor Nordic har ikke nægtet at levere til Fleco og CarlChristensen ................................................................................. 91Ingen af de i sagen omhandlede reservedele er unikke, og markedet varpræget af nogle helt generelle som specifikke leveringsproblemer ...... 92
44.14.1.14.1.24.1.2.14.1.2.24.1.2.34.1.2.3.14.1.2.3.24.1.2.3.34.1.2.3.44.1.2.44.1.2.4.14.1.2.4.24.1.2.4.34.1.2.4.44.1.34.1.3.14.1.3.24.1.3.34.1.3.44.1.44.24.34.44.4.14.4.24.54.5.14.5.24.5.34.5.44.5.5
VURDERING .............................................................................. 94Markedsafgrænsning .................................................................... 96Overblik over markederne ............................................................. 97Det relevante produktmarked ........................................................ 98Indledning ................................................................................... 98Kan eftersalgsmarkederne adskilles fra det primære marked?........... 100Det forudgående produktmarked: udbud af unikke reservedele tilTCD2015 motoren, der kun kan erhvervs via Deutz ......................... 102Yderligere opdeling af det forudgående produktmarked .................... 107Praksis....................................................................................... 110Deutz’ bemærkninger til inddraget praksis ..................................... 114Konklusion – det forudgående produktmarked ................................ 117Det beslægtede produktmarked .................................................... 117Efterspørgselssubstitution ............................................................ 118Udbudssubstitution...................................................................... 119Deutz’ bemærkninger til afgræsning af det beslægtede produktmarked120Konklusion – det beslægtede produktmarked.................................. 121De relevante geografiske markeder ............................................... 121Indledning .................................................................................. 121Det forudgående marked ............................................................. 122Det beslægtede marked ............................................................... 123Konklusion – det geografiske marked ............................................ 123Konklusion – de relevante markeder .............................................. 124Samhandelspåvirkning ................................................................. 125Vurderingen efter konkurrenceloven og TEUF ................................. 128Konkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel 102 ................................. 130Dominerende stilling .................................................................... 130Misbrug af dominerende stilling..................................................... 131Misbrug af dominerende stilling ved hindring af parallelhandel .......... 133Praksis og retningslinjer om leveringsnægtelse ved hindring afparallelhandel ............................................................................. 133Adfærden hindrer parallelhandlen.................................................. 138Objektiv begrundelse ................................................................... 141Delkonklusion om misbrug af dominerende stilling ved hindring afparallelhandel ............................................................................. 146Deutz’ bemærkninger til misbrug af dominerende stilling vedhindring af parallelhandel ............................................................. 146Misbrug af dominerende stilling ved leveringsnægtelse .................... 147Den almindelige praksis om leveringsnægtelse ............................... 148Leveringsnægtelse generelt .......................................................... 148Særligt om afbrydelse af leverancer .............................................. 149Kommissionens vejledning om ekskluderende misbrugsadfærd ......... 152Den undersøgte aktivitet .............................................................. 154Nødvendig forudsætning .............................................................. 154Ad 1) Alternativ leveringen udenom Deutz (faktisk alternativ)? ......... 156Ad 2) Mulighed for kopiering af unikke reservedele (potentieltalternativ)? ................................................................................ 163Samlet vurdering af reservedele som nødvendig forudsætning .......... 165Nægtelsen kan udelukke den effektive konkurrence ........................ 165Kan konsortiet konkurrere effektivt med Deutz?.............................. 167
4.64.6.14.6.1.14.6.1.24.6.24.6.34.6.44.6.4.14.6.4.24.6.4.34.6.54.6.5.1
4.6.5.24.6.5.34.6.64.6.74.6.84.6.9
Udelukker leveringsnægtelsen den effektive konkurrence fra andreaktører? ..................................................................................... 169Samlede vurdering af nægtelsens udelukkelse af den effektivekonkurrence ............................................................................... 170Der kan skelnes mellem to markeder ............................................. 171Nægtelsen er ikke objektivt begrundet........................................... 172Delkonklusion angående misbrug af dominerende stilling vedleveringsnægtelse ....................................................................... 173Deutz’ bemærkninger til misbrug af dominerende stilling vedleveringsnægtelse ....................................................................... 173Virkninger ved leveringsnægtelsen ................................................ 178Nægtelsen vil kunne skade forbrugerne ......................................... 180Delkonklusion – virkninger af leveringsnægtelsen ........................... 183
4.74.7.14.7.2
4.8Konkurencelovens § 6 og TEUFs artikel 101.................................... 1834.8.2.Aftale, vedtagelse eller samordnet praksis...................................... 1844.8.2.1Aftalebegrebet ............................................................................ 1844.8.2.2Aftale om hindring af parallelhandel mellem Deutz og DMN .............. 1874.8.3Til formål eller følge at begrænse konkurrencen .............................. 1914.8.3.1Deutz’ og DMNs konkrete aftale til hindring af parallelhandel ............ 1944.8.4Mærkbar konkurrencebegrænsning ............................................... 1994.8.5Delkonklusion vedrørende konkurrencelovens § 6 og ....................... 200TEUFs artikel 101 ............................................................................................ 2004.8.6Bagatelgrænsen i Kommissionens bagatelmeddelelse ...................... 201og konkurrencelovens § 7 ................................................................................ 2014.8.6.1Kommissionens bagatelmeddelelse ................................................ 2014.8.6.2Konkurrencelovens § 7 ................................................................ 2014.8.7Er aftalerne omfattet af en fritagelse? ............................................ 2024.8.7.1Gruppefritagelse ......................................................................... 2024.8.7.2TEUFs artikel 101, stk. 3, og konkurrencelovens § 8, stk. 1 .............. 2034.8.7.3Samlet konklusion vedrørende konkurrencelovens § 6 og TEUFs artikel101 ........................................................................................... 204
5
KONKLUSION .......................................................................... 206
6
AFGØRELSE ............................................................................. 207
BILAG
............................................................................................... 209
1
RESUMÉ
1
Denne sag drejer sig om, at Deutz AG gennem sit forhandlernetværk har nægtetat levere reservedele til virksomheden Fleco ApS. Reservedelene skulle brugesved renovering af 404 Deutz-motorer i DSBs IC3-tog.Denne sag drejer sig endvidere om, at Deutz AG har indgået aftale med deresforhandler i Danmark, Diesel Motor Nordic A/S, om, at Deutz AG skal hindreparallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz AGs forhandlernetværk,herunder forhandleren Equipco B.V. i Nederlandene, til virksomheden Fleco ApS iDanmark, til brug for renoveringen af DSBs Deutz-motorer.Sagen blev indledt med, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i juli 2010modtog en klage fra Fleco ApS, der omhandlede en leveringsnægtelse afreservedele fra Deutz AG. Fleco ApS skulle bruge reservedelene til enrenoveringsopgave for DSB vedrørende dieselmotorerne i DSBs IC3-tog.På baggrund af klagen blev der den 10. marts 2011 foretaget en rækkekontrolundersøgelser hos Deutz AG og flere af Deutz AGs forhandlere i Tyskland,Sverige og Nederlandene.Fleco ApS er en danskejet virksomhed, der blev stiftet i 2003 af enforhenværende direktør i Deutz Danmark. Virksomheden er specialiseret i salg afreservedele til og servicering af dieselmotorer, herunder Deutz-motorer hoskunder i Danmark og i udlandet. Flecos ApS’ nuværende direktør ogeneanpartshaver, [NAVN], har ligeledes en fortid hos Deutz Danmark. Fleco ApShar gennem en årrække været fast kunde hos Deutz AG gennem virksomhedensforhandlersystem.Fleco ApS har i et konsortium med tre andre danske virksomheder i juli 2010vundet en opgave, der indebærer, at de skal levere reservedele til DSB til brugfor renovering af DSBs i alt 404 IC3-togs dieselmotorer. Motorerne i IC3-togeneer produceret af Deutz AG og er en specialudviklet variant af en Deutz TCD2015model.Deutz AG er en tysk virksomhed, der producerer dieselmotorer til industrieltbrug, herunder i landbruget, det maritime erhverv, bilindustrien ogtogindustrien. I henhold til Deutz AGs årsrapport fra 2009 havde virksomheden i2009 en omsætning på ca. 863 millioner EUR. Deutz AG har ca. 4000 ansatte ogudøver aktiviteter i mere end 130 lande.Deutz AG har et verdensomspændende forhandlernetværk med ca. 250forhandlere og servicepartnere. Deutz AG sælger normalt ikke direkte tilslutbrugeren, men sælger gennem sit forhandlernetværk. Forhandlernetværket
2
3
4
5
6
7
8
1
er bygget op om egne kontorer, datterselskaber og autoriserede forhandlere ogservicepartnere. Diesel Motor Nordic A/S er Deutz AGs officielle og eksklusiveimportør og udbyder af Deutz motorer og reservedele i Danmark. Tilsvarende erEquipco B.V. Deutz AGs officielle og eksklusive importør og udbyder af Deutz-motorer og reservedele i Nederlandene.AdfærdenForløbet, der leder frem til denne sag, indledes i begyndelsen af 2010, hvor DSBpåbegynder planlægning af renovering af virksomhedens 404 IC3-togs motorer.DSB henvendte sig til Deutz AG, fordi Deutz AG havde produceret de motorer,der sidder i IC3-togene. Deutz AG forsøgte indledningsvis at få DSB til at udskiftemotorerne i stedet for at reparere dem. DSB foretrak imidlertid en andenløsning. Deutz AG’s løsning ville blive langt dyrere, end at udskifte en rækkereservedele i motorerne. DSB og Deutz AG gennemførte herefter etmotoreftersyn med henblik på at fastslå, hvilke reservedele det ville værenødvendigt at skifte. Der blev ved dette motoreftersyn arbejdet med to muligeløsninger: (i) en exchange-løsning, hvor Deutz ville bytte de motorer, der skullerepareres en ad gangen med motorer, der allerede var repareret og (ii) enkit-løsning,hvor de dele, der skulle skiftes, blev leveret i et kit.DSB oplyser, at Deutz AG – efter DSBs opfattelse – forsøgte at udnyttesituationen ved at udarbejde en kitliste med flere reservedele end nødvendigt.Deutz forhandleren Diesel Motor Nordic A/S bekræfter dette, jf. pkt. 191. DieselMotor Nordic A/S oplyser, at virksomheden havde forberedt et tilbud til DSB, der”indeholdt omfangsmæssigt væsentligt færre reservedele, end det tilbud, somDMN endte med at afgive til DSB i udbuddet”.Diesel Motor Nordic A/S oplyserendvidere, at tilbuddet aldrig blev afgivet, idet virskomheden af Deutz”i stærkevendinger blev frarådet at afgive et sådant tilbud”,jf. punkt 191.For DSB ville valg af enten exchange- ellerkit-løsningenhave medført højereudgifter i forhold til en situation, hvor Deutz AG kun leverer unikke Deutz AGreservedele. DSB havde en forventning om, at de kunne få repareret deresmotorer væsentligt billigere, hvis kun de unikke reservedele skulle leveres viaDeutz AG, mens de øvrige generiske reservedele, mekanikerydelser, styring aflogistik mv. blev leveret af andre leverandører. Efterfølgende viste det sig, at densamlede kontraktsum endte på ca. [XX] kr. til de fire konsortiedeltagere forlevering af reserveldele. Hertil kom ca. [XX] kr. til udførelse afrenoveringsopgaven på DSBs værksted. Dermed blev de samlede udgifter for DSBca. [XX] kr. Til sammenligning havde Deutz AG givet DSB et tilbud på exchange-løsningen på ca. [XX] kr.DSBs valgte derfor hverken exchange- ellerkit-løsningen.I stedet tog DSBudgangspunkt i Deutz AGs anbefalinger og udarbejdede deres egen liste med
9
10
11
12
13
2
reservedele, der skulle skiftes og gjorde samtidig klar til en udvidelse af dereseget værksted med henblik på selv af udføre en del af arbejdet.14DSB ville via et EU-udbud finde en leverandør, der kunne levere påkonkurrencemæssige vilkår. DSB kunne ikke forudse, at Deutz AG anbefaledesine samhandelspartnere ikke at byde på udbuddet. Det lykkedes således ikkeDSB at indgå en kontrakt via EU-udbud. Der indkom kun et bud på den samledeopgave. Buddet kom fra en anden stor virksomhed og var baseret på levering afreservedele via Deutz AGs forhandlernetværk. Buddet var – efter DSBs opfattelse– ca. 3 gange så højt som den forventede kontraktsum. Diesel Motor Nordic A/Shar oplyst, at virksomheden også indgav et bud på det oprindelige udbud.Tilbuddene blev ikke uploadet via EU-supply, men derimod sendt per e-mail.Efter forgæves at have afholdt et EU-udbud forhandlede DSB individuelt medflere markedsaktører, herunder Fleco ApS, Diesel Motor Nordic A/S og Deutz AG.Under DSBs forhandlinger med Diesel Motor Nordic A/S pressede Deutz AG påfor at få Diesel Motor Nordic A/S til at forhandle exchange-løsningen igennem, jf.pkt. 191. Dette ville nemlig indebære, at DSBs motorer skulle repareres på DeutzAGs service center i Übersee i Sydtyskland.Resultatet af forhandlingerne blev, at DSB valgte løsningen med Fleco ApS og deøvrige virksomheder i konsortiet som leverandører af reservedele, mens DSB selvville forestå reparationerne. Fleco ApS indgik aftalen med DSB den 14. juli 2010efter af have forhandlet med flere udenlanske forhandlere, herunder Deutz AGsnederlandske forhandler Equipco B.V., om levering af reservedele. Fleco ApS ogEquipco B.V. oplyser, at forhandlingerne startede den 5. juli 2010 på initiativ fraFleco ApS.Forud for Fleco ApS’ aftale med Equipco B.V. havde Equipco B.V. et møde medDeutz AG, hvor Deutz AG indledningsvis godkendte, at Equipco B.V. kunne leveretil Fleco ApS.Umiddelbart efter Fleco ApS og DSB havde indgået kontrakt om levering, mødtesDeutz AG og Diesel Motor Nordic A/S den 20. juli 2010 på Deutz AGshovedkontor i Køln. Diesel Motor Nordic A/S var frustreret over, at Deutz AGhavde presset dem til at gå efter den store ordre hos DSB, samtidig med at DeutzAG havde ladet Equipco B.V. levere dele til Fleco ApS til brug for den opgave,som DSB havde udbudt.En intern e-mail fundet hos Diesel Motor Nordic A/S beskriver udkommet afmødet:
15
16
17
18
19
3
”Yesterday late we re-decided to japadize1the Fleco businesstogether with [NAVN][Deutz’ Head of Service Sales & KeyAccounts].He will assure that Fleco does not get all the part andthen the deal will be broken from these local competitioncompanies. […] So, all is ok and we have to wait some days orweeks… untill Andre[DSB’s strategiske indkøber af togdele]willcome back to us… to ask for 400 Xchnage engines!! :-)”[Egentilføjelse]
20
Det fremgår, at Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S (dagen før) aftalte, at DeutzAGs nederlandske forhandler, Equipco B.V., ikke skulle have lov til at levere tilFleco ApS. På mødet ringede Deutz AG derfor til Equipco B.V. og meddelte, atEquipco B.V. skulle trække sit tilbud til Fleco ApS tilbage. Hensigten med dettevar at ”japadize the Fleco business”, således at Fleco ApS blev forhindret i atopfylde sin kontrakt med DSB, hvorefter DSB ville være nødt til at kontakte DieselMotor Nordic A/S for levering. Det var samtidig hensigten, at Diesel MotorNordic A/S i givet fald skulle få DSB til at vælge en dyrere exchange-løsning.Deutz AG iværksatte en blokering af strategiske reservedele i DSB-opgaven.Planen var at hindre Equipco B.V. og andre Deutz forhandlere i at få dereservedele, der var nødvendige for netop at renovere DSBs IC3-motorer.Herefter skulle alle, der bestilte reservedele, som kunne passe til DSBs motorer,oplyse nummeret på den motor, de skulle bruge reservedelen til samtdestinationsland. På den måde var Deutz AG i stand til at blokere for bestillingertil DSB-opgaven.Det fremgår af en intern e-mail fundet hos Deutz AG, at planen var at spærre denødvendige reservedele. Dette skete blandt andet ved at slette reservedelene frabestillingssystemet:“We try the best with order processing to close the doors. [NAVN],can you speak with Documentation to remove the EMR Data fromthe SAP system. Also to remove the data from the SERPIC[bestillingssystemet]data?”[Egen tilføjelse]
21
22
1
Udtrykket ”japadize” findes ikke på engelsk ifølge Gyldendals Røde ordbog Enkelsk-Dansk. Udfra den sammenhæng, hvori ordet ”japadize” bliver anvendt i e-mailen, formoderKonkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at der er tale om en skrivefejl, idet det korrekte ordskulle have været det enkelske ord ”jeopardize”, som på dansk betyder ”bringe i fare” eller”sætte på spil”.
4
23
Deutz AG identificerede de nødvendige reservedele, som konsortiet, særligtFleco ApS, kun kunne anskaffe via Deutz AGs forhandlere. Af to e-mails fundethos Diesel Motor Nordic A/S fremgår, at det anslåes, at ca. 30 pct. afreservedelene er unikke for DSB-motorerne og derfor nødvendige forrenoveringsopgaven, samt at Deutz AG har sendt en liste med reservedele, somDeutz AG har blokeret i sit bestillingssystem:If Deutz will not supply Equipco will these parts we should be ableto pick up the Deutz unique parts business in anyway. The purchsedparts that can be sources from other sources like Bosch or Mahlewill be lost anyhow. In accordance with [NAVN] analyse the Deutzunique part are around 30% of these kits.”DEUTZ blocked parts acc. to [NAVN][Deutz’ Head of Sales and KeyAccounts]” [Egen tilføjelse]“[LISTE MED BLOKEREDE RESERVEDELE UDELADT]”
24
Deutz AG har således lukket for al bestilling af unikke reservedele til DSB-opgaven.Deutz AGs intention er, at leveringsnægtelsen skal eliminere konkurrencen fraFleco ApS og konsortiet. En e-mail fra Deutz AG til Diesel Motor Nordic A/Sopsummerer virkningerne:FAZIT: Fleco ist nicht in der Lage im großen Stil Teile fürGrundüberholungen zu liefern. Das können wir im Momentausschliessen.[…][FACIT: Fleco er ikke i stand til i stort omfang at kunne levere dele tilalmindelig istandsættelse. Det kan vi udelukke p.t.]2
25
26
Deutz AG konkluderer i e-mailen, at det kan udelukkes, at Fleco ApS er i stand til istørre omfang at levere reservedele til renovering af DSB-motorerne. E-mailenfår Diesel Motor Nordic A/S til at vurdere, at DSB vil vende tilbage til DieselMotor Nordic A/S:
2
Oversat af autoriseret translatør.
5
“[…] nobody else try to source the DSB key components.. […]Lets be relaxed... Fleco & Equipco have ahuge problem now.. […]Lets keep the price.. and see how the situation develops..[…]”
27
Bevæggrundene for aftalen mellem Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S om, atDeutz skal hindre sine forhandlere og særligt den nederlandske Deutz forhandler,Equipco B.V., i at levere til Fleco ApS, og Deutz AGs implementering afleveringsnægtelsen, fremstår forholdsvis klare. Det fremgår fx af en intern e-mailunder overskriften ”DSB-Ausscheibung”(DSB-udbud), fundet hos Deutz AG:”Ein Konsortium aus dem BOSCH Händler, Mahle Händler, FilterHändler, und Fleco (Ex-Mitarbeider der DMN) hat denErsatzteilauftrag für die Generalüberholungen.[NAVN] [Senior Vice President i Deutz]hat entschieden:Close the door, dry then out, try to pusch the Business to DMN.”[Egen tilføjelse][Etkonsortium bestående af Bosch-forhandleren, Mahle-forhandlere, Filter-forhandlere og Fleco (tidligere medarbejdere vedDMN) har ordren på reservedele til istandsættelserne.[NAVN][Senior Vice President i Deutz] har besluttet:Luk døren, tørlæg dem, forsøg at skubbe forretningen til DMN.”[Egen tilføjelse]]3
28
Det fremgår, at Deutz AG har besluttet at lukke for levering til Fleco ApS, atkonsortiet, herunder, Fleco ApS, skal ud af forretningen med DSB, og at handlenskal dirigeres til Diesel Motor Nordic A/S. Diesel Motor Nordic A/S skriverfølgende herom i en e-mail:”If Deutz will not supply Equipco will these parts we should be ableto pick up the Deutz unique parts business in anyway. […] Inaccordance with [NAVN] analyse the Deutz unique part are around30% of these kits.[…]We should keep on discussing with DSB about the conditions for the
3
Oversat af autoriseret translatør.
6
Deutz parts supply. In a few weeks they need to become aware ofthat they will not be able to source the part else ware and then weshould be there with a friendly face and pick up the business withreasonable margin.”
29
Det fremgår, at forventningen er, at Deutz AGs leveringsnægtelse og aftalenmellem Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S om, at Deutz skal hindreparallelimport og passivt salg af reservedele fra sit forhandlernetværk, fører til,at DSB vender tilbage for at købe Deutz-reservedelene hos Diesel Motor NordicA/S med en rimelig fortjeneste.Det kan efterfølgende konstateres, at Deutz AGs leveringsnægtelse og aftalenom hindring af parallelhandel gennem forhandlernetværket virkede. Såledesforsøgte Fleco ApS at bestille reservedelene hos flere forskellige forhandlere ogproducenter. Kun i få tilfælde lykkedes det Fleco ApS at få leveret reservedele.Dette skete ved at bestille få reservedele ad gangen samt ved at leverandørerneløj om, hvor delene skulle anvendes. Leverandørerne måtte dog til sidst opgive atlevere, fordi reservedelene var spærret af Deutz AG. DSB endte med at bestilledele af reservedelene direkte gennem Diesel Motor Nordic A/S.For DSB har leveringsnægtelsen og aftalen om hindring af parallelimport ogpassivt salg umiddelbart følgende konsekvenser: 1) Den samlederenoveringsopgave blev forsinket, fordi reservedelene ikke blev leveret til tiden.Endvidere blev 2) den samlede renoveringsopgave dyrere, fordi DSB måttebestille visse reservedele hos Diesel Motor Nordic A/S til en højere pris, end DSBhavde aftalt med Fleco ApS, og fordi DSB i nogle tilfælde måtte bestillereservedele til andre motorer og selv modificere dem således, at de kunnebenyttes i DSBs motorer. Endelig oplyser DSB, at virksomheden irenoveringsperioden havde en del motorer, der havarerede som følge af, at deikke blev repareret til tiden.Eksempel på en konkret leveringsnægtelse af reservedeleSom en del af renoveringsopgaven skal konsortiedeltageren [VIRKSOMHED A]blandt andet levere nogle lejer, der produceres af virksomheden [VIRKSOMHEDB].[VIRKSOMHED A] forsøgte i oktober 2010 at få disse lejer leveret via[VIRKSOMHED B], der imidlertid oplyste, at de på grund af aftaler mellem demog Deutz AG (Deutz) ikke kunne levere komponenterne uden godkendelse fraDeutz. [VIRKSOMHED B] henviste derfor bestillingen til en medarbejder i Deutz.[VIRKSOMHED A] aftalte herefter med Deutz, at lejerne kunne leveres fra Deutz’lager i Køln mod, at ordren blev placeret hos Diesel Motor Nordic A/S (DMN).
30
31
7
Umiddelbart efter placering af ordren modtog [VIRKSOMHED A] en bekræftelsefra DMN på, at varerne var ankommet til DMN i Danmark, samt at de ville bliveleveret den efterfølgende dag. Herefter blev det først oplyst, at kunoverstørrelsen var ankommet og senere, at der var transportproblemer ogendnu senere, at delene var sendt retur til Deutz, da de skulle gennemgå etsikkerhedseftersyn. Det blev oplyst, at der kunne gå måneder, inden de komretur.[VIRKSOMHED A] undrede sig over, at de lejer, som de var blevet lovet, nualligevel ikke kunne leveres. De kontaktede derfor deres faste kontakt i[VIRKSOMHED B], der ikke kunne bekræfte DMNs historie om, at lejerne skullesikkerhedsgodkendes, inden de kunne leveres.En e-mail mellem Deutz og DMN, og interne e-mails fra DMN viser, at historiener usand, samt at det, der i virkeligheden skete var, at DMN havde gemt lejernevæk på et lager for at forhindre, at de havner hos DSB:“Parts will be stored in a corner or in the roof in you stock until we have a finaldecision.We need to do this to save our business with DSB.”[VIRKSOMHED A] kontaktede herefter Deutz i Tyskland og producenten[VIRKSOMHED B] igen, hvor de får at vide, at [VIRKSOMHED B] ikke har lov til atsende Deutz reservedele direkte til forhandlere. [VIRKSOMHED B] oplyste, at[VIRKSOMHED A] vil blive ringet op af Deutz’ Head of Service Sales & KeyAccounts, [NAVN]:“[…][NAVN]from DEUTZ told me on phone again that we[VIRKSOMHED B]werenot allowed to send any original DEUTZ OES parts directly to a dealer.[NAVN]contacted[NAVN](DEUTZ) who is in charge with this and he will contactyou today.”Deutz spurgte herefter [VIRKSOMHED A] om, hvad de skulle bruge lejerne til.Dette blev refereret videre til DMN, hvorefter Deutz modtog en redegørelse af,hvad der foregik hos DMN. Det fremgår heraf, at DMN havde givet et tilbud til[VIRKSOMHED A] og derefter sagt, at der var leveringsproblemer, og at deofficielt havde sagt, at komponenterne var sendt retur til Køln for at blivetjekket.[VIRKSOMHED A] oplyser, at de via deres kontakt hos [VIRKSOMHED B] blevbekendt med, at der lå et stort antal af de lejer, som de havde forsøgt at bestillegennem Deutz og DMN, på [VIRKSOMHED B]s lager, klar til distribution til Deutz.
8
DMN har oplyst, at lejerene kun blev gemt på loftet i en kortere periode, at DMNførst havde den samlede mængde af reservedele til ordren den 22. oktober2010, og at DMN leverede på et tidspunkt herefter, formentlig den 2. novemberog den 28. december 2010. [VIRKSOMHED A] indgik ligesom Fleco ApS aftalemed DSB medio juli 2010.
32
Markedsafgrænsning og dominansDe markeder, der har betydning for denne sag, omhandler flere produkter ogydelser. Det overordnede produkt er dieselmotorer. I tilknytning hertilomhandler sagen reservedele til samt servicering af dieselmotorer. Disse ydelserkan samlet betegnes som ”efter markedet”.”Efter markedet” består af en lang række delydelser, der alle knytter sig tilservicering af dieselmotorer: Udbud af reservedele (generiske og tilpassede),levering af reservedele (generiske og tilpassede), udførelse af reparationsarbejdepå motoren, samt logistik omkring indkøb af reservedele og udførelse afrenovering.Der kan i denne sag afgrænses to relevante markeder. Det drejer sigfor detførsteom det forudgående marked for udbud af unikke reservedele til TCD2015motoren, der kun kan erhverves via Deutz AG4. Det drejer sigfor det andetomdet beslægtede marked for reparation og vedligehold af TCD2015 motoren.Figur 1: Overblik over markederne
33
34
35
Det geografiske marked i denne sag kan for begge produktmarkeder afgrænsestil EEA-området. Markederne kan muligvis afgrænses enten mere snævert ellerbredere, men vurderingen heraf lades stå åbent. Dette skyldes, at der – uansethvor bredt eller snævert de geografiske markeder afgrænses – ikke findesaktører, der vil være i stand til at producere de nødvendige reservedele og derforikke vil være i stand til at udøve et effektivt konkurrencepres på Deutz AG.
4
Med formuleringen”der kun kan erhverves via Deutz”menes via kanaler, der er kontrolleret afDeutz. Det vil sige Deutz selv, Deutz’ forhandlernetværk samt de producenter, derproducerer for Deutz.
9
36
Det følger af ovenstående markedsafgræsning, at Deutz AG er den enesteudbyder på det relevante forudgående marked. Deutz AGs markedsandel på detrelevante forudgående marked kan derfor opgøres til 100 pct. Deutz AG skalderfor anses for meget dominerende på det relevante forudgående marked.
37
Vurdering af adfærdenDeutz AGs forbud mod at levere til Fleco ApS skete dels som et led i en aftalemed Diesel Motor Nordic A/S, og dels som et led i en overordnet strategi internt iDeutz AG.Deutz AGs nægtelse af at levere gennem sit forhandlernetværk adskiller sigsåledes fra visse sager om leveringsnægtelse, fordi hændelsesforløbet ikkestarter ved selve leveringsnægtelsen. Leveringsnægtelsen udgør i stedetkulminationen på et forløb, hvor Deutz AG på forskellig vis har forsøgt ensidigt atbestemme over og påvirke en større kundes indkøb. Deutz AG har blandt andetforsøgt at få DSB til at købe en exchange-løsning, som er en mere omfattenderenovering end den DSB planlagde, samt at købe et mere omfattendereservedelskit gennem Diesel Motor Nordic A/S.Den konkrete sag indeholder derfor både elementer, som er udtryk for en aftalemellem Deutz AG og deres forhandler i Danmark, Diesel Motor Nordic A/S, ogelementer, som er af ensidig karakter, der beror på forhold internt i Deutz AG.Misbrug af dominerende stillingDet vurderes, at Deutz AG har forhindret sine forhandlere i EU, særligt EquipcoB.V. i Nederlandene, i passivt salg. Dette er sket ved, at Deutz AG har forhindretsine forhandlere i EU, særligt Equipco B.V. i Nederlandene, i at efterleve en ordretil det danske marked, bestilt af den danske virksomhed Fleco ApS. Deutz AGsadfærd vurderes allerede af den grund at udgøre et misbrug af dominerendestilling i form af en ulovlig hindring af parallelhandel, i strid med TEUFs artikel102 samt konkurrencelovens § 11, såvel som traktatens formål ommarkedsintegration.Det vurderes tillige, at Deutz AG har overtrådt TEUF artikel 102 samtkonkurrencelovens § 11 ved gennem sit forhandlernetværk at gennemføre enulovlig leveringsnægtelse over for den eksisterende samhandelspartner FlecoApS, og dermed forhindret DSB i at få repareret deres togmotorer på den billigstmulige måde. Det følger af praksis, at leveringsnægtelse overfor en eksisterendesamhandelspartner kan udgøre et misbrug af dominerende stilling. Praksis omleveringnægtelse til eksisterende samhandelspartnere er relevant, fordi FlecoApS har i perioden 2003-2010 haft en betydelig samhandel med Deutz AGsofficielle leveringskanaler forud for leveringsnægtelsen.
38
39
40
41
10
42
Vurderingen af de juridiske betingelser for en ulovlig leveringsnægtelse er idenne sag foretaget i overensstemmelse med praksis om leveringsnægtelse. Detfølger heraf, at der er fire kumulative betingelser, der skal være opfyldt, førDeutz AG kan pålægges at levere gennem sit forhandlernetværk. Det bemærkesdog, at der gælder lempeligere krav for at kunne gribe ind, nårleveringsnægtelsenangårafbrydelseafleverancer(eksisterendesamhandelsforhold).(i)Deutz AGs leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk vedrøreradgangen til unikke reservedele, som ernødvendigefor at kunne agerepå det relevante beslægtede marked for reparation af vedligehold afTCD2015 motoren.
43
Det vurderes, at betingelse (i) er opfyldt i denne sag. Der er i den forbindelseblandt andet lagt vægt på,atdet konkret ikke er muligt for Fleco ApS atfremskaffe alle de reservedele, som de skulle levere til DSB,atDeutz AG ogDiesel Motor Nordic A/S selv undersøger og vurderer, at reservedelene ernødvendige, ogatdet ikke er muligt at kopiere og afsætte kopier af disse unikkereservedele.(ii)Deutz AGs leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk er egnettil at skabe en fare eller sandsynlighed for en udelukkelse afenhvereffektiv konkurrencepå det relevante beslægtede marked forreparation og vedligehold af TCD2015 motoren.
44
Det vurderes, at betingelse (ii) er opfyldt i denne sag. Der er i den forbindelseblandt andet lagt vægt på,atkonsortiet er i stand til at påføre et effektivtkonkurrencepres,atleveringsnægtelsen tillige udelukker den effektivekonkurrence fra alle andre relevante aktører,atDeutz AG og Diesel Motor NordicA/S forventer, at dele af renoveringsopgaven overgår til dem selv, ogatdeteksisterende samhandelsforhold er en skærpende omstændighed og skaber enformodning for en udelukkelsesstrategi, som bekræftes af sagens oplysninger.(iii)Der kan i denne sag afgrænsesto separate, men beslægtede relevantemarkeder.Der kan således afgrænses et relevant forudgående markedfor unikke reservedele til TCD2015 motoren, der kun kan erhverves viaDeutz AG; og der kan afgrænses et relevant beslægtet marked forreparation og vedligehold af TCD2015.
45
Det vurderes, at betingelse (iii) er opfyldt i denne sag. Der lægges vægt på,ateftersalgsmarkedet kan adskilles i et forudgående marked for udbud af unikkereservedele samt et beslægtet marked for reparation og vedligehold,atder ikkeer efterspørgselssubstitution mellem udbud af reservedele og reparation ogvedligehold, ogatder findes aktører, der alene er aktive på markedet forreparation og vedligehold.
11
(iv)
Deutz AGs leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk er ikkebegrundet i objektive omstændigheder.
46
Deutz AG har bevisbyrden for, at leveringsnægtelsen er begrundet objektivt.Deutz AG har gjort gældende, at der på tidspunktet for hændelsesforløbet varstore generelle problemer angående levering af reservedele, at Deutz selv havdevæsentlige vanskeligheder med at få leveret til tiden fra sine leverandører, og atDeutz AG ikke var i stand til at levere til egne forhandlere inden for rimeligetidsfrister.Det vurderes endelig, at betingelse (iv) er opfyldt, da det vurderes, at Deutz AGsleveringsnægtelse gennem forhandlernetværket ikke kan begrundes i deobjektive omstændigheder, der anføres. Der lægges i den forbindelse blandtandet vægt på, at sagsmaterialet viser, at Deutz AG under forhandlingerne medDSB selv så sig i stand til at levere et mere omfattende reservedelskit til DieselMotor Nordic A/S, og at Deutz AG også indledningsvist så sig i stand til at leveretil Equipco B.V., hvorfor Deutz må have haft de nødvendige reservedele til dette.Dertil lægges der vægt på, at Deutz AG ikke har dokumenteret, at virksomheden,som anført ikke kunne levere til egne forhandlere i perioden. Der læggesendvidere vægt på, at Deutz ikke nægter at levere som en følge af manglendemulighed for at levere på grund af generelle leveringsproblemer, men brugerleveringsnægtelsen som middel til at forhindre DSB i at finde den bedste ogbilligste løsning på indkøbet af reservedelskittet. På den baggrund vurderes det,at Deutz AG ikke har løftet bevisbyrden for, at leveringsnægtelsen kan begrundesi objektive omstændigheder.Samlet set vurderes, at betingelserne for, at Deutz AG har overtrådtkonkurrencereglerne om misbrug af dominerende stilling, jf. konkurrencelovens§ 11 og TEUFs artikel 102, er opfyldt.Aftale mellem Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S om, at Deutz AG skalhindre parallelhandel med reservedeleVurderingen af, om Deutz AGs og Diesel Motor Nordic A/S’ aftale udgør enovertrædelse af konkurrencereglerne, er i denne sag foretaget ioverensstemmelse de fire kumulative betingelser i TEUFs artikel 101, stk. 1, ogkonkurrencelovens § 6, stk. 1. Der skal således være tale om 1)erhvervsvirksomheder, der 2) indgår en aftale, en vedtagelse inden for ensammenslutning af virksomheder eller udøver samordnet praksis, som 3) har tilformål eller som følge at begrænse konkurrencen 4) mærkbart.Det vurderes, at de fire kumulative betingelser i TEUFs artikel 101, stk. 1, ogkonkurrencelovens § 6, stk. 1, er opfyldt.Materiale fra kontrolundersøgelsen viser, at virksomhederne Deutz AG og DieselMotor Nordic A/S aftaler, at Deutz AG skal hindre parallelimport og passivt salg
47
48
49
50
51
12
af reservedele fra sit forhandlernetværk, herunder særligt fra den nederlandskeDeutz-forhander Equipco B.V., og ind i Diesel Motor Nordic A/S’ område, til FlecoApS i Danmark, til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer.Det omhandlede materiale viser, at parterne på et møde i Køln den 20. juli 2010aftalte, at Deutz AG skulle hindre parallelimporten fra forhandleren iNederlandene Equipco B.V. til Fleco ApS i Danmark. Det fremgår endvidere afmaterialet, at parterne drøftede spørgsmålet om parallelimport fra Deutz AGsforhandlernetværk og fremgangsmåden til at få den standset.52Ifølge oplysninger fra Fleco ApS og Equipco B.V., var det Fleco ApS, somkontaktede Equipco B.V. med henblik på at indgå en aftale om levering afreservedele. Dette understøttes af de skriftlige beviser i sagen. Det vurderesderfor, at der konkret er tale om en hindring af parallelimport og passivt salg,hvorfor Deutz AGs adfærd ikke kan anskues som en lovlig håndhævelse af eneksklusiv distributionsaftale.Aftalen om, at Deutz AG skal hindre parallelimport fra Deutz AGsforhandlernetværk, herunder særligt fra Equipco B.V. i Nederlandene, til FlecoApS i Danmark har til formål at begrænse konkurrencen. Aftalen opfylderendvidere betingelserne for mærkbarhed i konkurrencen, blandt andet fordi derer tale om en aftale, der har til formål at opdele markedet og styreprisdannelsen. Der er således tale om en alvorlig overtrædelse afkonkurrencereglerne, hvormed aftalen indebærer en overtrædelse af TEUFsartikel 101, stk. 1, og konkurrencelovens § 6, stk. 1, stk. 2, nr. 1.Samlet set har Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S handlet i strid med TEUFsartikel 101 og konkurrencelovens § 6 ved at have indgået aftale om, at Deutz AGskal hindre parallelhandel af reservedele fra sit forhandlernetværk, herunderEquipco B.V., til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer.
53
54
13
2
AFGØRELSE
55
Det meddeles Deutz AG, at Deutz AG har overtrådt forbuddet modmisbrug af dominerende stilling i TEUF artikel 102, litra b, ogkonkurrencelovens § 11, stk. 3, nr. 2, ved fra juli 2010atforhindre sin forhandler i Nederlandene, Equipco B.V., i ateksportere reservedele, der kun kan erhverves via Deutz AG tilbrug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer,atnægte gennem Equipco B.V. at sælge reservedele til DSBsTCD2015 motorer, der kun kan erhverves via Deutz AG til brug forrenovering og vedligehold af disse motorer,atnægte at levere reservedele, der kun kan erhverves via Deutz AG,til sine forhandlere af reservedele, som ønsker at videresælgereservedelene til brug for renovering og vedligehold af DSBsTCD2015 motorer, og vedatpålægge sine forhandlere af reservedele til Deutz motorer ikke atindgå aftaler om salg og videresalg af reservedele, der kun kanerhverves via Deutz AG til brug for renovering og vedligehold afDSBs TCD2015 motorer.
56
Deutz AG påbydes i medfør af konkurrencelovens § 11, stk. 4, 1. punkt,jf. § 16, og TEUF artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24,atbringe overtrædelserne, som er beskrevet under punkt 55, tilophør og som led heri,atafstå fra adfærd, der har samme eller tilsvarende virkning sombeskrevet under punkt 55.
57
Deutz AG påbydes i medfør af konkurrencelovens § 11, stk. 4, 1. pkt., jf.§ 16, og TEUF artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24,atorientere samtlige af sine selvstændige forhandlere af reservedele tilDeutz motorer indenfor EU om, at det er i strid med den danske ogden europæiske unions konkurrencelovgivning, at Deutz AG, der haret eksklusivt distributionssystem, nægter at sælge reservedele ogforhindrer de selvstændige forhandlere i passivt salg af reservedele,som ikke kan erhverves eller fremstilles udenom Deutz AG til brug forrenovering og vedligehold af Deutz TCD 2015 motorer, samt at DeutzAG af de danske konkurrencemyndigheder er blevet påbudt at bringeovertrædelsen til ophør.
14
atdokumentere over for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at DeutzAG har orienteret sine selvstændige forhandlere som anført senestden 11. juli 2013.58Det meddeles endvidere Deutz AG, at Deutz AG har overtrådtforbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101,stk. 1, litra c, og konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3, ved i forlængelseaf distributionsaftale med sin forhandler i Danmark, Diesel MotorNordic A/Sathave indgået aftale med Diesel Motor Nordic A/S om, at Deutz AGskal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra DeutzAG’s forhandlernetværk, herunder Equipco B.V., til brug forrenovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer.59Deutz AG påbydes i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, 1. pkt., jf.§ 16, og TEUF artikel 101, jf. konkurrencelovens § 24,atbringe overtrædelsen, som beskrevet under punkt 58, til ophør ogsom led heri,atafstå fra at indgå aftaler med Diesel Motor Nordic A/S eller sineøvrige forhandlere, der har samme eller tilsvarende formål ellerfølge, som beskrevet under punkt 58.60Det meddeles endvidere Diesel Motor Nordic A/S, at Diesel MotorNordic A/S har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsendeaftaler i TEUF artikel 101, stk. 1, litra c, og konkurrencelovens § 6, stk. 2,nr. 3, ved i forlængelse af sin distributionsaftale med Deutz AG,athave indgået aftale med Deutz AG om, at Deutz AG skal hindreparallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz AG’sforhandlernetværk, herunder Equipco B.V., til brug for renoveringog vedligehold af DSBs TCD2015 motorer.61Diesel Motor Nordic A/S påbydes i medfør af konkurrencelovens § 6,stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, og TEUF artikel 101, jf. konkurrencelovens § 24,atbringe overtrædelsen, som beskrevet under punkt 60, til ophør ogsom led heri,atafstå fra at indgå aftaler med Deutz AG, der har samme ellertilsvarende formål eller følge, som beskrevet under punkt 60.62Fristen for opfyldelse af disse påbud fastsættes til den 11. juli 2013.
15
3
SAGSFREMSTILLING
3.1
INDLEDNING
63
Denne sag handler om, hvorvidt den tyske motorproducent Deutz AG(Deutz), ved at nægte at levere reservedele til IC3-dieselmotorer til dendanske underleverandør til DSB, Fleco ApS (Fleco), har handlet i strid medkonkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102.Sagen handler endvidere om, hvorvidt Deutz og Deutz’ forhandler iDanmark, Diesel Motor Nordic A/S (DMN), har indgået en aftale om, atDeutz skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra sitforhandlernetværk, herunder Equipco B.V. i Nederlandene, til Fleco iDanmark, til brug for renoveringen af DSBs IC3-dieselmotorer, og dervedhar handlet i strid med konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101.Sagen udspringer af en henvendelse fra Fleco, som Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen modtog i juli 2010, hvor Fleco indledningsvist klagedeover en leveringsnægtelse af reservedele fra Deutz til brug for enrenoveringsopgave af DSBs IC3-tog, som Fleco skulle levere reservedele til isamarbejde med et konsortium bestående af i alt fire virksomheder.På baggrund af Flecos henvendelse foretog Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen kontrolundersøgelser i marts 2011, i samarbejde medkonkurrencemyndighederne i Tyskland, Sverige og Nederlandene.Kontrolundersøgelser blev foretaget hos blandt andre Deutz og flere afDeutz’ samhandelspartnere, herunder DMN og Equipco.Kontrolundersøgelserne og den efterfølgende sikring af data i Tyskland,Sverige og Nederlandene blev foretaget af de nationalekonkurrencemyndigheder og i henhold til gældende ret i de tre lande. Deregler og procedurer, som følger af den danske konkurrencelov, blevsåledes ikke fulgt i forbindelse med disse tre kontrolundersøgelser, men deprocedurer som følger af gældende ret i de tre lande. Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen har efterfølgende modtaget materiale indhentet påkontrolundersøgelserne i disse lande, i overensstemmelse med reglerne iRådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførslen afkonkurrencereglerne i Traktatens artikel 81 og 82 [TEUF artikel 101 og102].Sagsfremstillingen indeholder en beskrivelse af de relevante aktører samtdet relevante marked. Sagsfremstillingen indeholder endvidere enbeskrivelse af de involverede virksomheders adfærd under og omkringleveringsnægtelsen. Sagsfremstillingen indeholder endelig en beskrivelse af
64
65
66
67
68
16
det aftaleforhold, der eksisterer mellem Deutz og enkelte af Deutz’forhandlere.3.2AKTØRERNE
69
Sagens aktører er først og fremmest Fleco og Deutz. Herudover errelevante aktører DMN (autoriseret Deutz forhandler i Skandinavien medadresser i henholdsvis Sverige og Danmark), Equipco (autoriseret Deutzforhandler i Nederlandene), DSB samt de øvrige selskaber i det konsortium,der skulle udføre renoveringsopgaven for DSB.FlecoFleco er en danskejet virksomhed, der blev stiftet i 2003 af enforhenværende direktør i Deutz Danmark. Virksomheden er specialiseret isalg af reservedele til og servicering af dieselmotorer, herunder Deutz-motorer hos kunder i Danmark og i udlandet. Flecos nuværende direktør ogeneanpartshaver, [NAVN], har ligeledes en fortid hos Deutz Danmark. Flecohar gennem en årrække været fast kunde hos Deutz gennem Deutz’forhandlere. Fleco har i perioden 2003 og til dato haft en betydeligsamhandel med Deutz gennem Deutz’ forhandlere. For årene 2008-2010har Fleco i gennemsnit handlet for cirka [XX] kr. p.a. hos Deutz forhandlerei Danmark og i andre lande.5De seneste 2 år har Fleco været blandt de 10største kunder i Danmark hos den danske autoriserede Deutz-forhandler(DMN). Deutz og DMN har i deres distributionsaftale aftalt, at leverancer tilFleco skal ske gennem DMN, se også afsnit 3.4.1.DEUTZDeutz er en tysk virksomhed med hovedsæde i Køln i Tyskland.Virksomheden er mere end 140 år gammel og var ved sin start i 1864verdens første motorfabrik. Deutz producerer primært motorer med eneffekt fra 15 til 560 kW6, der anvendes inden for en lang række industrier,herunder landbruget, det maritime erhverv, bilindustrien og togindustrien.Motorerne i DSBs IC3-tog er leveret af Deutz. I henhold til Deutz’årsrapport fra 2009 havde virksomheden i 2009 en omsætning på ca. 863millioner EUR. Deutz har ca. 4000 ansatte og udøver sine aktiviteter i mereend 130 lande.
70
71
56
Bilag 1. Oversigt over Flecos samhandel og køb af Deutz reservedele fra 2003-2010.Tallet nævnt i punkt 7 er fra Deutz’ årsrapport fra 2009. På Deutz’ hovedhjemmesideangives motorer i et spænd fra 4 til 4000 kW og på DMNs hjemmeside er spændetangivet til 4 til 4140 kW.
17
72
Deutz har et verdensomspændende forhandlernetværk med ca. 250forhandlere og servicepartnere. Deutz’ forhandlernetværk er bygget op omegne kontorer, datterselskaber og autoriserede forhandlere ogservicepartnere.Deutz varetager endvidere reparation og vedligehold af Deutz-motorer.Deutz har blandt andet en fabrik i Ulm samt et servicecenter i Übersee iSydtyskland, hvor de reparerer og vedligeholder motorer.Behandlingen af den konkrete sag er foregået på dansk, selvom Deutz er entysk virksomhed. Deutz har under hele forløbet været repræsenteret veden dansk advokat, som indledningsvist kontaktede Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen. Deutz’ tyske repræsentant har dog også væretinvolveret i sagen og møder med denne er afviklet på engelsk. Materialettil høringen over rådsnotatet er endvidere sendt i en version, hvorafændringer fra materiale, som tidligere er sendt til Deutz, fremgår, for atlette arbejdet ved en eventuel oversættelse af materialet.Diesel Motor NordicDMN er Deutz’ officielle og eksklusive importør og udbyder af Deutz-motorer i Danmark og Sverige. DMN har kontorer i Aarhus i Danmark samti Göteborg og Stockholm i Sverige. Ifølge styrelsens oplysninger har densvenske del af DMN, som er det i Sverige registrerede selskab DMN AB,imidlertid næsten fuldstændigt overtaget den danske del, som er det iDanmark registrerede selskab DMN A/S, og indgangen til Deutz fraDanmark er således via den svenske del af DMN (dvs. DMN AB).DMN AB er ifølge officielle registre i Sverige søsterselskab til DMN A/S viaet svensk holdingselskab, Vevaxeln Nordic AB, der er registreret sommoderselskab for både DMN AB og DMN A/S.DMN varetager såvel salg af nye Deutz-motorer som reservedele ogservicearbejde.DMN er en videreførelse af Deutz Danmark. Tidligere var Deutzrepræsenteret i Danmark ved et datterselskab, Deutz Danmark. Ved et spinoff blev selskabet selvstændigt og var således ejet af den tidligere ledelse iDeutz’ nordiske datterselskab frem til september 2010. På dette tidspunktblev virksomheden solgt til de nuværende uafhængige ejere af DMN.
73
74
75
76
77
78
18
79
EquipcoEquipco er Deutz’ officielle og eksklusive importør og udbyder af Deutz-motorer i Nederlandene og Belgien. Equipco har kontorer i Ridderkerk iNederlandene samt i Antwerpen i Belgien.Equipco varetager – ligesom DMN – såvel salg af nye motorer somreservedele og servicearbejde.DSBDSB er en selvstændig statsligt ejet virksomhed med en årlig omsætning påca. 10 milliarder kr. DSB består af en modervirksomhed med en rækkelinjeenheder, der ledes af hver sin direktør samt to selvstændigeaktieselskaber, DSB S-tog A/S samt DSB Vedligehold A/S. DSB beskæftigersamlet ca. 9.300 personer. DSB Vedligehold A/S, som bl.a. varetageropgaven med at vedligeholde og reparere DSBs IC3-tog, har 1.400 ansatte.DSB har 96 IC3-togsæt med i alt 404 af de for denne sag relevante motorerog er – ifølge DSBs oplysninger – dermed en af verdens største ”end-user”kunder, hvad angår reservedele til Deutz-motorer.Øvrige deltagere i konsortietDe øvrige virksomheder, der skulle levere reservedele til renoveringen afDSBs IC3-tog, var:•••
80
81
82
83
[VIRKSOMHED 1][VIRKSOMHED 2][VIRKSOMHED 3]MARKEDSBESKRIVELSE
3.3
84
I det følgende beskrives de markeder, som sagens aktører agerer på. Demarkeder, der har betydning for denne sag, omhandler flere produkter ogydelser. Beskrivelsen tager sit udgangspunkt i det overordnede produkt,som er udvikling og produktion af dieselmotorer til industrielt brug. Itilknytning hertil omhandler sagen reservedele til samt servicering afdieselmotorer til industrielt brug. Disse ydelser kan samlet betegnes som”efter markedet”. Markederne kan følgeligt illustreres, jf. figur 2 nedenfor.
19
Figur 2: Overblik over markederne
85
Nedenfor følger en beskrivelse af de markeder, der har betydning fordenne sag. Afsnit 3.3.1 indeholder en kort beskrivelse af markedet forproduktion og udvikling af dieselmotorer til industrielt brug, samt enteknisk beskrivelse af Deutz’ TCD2015 motor, som er den motor sagenhandler om. Herefter følger i afsnit 3.3.2 en beskrivelse afeftersalgsmarkderne, samt de delydelser, der knytter sig til servicering afTCD2015 motoren. Endelig beskrives i afsnit 3.3.3 de handelsmøstre, dergælder på markederne.3.3.1Udvikling og produktion af dieselmotorer til industrielt brug
86
Markedet for udvikling og produktion af dieselmotorer til industrielt brugbestår af en række aktører, på verdensplan omkring 20, der alle udvikler ogproducerer dieselmotorer. Af store aktører kan – foruden tyske Deutz –ligeledes nævnes tyske MAN diesel og Mercedes-Benz, svenske Scania ogVolvo-Penta, britiske Perkins, amerikanske CAT og Cummins samt IVECO,der er en del af den italienske Fiat Motor Group, der blandt andet harleveret motorer til DSBs IC2- og IC4-tog.
20
87
Dieselmotorer til industrielt brug finder anvendelse indenfor en lang rækkeindustrier. Foruden togindustrien endvidere også bil-, marine-, luftfarts-,landbrugs- og entreprenørindustrierne.3.3.1.1Motoren (Deutz TCD 2015)
88
Den dieselmotor, der er genstand for denne sag, er en såkaldt DeutzEngines Type TCD 2015 (TCD 2015). Motoren er en variant af Deutzstandard 2015 motor, der er en V-motor med 6 eller 8 cylindre, der yder eneffekt på 294 kW. TCD 2015 motoren benyttes som standard i bådelastbiler, gaffeltrucks samt tog. Den konkrete motor er imidlertidspecialudviklet til DSBs IC3-tog og er således unik. Eksempelvis har DSBsmotor fået monteret en ekstra turbolader, således at der på DSBs IC3-motor er to turboladere i stedet for en. Herudover er turboladerne sænket,brændstofpumpen er flyttet, ligesom blandt andet stempler og motorbloker tilpasset.Figur 3: Eksempel på Deutz TCD 2015 dieselmotor
89
Selve motoren består af flere end 1.000 komponenter eller reservedele.Komponenterne kan overordnet opdeles i to kategorier; henholdsvisgeneriske og særligt tilpassede. De generiske reservedele er reservedele,der findes i forvejen, og som kan anvendes til mange forskellige formål.Tilsvarende kan de anvendes i mange forskellige motorer, herunder ogsåforskellige mærker, og kan endvidere produceres af mange forskelligeaktører. Eksempler på generiske reservedele er skruer, bolte, møtrikker,beslag, bøsninger, spændebånd mv.De særligt tilpassede reservedele er reservedele, der, som betegnelsenantyder, er specialudviklet eller særligt tilpasset IC3-motorernesspecifikationer. De kan derfor ikke anvendes i andre motorer. De særligttilpassede reservedele kan yderlige opdeles i to kategorier; henholdsvis
90
21
kopierbare og unikke. Eksempler på unikke reservedele er vand- ogoliepumper, motorblokke, krumtappe, knastaksler samt diverseslangestykker, der i dimension og gummisammensætning er udvikletspecielt til eller af Deutz.91Denne opdeling er nødvendig at foretage, idet visse af de særligt tilpassedereservedele kan kopieres af alternative fabrikanter, der således kanproducere reservedele, der er ”funktionelt identiske” med de reservedele,der er udviklet af eller til Deutz. Andre reservedele kan af forskelligeårsager ikke kopieres. Disse reservedele er dermed unikke.DSB oplyser i den sammenhæng, at der efter DSBs opfattelse er flere af detilpassede reservedele, hvor det kun er muligt at benytte originale Deutzreservedele. Interviews med flere aktører på eftersalgsmarkedet bekræfterdenne oplysning. Der henvises til punkt 119-120 nedenfor.7DSB nævnerblandt andet motorblokke, knastaksler, krumtappe og ventilløftere someksempler på unikke reservedele, der skal være originale fra Deutz.8DMN vurderer, jf. punkt 213 nedenfor, at omkring 30 pct. af dereservedele, der skal benyttes til den samlede renoveringsopgave, erunikke reservedele, som ikke kan skaffes andre steder fra:”[…] In accordance with [NAVN] analyse the Deutz unique partare around 30% of these kits.”94Tilsvarende vurderer Deutz, jf. nedenstående punkt 222, at der erreservedele, hvor der ikke eksisterer kopiproducenter eller alternativeleverandører:
92
93
”[…] [NAVN]hat noch mal unterstrichen, dass wir am Anfangdes Jahres für alle diese teile Alternativlieferanten gesuchthaben […] und wir keine gefunden haben!Die Teile sind nicht angefragt and es gibt keine Nachbauer[…]”9
78
Bilag 76, interviewrapporter fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedstest.Bilag 4, referat af telefonsamtale med DSB den 19. april 2012.9Bilag 44, e-mail af 4. august 2010, Deutz til DMN.
22
[NAVN]har endnu en gang understreget, at vi i begyndelsen afåret har forsøgt at finde alternative leverandører af alle dissedele […] og vi har ikke fundet nogen!Delene er ikkekopiproducent.10efterspurgt,ogderfindesingen
Figur 4: Opdeling af reservedele
95
De tilpassede reservedele til motoren produceres enten af Deutz selv elleraf tredjemand på ordre fra Deutz. I praksis foregår det ved, at Deutz, når dehar udviklet en reservedel, fremsender specifikationer på den pågældendereservedel til en række producenter. Den producent, der giver det bedstetilbud, får en ordre på at producere reservedelen. Det betyder, at der ivisse tilfælde kun findes en producent af hver enkelt reservedel, mens det iandre tilfælde, jf. ovenfor, vil være muligt for andre producenter at kopierereservedelen. Denne produktionsmetode benyttes også af andremotorproducenter.Komponenterne identificeres herefter via et serienummer. Da en langrække af komponenterne til DSBs IC3-motor er specialudviklet eller særligttilpasset, jf. ovenstående, vil forespørgsler på disse komponenter entydigtvise slutkundens identitet (i den konkrete sag DSB).113.3.1.2Mulighed for at kopiere tilpassede reservedele
96
97
De særligt tilpassede reservedele kan, som udgangspunkt, kun erhvervesvia Deutz eller en producent, der producerer for Deutz. Ifølge Konkurrence-
1011
Oversat af autoriseret translatør.Bilag 2, notat af 24. november 2010 fra Fleco til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen,side 3.
23
og Forbrugerstyrelsens oplysninger12vil det dog – under visseomstændigheder – være muligt at kopiere visse af de særligt tilpassedereservedele. Dermed kan det være muligt at skaffe visse reservedele – omend i uoriginal stand – fra alternative producenter.98Hvorvidt det er muligt at kopiere de særligt tilpassede reservedele,afhænger af, (i) om det lovligt lader sig gøre at kopiere reservedelene(nogle kan være beskyttet af patentrettigheder), (ii) om det ersikkerhedsmæssigt forsvarligt at benytte kopier, (iii) om det er økonomiskrentabelt at producere kopier samt endelig (iv) om det rent praktisk ladersig gøre at kopiere reservedelene.Ad (i)Er det lovligt at kopiere?Når en motorproducent får produceret reservedele hos enreservedelesproducent, kan det ske ved, at reservedelsproducentenafholder udviklingsomkostningerne til nye reservedele. I det tilfælde opnårreservedelsproducenten en tidsbestemt eksklusiv ret til at producere denspecifikke reservedel. Når perioden udløber, kan motorproducenten fåproduceret reservedelen hos alternative reservedelsproducenter. Det kanogså ske ved, at det er motorproducenten, der afholderudviklingsomkostningerne. I det tilfælde har motorproducentenrettighederne til reservedelen. I begge tilfælde vil reservedelene i originalstand kun blive produceret hos én producent.I nogle tilfælde er reservedelene immaterialretligt beskyttet. I disse tilfældevil kopiering være ulovlig. I andre tilfælde findes ingen immaterialretsligbeskyttelse af reservedelene. Det er således – i disse tilfælde – muligt foralternative producenter at kopiere reservedelene, hvis det er praktiskmuligt og rentabelt. Efter det oplyste er der ikke nogen af de for sagenrelevante reservedele, der er rettighedsbeskyttet.Ad (ii) Er det sikkerhedsmæssigt forsvareligt at kopiere?Der er ikke noget lovgivningsmæssigt til hinder for, at en virksomhedbenytter uoriginale reservedele (kopier) til reparation og vedligehold.Mange virksomheder, herunder også DSB, har dog den politik, at visse – forsikkerheden essentielle – dele skal være originale. Disse dele vil oftest væredele, der vurderes at være vitale for driften af motoren. Delene udvælgesud fra en vurdering af den sikkerhedsmæssige risiko forbundet ved, at
99
100
101
12
Bilag 5, referat af telefonmøde med Aktieselskabet Carl Christensen den 17. april 2012bilag 4, referat af telefonsamtale med DSB den 19. april 2012 og bilag 78, svar fra DSBpå spørgsmål fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, november 2012.
24
reservedelen skulle gå i stykker. Det omfatter ifølge DSB blandt andetmotorblokke, knastaksler og krumtappe.102Hvis en bruger alligevel vælger at anvende kopierede reservedele, ansesdette som en afvigelse fra vedligeholdelsesforskriften for motoren.Anvendelse af kopier skal derfor vurderes og godkendes før anvendelse.Processen for godkendelse og vurdering er baseret på myndighedernes(Trafikstyrelsens) krav.Hos DSB vurderes alle ændringer ændringer på toget efter en såkaldt CSM(Common Safety Method) [DSBs interne sikkerhedsprocedure][DSBs interne sikkerhedsprocedure, fortsat][DSBs interne sikkerhedsprocedure, fortsat]Hvis der benyttes kopierede reservedele, og der efterfølgende sker uheld,skal DSB over for myndighederne (Trafikstyrelsen og Havarikommissionen)kunne bevise, at den benyttede kopi har været identisk med originalen.Ad (iii) Er det økonomisk rentabelt for en ny producent at producere kopier?Der er et stort udviklingsarbejde forbundet ved at kopiere en reservedel.Dette gælder især ved reservedele, hvor vigtigheden af, at reservedelen er100 pct. identisk med den originale, er stor. Det betyder, at der skalproduceres relativt store mængder af reservedelene, før det er økonomiskrentabelt at opstarte en produktion.DMN oplyser i den sammenhæng, at det er meget vanskeligt for en nyproducent at starte en produktion af reservedele op. DMN oplysereksempelvis følgende i forhold til efterspørgselssituationen i 2010:”Som nævnt på mødet steg efterspørgslen efter komponenterpludseligt uventet og dramatisk. Det var derfor vanskeligt forDeutz inden for ganske kort tid at finde nye, egnedeunderleverandører, der med de kvalitetsstandarder, som Deutznu engang krævede, var i stand til og/eller ønskede atpåbegynde en produktion af komponenter til Deutz'nyproduktion af motorer eller reservedelssalg”13109Dette skyldes ifølge DMN primært tre forhold: (i) reservedelene erkomplicerede produkter, (ii) der kræves en lang indkøringsperiode, før en13
103
104105106
107
108
Bilag 7, DMNs bemærkninger til referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens mødemed DMN den 24. maj 2012.
25
ny producent vil være i stand til at få testet og produceret produkterne og(iii) der skal en meget stor mængde reservedele til, for at det kan betale sigfor en ny underleverandør at starte en produktion op.14Ad (iv) Er det praktisk muligt at kopiere?Endelig gælder, at det ikke for alle reservedeles vedkommende er praktiskmuligt at kopiere disse. Visse reservedele vil være så specifikke, atkopiering ikke er mulig, medmindre producenten har adgang til de præcisespecifikationer. Dette kan eksempelvis være oplysninger omkringmetallegeringer, gummisammensætninger eller komposit (materiale, derer sammensat af flere forskellige materialer for derved at opnå bedreegenskaber).3.3.1.3Deutz’ bemærkninger til reservedele
110
111
Deutz oplyser, at såfremt en reservedel skal være unik, skal det ikke værerealistisk muligt at skaffe reservedelen andetsteds end gennem Deutz’forhandlernetværk. Dette kan ifølge Deutz være, hvis eksempelvis (i)omkostningerne ved at benytte små mængder reservedele er urimelig højeeller (ii) reservedelen er beskyttet af immaterielle rettigheder. Efter Deutz’opfattelse er der ikke nogen reservedele til TCD2015 motoren, som dettegælder for. Deutz anfører således:”In order to characterise spare part as ”unique”, it should beimpossible to realistically source the said spare part anywhereelse than a Deutz dealership. This is for instance the case whenthe costs of using spare parts in small batches is unreasonablyhigh, or IP protection prevents people form duplicating existingdesigns. From Deutz AG’s perspective, ther are no spare partsthat would fall into these categories regarding the TCD 2015engine.”15
112
Deutz har anmodet om, at det markedstestes, hvorvidt de reservedele, derer relevante for denne sag, kan erhverves andre steder end via Deutz’ ogDeutz’ forhandlernetværk. Deutz har i den forbindelse fremsendt en listemed forskellige reservedele; dels reservedele som Deutz monitorerede,dels andre – ifølge Deutz – typiske reservedele. Deutz har endviderefremsendt en liste med forhandlere, der er aktive i eftermarkedet, samt enliste, hvor reservedelene er ”parret” med forhandlerne. Deutz haranbefalet, at:14
Bilag 6, referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens møde med DMN den 24. maj2012.15Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012.
26
”Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen spørger alle forhandlerelistet i excelarket med kontaktoplysninger om alle reservedelelistet i excelarket med reservedele”16113Formålet med denne markedstest skulle være at undersøge, hvorvidt derer reservedele til TCD2015 motoren, der er unikke, eller om allereservedele kan erhverves via alternative forsyningskanaler.Listen med reservedele, fremsendt af Deutz, indeholder 88 nummereredereservedele. Af de 88 nummererede reservedele er tre identiske medreservedele, som Deutz, ifølge materialet fundet på kontrolundersøgelsen,blokerede. Der henvises til punkt 216 og 217. Listen indeholder ikkeeksempler på nogen af de reservedele, som jf. punkt 90 er typiskeeksempler på unikke reservedele.Listen med forhandlere, der ifølge Deutz er aktive i eftermarkedet med salgaf reservedele til TCD2015 motoren, og som Deutz har anmodetKonkurrence- og Forbrugerstyrelsen om at markedsteste, inderholdervirksomheder, der ikke er aktive i eftersalgsmarkedet. Eksempelvis har FTZAutodele Værktøj A/S, der ifølge Deutz’ skulle være forhandler af 64 af de88 reservedele på Deutz’ liste, over for Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen, oplyst at:”FTZ sælger reservedele til personbiler, ikke til større industri-motorer. FTZ har ikke kendskab til det marked. FTZ sælger kunen enkelt motor, som blandt andet anvendes i personbilerne afmærket Ford Focus ”17116Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ikke fulgt Deutz’ forslag til metodefor markedstest af reservedele. Dette skyldes, at en markedstest af de 88reservedele vil være en markedstest at en række reservedele, der ikkenødvendigivs er relevante for denne sag.Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i stedet taget kontakt til en rækkeaf de virksomheder, som Deutz har anført, er aktører påeftersalgsmarkedet. Det drejer sig om følgende virksomheder: FTZAutodele Værktøj A/S, Berg & Larsen A/S, Petersen og Sørensen Group, PJDiesel Engineering A/S, Scan Parts ApS, BG Service Center og WärtsiläDanmark A/S.
114
115
117
1617
Bilag 74, e-mail fra Deutz inklusive bilag af 13. november 2012.Bilag 76, interviewrapporter fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedstest.
27
118
Styrelsen har stillet virksomhederne en række spørgsmål om reservedele,samt handel med reservedele, til dieselmotorer til industrielt brug medhenblik på at verificere, om styrelsens opdeling af reservedele, jf. punkt 89-96, herunder at de reservedele som styrelsen, jf. punkt 90 anfører somunikke reservedele, er i overensstemmelse med virkeligheden.Det fremgår sammenfattende af disse interviews, at:•
119
Reservedele til dieselmotorer til industrielt brug kan opdeles igeneriske reservedele samt særligt tilpassede. De særligttilpassede reservedele kan endvidere opdeles i reservedele, derkan kopieres samt reservedele, der ikke kan.De særligt tilpassede reservedele, der ikke kan kopieres, vilvære unikke i den forstand, at de udelukkende kan erhvervesvia motorproducenten eller via en eventuelt bagvedliggendeproducent.
•
120
Det fremgår uddybende, at:•
De adspurgte virksomheder mener at ville have været i stand tilat levere de fleste af de reserevedele, der skal benyttes tilTCD2015 motorerne.Levering af visse reservedele dog forudsætter, at reservedelenekan skaffes via motorproducenten eller den bagvedliggendereservedelsproducent.Visse reservedele kan leveres som kopier eller uoriginalereservedele. I de tilfælde findes der mange kanaler at erhververeserdelene gennem.Visse reservedele dog skal være originale. Disse kan kunerhverves hos motorproducenten eller den bagvedliggendereservedelsproducent. Der er således kun én forsyningskanal tildisse reservedele.Det ikke nødvendigvis er ulovligt at anvende kopieredereservedele, men det strider mod al sund fornuft at anvendekopierede reservedele. Dette skyldes, at der er alt for storusikkerhed forbundet med at anvende kopierede reservedele.Bruges kopierede reservedele, er man heller ikke beskyttetmod haveri, og forsikring dækker ikke.
•
•
•
•
28
•
Visse reservedele af forskellige årsager ikke kan kopieres. Detkræver eksakt viden om reservedelen, før det overhovedet ermuligt. Fx skal der være adgang til tekniske tegninger ogspecifikationer (dimensioner, metallegeringer, komposit,gummisammensætninger mv.), før der kan produceres enidentisk reservedel.Det kræver store ressourcer til udvikling og test, før man kanstarte en produktion, selv hvis man har ovennævnteoplysninger. Man skal være helt sikker på, at kopien opfyldersamme krav som den originale del. Det betyder også, at der skalproduceres store mængder, før det er rentabelt.Der er visse reservedele, som det er helt utænkeligt at fåkopieret. Det gælder blandt andet motorblok, krumtap,knastaksler samt olie- og vandpumper.Det eksempelvis er helt utænkeligt at source en motorblokandet sted end hos motorproducenten. Det kan ikke afvises, atman kan finde en producent, der vil kopiere en motorblok. Mender ville være alt for store risici forbundet med at benytte den.Blandt andet fordi man aldrig kan være sikker på, at denkopierede opfylder samme krav som den originale.En dieselmotor til industrielt brug er meget kompliceret. Manfår optimal ydelse og størst driftssikkerhed, når man brugeroriginale reservedele. Brug af kopier kan resultere i dyrereparationer.Selv hvis reservedelen kan kopieres, kan sikkerhedsrisikoen oftespille ind, således at der kræves originale reservedele. Dettegælder i høj grad i forhold til reservedele til flymotorer, mendet kan også være tilfældet i forhold til fx tog-motorer.Der for de fleste dele vil være alternative producenter, hvismotoren er en standardmotor. I de tilfælde vil der væreøkonomi i at producere kopier eller alternative reservedele.Der godt kan være dele, som det ikke vil være muligt atfremskaffe udenom motorproducenten, hvis motoren erspecialfremstillet eller modificeret. De dele, der erspecialudviklet eller tilpasset, vil ikke være tilgængelige på detfrie marked.
•
•
•
•
•
•
•
29
3.3.2
Eftermarkedet
121
”Efter markedet” består af en lang række delydelser, der alle knytter sig tilservicering af dieselmotorer.Disse ydelser tæller:•
122
Udbud af reservedele (generiske og særligt tilpassede,herunder kopierbare og unikke)Levering af reservedele (generiske og særligt tilpassede,herunder kopierbare og unikke)Udførelse af reparationsarbejde på motoren, der, efter Deutz’oplysninger, yderlige kan opdeles i:1.Generel vedligeholdelse eller service: Den løbendevedligeholdelse af en motor.Renovering:Mere omfattende arbejde, hvor motorenundersøges grundigere.Revision/overhaul:Motoren bringes til en ”så god somny” tilstand. Denne type service kan gøres tre til femgange i en motors levetid. Prisen for revision ersammenlignelig med prisen for en ny motor.x-change/rebuildaf motor: Motoren byttes med enrevideret motor på fabrikken. Motoren bringes også hertil en ”så god som ny” tilstand, men er endvidereopdateret med nye teknologier. Prisen for en exchange-motor er sammenlignelig med en ny motor.
•
•
2.
3.
4.
•
Logistik omkring indkøb af reservedele samt udførelse afrenovering. Reservedelene kommer fra mange forskelligeproducenter, der har forskellige priser, leveringstider og andreleveringsbetingelser. Logistikydelsen har en økonomisk værdi,der er knyttet til indkøbet af reservedele og styring afleverancerne. Lave priser, lave lageromkostninger og sikkerhedfor levering er værdiskabende faktorer, der begrunder, atlogistikydelsen koster penge.
123
Herudover har DSB over for styrelsen oplyst, at virksomheden ikke har etkendskab til reservedelsmarkedet, således at virksomheden selv kan købe
30
reservedelene hos producenterne.18Det er endvidere nødvendigt at haveadgang til en række underleverandører, der har viden om, hvor deforskellige reservedele kan skaffes.3.3.2.1Aktørerne på eftersalgsmarkederne
124
Aktørernepåeftersalgsmarkedetomfatterenrækkeproduktionsvirksomheder,herunder motorproducenter såsom Deutz, samtproducenter af reservedele, såsom eksempelvis Bosch, Mahle, KolbenSmith og Federal Mongul. Aktørerne tæller endvidere en rækkeservicevirksomhederherunder Deutz’ forhandlernetværk, inklusive blandtandre DMN og Equipco, og underforhandlere som Fleco samt de øvrigevirksomheder i konsortiet. Herudover udøver Deutz også selvservicevirksomhed.Fælles for aktørerne, hvad enten de er produktionsvirksomheder ellerservicevirksomheder, er, at de alle producerer eller leverer delydelser, derefterspørges i forbindelse med motorrenovering.Når man skal foretage en større renovering af en motor, har man behov forat få leveret flere ydelser. Det er ikke nødvendigvis samme aktør, derleverer samtlige ydelser. I visse tilfælde vil det være muligt for motorejerenat ”levere” visse af ydelserne selv. I den konkrete sag vil det eksempelvisvære Deutz og Deutz’ producenter, der producerer reservedelene, samtFleco, og de øvrige deltagere i konsortiet, der står for at source og leverereservedelene, mens DSB selv står for selve udførelsen af renoveringen.3.3.3Handelsmønstre
125
126
127
Handlen med Deutz dieselmotorer og komponenter til Deutz dieselmotorerudgør en værdikæde af Deutz, uafhængige producenter (leverandører),forhandlere, underforhandlere og slutbrugere. De enkelte aktørers handelmed hinanden fremgår af figur 5 nedenfor.
18
Bilag 3, referat fra møde med DSB den 11. november 2011, samt bilag 77, referat framøde med DSB den 31. oktober 2012.
31
Figur 5: Handelsmønstre
128
Det centrale led i værdikæden udgøres afmotorproducenten,i denkonkrete sag Deutz. Det er i dette led, at motorerne udvikles ogproduceres. Deutz producerer, som tidligere nævnt, imidlertid ikkesamtlige komponenter til deres motorer på egne fabrikker. Vissekomponenter produceres afuafhængige producenter,der herefter levererkomponenterne til Deutz, der samler dem til færdige motorer.Motorproducenterne producerer endvidere reservedele til brug forreparation og vedligehold af motorerne. Tilsvarende producerer deuafhængige producenter, eksempelvis Bosch, Mahle, Beru System, FederalMongul, Borg Warner og Kolbenschmidt, reservedele. I dennesammenhæng skelnes mellem unikke reservedele og generiskereservedele, jf. punkt 89-90 ovenfor.Næste led i værdikæden er Deutz’forhandlernetværk,der består ca. 250forhandlere og servicepartnere i Europa, jf. punkt 9. Virksomhederne iforhandlernetværket får enten deres varer direkte fra Deutz’ fabrikker ellerfra en af de uafhængige producenter.Forhandlernetværkets opgave er at servicere de kunder, der efterspørgerDeutz’ produkter. Disse kunder kan enten være underforhandlere, someksempelvis Fleco eller de øvrige virksomheder i konsortiet, ellerslutbrugere, som eksempelvis DSB. Det betyder i praksis, at kundernesjældent handler direkte med Deutz, men derimod oftest gennem Deutz’forhandlernetværk.Virksomhederne i forhandlernetværket tildeles et geografisk område, hvorde indtager en ”eneretslignende” stilling. Således må Equipco ikke udbydeservices uden for Nederlandene uden godkendelse fra Deutz. Tilsvarendemå DMN ikke udbyde services udenfor Skandinavien.
129
130
131
132
32
133
Næste led i værdikæden består af en rækkeunderforhandlere.Disseunderleverandører er virksomheder, der ikke er en del afforhandlernetværket, men som alligevel sælger Deutz’ produkter tilslutbrugerne.Underleverandørerne handler på vegne af slutbrugerne, idet disse – somnævnt ovenfor – oftest ikke har det fornødne detailkendskab til branchen.Underleverandørerne har endvidere en opgave i at styreindkøbsprocesserne, således at de mange reservedele, der produceres afen lang række forskellige producenter, leveres til slutbrugeren i den retterækkefølge. Således udfører underleverandørerne også et vigtigt logistiskarbejde for slutbrugeren, jf. også punkt 122.Underleverandørerne får deres produkter enten via Deutz’forhandlernetværk eller direkte hos Deutz’ uafhængige producenter.Underleverandørerne vil således i nogle tilfælde være konkurrenter tilforhandlerne, idet de begge leverer produkter til samme slutbrugere. Iandre tilfælde vil underleverandørerne være samhandelspartnere medforhandlerne, idet underleverandøren køber komponenter hosforhandlernetværket.Deutz’ forhandlere har i deres distributionsaftaler en eksklusiv ret til atforhandle Deutz’ produkter inden for et geografisk afgrænset område. Detfremgår endvidere af distributionsaftalerne, at forhandlerne ikke aktivt måsælge uden for deres territorium, fx ved at opsøge kunder, jf. punkt 3.4nedenfor. Som følge heraf vil underleverandørerne være konkurrenter tilde forhandlere, der befinder sig i samme geografiske område som dem selvsamt samhandelspartnere med de forhandlere, der befinder sig i andreområder. I den konkrete sag vil Fleco således være konkurrent til DMN ogsamhandelspartner til Equipco.Det sidste led i værdikæden består af slutbrugerne. Slutbrugerne handleroftest via Deutz’ forhandlernetværk eller gennem underleverandører. Ienkelte tilfælde handler slutbrugerne direkte med producenterne, mensslutkunden i andre tilfælde vil overlade indkøb til andre.3.3.3.1Handel med reservedele
134
135
136
137
138
I beskrivelsen af den handel, der finder sted med reservedelene tilmotoren, skal der skelnes mellem henholdsvis særligt tilpassedereservedele, herunder unikke reservedele, der kun kan erhverves via
33
Deutz19, og generiske reservedele, der kan erhverves via flere forskelligeproducenter.139De generiske reservedelekan, jf. punkt 89, anvendes i mange forskelligemotorer, herunder også forskellige mærker, og kan tilsvarende produceresaf mange forskellige aktører. Det betyder, at det er muligt for nyevirksomheder at etablere sig på markedet for udbud af disse reservedele.Markedet er således kendetegnet ved virksom konkurrence.De tilpassede reservedeleer derimod, jf. punkt 90, specialudviklet,henholdsvis særligt tilpasset, TCD2015 motorens specifikationer, og finderikke anvendelse andetsteds end i den konkrete motor. Reservedeleneproduceres af Deutz eller af uafhængige producenter på ordre fra Deutz.Da de tilpassede reservedele originalt kun produceres af en specifikproducent, er handlen med disse reservedele dermed ikke præget af densamme virksomme konkurrence, som det er tilfældet med handelen medde generiske.Det betyder, at virksomheder, der efterspørger disse reservedele, erafhængige af levering fra enten Deutz, Deutz’ producenter eller Deutz’forhandlernetværk, medmindre reservedelene kan kopieres. Det fremgåraf afsnit 3.3.1.2 samt punkt 119-120, at der findes reservedele, som, afforskellige årsager, ikke kan kopieres.3.3.3.2Sammenfatning
140
141
142
143
Det fremgår sammenfattende af ovenstående, at der er stor forskel på,hvordan reservedele til TCD2015 motoren tilvejebringes. Nogle reservedeleer generiske og kan tilvejebringes via en lang række producenter ellerforhandlere. Andre reservedele er særligt tilpasset TCD2015 motoren ogkan derfor – som udgangspunkt – udelukkende tilvejebringes via Deutzeller Deutz’ forhandlernetværk. Det skyldes, at disse reservedele erudviklet og produceret enten af Deutz eller på ordre for Deutz. Detilpassede reservedele kan endvidere opdeles i reservedele, der kankopieres og reservedele, der ikke kan. De reservedele, der kan kopieres,kan erhverves gennem flere forsyningskanaler, mens de reservedele, derikke kan kopieres, udelukkende kan erhverves via Deutz. De reservedele,der ikke kan kopieres, er derfor unikke reservedele.
19
Med formuleringen”der kun kan erhverves via Deutz”menes via kanaler, der erkontrolleret af Deutz. Det vil sige Deutz selv, Deutz’ forhandlernetværk samt deproducenter, der producerer for Deutz.
34
144
Muligheden for kopiering – og anvendelse af kopier – afhænger af flereforhold, jf. afsnit 3.3.1.2 ovenfor. Der vil være reservedele, hvorsikkerhedsmæssige hensyn forhindrer benyttelse af kopireservedele. Detvil endvidere være reservedele, hvor manglende kendskab tilreservedelenes eksakte specifikationer umuliggør kopiering. Der vilendeligt være reservedele, hvor det økonomisk ikke er rentabelt atopstarte en produktion.Denne skelnen mellem typer af reservedele gælder – ifølge styrelsensoplysninger - generelt for reservedele til motorer.20Det er således ikke etsærligt kendetegn for Deutz’ motorer, at der skelnes mellem generiske ogkopierbare reservedele på den ene side og unikke reservedele på denanden side.3.4DISTRIBUTIONSAFTALERFORHANDLEREMELLEMDEUTZOGDERES
145
146
I de følgende afsnit beskrives de distributionsaftaler, som er indgåethenholdsvis mellem Deutz og DMN samt mellem Deutz og Equipco.Distributionsaftalerne giver DMN og Equipco en eksklusiv ret til atforhandle Deutz’ produkter i et bestemt geografisk område.3.4.1Distributionsaftale mellem Deutz og DMN
147
DMNs rettigheder og forpligtelser som importør og grossist for Deutz eroverordnet fastlagt ved en distributionsaftale, som er underskrevet afparterne den 20. december 2004, med senere ændringer af henholdsvis11. februar 2008, 16. marts 2010 og 14. september 2010, jf. bilag 8-11.Det fremgår af distributionsaftalen med tilhørende bilag, at DMN har eneksklusiv ret til at forhandle Deutz’ produkter til kunder i Danmark.Det fremgår således, at den eksklusive ret for DMN (DISTRIBUTØR) til atforhandle Deutz’ produkter i distributionsaftalen er geografisk afgrænset tilDanmark. Følgende fremgår af punkt 1.1 i distributionsaftalen, som haroverskriften ”Subject matter of this Distributor Agreement”:[Uddrag fra distributionsaftale]
148
149
20
Bilag 5, referat af telefonmøde med [navn på konsortiedeltager udeladt] den 17. april2012, bilag 4, referat af telefonsamtale med DSB den 19. april 2012 og bilag 76,interviewrapporter fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedstest.
35
150
Endvidere fremgår af distributionsaftalens punkt 2.1, at […INFORMATIONOM DISTRIBUTIONSAFTALE]. Følgende fremgår af punkt 2.1 idistributionsaftalen:[Uddrag fra distributionsaftale]
151
[INFORMATION OM DISTRIBUTIONSAFTALE].3.4.2Distributionsaftale mellem Deutz og Equipco
152
Equipcos rettigheder og forpligtelser som importør og grossist for Deutz eroverordnet fastlagt ved en distributionsaftale, som er underskrevet afparterne den 23. marts 2009, jf. bilag 79.Eneretten til at forhandle Deutz’ produkter er geografisk afgrænset idistributionsaftalens punkt 1 og i ”Annex II” til distributionsaftalen erterritoriet afgrænset til Nederlandene.Aftalen fastslår, at distributøren (Equipco) ikke aktivt må sælge uden for sitterritorium, fx ved at opsøge kunder. Efter distributionsaftalen er derimidlertid ikke noget til hinder for, at Equipco passivt sælger tilkunder/købere uden for territoriet i EU, der selv henvender sig til Equipcomed ønske om at købe.3.5BESKRIVELSE AF ADFÆRDEN
153
154
155
I det følgende afsnit beskrives det faktiske hændelsesforløb i og omkringDeutz’ leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk. Materialet, derlægges til grund for beskrivelsen, omfatter en række dokumenter frakontrolundersøgelserne. Beskrivelsen af hændelsesforløbet er inddelt i treafsnit, der beskriver henholdsvis forløbet op til leveringsnægtelsen,forløbet hvor leveringsnægtelsen iværksættes og effektueres, samt detefterfølgende forløb. Nedenstående figur 6 viser de væsentligstehændelser i forløbet.
36
Primo 2010
DSBp åbeg ynder planlægning afre noverin gaf 404I C3 - togdieselmo tor er
1/4 -10
156
158DS Bs ende rre nov eringso pg aveiudbudDS Ban nu ller erudbudogpåbegynd erforha ndl inger
157
1/5-10 15/5-10
Forløbet frem tilleveringsnægtelsen
3.5.1
Figur 6: Hændelsesforløbet
I den konkrete sag henvendte DSB sig først til Bombardier, som har leveretdet samlede traktionsmodul21i IC3-togene. Bombardier kunne eller ville
DSB har over for styrelsen oplyst, at den normale proces, når DSB skal haverenoveret en motor, er, at DSB, i samarbejde med motorleverandøren ellerproducenten, får klarlagt hvilke komponenter, der skal udskiftes. Herefterholder DSB et udbud, hvor DSB afsøger markedet for at finde ud af, hvemder kan levere og til hvilken pris.
Forløbet, der leder frem til Deutz’ leveringsnægtelse gennem sitforhandlernetværk i denne sag, starter omkring begyndelsen af 2010, hvorDSB påbegynder planlægningen af en renovering af deres IC3-togsdieselmotorer.
2114/7-10
F lecoApSafgi v erti l budMedd el es
15/7-10
sa m
16/7-1020/7-1022/7-10
Leveringsnægtelseniværksættes
Forløbet op til leveringsnægtelsen4/8-10Efterår ’1018/10-10
Et traktionsmodul er en motor og alle dertilhørende dele – kan bedst sammenlignesmed ”alt under motorhjelmen i en bil”Efterfølgende forløb
37
til DF leSBtidi co ogg saDS Bm tlDerige indg å rf orhti l bau d s f t a l e.a ndMøg iv ele sre ;om d e mh erenu ndg o d el l emD euer Dke ntz od ele utse ag EqzEf Eq u uipcD eu q u i p c oipc o o .tz rso mi n g se n d eMøer trF l ecdei l E q ti l b u dmeo leui plle mti l F lv erco oan de coDeug foør(udtz or bygDd e r e n forMNl e ve b e hd ag . Deri n g o ld )tilb r bliti l F lag e v ere coka ld p å mDeuød eer dtz i vt riner eæ rk Eq u igs ti ls æ t pc obud et til Efremte rtil Fle qu ipenco . co , dblo sender seke ri n g r s kr i fen etligaf rre se l e v ti l bamDeumea nt a g etz oe re k a ldgDs erelseMNve dk ore l e ti l F l e c ore spi de.F l econ dre so foer eint ers ø gr omr neet –hvosy s mu deterv idK innht bla. Ae ldo ken drr inge le – a t b eenv erer eand østille rffe kEnre r e se ra not ivti l D v e dn ymS B el eopl fras ame v e a nda rbr lig reejdn e n l ev esp arder tn eo pd rp ro a n d øre ri g te h a rb lem e i T y s klen f heldr.an da l s k ti l aogb a g t fo rg r u e tand g e efor n bord e s tren illi ng h.os De utz vedat
Primo 2012
imidlertid ikke deltage i arbejdet med at fastslå hvilke komponenter, detville være relevant at udskifte ved en renovering.159DSB henvendte sig herefter til Deutz, der som nævnt har produceret demotorer, der er i IC3-togene. Deutz undersøgte en af DSBs IC3-motorer ogvurderede, at motoren ikke burde repareres, men derimod udskiftes. Efterdet oplyste anså DSB ikke udskiftning af motoren som en mulig løsning,idet dette ville være langt dyrere.DSB oplyser i den sammenhæng, at en motor skal være slidt helt op, førden udskiftes frem for renoveres. TCD2015 motorerne skal gennemgå enrenovering efter 1,2 mio. km for ikke at risikere sammenbrud. Deutzoplyser, at en TCD2015 motor kan gennemgå 3 hovedrenoveringer, før dener slidt op.22Deutz oplyser, at en TCD2015 motor kan renoveres op til 5gange.23Renoveringsopgaven indebærer – afhængigt af sliddet på den enkeltemotor – at visse dele skiftes til nye, at andre dele slibes, og at nogle delerengøres. DSB oplyser, at der altid vil være behov for nye reservedele, nåren motor skal renoveres. Motoren samles og testes, inden den monterespå IC3-togene på ny. Renoveringen sker på DSBs værksteder af DSBsmekanikere, der er ansat til renoveringsopgaven. For at sikre, at motorernehar en så lang levetid som muligt, vedligeholdes og serviceres motorerneendvidere løbende. Herudover gennemgår motorerne omkring hvert 4. åren gennemgribende renovering. Hvis en motor serviceres og vedligeholdesjævnligt, kan der ifølge DSB gå flere årtier, før den skal skiftes.DSB oplyser endvidere, at det ej heller var en mulighed at udskifte motorenmed en motor af et andet mærke end Deutz. Skal motoren skiftes, kræverdet, at den nye motor har præcis de samme specifikationer som dengamle. Man kan ikke blot købe en standardmotor til toget. I praksis betyderdet, at en ny motor skal specialudvikles og tilpasses det konkrete tog.24Der blev herefter sammen med Deutz lavet et eftersyn af motorerne, hvordet blev fastslået hvilke komponenter, det ville være nødvendigt atudskifte ved en kommende renovering. Der blev ved dette motoreftersynarbejdet med to mulige løsninger: (i) enexchange-løsning,hvor Deutz villebytte de motorer, der skulle repareres en ad gangen med motorer, der
160
161
162
163
2223
Bilag 12, Deutz’ bemærkninger til udkast til sagsfremstilling af 13. juni 2012.Bilag 75, referat fra møde med Deutz den 23. oktober 2012.24Bilag 4, referat af telefonsamtale med DSB den 19. april 2012.
38
allerede var repareret og (ii) enkit-løsning,hvor de dele, der skulle skiftes,blev leveret i et kit.164DSB har over for styrelsen oplyst, at Deutz – efter DSBs opfattelse –udnyttede situationen og udarbejdede en liste med langt flere dele endnødvendigt. Deutz ville således udskifte alle de komponenter, der varidentificerede problemer med i samtlige motorer, selvom komponenterneikke var defekte i alle motorer. Hvis eksempelvis motor 1 skulle have skiftetdel A, motor 2 del B og motor 3 del C, da ville Deutz skifte A, B, og C i alletre motorer.25DSBs valgte derfor ikke at følge Deutz’ anbefalinger ved udarbejdelsen aflisten over de komponenter, der skulle bruges til renoveringen. DSBudarbejdede i stedet deres egen liste med udgangspunkt i anbefalingernefra Deutz.Deutz har anført, at Deutz ikke har forsøgt at tvinge DSB til at vælge enbestemt løsning, men at Deutz anbefalede exchange-løsningen, fordi Deutzvurderede, at det var den bedste løsning. Det skyldes dels tekniske hensyn[FORRETNINGSHEMMELIGHED UDELADT].Deutz oplyser endvidere, at DSB selv valgte at reducere antallet afreservedele på kit-løsningen. Deutz er endvidere af den opfattelse, at listener ufuldstændig i forhold til at bringe motorerne til ”så god som ny”.26DSBs udbud blev opdelt i to sideordnede udbud:(i)(ii)Et udbud på komplet renovering af motorer (det vil sige selverenoveringsopgaven, inklusiv levering af komponenter) oget udbud på levering af komponenter med henblik på DSBs egenudførsel af renovering.
165
166
167
168
169
DSB har over for styrelsen oplyst, at deres eget komponentværksted er istand til selv at udføre renoveringsopgaven, men at DSB ikke har denfornødne viden om markedet for motorkomponenter til, at DSB selv kanstå for at source og levere komponenterne. DSB har derfor behov for atkøbe den ydelse, det er at indkøbe komponenter til renoveringen og
2526
Bilag 3, referat fra møde med DSB den 11. november 2011.Ibidem.
39
administrere, at komponenterne bliver leveret i den rækkefølge, der eroptimal i forhold til renoveringsopgaven.27170I marts 2010 blev DSBs eget komponentværksted samt fem andre ansøgereprækvalificeret til at deltage i udbuddet.Selve udbudsfasen kørte i april 2010 med slutdato den 30. april 2010.28Iudbudsperioden sendte Deutz en skrivelse ud til sine handelspartere,hvoraf det fremgik, at et tilbud på DSBs opgave ville ske imod Deutz’anbefalinger, og at Deutz fralagde sig ethvert ansvar i forbindelse med etsådan tilbud. Deutz pointerede, at kit-listen over reservedele i udbuddetvar ufuldstændig, og at Deutz ikke vil betjene udbuddet.29Dette fremgårblandt andet af et brev fra Deutz til DMN:“Tender DSBSehr geehrter[NAVN],sehr geehrter[NAVN],wir weisen noch einmal darauf hin, dass, falls Ihr Unternehmenunter dem bekannten DSB. Tender anbietet, dies gegen dieEmpfehlung der DEUTZ geschehen würde.DEUTZ lehnt jede Verantwortung oder Haftung in diesemZusammenhang ab.Wir wissen auch darauf hin, dass die Kit-Liste der DEUTZ-Reparatursets sowie auch die Teile-Liste im Tender für eineÜberholung nicht maßgeblich und auch unvollständig ist.DEUTZ kann im Übrigen keine Verfügbarkeit aller Teiledarstellen und auch keine Lieferfristen zusagen.Es bleibt natürlich Ihnen überlassen, ob sie mit IhremUnternehmen in ein Risiko gehen wollen. DEUTZ jedenfallswird den Tender nicht bedienen.Mit freundlichen Grüßen[NAVN][NAVN]“30
171
2728
Ibidem.Bilag 13, DSBs notat om udbudsprocessen af 4. november 2010, inkl. bilag.29Bilag 14, Deutz' påmindelse om opfordring til ikke at byde på DSB-tender af 27. april2010 og bilag 15, forbud mod at betjene DSB udbud af 14. april 2010.30Bilag 14, Deutz' påmindelse om opfordring til ikke at byde på DSB-tender af 27. april2010.
40
[Tender DSBKære[NAVN],kære hr.[NAVN]
Vi skal endnu en gang til påpege, at såfremt Deres virksomhedbyder på nævnte licitation, ville dette ske mod DEUTZ'anbefaling.Vi gør endvidere opmærksom på, at kit-listen til DEUTZ'reparationssæt, samt reservedelslisten i licitationenvedrørende istandsættelse ikke er relevante og tillige erufuldstændige.DEUTZ kan i øvrigt ikke sikre, at alle dele er disponible, og kanheller ikke give tilsagn om nogen leveringsfrister.Det er naturligvis op til Dem at beslutte, om De ønsker atpåtage Dem en risiko med Deres virksomhed. DEUTZ vil underalle omstændigheder ikke betjene licitationen.
Med venlig hilsen[NAVN][NAVN]]31
172
Både Deutz og DMN korresponderede om et udkast til tilbud til DSBsudbud og var i kontakt med DSB omkring levering på alternative vilkår,både i udbudsperioden og efterfølgende.32De to selskaber arbejdedesåledes på at blive leverandør af komponenter til DSBs renoveringsopgavepå deres egne vilkår. Det fremgår endvidere af sagen, at Equipco sendte ettilbud på reservedele til udbudsopgaven til selskabet [VIRKSOMHED].33
3132
Oversat af autoriseret translatør.Blandt andet: Bilag 14, Deutz' påmindelse om opfordring til ikke at byde på DSB-tenderaf 27. april 2010, bilag 16, e-mail korrespondance og flere kontraktudkast mellemDMN og Deutz, 27. april 2010, bilag 17, Deutz' støtte til DMN's bud, af 30. april 2010,bilag 18, DMNs tilbud til DSB, 30. april 2010 og bilag 19, e-mail af 11. juni 2010 ang.støtte til betingelser til DSB, bilag 20, udkast til tilbud på DSB udbuddet, 29. april 2010og bilag 21, tilbud til DSB af 3. maj 2010.33Bilag 22, e-mail internt i Equipco af 28. april 2010.
41
173
Deutz bekræfter, at virksomheden forhandlede med DSB. I løbet afudbudsprocessen fremsendte Deutz et tilbud til DSB på 404 exchange-motorer til en pris på [XX] millioner EUR, svarende til ca. [XX] DKR. Deutzoplyser endvidere, at virksomheden endte medikkeat fremsende buddetofficielt, men at de i stedet trak sig fra udbudsforhandlingerne, fordi Deutz’juridiske afdeling frarådede virksomheden at deltage i udbuddet. Detteskyldes, at DSBs krav til vilkår mv. efter Deutz’ opfattelse ikke var ioverensstemmelse med markedsvilkår. Dette gjaldt for såvel levering samtgaranti.34Ifølge oplysninger modtaget fra DSB indkom der to tilbud på opgaven; etfra [VIRKSOMHED] på renovering inklusiv levering af reservedele og et fraDSBs eget komponentværksted på renovering eksklusiv levering afreservedele. Der kom ingen tilbud på levering af komponenter alene. DSBskomponentværksted kunne derfor ikke udføre renoveringsopgaven.Tilbuddet fra [VIRKSOMHED] var ifølge DSB ikke antageligt, da tilbuddet varomkring [XX] pct. over den forventede kontraktsum. Således oplyser DSB,at den samlede kontraktsum efter deres opfattelse lå mellem [XX-XX] mio.kr., hvorimod [VIRKSOMHED]’s tilbud lå på [XX] mio. kr. Den 5. maj 2010meddelte DSB derfor [VIRKSOMHED], at tilbuddet var uantageligt.Da DSB havde konstateret, at der ikke var indkommet antagelige bud påudbuddet, indledte DSB en ny udbudsproces med direkte forhandling udenforudgående udbud, jf. artikel 40, stk. 3, litra a, iforsyningsvirksomhedsdirektivet.DMN oplyser, at virksomheden ligeledes indgav et bud på det oprindeligeudbud. Tilbuddene blev ikke uploadet via EU-supply, men derimod sendtper e-mail den 30. april 2010 kl. 11:56 til DSBs daværende strategiskeindkøber [NAVN]. [NAVN] svarer den 6. maj 2010 kl. 9:06, at DMNs bud erantaget.35DMN oplyser endvidere, at virksomheden ikke blev informeret om, at DSBhavde begyndt en ny udbudsproces. Efter DMN opfattelse var DMN med ien samlede udbudsproces frem til den 15. juli 2010, hvor DMN fik beskedom, at forhandlingen var slut, og DSB havde indgået aftale med andrevirksomheder.DSB oplyser, at følgende løsningsmodeller blev forhandlet i den nyeudbudsproces:
174
175
176
177
178
3435
Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktmeddelelsen af 21. september 2012.Bilag 72, DMN bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 7. september 2012.
42
(i)(ii)
Komponenter leveret af DMN og renovering udført af DMN og Deutz.Komponenter leveret af DMN og renovering udført af DSBs egetkomponentværksted.
(iii) Komponenter leveret af et konsortium af leverandører bestående afFleco (klager), [VIRKSOMHED 1, 2 og 3] og renovering udført af DSBseget komponentværksted.179Under DSBs forhandlinger med Fleco, som startede den 11. maj 2012 vedDSBs henvendelse til Fleco, sendte DSB den 9. juni 2012 en kit-liste til Flecoindeholdende en liste over alle de komponenter, der skulle indgå irenoveringen af Deutz-motorerne i DSBs IC3-tog. DSB anmodede Fleco omat vende tilbage med en tilkendegivelse af, hvilke komponenter Flecokunne levere, samt et tilbud på leveringen. Flecos primære rolle skullevære at levere Deutz-komponenter og administrere, at komponenternebliver leveret i den rækkefølge, der er optimal i forhold tilrenoveringsopgaven. De unikke Deutz-komponenter er inkluderet i kit-listen til Fleco. På samme måde har de øvrige leverandører i konsortiet enleveringskanal til en stor producent, som producerer komponenter tilrenoveringsopgaven.I perioden fra den 11. maj 2010, hvor DSB og Fleco indledte forhandlinger,og frem til den 14. juli 2010, hvor DSB og Fleco underskrev kontrakt,forhandlede Fleco med forskellige udenlandske leverandører omleverancer af reservedele. Efter forudgående drøftelser og i forventning omtilsagn fremsendte Fleco tilbud til DSB på de reservedele, som de kunneskaffe. En af de udenlandske leverandører var den nederlandske Deutzforhandler Equipco.Fleco har oplyst, at Equipco afgav tilbud til Fleco på de sidste reservedelepå kit-listen, hvormed Fleco blev i stand til at underskrive kontrakt medDSB. Fleco har endvidere oplyst, at Equipcos tilbud til Fleco om levering afdisse dele kom i stand på Flecos foranledning og initiativ. Baggrunden forforhandlingerne, som ledte til et tilbud på levering af reservedele fraEquipco til Fleco, var en uopfordret telefonisk henvendelse den 5. juli 2010fra Fleco til Equipco. Flecos telefoniske henvendelse til Equipco blev fulgtop af en e-mail samme dag til Equipco, hvoraf det fremgår:”[…] Thank you for a very interesting and positive phoneconversation of today.As promised I hereby send you the DEUTZ part No. for some ofthe parts required. The plan is to overhaul the 400 enginesduring af period of 2 years – starting in the very near future. For
180
181
43
the parts mentioned below I need ”the best price” and the”quantity in stock” in Germany […]”36182Flecos oplysninger om, at det var Fleco, der rettede henvendelse tilEquipco, støttes af en forklaring, som Equipco afgav til de nederlandskekonkurrencemyndigheder (NMa) ved kontrolundersøgelsen hos Equipco. Iforbindelse med kontrolundersøgelsen hos Equipco afgav Equipcos ejer ogdirektør [NAVN] og Equipcos underdirektør, som er Flecos kontaktperson,[NAVN], forklaring til de nederlandske konkurrencemyndigheder. De tovirksomhedsrepræsentanter indvilgede i at afgive forklaring som vidner oghar begge underskrevet samtlige sider i afhøringsrapporten. I en bekræftetoversættelse af forklaringen fra nederlandsk til dansk fremgår blandt andetfølgende:”Spørgsmålfra NMa: Under den indledende samtale oplyste Detil os, at De ved, hvorfor NMa er på [kontrol]besøg hos Dem idag. Hvad kan De fortælle herom? (Nedenfor følger[NAVN]’og[NAVN]beretning om denne licitation og om kontakten medFleco og Deutz AG.)Svar: Vi antydede i morges [da kontrolbesøget hos Equipcostartede ved NMa’s henvendelse til Equipco], at vi nok havde enidé om, hvorfor NMa og kollegaerne fra Danmark er her. Fornylig har der været ét projekt, der kørte lidt sært, og det var etprojekt fra Danmark. Equipco blev kontaktet af Fleco, somhavde fået en stor ordre hjem fra de danske jernbaner. […]Den 6. juli 2010 ringede[NAVN]til mig,[NAVN],og meddelte,at de var i gang med et fint projekt fra de danske jernbaner.Han bad mig om at levere dele til Fleco for dette projekt.” […]Jeg lod[NAVN]vide, at jeg ikke var sikker på, om vi kunnelevere alt, idet det var så gigantisk et projekt. Jeg forklarede, atjeg skulle drøfte det med Tyskland [Deutz], idet vi ikke selvhavde det hele på lager.”37[Egen tilføjelse]og”[[NAVN],Vice President Deutz] ringede mandag aften den 19.juli og sagde, at Nordic [DMN] ville komme hen til Deutz AG forat drøfte spørgsmålet.[…] Da var folkene fra Nordic eksploderet,
3637
Bilag 23, e-mails mellem Equipco og Fleco bl.a. af 12. juli 2010.Equipcos forklaring til NMa, bekræftet oversættelse fra Nederlandsk, s. 5 og 6.
44
og efterfølgende ringede de til mig,[NAVN][Equipco]. De varmeget vrede og bebrejde Equipco, at vi var i gang på Nordicsområde (ligesom i 2007), de var vrede over, at vi angiveligthavde gjort det igen. Jeg gik ind i diskussionen og fortalte dem,hvordan tingene hang sammen. Jeg sagde også, at jeg ikkekunne forstå, hvorfor vi kunne levere til[VIRKSOMHED],menikke til Fleco. De bebrejdede os også, at vi havde været i gang iflere måneder med denne ordre, mens den første kontakt medFleco først var den 6. juli.”38183Flecos oplysninger om, at det var Fleco, der rettede henvendelse tilEquipco, støttes endvidere af en skriftlig redegørelse, udarbejdet afEquipco, som blev fundet på kontrolundersøgelsen hos Equipco:”DSB wanted the alternative solution This situation, includingthe fact that Fleco contacted us (and we did not contact him)[…]”39184Efter den indledende kontakt til Equipco skriver Fleco i en e-mail til Equipcoden 12. juli 2010:”I got Saturday the contract from DSB. The main parts in thecontract are listed below for the overhaul of the 404 enginge inthe period […]”40185Equipco skriver herefter et svar på dette med prisindikationer i e-mail af12. juli 2010:”I herewith send you the actual prices for the following items:[…]”41186Equipco har tidligere været Flecos faste leverandør af Deutz reservedele.Deres faste forbindelse stoppede dog ultimo 2008 efter en klage fra DMNtil Deutz.42Equipco gav under forhandlingerne i juli 2010 udtryk for, atEquipco ikke kunne levere til Fleco uden tilladelse fra Deutz, hvilketfremgår af Equipcos e-mail til Fleco den 13. juli 2010:
3839
Ibidem, side 9.Bilag 24, redegørelse fra Equipco til Deutz.40Bilag 23, e-mail fra Equipco til Fleco af 12. juni 201041Ibidem.42Bilag 24, redegørelse fra Equipco til Deutz.
45
“AsI informed you it is very important for us to get the greenlight from Cologne because only with their approval we will beable to be your parts supplier: if we don’t get their approval wecan’t deliver.”43187Equipcos endelige tilbud til Fleco blev afgivet den 16. juli 2010 og var udenforbehold.44Det fremgår af Equipcos dataudtræk fra Deutz’ interne systemer, at mediojuli 2010 lå en stor andel af de efterspurgte reservedele på lager hos Deutz.Dataudtrækket blev sendt fra Equipco til Fleco den 16. juli 2010 sammenmed en e-mail blandt andet med følgende indhold:”See for the stock in Cologne below our requist”45189DSB korresponderede ligeledes med andre mulige leverandører i perioden,herunder også Deutz og DMN. DSB havde endvidere et forhandlingsmødemed DMN og Deutz den 25. maj 2010. Det fremgår dels af invitation tilmødet sendt fra DSB til DMN46, dels af Deutz’ Head of Service Sales Europa,[NAVN]s, rejseoplysninger til og fra København den 25. maj 2010, fundetunder kontrolundersøgelse hos Deutz i Tyskland, samt af en plan formødet, også fundet hos Deutz i Tyskland, blandt andet med følgendeindhold:
188
”Outstationedtrip planning: Discussion topics and targetsName:Company:Place and Date/[…]Thema[…][…]b) Overhaul of 404 DSB engines 2015[NAVN][…]Dänische StaatsbahnKopenhagen 25thMay 2010
4344
Bilag 25, e-mail fra Equipco til Fleco af 13. juli 2010.Bilag 26, tilbud fra Equipco til Fleco inkl. e-mail streng.45Bilag 27, e-mail af 16. juli 2010 fra Equipco til Fleco og ark over Deutz’ lagerbeholdning.46Bilag 28, invitation til individuelt forhandlingsmøde.
46
[…]Visit conductedtogether with[NAVN][Head of Service Sales and KeyAccounts][…]c) pushing the Xchange idea by explainingadvantages of Xchange engines[…]
Targets Deutz
Ziele / Fragendes Verhandlungspartners[…]c) risk transfer to DMN/DEUTZ (longerwarrenty, faster delivery times, etc.)[…]”47
190
Det fremgår af ovenstående, at det var Deutz’ målsætning at forsøge at fåDSB til at indgå exchange-løsningen. DMN oplyser, at Deutz også underDMNs forhandlinger med DSB pressede på for at få DMN til at forhandleexchange-løsningen i gennem. Dette ville indebære, at DSBs motorer villeblive repareret på Deutz’ service center i Übersee i Sydtyskland. Subsidiærtpressede Deutz på for at få DMN til at lade så mange reservedele sommuligt indgå i reparationsopgaven.48DMN oplyser således, at:”[NAVN] (DMN) stod for kontakten til DSB og i den forbindelseblev der udarbejdet et udkast til tilbud på reservedele, hvisomfang var fastlagt sammen med DSB, med henblik på atdette skulle afgives i DSBs udbud. DMN havde solgt nogetlignende reparationskit til DSB i månederne forud fortilbudsgivningen. Udkast til tilbud indeholdt omfangsmæssigtvæsentligt færre reservedele, end det tilbud, som DMN endtemed at afgive til DSB i udbuddet, jf. i det følgende.Det første udkast til tilbud blev som nævnt for KFST[Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen] i torsdags aldrig afgivettil DSB, da DMN uden varsel ved brev af 27. april fra Deutz i4748
191
Bilag 29, plan for møde med DSB den 25. maj 2010.Bilag 6, referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens møde med DMN den 24. maj2012.
47
stærke vendinger blev frarådet at afgive et sådant tilbud. DMNrettede sig efter påbuddet, eftersom de skulle have leveretdelene fra Deutz. I stedet fik DMN efterfølgende og førtilbudsfristens udløb lov til at byde på levering af et andet oglangt mere omfattende reparationskit til DSB, og dette tilbudblev sammen med et tilbud på ombytningsmotorer afgivet tilDSB og accepteret som rettidigt modtaget”49192Af en e-mail korrespondance mellem Deutz og DMN fra den 15. juni 2010fremgår det endvidere, at DMN i deres forhandlinger med DSB arbejder forexchange-løsningen og involvering af Deutz’ service center i Übersee. Detfremgår således i en e-mail sendt fra DMN til Deutz, at:”[…]DMN contributes to the DSB deal with the 404 exchangeengines[…]”50193Det fremgår endvidere i en e-mail fra Deutz til DMN, at:”[…]We can check with[NAVN]if Übersee will take the risk of 24month.[…]”51194DSB valgte i henhold til de opsatte evalueringskriterier for udbuddet model(iii), jf. punkt 178, hvilket indebar, at komponenterne skulle leveres afkonsortiet bestående af flere leverandører, herunder Fleco, mens DSB selvskulle forestå renoveringen af IC3-togenes dieselmotorer. Tilbudsgiverneblev informeret herom kort efter beslutningen.DSB kontaktede den 23. juli 2010 DMN og aflyste alle fremtidige ordrer ogaftaleforhold.52Fleco underskrev kontrakten med DSB den 14. juli 2010. Den 28. juli 2010placerede DSB desuden en yderligere ordre hos Fleco med anmodning omat føje indholdet til Flecos kit-liste, hvorefter der kunne laves et tillæg tilden oprindelige kontrakt. Flecos ordre til DSB, som løb frem til medio 2012,49
195
196
Bilag 7, DMNs bemærkninger til referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens mødemed DMN den 24. maj 2012.50Bilag 30, e-mail korrespondance mellem Deutz og DMN, bl.a. den 15. juni 2010.51Bilag 30, e-mail korrespondance mellem Deutz og DMN, bl.a. den 15. juni 2010.52Bilag 31, powerpoint, DSB status 09.08.2010.
48
har efter det oplyste en værdi af mindst [XX] kr., formentlig op til [XX] kr.Den samlede kontraktsum for de fire konsortiedeltagere var ifølge DSBsoplysninger ca. [XX] mio. kr. Fleco oplyser endvidere, at ordren – såfremtleveringsnægtelsen ikke var blevet iværksat – formentligt var blevet endnustørre. Fleco oplyser i den sammenhæng, at det er almindeligt, at kunden (idette tilfælde DSB) hen ad vejen supplerer sit indkøb med ekstratilkøb.533.5.2Leveringsnægtelsen iværksættes og effektueres
197
Deutz’ leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk over for Flecostartede medio juli 2010 cirka samtidig med, at aftalen mellem Fleco ogDSB blev indgået. Nedenstående oplysninger om hændelsesforløbet den15. og 16. juli 2010 fremgår af en tidslinje over forløbet, som er fundetunder kontrolundersøgelse hos både Equipco og Deutz, samt enredegørelse over forløbet udarbejdet af Equipco til Deutz.54Møde mellem Deutz og Equipco om levering til FlecoDen 15. juli 2010 var Equipco til møde hos Deutz i Køln. På mødet var enmulig godkendelse fra Deutz til en aftale mellem Equipco og Fleco omlevering af komponenter til DSB opgaven på dagsordenen. Her fremvisteEquipco de informationer, Equipco havde fra Fleco, herunder kontraktenmellem Fleco og DSB. Følgende fremgår således af Equipcos redegørelseover forløbet til Deutz:”Fiveworking days after our first initial contact with Fleco wearranged a visit to Cologne. The letter of DSB, […] as well asthe contract between DSB and Fleco, regarding parts supply,was already signed and also shown here when we visitedCologne […]”
198
199
Deutz ringede til DSB for at få bekræftet, at DSB havde deltleveringsopgaven op i mindre ordrer og indgået aftale med blandt andreFleco og ikke DMN.Equipco redegjorde desuden for, hvilke oplysninger de havde givet til Fleco,herunder en prisindikation på 20 komponenter, som var baseret på depriser, Equipco havde tilbudt [VIRKSOMHED], samt oplysninger omlagerbeholdning og mulige problemer med leveringsfristerne.
200
5354
Bilag 32, e-mail fra Fleco af 1. juni 2012.Bilag 33, tidslinje og bilag 24, redegørelse fra Equipco til Deutz.
49
201
Equipco anmodede Deutz om tilladelse til at levere til Fleco ogfremhævede, at aftalen med Fleco var en mulighed for, at Deutz stadigkunne indgå i leveringen af komponenter til DSB, selvom DMN var blevetforbigået og aftalen med Fleco ikke omfattede alle komponenter, som enaftale mellem DSB og DMN ville have gjort:”[…]only five days after our first initial contact with Fleco wewere here in Cologne to give[NAVN],Vice President, Deutz and[NAVN],Head of Service Sales, Deutz] all the information wehad, including our request to deliver the parts because, despitethe fact that Nordic was passed, we, Equipco, were in theposition to arrange that DEUTZ still had a chance to deliverparts, not all unfortunately, because Bosch and Mahle woulddeliver most of the other parts, but still for 1 mio or 1.5 Euro’sturnover. […]”
202
På mødet blev praktiske detaljer omkring Equipcos levering til Flecodesuden drøftet. Equipco opfattede drøftelserne som positive i forhold tillevering til Fleco, og Equipco var ifølge deres redegørelse sikre på, at[NAVN], Deutz’ head of service sales, Europa, ville få en såkaldt ”2ndconfirmation” på det.” […] As a matter of fact, the day after our meeting in Colognewe sent out 2 official quotations to Fleco because we had a verypositive meeting here in Cologne, further communication withFleco was absolutely not forbidden, instead, we spoke abouthow to deliver the parts and we were 100% sure that[NAVN],Head of Service Sales, Deutz] would get this 2ndconformation(which was the final step). […] ”
203
Dagen efter, den 16. juli 2010, sendte Equipco, som det fremgår af citatetovenfor, to officielle tilbud til Fleco. Deutz’ godkendelse af Equipcoslevering til Fleco fremgår endvidere af en e-mail af 26. juli 2010 sendt fraDMNs daværende ejer [NAVN] til Deutz’ Senior Vice President [NAVN]:“Dear [NAVN],Enclosed you will please find a letter signed by[NAVN] [VicePresiden, Deutz].
50
The same[NAVN]who has, as we have found out from[NAVN],given the approval to Equipco to deliver part s toFleco with a discount of 33%[…]”55(Egen tilføjelse)204Det fremgår af e-mailen, at Equipcos levering til Fleco var godkendt afDeutz’ Vice President, [NAVN].Den 16. juli 2010 ringede Deutz til DSB, som igen bekræftede, at DSB havdefundet et alternativ til levering fra DMN. Det fremgår af den ovennævntetidslinje fundet hos Deutz og Equipco, at Deutz ringede til Equipco den 16.juli 2010 om eftermiddagen og forbød Equipco at levere til Fleco. Afreferatet fra Equipco til Deutz fremgår, at årsagen til dette var, at Deutzstadig så en mulighed for at få DMN ind i billedet igen. Dette bekræftes afen e-mail af 16. juli 2010 sendt internt i Deutz fra [NAVN], Head of ServiceSales under overskriften ”DSB-Ausscheibung”(DSB-udbud):”Ein Konsortium aus dem BOSCH Händler, Mahle Händler, FilterHändler, und Fleco (Ex-Mitarbeider der DMN) hat denErsatzteilauftrag für die Generalüberholungen.[NAVN] [Senior Vice President i Deutz]hat entschieden:Close the door, dry then out, try to pusch the Business toDMN.”56[Egen tilføjelse og fremhævelse]
205
[Et konsortium bestående af Bosch-forhandleren, Mahle-forhandlere, Filter-forhandlere og Fleco (tidligere medarbejdereved DMN) har ordren på reservedele til istandsættelserne.[NAVN]har besluttet:Close the door, dry then out, try to pusch the Business to DMN[luk døren, tørlæg dem, forsøg at skubbe forretningen tilDMN]57206Det fremgår af ovenstående, at konsortiet har modtagetreservedelsbestillingen til DSBs renoveringsopgave, og at Deutz i denforbindelse har til hensigt at afskære levering. Det fremgår endvidere, at
5556
Bilag 34, e-mail af 26. juli 2010 fra DMN til Deutz.Bilag 35, e-mail af 16. juli 2010, internt Deutz.57Oversat af autoriseret translatør.
51
Deutz mener, at man ved at stoppe leverancerne til Fleco kan få DSB til atskifte leverandør (tilbage til DMN).207Det fremgår endvidere af tidslinjen, at det blev aftalt, at Equipco skulleinformere Fleco om, at Equipco ikke ville levere alligevel.Sidst på dagen den 16. juli 2010 begyndte Deutz at gøre sig tanker om,hvordan de kunne opretholde leveringsnægtelsen ved at lukke for allevering gennem deres forhandlersystem. Følgende fremgår således af ene-mail af 16. juli 2010, sendt internt i Deutz, fra [NAVN], Head of ServiceSales hos Deutz til [NAVN], Senior Vice President, [NAVN], Vice Presidentog [NAVN], Head of Service Sales Central Europe & Key Accounts:”Ina mix calculation a independent part dealer is able with thesupport from Mahle, BOSCH and BWTS to out compete DEUTZeven when Fleco get the parts with 20% Discount.We try the best with order processing to close the doors.[NAVN],can you speak with Documentation to remove theEMR Data from the SAP system. Also to remove the data fromthe SERPIC data?”58209Det fremgår af e-mailen, at der er en række uafhængigereservedelsforhandlere, som har været i stand til at udkonkurrere Deutz,også selvom der alene gives en rabat på 20 pct. til Fleco (modsat de 33 pct.som de er blevet tilbudt af Equipco jf. punkt 203 ovenfor). Det fremgårendvidere, at Deutz gennem bestillingsafdelingen prøver at lukke forleveringsmuligheder, blandt andet ved at fjerne data frabestillingssystemerne (EMR og Serpic).Møde mellem Deutz og DMNEt møde mellem Deutz og DMN fandt sted hos Deutz i Køln den 20. juli2010. Det fremgår af tidslinjen, fundet hos både Deutz og Equipco, at derpå mødet blev ringet til Equipco, som samme dag tilbagekaldte tilbuddet tilFleco. Equipco sendte en kopi af det tilbagekaldte tilbud til Deutz. Dettebekræftes af en e-mail sendt fra Equipco til Deutz den 20. juli 2010, hvoraffølgende fremgår:”We have send the quotations to[NAVN] [Deutz’ Head ofService Sales & Key Accounts]. […]Furthermore we have called
208
210
58
Bilag 36, e-mail af 16. juli 2010, Deutz.
52
Fleco to inform him that we redraw our quotations.”59[Egentilføjelse]211Det beskrevne hændelsesforløb bekræftes af en intern e-mail af 21. juli2010, fundet hos DMN i Sverige. Heraf fremgår, at Deutz på mødetforsikrede DMN om, at Fleco ikke får alle de komponenter, de skal bruge,for at levere det aftalte til DSB:”Yesterday late we re-decided to japadize60the Fleco businesstogether with[NAVN] [Deutz’ Head of Service Sales & KeyAccounts].He will assure that Fleco does not get all the partand then the deal will be broken from these local competitioncompanies. […] So, all is ok and we have to wait some days orweeks… untill Andre[DSBs strategiske indkøber af togdele]willcome back to us… to ask for 400 Xchnage engines!! :-)”61[Egentilføjelse]212Efter anmodning fra Fleco sendte Equipco også en skriftlig tilbagekaldelseaf deres tilbud til Fleco den 22. juli 2010, hvoraf følgende fremgår:”However,because of changing market conditions and onbasis of conversations we had with our main supplier, DeutzAg, we have found it no longer possible for us to enter adelivery agreement on basis of the prices mentioned by me inmy e-mails.”62Deutz lukker for al bestilling af strategiske komponenter til DSB-opgavenDeutz og DMN besluttede den 20. juli 2010, at de ville forsøge at tvingeDSB til at handle med den skandinaviske Deutz leverandør, DMN, for såvidt angik komponenter af mærket Deutz.63Planen kunne kungennemføres, hvis andre mulige leverandører ikke kunne sælge depågældende komponenter til DSB. Deutz udarbejdede derfor en liste over5960
213
Bilag 37, e-mail af 20. juli 2010, Equipco.Udtrykket ”japadize” findes ikke på engelsk ifølge Gyldendals Engelsk-Dansk ordbog.Ud fra den sammenhæng, hvori ordet ”japadize” bliver anvendt i e-mailen: ”Yesterdaylate we re-decided to japadize the Fleco business together with [NAVN]. He will assurethat Fleco does not get alle the parts and then the deal will be broken from these localcompetition companies” formoder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at der er taleom en skrivefejl, idet det korrekte ord skulle have været det engelske ord”jeopardize”, som på dansk betyder ”bringe i fare” eller ”sætte på spil”.61Bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN.62Bilag 39, e-mail af 7. oktober 2010, Fleco til DMN.63Bilag 33, tidslinje og bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN.
53
strategiske komponenter, som ikke kan rekvireres udenom Deutz ogspærrede dem i deres leveringssystem. Bestilling af netop dissekomponenter kunne således ikke ske automatisk via systemet, men kunved en direkte henvendelse til [NAVN], Head of Sales and Key Accounts iDeutz. Deutz kunne på den måde sikre sig bedst muligt, at dissekomponenter ikke blev bestilt med henblik på levering til DSB opgaven.214Denne plan bekræftes af en intern e-mail dateret den 29. juli 2010 fundethos DMN, hvoraf følgende fremgår:”If Deutz will not supply Equipco wit these parts we should beable to pick up the Deutz unique parts business in anyway. Thepurchsed parts that can be sources from other sources likeBosch or Mahle will be lost anyhow. In accordance with[NAVN]analyse the Deutz unique part are around 30% of these kits.[…]We should keep on discussing with DSB about the conditions forDeutz parts supply. In a few days or weeks they need to becomeaware of that they will not be able to source the part else wareand then we should be there with a friendly face and pick up thebusiness with reasonable margins.”64215Af citatet ovenfor fremgår, at DMN anser en tredjedel af komponenternepå kit-listen for unikke Deutz-komponenter. Af e-mails, fundet hos Deutz,fremgår det endvidere, at Deutz allerede den 16. juli 2010 var i gang medat lokalisere komponenter, som de tidligere havde solgt, og som kunneanvendes til levering til DSB-opgaven.65Hos DMN i Sverige er endvidere fundet en e-mail dateret den 22. juli 2010med en liste over nogle af komponenterne, som indgår i DSB-opgaven. E-mailen har overskriften:”DEUTZ blocked parts acc. to[NAVN] [Deutz’ Head of Salesand Key Accounts]”217Det fremgår således af overskriften, at e-mailen indeholder en liste overreservedele, som ifølge Deutz’ head of service sales and key accounts erblokeret. E-mailen indeholder en liste over i alt [XX] nummererede
216
6465
Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN internt.Bilag 41, e-mail af 16. juli 2010, Deutz internt, og bilag 42, e-mail af 16. juli 2010, Deutzinternt.
54
reservedele, herunder motorblokke (crankcase), knastaksler (camshaft) ogkrumtappe (crankshaft):”[LISTE MED BLOKEREDE RESERVEDELE UDELADT]”66218Af screenprints fra Deutz elektroniske bestillingssystem fremgår endvidere,at disse dele ikke kan bestilles direkte i systemet, men at pris ogleveringstid kun kan fås på forespørgsel. Det fremgår af de sammescreenprints, at denne ændring er foretaget mellem den 20. og den 26. juli2010, perioden umiddelbart efter der træffes beslutning om ikke atlevere/hindre parallelhandel fra Deutz-forhandlere til Fleco.Det fremgår af materiale fundet hos både Deutz og DMN, at Deutz iperioden efter sommeren 2010 fortsat opretholder leveringsnægtelsen ogmonitorerer markedet.Deutz har oplyst, at virksomheden i perioden monitorerede [XX]reservedele. Deutz oplyser, at virksomheden gjorde dette for at sikre, atderes forhandlere ikke foretog aktive salg i strid med deresdistributionsaftaler til virksomheder i Danmark. Ifølge Deutz ophævedevirksomheden monitorering af disse [XX] reservedele den 17. marts 2011.67Deutz har endvidere oplyst, at listen med monitorerede reservedele ikkebør betragtes som en liste af unikke reservedele. Reservedelene erreservedele, som medarbejdere i Deutz mente kunne bruges til at overvågemarkedet.Deutz har efterfølgende, den 13. november 2012, fremsendt en liste med88 reservedele, der alle benyttes i TCD2015 motoren. Reservedelene er”parret” med forhandlere, der er aktive i eftersalgsmarkedet, med salg afreservedele.68Det fremgår ikke af listen, hvorvidt det rent faktisk varmuligt at få leveret reservedele fra de angivne forhandlere i perioden. Kuntre af reservedelene fra listen fremsendt den 13. november 2012 findes pålisten over reservedele, som Deutz monitorerede, jf. punkt 216 og 217ovenfor. Listen, fremsendt af Deutz den 13. november, indeholder ikkeeksempler på nogen af de reservedele, som er typiske eksempler på unikkereservedele, jf. punkt 90.
219
220
221
222
6667
Bilag 43, e-mail af 22. juli 2010, DMN, blocked parts.Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012.Listen med monitorerede reservedele er vedlagt som bilag 1 til Deutz’ bemærkninger.68Bilag 74, Market Test Data, fremsendt af Deutz den 13. november 2012.
55
223
Den 4. august 2010 korresponderer Deutz og DMN om, hvorvidtblokeringen af leveringskanaler for unikke Deutz reservedele er succesfuldunder overskriften ”Projekt unsichtbarer Kunde”(projekt usynlige kunde).Deutz rapporterer til DMN, at de ikke mener, Fleco har fået levering elleranmodet om levering hos dem eller nogen af deres leverandører. Følgendefremgår blandt andet af e-mail fra Deutz til DMN af 4. august 2010:”[…] [NAVN]hat noch mal unterstrichen, dass wir am Anfangdes Jahres für alle diese teile Alternativlieferanten gesuchthaben […] und wir keine gefunden haben!Die Teile sind nicht angefragt and es gibt keine Nachbauer.Wiewahrscheinlich ist eine Aufarbeitung der Altteile? OhneEinschuss Neuteile unmöglich, würde ich sagen.FAZIT: Fleco ist nicht in der Lage im großen Stil Teile fürGrundüberholungen zu liefern. Das können wir im Momentausschliessen.[…]”69[[NAVN] har endnu en gang understreget, at vi i begyndelsenaf året har forsøgt at finde alternative leverandører af alledisse dele […] og vi har ikke fundet nogen!Delene er ikke efterspurgt, og der findes ingen kopiproducent.Hvor sandsynlig er en istandsættelse af de gamle dele? Udenanvendelse af nye dele umuligt, ville jeg sige.FACIT: Fleco er ikke i stand til i stort omfang at kunne leveredele til almindelig istandsættelse. Det kan vi udelukke p.t.]70
224
[NAVN], After Sales Manager hos DMN, skriver endvidere, igen underoverskriften ”Projekt unsichtbarer Kunde” (projekt usynlige kunde),følgende i en e-mail af 4. august 2010 til [NAVN] Deutz’ Head of Sales andKey Accounts:”Hallo [NAVN],Das laeuft schon… keine Infos !! Keine non-Originals !!
6970
Bilag 44, e-mail af 4. august 2010, Deutz til DMN.Oversat af autoriseret translatør.
56
Heite haben wir alle in DK ”offizelt informirt.. und nochmalstreng darauf hingewiesen: es warden nur original Teileverbaut.. etc. etc.Ich melde mich schon.. wenn ich etwas hoere! Das erste Kitvon Fleco wird von unseren Leute beschlagnahmt. :-)”71[Hej[NAVN]Alt går, som det skal… ingen oplysninger !! Ingen ikke-originaler !!I dag har vi "officielt" underrettet alle i DK, og endnu en gangklart gjort opmærksom på: der anvendes kun originalereservedele.. osv. osv.Jeg melder mig igen, når jeg hører noget! Det første kit fraFleco bliver beslaglagt af vores folk. :-)]72225Den 4. august 2010 videresender [NAVN], After Sales Manager hos DMN, ien intern e-mail til [NAVN], [NAVN] og [NAVN], ovennævntekorrespondance mellem Deutz og DMN. [NAVN] skriver i den forbindelse:”Hi team,Like mentioned on the phone[NAVN]&[NAVN]..[…] nobodyelse try to source the DSB key components.. […]Lets be relaxed... Fleco & Equipco have ahuge problem now..[…]Lets keep the price.. and see how the situation develops..[…]”73226Af e-mail korrespondance internt i DMN af samme dato fremgår også, at eneventuel leveringskanal gennem Henkelhausen GmbH i Tyskland erstoppet, og det konkluderes afslutningsvist af DMNs After Sales Manager,[NAVN]:”So I think this channel was stopped month ago”74
7172
Bilag 45, e-mail af 4. august 2010, DMN til Deutz.Oversat af autoriseret translatør.73Bilag 46, e-mail af 4. august, DMN internt.74Bilag 47, e-mail af 4. august 2010, DMN internt.
57
227
På samme måde er DMN særligt overrasket efter et rygte om, at Fleco harværet i stand til at skaffe visse komponenter. Af en intern e-mail af 10.september 2010 i DMN fremgår følgende:”Info- I had talk´t to JR today and he sayed that Fleco had sold4 new engines block 2015 to DSB how can that be reight ifholland is closed by Deutz”
228
Hos Deutz i Tyskland holder man også skrapt øje med leveringskanalernefor Deutz-komponenter. På power point slides med overskriften ”DSBStatus” fra et møde afholdt den 9. august 2010 fremgår følgende:“Monitoringof sales for parts for the DSB tender•Since 20.07.2010[XX]different part numbers specially forDSB are only available on request. Requests have to besent to[NAVN].•Resulto30 requestsoFrom all over the worldoOnly items for one engineoEngine serial numbers were provided on request[…]•Exchange center Übersee is informed and blocksrequests“75
229
Det fremgår heraf, at Deutz har udvalgt [XX] reservedele, som alene kanbestilles på forespørgsel hos Deutz’ Head of Service Sales & Key Accounts,[NAVN]. Det fremgår desuden, at [NAVN] ved forespørgsler om leveringanmoder om et motornummer, så det kan tjekkes hvilke motorer,komponenterne skal anvendes i, herunder også, om de bestilles medhenblik på levering til DSB. Til sidst fremgår det, at Deutz’ sevicecenter iÜbersee ligeledes er informeret og blokerer forespørgsler på de relevantereservedele.Det fremgår desuden af e-mails, sendt fra kunder til Deutz, samt fra Deutztil DMN, at kunder, som vil bestille komponenter fra den blokerede liste,skal henvende sig direkte til [NAVN]. Såfremt bestillingen virkermistænksom, tager [NAVN] direkte kontakt til kunden for at finde ud af,
230
75
Bilag 31, Powerpoint, DSB status 9. august 2010.
58
hvad baggrunden for bestillingen er.76[NAVN] skriver i et svar på enbestilling af blokerede komponenter fra Equipco den 14. oktober 2010:“Idon’t know if anyone at Equipco thinks we are stupid or ifyou forgot to tell your people that we are very sensitive to theDSB topic. This request is certainly not for your stock. We havereceived this request by know from four different dealers inEurope with the same part numbers and quantities and thedestination will be DSB (because DSB also requested thoseparts at Nordic).”77231[NAVN], DSBs (daværende) strategiske indkøber af togdele, henvender sigtil Deutz flere gang i slutningen af 2010 og starten af 2011. Han gøropmærksom på, at han af sine leverandører er blevet informeret om, at deikke kan bestille visse komponenter hos Deutz’ forhandlere, da disse erreserveret til DSB. [NAVN] gør opmærksom på, at DSB ikke har bestilt depågældende komponenter, og at Deutz derfor bedes frigive dem tilmarkedet. Dette sker blandt andet ved e-mail af 14. december 2010 fra[NAVN] til [NAVN], Deutz’ Head of Service Sales and Key Accounts, hvoraffremgår:“[…] Hi[NAVN],I have just talked with another supplier to DSB. He advised methat he have asked Deutz for 2 spare parts, but have beenadvised by Deutz that this was reserved for DSB.[…]DSB are most glad to learn that Deutz reserve key parts forDSB and believe that such actions are professional costumer-care and is a action that charaterize a preferred supplier toDSB.However kindly be advised that above 2 products is notcurrently requested by DSB and as fare as I know we have noopen orders for these products. Last order was some yearsago. […]”78
76
Bilag 49, e-mail af 21. januar 2011, Deutz, frigivelse af spærrede dele, bilag 56, e-mailaf 7. februar 2011, Deutz og bilag 48, e-mail af 23. august 2010, Deutz til DMN.77Bilag 50, e-mail af 15. oktober 2010, Equipco.78Bilag 51, e-mail af 5. januar 2010, DSB.
59
3.5.2.1
Efterfølgende forløb
232
Efter Fleco den 22. juli 2010 fra Equipco modtog en skriftlig bekræftelse på,at Equipco ikke kunne levere komponenter i overensstemmelse med derestilbud, søgte Fleco alternative leveringsmuligheder. Fleco kontaktede Deutzleverandører, som Fleco tidligere havde haft forbindelse til med henblik påat få leveret komponenter fra disse leverandører. De virksomheder, somFleco kontaktede, omfatter blandt andet [VIRKSOMHED X] og[VIRKSOMHED Y].Den 25. august 2010 skriver [VIRKSOMHED X] i et svar på en bestilling fraFleco:“We’veincreased our order for these pumps.We’ve to wait for the answer from our subsupplier regardingthe delivery time.It’s not so easy to get these pumps because Deutz knows thatDSB needs them, so we have place small orders for 2 pcs. andthen 2 more and so on.We cannot buy 10 pcs. at once.”79
233
234
Det fremgår heraf, at [VIRKSOMHED X] har bestilt de pågældendekomponenter hos sin leverandør, men at de ikke er lette at få, fordi Deutzved, at DSB skal bruge dem. Den 6. september 2010 skriver [VIRKSOMHEDX] desuden til Fleco, at de endnu ikke har modtaget svar fra deresleverandør, og at leverandøren og Deutz åbenbart er klar over, hvemslutkunden er. [VIRKSOMHED X] håber dog at kunne komme med etendeligt svar snart.80[VIRKSOMHED X] vender tilbage den 20. september2010 med besked om, at Deutz ikke vil frigive de bestilte komponenter,medmindre der opgives et motornummer på den motor, komponenterneskal bruges til, samt et bestemmelsesland for komponenterne:”[…] bez. unsere Bestellung über Ölpumpen 0426 3106 hatunser Lieferant die ursprünglich zugesegte Leiferung nichtangeliefert und bekommt die Ware offensichtlich von deutznicht frei gegeben.Die Ware kann man nur unter Angabe der Motornr. und desBestimmungslandes erhalten.[…]”81
7980
Bilag 52, e-mail af 25. august 2010, Fleco.Bilag 53, e-mail af 6. september 2010, Fleco.81Bilag 54, e-mail af 20. september 2010, Fleco.
60
[Med hensyn til vores bestilling af oliepumper 0426 3106 harvores leverandør ikke leveret som oprindeligt lovet og kantilsyneladende ikke få varen frigivet af Deutz.Varen kan kun fås ved angivelse af motornummer ogbestemmelsesland]82235Denne fremgangsmåde bekræftes også af en intern e-mail af 14. januar2011, fundet på kontrolundersøgelse hos Deutz. E-mailen er sendt til[NAVN], Head of Sales and Key Accounts i Deutz, fra en medarbejder i”order processing”:”Hallo [NAVN],Unser Kunde Equipco hat für die Motornummer[…]– TCD2015 eine wegen der DSB gesperrte Teilenummer bestellt.Können Sie mir für die TN 0426 3018 eine Freigabe geben?”83[Kære[NAVN]Vores kunde Equipco har for motornummer […] – TCD 2015bestilt et reservedelsnummer, der er spærret på grund af DSB.Kan De tildele mig en frigivelse for TN 0426 3018?]84236Det fremgår af e-mailen, at den nederlandske Deutz forhandler Equipco harbestilt en reservedel, som ellers er spærret pga. DSB. Equipco har tilbestilling angivet et motornummer på den specifikke motor, reservedelenskal bruges til og derfor anmodes der om en frigivelse af reservedelen. Itråd med dette fremgår følgende af en anden e-mail af 7. februar 2011,sendt internt i Deutz til [NAVN], Head of Service Sales Europa fra enmedarbejder i bestillingsafdelingen ”order processing”:”Sehrgeehrter[NAVN],Da[[NAVN], Head of Sales and Key Accounts]die Tage nichtim Hause, können Sie uns weiterhelfen und Freigabe für denAuftrag Nr.[…]geben?”
8283
Oversat af autoriseret translatør.Bilag 55, e-mail af 14. januar 2011, Deutz.84Oversat af autoriseret translatør.
61
[Kære[NAVN]Da[NAVN]i øjeblikket ikke er i huset, kan De da hjælpe osvidere og give en frigivelse for ordre nr. […]?]85237Det fremgår heraf, at bestillingsafdelingen forsøger at få frigivet blokeredereservedele til brug for ordre.86Fleco har imidlertid held til at få leveret nogle af de nødvendigekomponenter fra en anonym leverandør, som indledningsvist den 18.oktober 2010 oplyser, at de kender til problemerne i Tyskland, og at deved, hvordan de skal operere, når de bestiller de pågældendekomponenter. Den 22. oktober 2010 har leverandøren stadig ikke fåetnoget svar på deres bestilling hos Deutz, men skriver følgende:”Andalso they asked us the engine series no and whichcountry the use. We have told them this engine is imported byus, we give them our engine series no and the engine is used in[…].”87239Det fremgår heraf, at denne leveringskilde lyver i forbindelse medbestillingen af komponenter. Leveringskilden oplyser således over forDeutz, at de selv skal bruge komponenterne i egne motorer, som deoplyser numre på, samt i hvilket land de skal køre. Deutz har anmodet demom oplysningerne. Den 27. oktober 2010 får Fleco et positivt svar fra denneleveringskilde, som oplyser følgende om leveringstid, pris mm.:“[…] There is the reply from Germany.The 20 pieces connecting rod is no problem […]Pls. confirm[…]”88240Fleco har endvidere kontakt med [VIRKSOMHED Y] og forsøger at købekomponenter herigennem. [VIRKSOMHED Y] vender tilbage med et svar tilFleco den 10. december 2010 med følgende besked:
238
8586
Oversat af autoriseret translatør.Bilag 56, e-mail af 7. februar 2011, Deutz.87Bilag 58, e-mail af 22. oktober 2010, Fleco.88Bilag 57, e-mail af 18. oktober 2010, Fleco, bilag 58, e-mail af 22. oktober 2010, Flecoog bilag 59, e-mail af 27. oktober 2010, Fleco.
62
“[…] Yes, I have confirmed with[NAVN].And he has contactedwith the Deutz. Now the Deutz donnot want to sell becausethey are afraid we will sell them to other countries. […]”89241Leverandøren forsøger altså at bestille komponenter ved Deutz, men Deutzvil ikke sælge til dem, da de ikke vil have, at komponenterne videresælgestil markeder i andre lande. Der er yderligere e-mail korrespondancemellem Fleco og [VIRKSOMHED Y], men den 21. juli 2011 bekræfter[VIRKSOMHED Y] endeligt, at de ikke kan levere:”Dear[NAVN]I am sorry that we cannot supply,Now the DEUTZ Germany is very serious for this issue.I am afraid will also bring the trouble for you if buy from us.Pls Confirm. […]”242[VIRKSOMHED Y] bekræfter således, at de ikke kan levere, og at årsagenhertil er Deutz i Tyskland, som er meget seriøs omkring dette emne.I det efterfølgende forløb anmoder Fleco også den skandinaviske Deutzforhandler DMN om levering af en enkelt reservedel ved e-mail af 7.oktober 2010. DMN kom også med et tilbud og en pris.90DMN har oplystog dokumenteret, at DMN tilbød Fleco at levere denne ordre med enleveringstid på 3 måneder.91Dette skete ved e-mail af 13. oktober 2010.I perioden mellem Flecos anmodning om levering og DMNs tilbud til Flecokorresponderer DMN internt om ordren. I den forbindelse sender ejeren afDMN følgene til DMNs direktør den 11. oktober 2010:”Mitt förslag är att får tyskarna att lägga dessa på ett LLI (longlead item = preliminär uppbokning för projekt) vilket betyder attalla är uppbokade, Vi offererar Fleco med deras pris och 3 månleveranstid.Om allt fungerar ska inte Fleco kunna köpa delarna någonannanstans och DSB borde bli hysteriska. Vi avvaktar lugnt ochhoppas att DSB hör av sig. Rimligtvis kommer dom att meddela
243
244
8990
Bilag 60, e-mail af 10. december 2010, Fleco.Bilag 39, e-mail af 7. oktober 2010, Fleco til DMN, bilag 61, e-mail af 13. oktober 2010,DMN til Fleco og bilag 62, e-mail af 13. oktober 2010, DMN til Fleco.91Bilag 72, høringssvar fra DMN.
63
oss att det är panik och vi säger att vi ska göra allt för att få tillen snabb leverans (vilket vi givetvis lyckas med).”92245Det fremgår heraf, at håndteringen af Flecos bestilling af enkeltereservedele skal ske på den måde, at Deutz anmodes om, at reservedeleneblokeres i Deutz’ bestillingssystem. Herefter tilbyder DMN en 3 månedersleveringstid til Fleco. Det fremgår endvidere, at om alt fungerer vel, kanFleco ikke købe reservedelene andetsteds, og DSB bliver hysterisk oghenvender sig til DMN i panik. Hvis det sker, vil DMN gøre alt for at sikre enhurtig levering, hvilket DMN givetvis vil lykkes med.Den anden partner i DMNs ejerkreds skriver i e-mail af samme dato, at hansynes, dette oplæg til, hvordan leveringen til Fleco skal håndteres, ergodt.93Fleco har i et enkelt tilfælde held til at bestille reservedele hos en andenDeutz forhandler, men dette sker under påskud af, at den, som bestillerkomponenterne, selv skal bruge dem i egne motorer. En bestilling af destrategiske komponenter, som er blokeret hos Deutz, kræver således, atden, som bestiller, selv har en motor eller har en anden kunde end DSBmed en motor, som komponenterne kan bruges til. Bestillingen sker altsåved at snyde Deutz og på forespørgsel opdigte en falsk baggrund forordren.Andre leverandørers vanskeligheder med leveringDe øvrige leverandører i konsortiet, som skal levere komponenter til DSBsrenoveringsopgave, er også nødsaget til at bestille visse komponentergennem Deutz. De oplever ligeledes vanskeligheder med fra Deutz at fåleveret de komponenter, de skal bruge.[VIRKSOMHED] får således to næsten enslydende beskeder fra deres tyskehandelspartner [VIRKSOMHED], hvoraf den ene af 13. december 2010 lydersåledes:“Leider können wir die Mutter und O-ringe nicht liefern. Deutzhat die Artikel gesperrt weil die für die dänische staatsbahnsind.Wir können leider nicht Helfen.”949293
246
247
248
249
Bilag 80, e-mail af 11. oktober 2010, DMN internt.Ibidem.94Bilag 63, e-mail af 13. december 2010, Fleco.
64
[Desværre kan vi ikke levere møtrikkerne og 0-ringene. Deutzhar blokeret for artiklerne, fordi det er til de danskestatsbaner.Vi kan desværre ikke hjælpe.]95250Det fremgår heraf, at [VIRKSOMHED]’s leverandør i Tyskland ikke kanlevere de bestilte komponenter, fordi Deutz har blokeret forkomponenterne.Også [VIRKSOMHED], som er en anden leverandør i konsortiet, harvanskeligheder med at få leveret komponenter, som skal igennem Deutz.I oktober 2010 forsøger de at bestille komponenter hos Deutz i Tyskland.Deres primære kontakt er med producenten af komponenterne, som erselskabet [VIRKSOMHED]. På grund af aftaler mellem dem og Deutz kan deimidlertid ikke selv levere komponenterne uden godkendelse fra Deutz. Dehenviser derfor bestillingen til en medarbejder i Deutz. Ifølge[VIRKSOMHED] aftales det med Deutz, at komponenterne kan leveres fraDeutz’ lager i Køln mod, at ordren placeres hos Deutz’ skandinaviskepartner, DMN.Umiddelbart er der ingen problemer, da ordren placeres hos DMN, og detbekræftes hurtigt, at varerne er ankommet til DMN i Danmark. Detteforklares af en medarbejder hos [VIRKSOMHED] i e-mail af 15. oktober2010 til DSB:”[…] Jeg har kæmpet en meget lang kamp for at få disse lejerfrem, og fik fra[VIRKSOMHED]mail på, at[VIRKSOMHED]fraDeutz i Tyskland havde fået tilladelse til at lejerne kunneleveres fra Deutz’ eget lager i Køln, mod at vi placerede ordrenhos Deutz Nordic (Arresøvej i Risskov). Dette blev gjort oghurtigt blev det bekræftet fra[NAVN](Deutz Nordic) atvarerne kom til Deutz Nordic dagen efter vor bestilling. […]”96254Herefter bliver det først oplyst, at kun overstørrelsen er ankommet ogsenere, at der er transportproblemer og endnu senere, at delene er sendtretur til Deutz, da de skal gennemgå et sikkerhedseftersyn, og at der kan gå
251
252
253
9596
Oversat af autoriseret translatør.Bilag 64, e-mail af 15. oktober 2010, DSB.
65
måneder, inden de kommer retur. Medarbejderen fra [VIRKSOMHED]forklarer det således i e-mailen til DSB:” […]Dagen efter blev det fra[NAVN]oplyst at kunoverstørrelses lejer var komme frem, men at standard lejerneville komme dagen efter. Jeg oplyste derefter ham om at allelejerne så ville blive hentet dagen efter.Samme dag som[NAVN]havde fortalt, at standardlejerne villekomme dagen efter, oplyser[NAVN]fra Deutz Nordic i Sverige,at Deutz Nordic har opdaget at der var fejl på lejerne. På mitspørgsmål om hvilke fejl der et tale om, får jeg først besked på,at lejerne er forkerte. Da jeg spørger hvilke problemer, der er,får jeg efterfølgende svaret at det var ”transport issues” og atlejerne i øvrigt var returneret til Deutz i Tyskland. Jeg kørte udtil Deutz i Risskov for at få en forklaring og blev dér mødt atmeget nervøse folk, som havde travlt med at forklaresituationen, på en for mig at se meget ufaglig måde.Jeg ved, at der som tidligere nævnt er et stort antal lejer på[VIRKSOMHED]’s lagerhos[VIRKSOMHED],og at disse ergodkendte og klar til distribution til Deutz.Hvis der havde været fejl på lejerne fra[VIRKSOMHED]ville jeghavde fået besked om dette, men mine kontakter hos[VIRKSOMHED]kender ikke til at produkterne skulle værefejlbehæftet. […]”97255Som det fremgår af det ovenstående, har [VIRKSOMHED] en formodningom, at dette ikke er korrekt, blandt andet fordi det ikke kan bekræftes hosderes kontakt ved [VIRKSOMHED]. Denne formodning bekræftes i flere e-mails mellem Deutz og DMN, samt interne e-mails fra DMN, blandt andetdenne e-mail af 14. oktober 2010 fra en medarbejder ved DMN i Sverige tilderes ”mand på gulvet” i Danmark:”Can we agree to the following:1) […]2) You can forward all calls from[NAVN] [VIRKSOMHED]orthis company to myself (or in “worse case” to[NAVN].3) Parts will be stored in a corner or in the roof in you stockuntil we have a final decision.
97
Ibidem.
66
We need to do this to save our business with DSB.”98[Egentilføjelse]256Det fremgår heraf, at [VIRKSOMHED]’s opkald skal henvises til DMN iSverige, og at de komponenter, som [VIRKSOMHED] har bestilt, og som erankommet, skal gemmes væk, enten i et hjørne eller på loftet.[VIRKSOMHED] kontakter herefter Deutz i Tyskland og producenten[VIRKSOMHED] igen. Efter at være blevet sendt videre i systemet et pargange får [VIRKSOMHED] at vide, at de vil blive ringet op af Deutz’ Head ofService Sales & Key Accounts, [NAVN].“[…][NAVN]from DEUTZ told me on phone again that we[VIRKSOMHED]were not allowed to send any original DEUTZOES parts directly to a dealer.[NAVN]contacted[NAVN](DEUTZ) who is in charge with thisand he will contact you today.Sorry, but this is all I can do for your for the moment. […]”99258Det fremgår af e-mail korrespondance, at [NAVN] adspørger[VIRKSOMHED] om, hvad de skal bruge de komponenter, de bestiller, til, ogat dette refereres videre til DMN, hvorefter [NAVN] modtager enredegørelse af, hvad der foregår hos DMN:100”Hallo[NAVN]Wir haben denen ein Angebot gemacht und dannLieferungsprobleme eingeraeumt (transport and other issues).Offiziell haben wir denen mitgeteilt, dass die Teile weider nachKöln geschickt werden zur Ueberpruefung / check.Schreiben denen einfach nochmal freundlich das die sich anuns wenden sollen.”101[Vi har givet dem et tilbud og så tilladt leveringsproblemer(transport and other issues). Officielt har vi meddelt dem, atdelene sendes til Köln igen til kontrol/check.
257
9899
Bilag 65, e-mail af 14. oktober 2010, DMN internt.Bilag 66, e-mail streng bl.a. af 10. november 2010.100Bilag 67, e-mail af 20. oktober 2010, DMN til Deutz.101Ibidem.
67
Skriv bare venligt til dem endnu en gang, at de skal henvendesig til os. Tak.]102259Det fremgår af ovenstående e-mail fra DMN til [NAVN] hos Deutz iTyskland, at DMN har givet et tilbud til [VIRKSOMHED] og derefter haroplyst, at der er leveringsproblemer, og at de officielt har oplyst, atkomponenterne er sendt retur til Köln for at blive tjekket. [VIRKSOMHED]har over for DSB oplyst, at de via deres kontakt hos producenten[VIRKSOMHED] er bekendt med, at der ligger et stort antal af dekomponenter, som de har forsøgt at bestille gennem Deutz og DMN, på[VIRKSOMHED]’s lager, klar til distribution til Deutz. Dette fremgår også afovenstående forklaring fra [VIRKSOMHED] til DSB, hvor følgende indgår:” […]Jeg ved, at der som tidligere nævnt er et stort antal lejerpå[VIRKSOMHED]’slager hos[VIRKSOMHED],og at disse ergodkendte og klar til distribution til Deutz. […]”103260DMN har oplyst, at DMN først den 22. oktober 2010 havde rådighed overden samlede mængde af reservedele, som [VIRKSOMHED] havde bestilt, ogat DMN leverede reservedelene til [VIRKSOMHED] på et tidspunkt herefter.Ifølge DMNs fakturaer skete det den 2. november 2010 og den 28.december 2010.104DSBs leverancer og renovering efterfølgendeSom nævnt ovenfor i punkt 66-67 foretog Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen i samarbejde med konkurrencemyndighederne iTyskland, Sverige og Nederlandene kontrolundersøgelser hos blandt andreDeutz, DMN og Equipco i marts 2011. I forbindelse med dissekontrolundersøgelser informerede styrelsen Deutz og DMN om, atstyrelsen havde en formodning om, at virksomhederne var involveret i enleveringsnægtelse overfor en underleverandør til DSB.Ifølge styrelsens oplysninger var det efter kontrolundersøgelserne fortsatikke muligt at bestille komponenter til DSBs renoveringsopgave hos Deutzeller hos Deutz’ samhandelspartnere. Dette fremgår blandt andet af en e-mail korrespondance mellem Fleco og [VIRKSOMHED Y], dateret den 21.
261
262
102103
Oversat af autoriseret translatør.Bilag 64, e-mail af 15. oktober 2010, DSB.104Bilag 72, høringssvar fra DMN.
68
juni 2011.105Den 21. juni 2011 skriver [NAVN] fra Fleco således til[VIRKSOMHED Y]:”Is there a possibility for you to delivery the “0426 2771,Crankcase Original” in the future ??If it will be a “problem” or “make problem” for you, please letme know.”263Senere samme dag svarer [VIRKSOMHED Y]:“Dear [NAVN]I am sorry that we cannot supply,Now the DEUTZ Germany is very serious for this issue.I am afraid will also bring the trouble for you if buy from us.Pls confirm.Thanks and Best regards.AwaitKaren”Deutz’ forklaringDeutz’ har anført, at virksomheden ikke harnægtetat levere reservedele,men at levering ikke varmuligfor Deutz, idet reservedelsmarkedet påtidspunktet for den påståede leveringsnægtelse var kendetegnet ved, atefterspørgslenoverstegudbuddet.Dennesituationpåreservedelsmarkedet betød, at det ikke var muligt at levere de nødvendigereservedele til DSB indenfor den tidsramme, som DSB ønskede det.106Deutz anfører endvidere, at det, at virksomheden oprindeligt havdefremlagt et bud på 404 exchange-motorer, ikke er ensbetydende med, atvirksomheden kunne levere de nødvendige reservedele til DSB ellerkonsortiet. Deutz anfører i den sammenhæng, at virksomheden ikke havde404 motorer klar, men at virksomheden forventede at kunne levere 30motorer pr. måned ved”meticulous timing and careful handling of thepurchasing and the lead times for the requisite spare parts from itssuppliers.”107Deutz regnede således med, at virksomheden, ved at foretage enomhyggelig planlægning og håndtering af indkøb gennem deresleverandører, ville være i stand til at skaffe de reservedele, der var
264
265
266
106107
Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012.Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012.
69
nødvendige for at levere 404 exchange-motorer i løbet af godt 13måneder.267DSB har i deres udbudsmateriale anført, at renoveringsarbejdet skulle findested i perioden mellem 1. august 2010 og 1. oktober 2012, altså en periodepå 26 måneder.108DMNs forklaringDMN har - i lighed med Deutz ovenfor – anført, at reservedelsmarkedet påtidspunktet for den påståede leveringsnægtelse var præget af massive oghelt generelle problemer med levering af reservedele, jf. DMMshøringssvar til klagepunktsmeddelelsen109og høringssvar til udkast tilafgørelse110, hvori DMN henviser til mødereferat fra møde mellemKonkurrence- og Forbrugerstyrelsen og DMN den 24. maj 2012. Detfremgår af mødereferatet, at DMN på mødet anførte følgende:”[NAVN], direktør i DMN] forklarede, at der i perioden, hvorden påstående leveringsnægtelse skulle have fundet sted, varstore problemer med leverings af reservedele fra Deutz ogDeutz producenter.[NAVN]forklarede i den sammenhæng, atfinanskrisen I årene indtil 2010 gav et fald i omsætningen påmarkedet for Deutz produkter, og som en følge heraf foretogman en opbremsning i produktionen hos Deutz. Deutzfokuserede i den forbindelse på at nedbringe selskabetsudgifter, og hjemtog derfor en del af selskabets produktion fraderes underleverandører. Da markedet vendte og der igen blevbehov for en større produktion tog Deutz igen kontakt til desamme underleverandører, men på det tidspunkt var mange afdisse gået konkurs.Dertil kommer, at det er meget vanskeligt for en ny producent,at starte en produktion af reservedele op. Dels fordi mange afreservedele er komplicerede produkter, dels fordi der krævesen lang indkøringsperiode før en ny producent vil være i standtil at få testet og produceret produkterne og dels fordi der skalen meget stor mængde reservedele til for, at det kan betale sigfor en ny underleverandør at starte en produktion op. Det varsåledes vanskeligt for Deutz at finde nye egnedeunderleverandører, som kunne leve op til de kvalitetskrav
268
108109
Bilag 13, punkt II.1.5).Bilag 72, DMNs bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 7. september 2012.110Bilag 82, DMNs bemærkninger til udkast til afgørelsen af 24. januar 2013.
70
Deutz stillede og som var i stand til OG ønskede at påbegyndeen produktion. Deutz havde derfor svært ved at fåproduktionen op på det niveau de indkomne ordre krævede påtidspunktet som denne sag kredser sig om, medio 2010. Detskyldes også en uventet stigning i efterspørgslen påreservedele.”1113.6HØRINGSSVAR
269
Deutz, DMN, Fleco og DSB fik udkast til afgørelse i høring den 3. januar2013. Alle de hørte virksomheder har afgivet et skriftligt høringssvar,senest Deutz den 14. februar 2013.112Forud herfor, den 6. juli 2012, modtog virksomhederne enklagepunksmeddelelse i sagen. Virksomhederne har endvidere haft udkasttil sagsfremstillingen i præhøring den 11. maj 2012. Virksomhederne haralle afgivet bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen og ved præhøringenaf sagsfremstillingen, og der er afholdt flere møder med alle firevirksomheder. Bemærkninger herfra har givet anledning til en rækkeændringer, som virksomhederne også har haft lejlighed til at komme medbemærkninger til i forbindelse med høringen over udkast tilKonkurrencerådets afgørelse.Virksomhedernes bemærkninger til udkastet til afgørelse er somudgangspunkt indarbejdet i de relevante afsnit i det endelige udkast tilKonkurrencerådets afgørelse.I de følgende afsnit redegøres for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsensvurdering af virksomhedernes indsigelser og bemærkninger tilafgørelsesudkastet, særligt hvor disse indsigelser og bemærkningerikkehargivet anledning til at foretage væsentlige ændringer i det endelige udkasttil Konkurrencerådets afgørelse.Høringssvarene vedrører en lang række forhold af både vurderingsmæssigog faktuel karakter og er ikke gengivet i deres helhed. Høringssvarene ervedlagt som bilag 81 og 82.3.6.1Høringssvar fra DSB
270
271
272
273
274
DSB har ved høringssvar af 22. januar 2013 oplyst, at DSB overordnet ikkehar bemærkninger til afgørelsesudkastet.
111112
Bilag 6, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens referat fra møde den 24. maj 2012.Bilag 81 og frem.
71
275
DSB har herudover fremført konkrete bemærkninger vedrørendekontraktsummen ved aftalerne angående renoveringen af IC3-togenesDeutz-motorer. Disse bemærkninger er indarbejdet i det endelige udkast tilKonkurrencerådets afgørelse.3.6.2Høringssvar fra Fleco
276
Det fremgår af Flecos høringssvar af 25. januar 2013, at Fleco har fåbemærkninger og tilføjelser af faktuel karakter. Flecos bemærkninger er såvidt muligt indarbejdet i det endelige udkast til Konkurrencerådetsafgørelse.3.6.3Høringssvar fra Deutz
277
Deutz har fremsendt høringssvar til udkast til afgørelse den 14. februar2013. Det fremgår af høringssvaret, at Deutz fastholder, at virksomhedenikke har gennemført en ulovlig leveringsnægtelse, samt at virksomhedenikke har indgået en ulovlig aftale med DMN. Deutz anfører, at:
1) Deutz ikke er dominerende2) Deutz ikke har forhindret Equipco i passivt salg3) Deutz ikke har haft noget incitament til at forsøge at få DSB til at vælgeexchange-løsningen og DSB ikke har lidt økonomisk tab som følge afleveringsnægtelsen4) Deutz ikke kunne levere278Deutz har endelig en række bemærkninger til konkrete punkter iafgørelsesudkastet.Deutz’ bemærkninger vil blive gennemgået i det følgende. Vurderingen afbemærkningerne følger umiddelbart efter hver enkelt bemærkning.3.6.3.1Deutz er ikke dominerende
279
280
Deutz anfører, at Deutz ikke indtager en dominerende stilling på et forsagen relevant marked. Dette skyldes, at ingen af de reservedele, der skalbruges til den konkrete renoveringsopgave, er unikke, og at ingen af dereservedele, der skal bruges til den konkrete renoveringsopgave,udelukkende kan erhverves via Deutz.Deutz anfører i den forbindelse, at markedsafgrænsningen er enudokumenteret teoretisk tautologi. Der kan ikke afgrænses et marked for
281
72
reservedele, som kun kan erhverves gennem Deutz, uden at det konkretudpeges hvilke reservedele, der er tale om.282Det anføres således i Deutz’ høringssvar, at:”None of the spare parts relevant to DSB’s overhaul projekctregarding its TCD2015 engines are uniquie”283Deutz mener ikke, at det kan tillægges værdi, at DMN selv vurderer, at 30pct. af delene er unikke. Dette skyldes, at vurderingen blot er”oneindividual’s opinion and has no evidential relevans”.Deutz anfører endvidere, at styrelsen tillægger Fleco og DSBs udsagn alt forstor vægt i forhold til at konkludere, at der findes unikke reservedele.Deutz opfordrer styrelsen til at konsultere en ekstern teknisk ekspert.Det bemærkes hertil,at det afgørende, hvis der skal være tale om en ulovligleveringsnægtelse i konkurrenceretslig forstand, er, at der kan afgrænsesto separate, men beslægtede produktmarkeder: Et forudgåendeproduktmarked, hvor en virksomhed indtager en dominerende stilling,samt et efterfølgende, hvor virksomheden udnytter denne dominerendestilling til at begrænse konkurrencen.Udgangspunktet for den konkrete sag er, at DSB skal have repareret deresTCD2015 motorer. Man kan kun udføre denne reparation, hvis man haradgang til en række input, herunder blandt andet reservedele. Der ersåledes afgrænset et forudgående marked for reservedele til TCD2015motoren og et efterfølgende marked for reparation og vedligehold afdenne motor.Deutz er dominerende på det forudgående marked,hvisder findesreservedele, som udelukkende kan erhverves via Deutz. Det vil sige, athvisvisse af de reservedele, der skal bruges til reparationen, ikke kansubstitueres med reservedele produceret af andre producenter, end demDeutz kontrollerer, da vil Deutz være dominerende.Det er lagt til grund for afgrænsningen af det relevante marked, at derfindes reservedele, som ikke kan erhverves udenom Deutz. Det er hereftervurderet, at Deutz er dominerende på det forudgående marked.Det bemærkes herefter, at vurderingen af, at der findes reservedele tilTCD2015 motoren, der er unikke, ikke alene er baseret på udsagn fra DSBog Fleco, samt et enkelt udsagn fra DMN, som anført af Deutz.
284
285
286
287
288
289
73
290
Vurderingen er i første omgang baseret på udsagn fra Fleoco og DSB. Hertilkommer, at der i det materiale, der er fundet på kontrolundersøgelsernehos blandt andre Deutz og DMN, er fundet en lang række eksempler på, atDeutz og DMN selv vurderer, at en stor del af reservedelene er unikke ogikke kan erhverves hos alternative forsyningskanaler. Der henvises til afsnit4.1.2.3.1, hvoraf det sammenfattende fremgår, at:•Deutz og DMN vurderer, at ca. 30 pct. af reservedelene er unikke, jf.også punkt 214Deutz selv har ledt efter alternative forsyningskanaler og ikke harfundet nogen, jf. punkt 223Deutz vurderer, at der ikke findes kopiproducenter, og Fleco kanikke levere reservedele til istandsættelse uden adgang til nyereservedele, jf. også 223Deutz blokkerer en lang række reservedele, jf. punkt 216 og 217DMN vurderer, at alle leveringskanalerne er lukkede, samt at DMNkan tage situationen med ro, da Fleco dermed har et stort problem,jf. også punkt 225:DMN vurderer, at såfremt Deutz ikke leverer reservedelene tilEquipco, vil DMN vinde ordren på de unikke reservedele, jf. punkt214DMN vurderer, at DSB i løbet af få uger vil indse, at de ikke kankøbe de unikke dele andre steder end hos Deutz, jf. punkt 214
•
•
••
•
•
291
Påbaggrundafparternesudsagn,samtmaterialetfrakontrolundersøgelserne, kan det konkluderes, at der findes en lang rækkereservedele til TCD2015 moteren, der kun kan erhverves via Deutz ogderfor er unikke.Deutz har imidlertid i deres høringsvar gjort gældende, at der efter Deutz’opfattelse ikke findes unikke reservedele til TCD2015 motoren. Deutzanførte således i deres høringssvar af 21. september 2012, at:”…none of the spare parts investigated by the DCCA for theTCD2015 engine are unique; all are available from a number ofalternative suppliers…”
292
74
293
Deutz anmodede i høringssvaret af 21. september 2012 om, at dergennemførtes en markedstest med henblik på at fastslå, om der findesalternative forsyningskanaler for de – for sagen – relevante reservedele.Der gennemførtes en sådan markedstest i november 2012. Der henvises tilpunkt 112-120. Det fremgår heraf, at en række aktører, der alle er aktivepå eftersalgsmarkederne for dieselmotorer til industriel brug,sammenfattende vurderer, at:•Reservedele til dieselmotorer til industrielt brug kan opdeles igeneriske reservedele samt særligt tilpassede. De særligt tilpassedereservedele kan endvidere opdeles i reservedele, der kan kopieres,samt reservedele, der ikke kan.De særligt tilpassede reservedele, der ikke kan kopieres, vil væreunikke i den forstand, at de udelukkende kan erhverves viamotorproducenten eller via en eventuelt bagvedliggendeproducent.
•
294
Det fastholdes, på baggrund af den gennemførte markedstest, at visse afde reservedele, der skal benyttes til DSBs reparationsopgave, ikke kanerhvervs andre steder end gennem leveringskanaler, som Deutz har kontrolover. Dermed fastholdes det, at visse af de reservedele, der skal benyttestil DSBs reparationsopgave, er unikke reservedele.Det kan herefter overvejes, om det er tilstrækkeligt at konstatere, at der ervisse af de reservedele, der skal bruges til reparationen, der er unikke, ellerom det er nødvendigt at udspecificere præcist hvilke reservedele, der erunikke, jf. Deutz’ bemærkninger:”The DCCA cannot reasonably, meaningfully, or legally place anobligation on Deutz AG to document it does not hold adominans position by defining a general market for spare partswhere Deutz AG is the only compagny that can supply and, atthe same time, not identifying the specific products fallingwithin the allerged infringement.”
295
296
Det vurderes, at det ikke er nødvendigt nærmere at definere præcist hvilkereservedele, der er unikke og hvilke, der ikke er. Det skyldes, at materialetfundet på kontrolundersøgelserne viser, at der til den konkretereparationsopgave findes unikke reservedele, samt at Deutz er klar overhvilke det er, jf. punkt 289 ovenfor. Det skyldes endvidere, at Deutz ikkehar dokumenteret, at reservedelene kan købes andetsteds. Deutz harfremsendt en liste med reservedele, som de mener kan købes andetsteds,samt eksempel på alternative leverandører. Dette er imidlertid ikke et
75
bevis for, at Fleco ville være i stand til at købe reservedelene hos dealternativeleverandører.Gennemgangenafmaterialetfrakontrolundersøgelsen viser, at Deutz kan kontrollere forsyningskanalerne.297Det skal endvidere bemærkes, at markedsafgrænsningen følger såvelKommissionens meddelelese om afgrænsning af markeder samt relevantpraksis om afgrænsning af produktmarkeder i sager om leveringsnægtelse,jf. 4.1.2.3.Deutz anfører endvidere, at alene det, at Deutz selv køber [XX] pct. af dedele, de benytter i deres motorer hos andre producenter, beviser, at derfindes alternative forsyningskanaler. Deutz mener ikke, at en virksomhedkan være dominerende på et marked, hvor virksomheden ikke selvproducerer produktet.Det bemærkes hertil, at det ikke er afgørende, om reservedeleneproduceres af Deutz selv eller på ordre fra Deutz. Det afgørende er, atDeutz er i stand til at kontrollere forsyningskanalerne. Kan Deutz det, erFleco og konsortiet afhængige af, at Deutz godkender levering. Virkningenaf leveringsnægtelse viser, at Deutz kan kontrollere forsyningskanalen forvisse reservedele.Deutz anfører endelig, at det ikke er ulovligt at kopiere reservedelene,samt at det vil være økonomsk rentabelt at iværksætte produktion, sålænge mængden af reserveldele er tilstrækkelig stor. Deutz anfører i densammenhæng, at det vil være økonomisk rentabelt at iværksætteproduktion af 400 reservedele.Det bemærkes hertil, at den gennemførte markedstest viser, at vissereservedele – under alle omstændigheder – vil være umulige at kopiere.Det er dog formentligt korrekt, at det – i hvert fald for nogle reservedelesvedkommende – vil være økonomisk rentabelt at starte en produktion af400 reservedele op. Det bemærkes hertil, at en renovering af 404 motorikke betyder, at der skal bruges 404 af hver reservedel, jf. punkt 164.3.6.3.2Deutz har ikke forhindret Equipco i passivt salg
298
299
300
301
302
Deutz anfører, at Deutz ikke har forhindret Equipco i passivt salg, men atDeutz alene har forhindret Equipco i aktivt salg til Fleco, som er ulovligtefter Equipcos distributørkontrakt med Deutz. Det er efter Deutz’opfattelse ikke korrekt, når Equipco og Fleco anfører, at det var Fleco, somi første omgang henvendte sig til Equipco. I hvert fald bør Deutz efterladesen skønsmargin til afgørelse af, om der er tale om aktivt eller passivt salg,og tvivlen må komme Deutz til gode.
76
303
Det bemærkes hertil,at det i udkastet til rådets afgørelse er tilstrækkeligtoplyst og dokumenteret, at det var Fleco, som i første omgang rettedehenvendelse til Equipco med henblik på at købe reservdele til DSB-ordren,og at Deutz efter aftale med DMN forhindrede Equipco i passivt salg tilFleco. Materiale fra kontrolundersøgelsen samt udsagn og dokumentationfra Fleco og Equipco er lagt til grund for vurderingen. Se punkt 180 ogfremefter.3.6.3.3Manglende incitament til at presse DSB til exchange-løsning
304
Deutz anfører, at Deutz ikke har haft noget incitament til at få DSB til atvælge exchange-løsningen. I øvrigt mener Deutz ikke, at Deutz’ tilbud påexchange-løsningen var dyrere, end det DSB endte med at betale. Deutzanfører, at det er spekulation, når det anføres, at Deutz prøvede at få DSBtil at vælge exchange-løsningen, for at få en højere fortjeneste.[FORRETNINGSHEMMELIGHED UDELADT]. Deutz anfører endvidere, atexchange-løsningen i øvrigt var den bedste, men også billigste løsning forDSB. Deutz havde på tidspunktet for afgivelsen af disse bemærkninger ikkeadgang til oplysninger om DSBs samlede kontraktsum for renoveringen afIC3-togene, Deutz motorer eller DSBs udgifter til egen udførsel.Deutz medgiver, at det er muligt, at Deutz pressede på for et mereomfattende renoveringsarbejde på motoren, end DSB ville købe. Deutzanfører dog, at virksomheden gjorde dette, fordi DSB samtidig stilledeurimelige krav til moterernes ydeevne efter en renovering.Deutz anfører endelig, at det er fundamentalt forkert at antage, at DMNkunne vurdere hvilke dele, der skulle bruges til renoveringsopgaven, jf.punkt 11, samt at det er fundamentalt forkert at antage, at den langereservedelsliste var for lang og udarbejdet for at udnytte DSB. Detteskyldes, at listen blev udarbejdet sammen med DSB.Det skal hertil bemærkes,at der ikke er noget bevis for, hvorfor Deutzpressede på for exchange-løsningen, udover DSBs udsagn. Det er dog etfaktum, at Deutz gjorde det. Det er endvidere et faktum, at Deutza villetjene mere på exchange-løsningen end på de andre løsninger. Detbemærkes endvidere, at DMN over for styrelsen har oplyst, at DMN fikforbud fra Deutz mod at byde på andet end exchange-løsningen.Det er derimod ikke korrekt, når Deutz anfører, at exchange-løsningen varden billigste løsning. DSB har dokumenteret, at konsortium-løsningen varca. [XX] pct. lavere end prisen på den løsning, Deutz tilbød. Værdien afkonsortium-løsningen er dog overstreget og slettet i den udgave afafgørelsesudkastet, Deutz har modtaget, som en fortroligforretningsoplysning for DSB. Deutz har efterfølgende fået oplyst, at DSBs
305
306
307
308
77
samlede kontraktsum for renoveringen af IC3-togenes Deutz motorer, samtudgifter til DSBs egen udførsel, udgør et lavere beløb end Deutz’ tilbud påen exchange-løsning.309Det bemærkes endvidere, at det er muligt, at DSB ikke ville købe det antaldele, som Deutz mente, der skulle til for at foretage den korrekterenovering. Det er endvidere muligt, at DSB forlangte leveringstider, dervar kortere, end Deutz kunne garantere. Sagen drejer sig imidlertid ikkeom, hvorvidt Deutz ville levere til DSB på de betingelser, som DSBforlangte. Sagen drejer sig om, hvorvidt Deutz har nægtet at levere tilFleco, der havde indgået aftale med DSB. Fleco ville gerne sælge til DSB, ogdet kunne de have gjort, hvis Deutz ikke havde forhindret Equipco i atleverede i henhold til den aftale, de havde indgået med Fleco.Det er endvidere muligt, at den løsning, som Deutz tilbød DSB, var bedreend den løsning, som DSB valgte at gennemføre sammen med Fleco ogkonsortiet. Det giver imidlertid ikke Deutz ret til at nægte at levere til Fleco,at DSB valgte en løsning, der efter Deutz’ opfattelse var ringere end den, detilbød.Det bemærkes endelig, at det ikke er relevant, om DMN er i stand til atvurdere, hvor mange, og hvilke reservedele der er nødvendige at udskiftefor at foretage et overhaul, som Deutz mener, er det rigtige overhaul. Detafgørende er, at DMN var interesseret i at levere et mindre antalreservedele til DSB, men at de ikke fremsendte tilbud, fordi Deutz ikketillod dem det, jf. punkt 191.3.6.3.4Deutz kunne ikke levere
310
311
312
Deutz anfører, at virksomheden, som følge af objektive omstændigheder,ikke var i en position, hvor Deutz kunne forpligte sig til at levere denefterspurgte mængde reservedele til Fleco, hverken selv eller gennem sineforhandlere. Det skyldes, ifølge Deutz, at virksomheden kun havde et lilleantal af de pågældende reservedele på lager, samt afhængighed afeksterne leverandører.Deutz anfører således, at Deutz havde væsentlige forsyningsproblemer ogikke selv modtog leveringer til rette tid. DSB-kontrakten var exceptioneltstor, og DSB havde opsat urimelige, ikke-markedsmæssigeleveringsbetingelser. Deutz anfører, at der er en klar forskel mellem attilbyde exchange-motorer, hvor Deutz ville være villig til at påtage sig enbetydelig risiko for levering til rette tid og en situation, hvor en kunde på etsenere tidspunkt efterspørger et samlet antal reservedele.
313
78
314
Det skal hertil bemærkes,at denne sag ikke handler om, at Deutz harnægtet at levere en reservedelsmængde omfattende samtlige reservedeletil DSBs renoveringsopgave. Deutz har nægtet at levere generelt, også dereservedele, som virksomheden efter eget udsagn havde på lager.Det er muligt, at markedet på daværende tidspunkt var præget af, atudbuddet ikke kunne følge med efterspørgslen. Det er muligt, atreservedelene ikke kunne leveres i det omfang og til den tid, som DSBønskede. Det er muligt, at Fleco havde indgået en aftale med DSB, somFleco ikke var i stand til at opfylde rettidigt. Det giver imidlertid ikke Deutzret til at generelt at nægte at levere til Fleco, som beskrevet i sagen.Sagens materiale viser ikke, at Deutz gerne ville, men ikke kunne levere.Materialet viser derimod, at Deutz har til hensigt at blokkere for levering tilFleco, så DSB ikke kunne få de nødvendige reservedele og derfor villekontakte Deutz for at få levering af Deutz’ løsning, exchange-løsningen. Seogså afsnit 4.6.7.For så vidt angår tidspunktet for anmodningen om levering fra Fleco, iforhold til Deutz’ tilbud om levering af exchange-motorer, skal detbemærkes, at DSB startede planlægningen af renoveringen i begyndelsenaf 2010. I den forbindelse var DSB bl.a. i kontakt med Deutz, somanbefalede en exchange-løsning leveret af Deutz. Herefter valgte DSB at gåen anden vej og holde et udbud angående levering af reservedele, somsluttede ved udgangen af april 2010. Her kom DMN med et tilbud påbaggrund af DMNs aftale om levering fra Deutz. Efterfølgende indledte DSBen individuel forhandlingsproces, som sluttede med aftalen med Fleco ogde øvrige konsortiedeltagere medio juli 2010. Materialet viser, at Deutzforhandlede om levering til DSB på egne vilkår - både selvstændigt oggennem DMN - i løbet af udbudsprocessen. Dette har Deutz ogsåefterfølgende bekræftet. Disse omstændigheder tyder således ikke på, atder er forskel mellem det tidspunkt, hvor Deutz så sig i stand til at levere ogdet tidspunkt, hvor Fleco anmodede om levering, gennem Equipco.Exchange-løsning er karakteriseret ved at bringe en motor i en ”så god somny” tilstand, jf. punkt 122. Deutz arbejdede på at få lov til at levere sådanen løsning til DSB i perioden. Det vurderes på den baggrund, at Deutz ogsåkunne levere reservedele til en mindre omfattende renovering af desamme motorer.3.6.3.5Bemærkninger til konkrete punkter i afgørelsesudkastet
315
316
317
318
319
Deutz har anført en række bemærkninger til konkrete punkter iafgørelsesudkastet. Bemærkningerne vedrører flere forskellige forhold,
79
som hovedsagligt er inddraget konkret i afgørelsesudkastet. Devæsentligste bemærkninger er beskrevet og vurderet i det følgende.Motorerne kunne ikke repareres til en lavere pris320Deutz anfører, at når det fremgår af afgørelsen, at DSB havde enforventning om at kunne reparere deres motorer væsentligt billigere, endden pris Deutz havde tilbud for exchange-motorer, så er det en forventningbaseret på misforståelser fra DSBs side.Det bemærkes hertil,at Deutz sendte et tilbud til DSB på 404 exchange-motorer til en pris af [XX] millioner EUR, svarende til ca. [XX] DKR. DSBsforventninger til den samlede kontraktsum var på mellem [XX-XX]. kr., menDSB endte med en samlet udgift på [XX] mio. kr. – [XX] mio. kr. tilkonsortiet og [XX] mio. kr. til egen udførsel. DSB har oplyst, atleveringsproblemerne dog har fordyret opgaven.Der kan ikke skiftes teori efter forgodtbefindende322Deutz anfører, at der er et klart modsætningsforhold mellem det faktum, atden nærværende sag drejer sig om, at Deutz og DMN som én ”unit”overtræder reglerne om misbrug af dominerende stilling, og det faktum, atvirksomhederne som to selvstændige enheder overtræder reglerne omkonkurrencebegrænsende aftaler. Efter Deutz’ opfattelse kanvirksomhederne imidlertid ikke have overtrådt begge regelsæt.Hertil bemærkes,at det afgørende er, om faktum meningsfuldt kanadskilles i forskellige henholdsvis aftalte og ensidige handlinger og forløb,hvilket er tilfældet i den foreliggende sag.Samhandelspåvirkning er ikke påvist324Deutz anfører, at der ikke er påvist samhandelspåvirkning i sagen. Deutzgør i den forbindelse gældende, at handlen med Fleco har en moderatvolumen, og at sagen kun vedrører en enkelt kunde.Hertil bemærkes,at mærkbarhedskriteriet navnlig skal vurderes ud fra derelevante virksomheders position og størrelse på markedet for de berørteprodukter. Jo stærkere de deltagende virksomheder står på markedet,desto mere sandsynligt er det, at en aftale eller en adfærd kan påvirkehandlen mellem medlemsstater mærkbart. Der skal i særdeleshed tages
321
323
325
80
hensyn til omsætning og markedsandele indenfor de relevanteprodukter.113326Deutz’ markedsandel er opgjort til 100 pct. i den konkrete sag, og DMN erDeutz’ eksklusive forhandler i Skandinavien. Der er endvidere lagt særligtvægt på, at et ekskluderende misbrug i mere end en medlemsstat, samtaftaler som omhandler import og eksport, i sagens natur kan påvirkesamhandlen mærkbart.114Der henvises endvidere til afsnit 4.2.Sagen er baseret på et forkert faktuel grundlag327Deutz anfører, at sagen er baseret på et forkert faktuelt grundlag ogopfordrer derfor til, at sagens faktuelle grundlag genovervejes. Deutzanfører, at Flecos og DSBs påstande er lagt ukritisk til grund.Det skal hertil bemærkes,at sagen er baseret på et omfattende materiale,som både omfatter oplysninger fra DSB og Fleco, men også oplysninger frakontrolundersøgelser bl.a. foretaget hos Deutz og DMN, samt høringssvarfra samtlige involverede virksomheder. Der henvises til punkt 66 og 269samt afsnit 3.6.4.3 for en nærmere beskrivelse.
328
Regler og procedurer ved kontrolundersøgelser329Deutz anfører, at det i afgørelsesudkastet erkendes, at de regler ogprocedurer, som følger af den danske konkurrencelov, ikke blev fulgt iforbindelse med kontrolundersøgelserne og den efterfølgende sikring afdata i Tyskland, Sverige og Nederlandene. Dette bør efter Deutz’ opfattelsehave konsekvenser efter dansk ret. Efter Deutz’ opfattelse blev reglerne ogprocedurerne i tysk ret heller ikke fulgt, idet de tyskekonkurrencemyndigheder ikke havde hjemmel til, at udenlandskeembedsmænd (fra de danske konkurrencemyndigheder) kunne søge ifortroligt it-materiale fra kontrolundersøgelserne i Tyskland. Deutz anfører,at gennemgangen af materialet enten blev udført af de tyskekonkurrencemyndigheder, i samarbejde med embedsmænd fra Danmark,uden hjemmel hertil eller også udførte de danske embedsmænd”eksterritoriale” handlinger uden hjemmel hertil hverken efter tysk ellerdansk ret.
113114
Samhandelsmeddelelsen, afsnit 2.4.Samhandelsmeddelelsen, pkt. 61, 62, og 76.
81
330
Hertil bemærkes,at kontrolundersøgelserne, den efterfølgende sikring afdata og udlevering af materialet er sket i henhold til gældende ret. Se ogsåpunkt 67.De tyske konkurrencemyndigheder har oplyst følgende om de tyske regler:”Officials from the Competition Authorities of other MemberStates (pursuing an Article 22 (1) of regulation 1/2003 request)have according to § 50 subsection 4 of the German Act againstRestraints of Competition (ARC) the right to accompany theOfficials of the Bundeskartellamt. This ”accompanying” isinterpreted broadly by our [German] Courts (see the attachedCourt decision […] from the Deutz case115[…]. It encompassesactive support and help with searching. According to Germanlaw the sifting of IT data is still part of the inspection/searchingprocess and is therefore relevant for this provision, too. […]Also, just to clarify, the IT sifting was done by theBundeskartellamt obviously, thankfully supported by our Danishcolleagues.”
331
332
Som det fremgår, blev reglerne og procedurerne i tysk ret – i modsætningtil, hvad Deutz hævder – fulgt, da embedsmænd fra de danskekonkurrencemyndigheder bistod de tyske konkurrencemyndigheder undersøgningen af it-materialet fra kontrolundersøgelserne i Tyskland. Detfremgår, at der i tysk ret er hjemmel til, at udenlandske embedsmænd kansøge i it-materialet i samarbejde med de tyske konkurrencemyndigheder.Hertil kommer, at det efter Rådets forordning nr. 1/2003 er forudsat, atmedlemsstaternes konkurrencemyndigheder samarbejder ved anvendelseaf Fællesskabets konkurrenceregler.3.6.4Høringssvar fra Diesel Motor Nordic
333
DMNs høringssvar af 24. januar 2013 består af to høringssvar. Det skyldes,at DMN har skiftet ejer siden starten af forløbet, som ligger til grund forsagen. De forhenværende og nuværende ejere repræsenteres særskilt i
115
Jf. dom af 25. november 2011 fra Amtsgericht Bonn (AG Bonn), sag 50 GS 1759/11, ogdom af 5. marts 2012 fra Landgericht Bonn (LG Bonn), sag 27 Qs 26/11, hvorved detyske domstole i en sag, som Deutz’ advokater i Tyskland havde anlagt mod de tyskekonkurrencemyndigheder(Bundeskartellamt)ianledningafkonkurrencemyndighedernes bistand til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i denforeliggende sag, fastslog, at de tyske konkurrencemyndigheder i tysk ret har hjemmeltil, at udenlandske embedsmænd (konkret fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen)kan søge i it-materialet fra kontrolundersøgelser i Tyskland.
82
denne sag, men høringssvarene ligger i forlængelse af hinanden ogbehandles derfor samlet nedenfor.334Det fremgår overordnet af DMNs høringsvar, at DMN fastholder, at derikke er indgået en aftale mellem DMN og Deutz om hindring afparallelimport og passivt salg. DMN anfører:1) at DMN ikke har indgået en konkurrencebegrænsende aftale medDeutz,2) at bevisbyrden for eksistensen af en ulovlig aftale ikke er løftet,3) at sagsfremstillingen er baseret på tvivlsom dokumentation, som ikkeopfylder de forvaltningsretlige krav efter officialmaksimen,4) at en eventuel ulovlig aftaleKonkurrencerådets afgørelse,erophørtførdatoenfor
5) at DMN ikke har nægtet at levere til Fleco og [navn påkonsortiedeltager udeladt],6) at ingen af de i sagen omhandlede reservedele er unikke, og atmarkedet var præget af nogle helt generelle leveringsproblemer.335DMNs bemærkninger og indsigelser vil blive gennemgået i det følgende.3.6.4.1DMN har ikke indgået en konkurrencebegrænsende aftalemed Deutz
336
DMN har sammenfattende anført, at der ikke er indgået enkonkurrencebegrænsende aftale mellem DMN og Deutz på mødet den 20.juli 2010. Deutz havde allerede fire dage forinden iværksat enleveringsnægtelse over for Equipco, idet Deutz den 16. juli 2010 havdemeddelt Equipco, at de ikke kunne levere reservedele til Equipco medhenblik på videresalg til Fleco. Formålet med mødet den 20. juli 2010 var,at DMN ville håndhæve sine rettigheder som distributør for Deutz (forbudmod aktivt salg). DMN kunne således ikke forstå, hvorfor den nederlandskeDeutz-forhandler Equipco kunne sælge til en virksomhed i Danmark (Fleco),da DMN som distributør for Deutz har Danmark som sit eksklusivområde.DMN protesterede på mødet over denne fremgangsmåde, som man fandt,var i strid med Deutz’ distributøraftaler. Efter DMNs opfattelse har Equipcoforetaget aktivt salg i DMNs område.DMN finder det ikke godtgjort, at Equipco har foretaget passivt salg. DMNbemærker i den forbindelse, at der er uoverensstemmelse mellemtidspunktet for den påståede kontakt fra Fleco til Equipco, hvor Fleco
337
83
senest i e-mail af 12. november 2012 til Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen har oplyst, at selskabet kontaktede Equipco den 5. juli2010, mens Equipco anfører, at dette skete den 6. juli 2010. Hertil kommer,at det af sagens akt 281 (referat af styrelsens møde med Fleco den 6.december 2012) fremgår:”Fleco har oplyst, at Epuipco afgav tilbud til Fleco på Deutz-komponenterne i den blå prispakke, og at Equipcos tilbud tilFleco om levering af disse kom i stand på Flecos foranledning oginitiativ. Baggrunden for forhandingerne, som ledte til et tilbudpå levering af reservedele fra Equipco til Fleco, var enuopfordret telefonisk henvendelse den 5. juli 2010 fra Fleco tilEquipco. Flecos telefoniske henvendelse til Equipco blev fulgt opaf en e-mail dagen efter (den 6. juli 2010) […]Den 27. juni 2010 sendte DSB en e-mail til Fleco medanmodning om tilbud på yderligere komponenter. Fleco sendteden 28. juni 2010 et tilbud til DSB her på (blå)”.338Efter DMNs opfattelse skulle Fleco dermed – mere end 7 dage før denpåståede første kontakt med Equipco fandt sted – kunne afgive bindendetilbud til DSB med specifikation og priser på de komponenter, som Equipcotilsyneladende først efterfølgende har afgivet tilbud på. Det kan der ifølgeDMN være to forklaringer på: (i) der har været kontakt mellem parterneinden det tidspunkt, som de hævder, eller (ii) Fleco har afgivet et tilbud tilDSB, uden forinden at have sikret sig leverancer. I forhold til (i) om førstekontakt bemærker DMN, at det er vanskeligt at se, hvordan Fleco skullekunne afgive et sådant tilbud uden at have været i kontakt med Equipco. Ibetragning af, at Equipco allerede i april 2010 har været involveret itilbudsafgivelse over for DSB og dermed må have været DSB bekendt,forekommer det ligeså sandsynligt, at kontakten mellem parterne kan haveværet formidlet af Equipco. Hertil kommer, at sagen faktuelt adskiller sigfra den klassiske situation med passivt/aktivt salg, da ydelserne er forkomplekse og kræver forudgående kontakt, før end et tilbud kan afgives,hvorfor en eventuel telefonisk kontakt fra Fleco ikke kan være afgørendefor, om salget kvalificeres som passivt salg. Det er ligeledes ud fra et rentforretningsmæssigt perspektiv usandsynligt, at Fleco kommercielt harturdet afgive et tilbud til DSB på de vilkår, som er sket, uden forinden athave sikret sig adgang til leverancer gennem udenlandske leverandører.Efter DMNs opfattelse er der således samlet set ikke grundlag for modDMNs forklaringer at lægge til grund for afgørelsen, at der er indgået enkonkurrencebegrænsende aftale mellem DMN og Deutz den 20. juli 2010.
84
339
Det bemærkes hertil,at Deutz og DMN godt kan have indgået enkonkurrencebegrænsende aftale på mødet den 20. juli 2010, selvom Deutzhar iværksat en leveringsnægtelse fire dage forinden (den 16. juli 2010).Afgørende for, at der (tillige) foreligger en konkurrencebegrænsendeaftale, er, at der kan påvises en ”samstemmende vilje” mellem Deutz ogDMN om, at Deutz skulle hindre parallelhandel fra sit forhandlernetværk tilFleco, og at DMN efter aftaleindgåelsen ændrer adfærd som følge heraf, seherom nedenfor under afsnit 3.6.4.2 om bevis for ”samstemmende vilje”.Der er i punkt 180 og fremefter udførligt redegjort for Flecos første kontakttil Equipco den 5. juli 2010 med henblik på levering af reservedele. Detfastholdes på denne baggrund, at der er tale om passivt salg. Det er ikkekonkurrenceretligt relevant, at Fleco har indgået kontrakt med DSB, udenforinden at have sikret sig adgang til leverancer gennem udenlandskeleverandører.3.6.4.2Bevisbyrden for eksistensen af en ulovlig aftale er ikke løftet
340
341
DMN har sammenfattende anført, at bevisbyrden for, at der foreligger en”sammenstemmende vilje” mellem Deutz og DMN om indholdet af enpåstået konkurrencebegrænsende aftale, ikke er løftet i sagen.DMN anfører i den forbindelse:”Det ses ikke, at ”Deutz og DMN har drøftet, hvordan de kunnefå standset forsyningerne”. Det kan ikke læses ud af den internemail fra DMN A/S af 29. juli 2010, at der skulle være nogenaftale. I mailen spekulerer DMN A/S meget logisk over, at manmuligvis ville kunne få ordren til DSB, hvis Fleco ikke kan levere.Ordlyden af mailen taler om muligheden for at få ordren ”if”Fleco ikke kan levere. Det fremgår således, at der fra DMN A/S’er usikkerhed herom, hvilket ikke ville være tilfældet, hvis derhavde foreligget en aftale med Deutz […]”
342
343
Det anføres endvidere, at DMNs interne e-mail af 21. juli 2010 ikke kantillægges den bevisværdi, den bliver i udkast til afgørelse, og at bevisbyrdenfor, at der på mødet den 20. juli 2010 er indgået en aftale, i strid medkonkurrencereglerne, ikke er løftet.Endelig anfører DMN, at det ikke har støtte i praksis, når det i udkastet tilafgørelse anføres:
344
85
”Hvisen foranstaltning er i begge parters interesse, taler megetfor, at der foreligger en aftale, forudsat at begge parter harkendskab til den”.116DMN anfører, at den juridiske litteratur, som bemærkningen støttes på,henviser til den såkaldte AEG-sag.117DMN anfører, at ovenståendeudlægning er en forkert udlægning af afgørelsen i AEG-sagen, idet sagenikke vedrørte en situation, hvor en forhandler gør sine kontraktmæssigerettigheder gældende, og i sagens natur har en interesse, som kan væresammenfaldende med leverandørens. DMN anfører, at denne (forkerte)udlægning reelt fører til, at en eksklusiv distributør ikke kan håndhæve sinerettigheder i en distributionsaftale, uden virksomheden pådrager sig enrisiko for at deltage i en ulovlig aftale, hvis håndhævelsen medfører enfordel for distributøren.345Det bemærkes hertil, at der i praksis ikke stilles store krav til bevisetskvantitative omfang. Ét dokument kan være tilstrækkeligt, hvis det i sig selvmed sikkerhed beviser, at der foreligger en overtrædelse, og hvis bevisethar tilstrækkelig bevisværdi. Bevis for aftaler kan bl.a. foreligge i form af e-mailkorrespondance.[NAVN] var på det relevante tidspunkt salgschef i DMN og ansvarlig forhandlen med DSB. Hans opfattelse af mødet den 20. juli 2010, hvis indholdhan fik genfortalt, fremgår af e-mailen af 21. juli 2010, som også er citeret isagen:118”Yesterday late we re-decided to japadize the Fleco businesstogether with[NAVN] [Deutz’ Head of Service Sales & KeyAccount].He will assure that Fleco does not get all the partsand then the deal will be broken from these local competitioncompanies.”347Som det fremgår af e-mailen, er hensigten med aftalen at ”japadizetheFleco business”,som Fleco har med DSB, med henblik på, at DSB skal giveordren på levering af de omhandlede reservedele til DMN.119På mødet d. 20. juli 2010 deltog efter det oplyste [NAVN] og [NAVN] fraDMN og Deutz’ repræsentanter var [NAVN], [NAVN], [NAVN] og [NAVN].
346
348
116117
Se punkt 794.Domstolens dom af 25. oktober 1983 i C-107/82,AEG mod Kommissionen.118Bilag 38, e-mail af 21. juli 2010 fra [NAVN], DMN, til [NAVN], DMN.119Jf. punkt 211 med note 60 om ordet ”japadize”.
86
Efter mødet ringede [NAVN] og/eller [NAVN] efter det oplyste hjem til[NAVN], DMN, og orienterede ham om mødets indhold og udfald.120349Der erikkefundet materiale i sagen, som modsiger [NAVN]s opfattelse af,at det på mødet mellem Deutz og DMN den 20. juli 2013 blev ”re-decidedto japadize the Fleco business”,som Fleco har med DSB, med henblik på, atDSB skal give ordren på levering af de omhandlede reservedele til DMN.Efter styrelsens opfattelse havde det været naturligt, at [NAVN], som af[NAVN] og/eller [NAVN] var orienteret om mødets indhold og udfald,havde modsagt [NAVN], hvis han, jf. e-mailen af 21. juli 2010, havdeforstået mødets indhold og udfald forkert.Af den tidslinje, som blev fundet under kontrolundersøgelsen hoshenholdsvis Deutz og Equipco, fremgår, at der på mødet den 20. juli 2010blev ringet til Equipco, som samme dag tilbagekaldte sit tilbud til Fleco.Resultatet af mødet er således, at Equipco nægtes at sælge til Fleco.DMN er vidende om udfaldet af mødet, jf. ordlyden af den interne e-mail af21. juli 2010 fra DMN. Der er ikke fundet materiale, som modsiger [NAVN]sopfattelse af, at der på mødet blev indgået en aftale om at ”japadizetheFleco business”ved konkret at hindre Equipco i at sælge reservedele tilFleco, jf. herved punkt 349. Tværtimod blev foranstaltningen efter mødetden 20. juli 2010 fulgt op på og overvåget af DMN, fx i form af den internee-mail af 29. juli 2010, hvoraf det fremgår, at DMN ville få ordren hos DSB,hvis Equipco ikke fik de omhandlede reservedele fra Deutz med henblik påvideresalg til Fleco. At DMN anvender ordet ”if” i e-mailen, vurderes ikke atvære udtryk for, at der ikke er indgået en aftale mellem Deutz og DMN,men blot, at det alene er Deutz, som kan effektuere aftalen ved at nægtelevering. I tillæg hertil kan endvidere henvises til DMNs interne e-mail af11. oktober 2010, angående Flecos bestilling af motorblokke hos DMN,hvoraf følgende fremgår:”Mitt förslag är att får tyskarna att lägga dessa på ett LLI (longlead item = preliminär uppbokning för projekt) vilket betyder attalla är uddbokade. […] Om allt fungerar ska inte Fleco kunnaköpa delarna någon annanstans och DSB borde bli hysteriska. Viavvaktar lugnt och hoppas att DSB hör av sig.”121
350
351
120
DMNs høringssvar af 7. september 2012 til styrelsens klagepunktsmeddelelse af 6. juli2012.121Bilag 80, e-mail af 11. oktober 2010, internt DMN.
87
352
DMN har således efter mødet med Deutz den 20. juli 2010 handlet somom, at der var en aftale mellem DMN og Deutz om, at Deutz skulle hindreEquipco i at sælge reservedele til Fleco.Det fastholdes på denne baggrund, at der foreligger bevis for, at derforeligger ”samstemmende vilje” mellem Deutz og DMN om, at Deutzskulle hindre parallelhandel fra sit forhandlernetværk, herunder Equipco,og at aftalen blev indgået mundtligt på mødet den 20. juli 2010 mellemDeutz og DMN, jf. afsnit 4.8.2.3.For så vidt angår DMNs bemærkninger om fortolkningen af AEG-sagen skaldet anføres, at det centrale i AEG-sagen var spørgsmålet om AEG’s og AEG-forhandlernes ”samstemmende vilje” om misbrug af et selektivtdistributionssystem. Systemet var godkendt af Kommissionen, mensspørgsmålet om ulovlig hindring af parallelimport alene spillede ensekundær rolle. I sagen havde såvel AEG som forhandlerne imidlertid eninteresse i, at blandt andet parallelimport blev begrænset mest muligt,således at priserne kunne holdes oppe.122Det fastholdes på den baggrund, at det er en korrekt udlægning af AEG-afgørelsen, når det i punkt 794 anføres, at meget taler for, at der foreliggeren konkurrencebegrænsende aftale, hvis en foranstaltning er i beggeparters interesse, forudsat at begge parter har kendskab til den. Det kanikke stå alene i vurderingen af, om der foreligger enkonkurrencebegrænsende aftale, men det er der i hvert fald enovervældende formodning for. Sagens øvrige omstændigheder skal såledesogså tale for, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale.Resultatet heraf vurderes ikke – som DMN anfører i sit høringssvar – atvære, at en eksklusiv forhandler ikke kan håndhæve sine rettigheder efterdistributionskontrakten (herunder et forbud mod aktivt salg), uden at detteindebærer, at forhandleren pådrager sig risiko for at blive anset somdeltager i en ulovlig aftale, hvis håndhævelsen af rettigheden medfører enfordel for distributøren. I den konkrete sag pådrager DMN sig ansvar for atdeltage i en ulovlig aftale, fordi deefterfølgende omstændigheder(efteraftaleindgåelsen på mødet den 20. juli 2010) også viser, at DMN har eninteresse i og følger op på, at Deutz hindrer passivt salg og parallelhandelfra ikke blot Equipco, men hele sit forhandlernetværk. Dette stemmer
353
354
355
356
122
Jf. Richard Whish og David Bailey (2012), side 106, hvoraf fremgår: ”The AEG casesuggested that it may be relatively easy to infer an agreement and/or concertedpractice between the participants in a selective distribution system who have a strongmutual interest in excluding firms willing to undercut the prevailing retail price”.
88
således ikke overens med, at DMN angiveligt alene havde til hensigt athåndhæve sine rettigheder efter distributørkontrakten, dvs. hindre Equipcoi aktivt at sælge til Fleco.3.6.4.3Sagsfremstillingen er baseret på tvivlsom dokumentation,som ikke opfylder de forvaltningsretlige krav efterofficialmaksimen
357
DMN anfører i den forbindelse overordnet følgende:”Det er DMN A/S’ klare opfattelse, at der ikke i sagen ertilstrækkeligt grundlag for at konkludere, at DMN A/S skullevære deltager i nogen ulovlig konkurrencebegrænsende aftalemed Deutz.”
358
DMN anfører, at sagen bygger på tvivlsom dokumentation fra Equipco,Fleco og DSB, der har en interesse i at udtale sig, som de gør, samt atdokumentationen overfortolkes.DMN anfører fx,•
359
at Equipco har en åbenbar interesse i at udlægge forløbet, såderes handling i forhold til Fleco fremstår som passivt salg og ikkeaktivt salg,at oplysninger fra Fleco om, at aftalen skulle være kommet i standved Flecos kontakt til Equipco, ikke er korrekt, ogat forløbet omkring DSBs udbudsrunde ikke er angivet korrekt afDSB.
•
•
360
DMN anfører på den baggrund, at sagsbehandlingen er kritisabel og iuoverensstemmelse med de forvaltningsretslige krav til en sagsfremstilling,som skal danne grundlag for en afgørelse med DMN som adressat.Det skal hertil bemærkes,at det forvaltningsretlige undersøgelsesprincip(officialmaksimen) indebærer, at en forvaltningsmyndighed har ansvaretfor, at de nødvendige oplysninger foreligger, og at de nødvendigeundersøgelser foretages. Forvaltningsmyndigheden må således ikkeuprøvet lægge oplysninger til grund og må i nødvendigt omfang kontrolleredem og sikre, at sagen bygger på det materielt rigtige grundlag, så der kantræffes en rigtig afgørelse.Den foreliggende sag bygger på oplysninger, som indledningsvist ermodtaget fra klager, Fleco, og oplysninger indhentet fra DSB. Hertil byggersagen på materiale, indhentet på kontrolundersøgelser hos flere
361
362
89
virksomheder i flere lande, blandt andet hos Deutz, hos Equipco og hosDMN. Det materiale, der er indhentet på kontrolundersøgelserne,bekræfter de oplysninger, som lægges til grund i sagen. For eksempelstemmer de oplysninger, der er indhentet på kontrolundersøgelsen hosEquipco, overens med Equipcos forklaring til de nederlandskekonkurrencemyndigheder. Deutz og DMN har endvidere modtaget sagensmateriale i overensstemmelse med de forvaltningsretlige regler omaktindsigt, ligesom sagsfremstillingen og vurderingen i sagen har været ihøring hos parterne med henblik på, at de kunne kommentere på sagensoplysninger. Endelig har styrelsen iværksat en markedsundersøgelse.Herved vurderes det samlet set at være sikret, at sagen bygger på etmaterielt rigtigt grundlag, så der kan træffes en rigtig afgørelse.3.6.4.4En eventuel ulovlig aftaleKonkurrencerådets afgørelseerophørtførdatoenfor
363
DMN anfører, at det ikke er dokumenteret, at der er indgået enkonkurrencebegrænsende aftale mellem DMN og Deutz. Såfremt detfastholdes, at der er indgået en aftale, anfører DMN, at denne er ophørt ioktober 2010, senest den 10. marts 2011, hvor kontrolundersøgelsen isagen fandt sted, og i hvert fald før datoen for afgørelse af nærværendesag. DMN anfører således, at der ikke er dokumentation for, at aftalenmellem DMN og Deutz har varet længere end til dagen forkontrolundersøgelsen. De forhold, der er angivet i sagsfremstillingen, derhandler om tiden efter kontrolundersøgelsen, vedrører alene Deutz.DMN angiver på den baggrund, at påbuddet til DMN om, at DMN skalbringe overtrædelsen til ophør, er for vidtrækkende.Det skal hertil bemærkes, at i tilfælde af en skriftligkonkurrencebegrænsende aftale, er en formel opsigelse af aftalen ennødvendighed, men ikke en tilstrækkelig betingelse for, at aftalen i relationtil forbuddet i § 6, stk. 1, kan anses for ophørt, hvis aftaleparterne rentfaktisk fortsat efterlever aftalen.123I den foreliggende sag er der ikke tale om en skriftlig aftale, idet aftalen erindgået mundtligt, men aftalen eksisterer, så længe Deutz og DMN rentfaktisk fortsat efterlever aftalen. Det er kun Deutz, som kan efterleve oghåndhæve aftalen, som går ud på, at Deutz skal hindre parallelhandel afreservedele fra sit forhandlernetværk til Fleco i Danmark, men selvom
364
365
366
123
Præmis 30 i EMI Records, præjudiciel afgørelse, sag 51/75, og præmis 139 i BASFCoatings, sag T-175/95.
90
DMN ikke selv kan håndhæve aftalen, kan DMN godt på anden måde visesin hensigt med, at aftalen fortsat skal efterleves og håndhæves af Deutz.DMN havde i hvert fald i oktober 2010 til hensigt, at aftalen skullehåndhæves af Deutz, jf. intern e-mail af 11. oktober 2010 i DMN medemneoverskriften ”Motorblock DSB”, hvoraf følgende fremgår:”Mitt förslag är att får tyskarna att lägga dessa på ett LLI (longlead item = preliminär uppbokning för projekt) vilket betyder attalla är uddbokade. Vi offererar Fleco med deras pris och 3 månlevarnstid.Om allt fungerar ska inte Fleco kunna köpa delarna någonannanstans och DSB borde bli hysteriska. Vi avvaktar lugnt ochhoppas att DSB hör av sig.”124367E-mailen illustrerer, at DMN af strategiske årsager forlængerleveringstiderne på levering af reservedele til Fleco. Hensigten hermed er,at DSB skal miste tålmodigheden med Fleco.Der foreligger endvidere dokumentation for, at Deutz efterlever oghåndhæver aftalen til datoen for kontrolundersøgelsen i sagen (den 10.marts 2011). At én af parterne (DMN) evt. allerede (på daværendetidspunkt) har standset sin deltagelse i aftalen, ændrer ikke ved, at der ergrundlag for at udstede påbud.125Styrelsen har derfor ikke fundet grundlagfor at ændre afgørelsen på dette punkt.3.6.4.5DMN har ikke nægtet at levere til Fleco og [navn påkonsortiedeltager udeladt]
368
369
DMN anfører, at omtalen af de to forespørgsler fra henholdsvis Fleco og[navn på konsortiedeltager udeladt] til DMN, beskrevet i punkt 243 ogpunkt 31 (kun boksen) og i punkterne 251-259, er irrelevante, idet udkastettil afgørelse omhandler en ulovlig aftale om hindring af parallelimport ogpassivt salg fra Deutz’ udenlandske forhandlernetværk til Fleco ogkonsortiet i øvrigt.
124125
Bilag 80, e-mail af 11. oktober 2010, internt DMN.Jf. Konkurrencerådets afgørelse af 25. august 1999, Vejledende priser for frø afgrøntsager og blomster – havefrø, og Konkurrenceankenævnets afgørelse af 26.november 2009, ITD mod Konkurrencerådet, hvoraf det fremgår, at rådet meddeltepåbud om ophævelse af en aftale, uanset at parterne havde meddelt, at aftalen varophørt.
91
370
DMN anfører endvidere, at de to forespørgsler er forkert angivet isagsfremstillingen. DMN anfører i den forbindelse, at DMN aldrig harnæget at levere til Fleco, [navn på konsortiedeltager udeladt] eller andre ikonsortiet. DMN anfører således, at DMN rent faktisk leverede på trods af,at der der var en ”kort overvejelse om det modsatte”. DMN har sendt enbeskrivelse af DMNs tilbud om leverancer til Fleco og [navn påkonsortiedeltager udeladt], som efter deres opfattelse dokumenterer, atDMN har leveret til Fleco og [navn på konsortiedeltager udeladt].På denne baggrund anfører DMN, at disse punkter bør udelades ellerkorrigeres i overensstemmelse med DMNs dokumentation.Det skal hertil bemærkes,at sagen mod DMN vedrører en overtrædelse afforbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101, stk. 1,litra c, og konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3, ved i forlængelse af sindistributionskontrakt med Deutz at have indgået aftale med Deutz om, atDeutz skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz’forhandlernetværk, herunder nederlandske Equipco, til Fleco i Danmark.Det er således alene Deutz, som kan håndhæve aftalen – og ikke DMN. Detforhold, at DMN, som Deutz-forhandler, leverer eller ikke leverer til Flecoog [navn på konsortiedeltager udeladt], er således ikke relevant i forhold tilDMNs overtrædelse af konkurrencereglerne.Sagens beskrivelse af DMNs leverancer til Fleco og [navn påkonsortiedeltager udeladt] er med for at give et billede af Fleco og deøvrige konsortiemedlemmers vanskeligheder med at opnå leverancer fraDMN til brug for renoveringen af dieselmotorerne i DSBs IC3-tog.De omhandlede punkter i sagsfremstillingen om DMNs leverancer til Flecoog [navn på konsortiedeltager udeladt] er revideret på baggrund af DMNshøringssvar, i det omfang det er fundet nødvendigt.3.6.4.6Ingen af de i sagen omhandlede reservedele er unikke, ogmarkedet var præget af nogle helt generelle som specifikkeleveringsproblemer
371
372
373
374
375
DMN anfører, at virksomheden er enig med Deutz i, at ingen af de i sagenomhandlede reservedele er unikke. DMN anfører endvidere, atmarkedsforholdene i den relevante periode var (i) helt generelle problemermed levering af redervedele fra Deutz af Deutz’ producenter og (ii)specifikke problemer med at få leveret de reservedele, som Flecoefterspurgte. Videre anfører DMN, at Fleco var klar over dissemarkedsforhold, hvorfor det var ”kommercielt selvmord” at indgå denaftale, som Fleco indgik med DSB. Markedsforholdene medførte, at Flecoikke kunne have en berettiget forventning om levering. Endelig anfører
92
DMN, at det er faktuelt forkert, når det i udkastet til rådsafgørelse er anført(i) at der i midten af juli 2010 lå en stor del af de efterspurgte reservedelepå lager hos Deutz, og (ii) at Equipcos endelige tilbud til DSB var udenforbehold.376Det skal hertil bemærkes,at spørgsmålet om eksistensen af unikkereservedele er behandlet i den foreliggende afgørelse. Der er på baggrundafhøringssvartilklagepunktsmeddelelsengennemførtenmarkedsundersøgelseblandtaktørerieftersalgsmarkedet.Markedsundersøgelsen bekræfter, at der findes reservedele, der er unikke.Der henvises i øvrigt til punkt 285-301.De – efter DMNs opfattelse – særlige markedsforhold i den for sagenrelevante periode og en eventuel knaphed på reservedele berettiger ikke tilen fuldstændig leveringsnægtelse.377Det bemærkes endvidere, at sagens materiale viser, at DMN, af hvad derkan betegnes som strategiske årsager, forlænger leveringstiderne pålevering af reservedele til Fleco. Hensigten hermed er, at DSB skal mistetålmodigheden med Fleco. Se punkt 244.De særlige markedsforhold i den for sagen relevante periode er påbaggrund af DMNs høringssvar beskrevet under punkt 268.
378
93
4
VURDERING
379
Det er forbudt for en eller flere virksomheder at misbruge en dominerendestilling, jf. TEUF artikel 102 og konkurrencelovens § 11.Det er endvidere forbudt for to eller flere virksomheder at indgå aftaler, derdirekte eller indirekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencenmærkbart, jf. TEUF artikel 101 og konkurrencelovens § 6.Denne sag drejer sig om:i.
380
381
hvorvidt det udgør et misbrug af dominerende stilling, at Deutz harnægtet et konsortium, herunder Fleco, adgang til en række unikkereservedele og dermed har afskåret konsortiet fra at reparere ogvedligeholde DSBs IC3 dieselmotorer, oghvorvidt Deutz og Deutz’ forhandler i Danmark, DMN, har indgået enaftale om, at Deutz skal hindre parallelimport og passivt salg afreservedele fra sit forhandlernetværk, herunder den nederlandskeforhandler Equipco, til Fleco, til brug for renovering og vedligehold afDSBs IC3-dieselmotorer.
ii.
Ad i) Ulovlig leveringsnægtelse382Der er overordnet set to betingelser, der skal være opfyldt, for at enleveringsnægtelse er ulovlig efter konkurrencereglerne. Der skal være tale om,atat383en eller flere virksomheder besidder en dominerende stilling på detrelevante marked, ogden dominerende stilling misbruges.126
For at vurdere, om Deutz besidder en dominerende stilling, er det førstnødvendigt at afgrænse det relevante marked. Det relevante marked erafgrænset i afsnit 4.1 nedenfor.Dernæst sammenholdes markedsafgrænsningen med blandt andetvirksomhedernes markedsandele og andre relevante indikatorer for
384
126
For så vidt angår TEUF artikel 102 skal misbruget endvidere kunne påvirke samhandelenmellem medlemsstater mærkbart, hvilket er behandlet nedenfor i afsnit 4.2.
94
markedsstyrke for at vurdere, om Deutz besidder en dominerende stilling, jf.afsnit 4.4.1 nedenfor.385Der skal dernæst vurderes, om Deutz har misbrugt denne dominerende stillingved at have nægtet konsortiet adgang til reservedele.Denne vurdering skal foretages i henhold til de retningslinjer, som kan udledes afisær praksis fra Retten og Domstolen om leveringsnægtelser samtKommissionens vejledning herom.Den konkrete sag adskiller sig fra almindelige sager om leveringsnægtelse, idetleveringsnægtelsen sker gennem Deutz’ forhandlernetværk, særligt dennederlandske forhandler Equipco. Leveringsnægtelsen kan derfor vurderes som:i.
386
387
En overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 vedhindring af parallelhandel, ogEn overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 som enalmindelig leveringsnægtelse.
ii.
388
Det følger af praksis om leveringsnægtelse ved hindring af parallelhandel, at detskal vurderes, om leveringsnægtelsen anvendes som et middel til hindring afparallelhandel, uden at dette er begrundet i objektive omstændigheder, jf. afsnit4.5.1 nedenfor. Hvis dette er tilfældet, vil Deutz’ leveringsnægtelse gennem sitforhandlernetværk udgøre et misbrug af dominerende stilling.Det følger endvidere af praksis om leveringsnægtelse i almindelighed, at det skalvurderes, om adgangen til køb af unikke reservedele gennem Deutz er nødvendigfor at skabe effektiv konkurrence på det relevant beslægtede marked forreparation og vedligehold af Deutz TCD2015 motorer, jf. afsnit 4.6.1 nedenfor.Hvis det er tilfældet, vil Deutz’ leveringsnægtelse gennem forhandlernetværketudgøre et misbrug af dominerende stilling, såfremt leveringsnægtelsen ikke erbegrundet i objektive omstændigheder.Der foretages endelig en yderligere vurdering udover betingelserne anførtovenfor. Denne vurdering angår virkninger af Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket.Ad ii) Ulovlig aftale om hindring af parallelhandelDer er overordnet fire kumulative betingelser, der skal være opfyldt, før der kanvære tale om en ulovlig aftale efter konkurrencereglerne. Der skal således væretale om:•
389
390
391
erhvervsvirksomheder, der
95
•
indgår en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning afvirksomheder eller udøver samordnet praksis, somhar til formål eller følge at begrænse konkurrencenmærkbart.
••
392
Ved vurderingen af, om disse betingelser er opfyldt, er fællesskabspraksisvejledende, uanset om der er tale om en overtrædelse af TEUF artikel 101 eller afkonkurrencelovens § 6.
4.1
MARKEDSAFGRÆNSNING
393
Det relevante marked består af det relevante produktmarked og det relevantegeografiske marked. Formålet med at afgrænse et marked både somproduktmarked og som geografisk marked er at fastslå, hvilke egentligekonkurrenter (om nogen) der er i stand til at begrænse Deutz’ adfærd ogforhindre virksomheden i at handle uafhængigt af et effektivtkonkurrencemæssigt pres. Formålet er desuden at afgrænse markeder, der errelevante for aftalen mellem Deutz og DMN.127Det følger af konkurrencelovens § 5 a og af Kommissionens meddelelse omafgrænsningen af det relevante marked,128at det relevante marked skalafgrænses på baggrund af undersøgelser af efterspørgsels- ogudbudssubstitutionen – suppleret med undersøgelser af den potentiellekonkurrence.I sager om leveringsnægtelse skal det undersøges, om der kan afgrænsestoseparate, men beslægtede produktmarkeder.Kan der ikke meningsfuldtafgrænses to separate markeder, da udgør den pågældende virksomheds adfærdikke en ulovlig leveringsnægtelse.Formålet med markedsafgrænsningen er derfor i denne sagfor det førsteatundersøge, om der kan afgrænses et forudgående produktmarked for dereservedele, som konsortiet af virksomheder ønsker adgang til. Dennemarkedsafgrænsning foretages med henblik på at vurdere, om Deutz indtager endominerende stilling på markedet for disse reservedele.
394
395
396
127
Jf. Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked(97/372/02), pkt. 2.Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked(97/372/02).
128
96
397
Formålet med markedsafgrænsningen er herefterfor det andetat undersøge, omder kan afgrænses et eller flere beslægtede produktmarkeder. Dennemarkedsafgrænsning foretages med henblik på at undersøge, om Deutz’ adfærder egnet til at begrænse den effektive konkurrence på et eller flere beslægtedemarkeder. Det skal således undersøges, om der kan afgrænses et antalbeslægtede produktmarkeder, hvor adgang til de pågældende reservedele ernødvendig for at levere et andet produkt eller en anden tjenesteydelse.Det vil sige, at der i denne sagfor det førsteskal undersøges, om der kanafgrænses et produktmarked for de reservedele, som kun kan erhverves viaDeutz.For det andetskal det undersøges, om der kan afgrænses et antalbeslægtede produktmarkeder for de ydelser, som konsortiet ønsker at levere.Det vurderes, at der i nærværende sag overordnet kan afgrænses to relevantemarkeder.Det forudgående produktmarkedkan i sagen afgrænses til markedetforudbud af unikke reservedele til TCD2015 motoren, der kun kan erhverves viaDeutz.Det vurderes endvidere, atdet beslægtede produktmarkedi sagenoverordnet kan afgrænses til markedet forreparation og vedligehold af TCD2015motoren.4.1.1Overblik over markederne
398
399
400
Deutz har siden 1864 udviklet og produceret dieselmotorer til industrielt brug. Itilknytning til denne motorproduktion er Deutz endvidere aktiv på markedernefor udbud af reservedele til samt service og vedligehold af dieselmotorer.Omdrejningspunktet for denne sag er en såkaldt Deutz Engine Type TCD 2015,der er produceret af Deutz, og som benyttes i DSBs IC3-tog. Det er denne motor,som DSB skal have renoveret, og det er til denne motor konsortiet af firevirksomheder efterspørger reservedele. Tages der afsæt i denne motor, kan derelevante markeder afgrænses.Det første relevante marked er markedet for udvikling og produktion afdieselmotorer til industrielt brug. Dette marked er udgangspunktet for denkonkurrencebegrænsning, der undersøges i denne sag. Markedet kan såledesdefineres somdet primære marked.I tilknytning hertil kan en række relevantesekundære markederafgrænses. Dissemarker omfatter – som minimum – markedet for reparation og vedligehold afden relevante motor samt markedet for de reservedele, der er nødvendige for atkunne agere på markedet for reparation og vedligehold. De sekundære markederkan samlet benævneseftersalgsmarkederne,idet de relaterer sig til ydelser, derhandles ”efter salget” af motoren.
401
402
403
97
404
Der kan således afgrænses en værdikæde af – minimum – tre forbundnemarkeder, jf. nedenstående figur 7.Figur 7: Relevante markeder
4.1.2
Det relevante produktmarked
4.1.2.1
Indledning
405
Ved det relevante produktmarked forstås markedet for de produkter ellertjenesteydelser, som forbrugerne betragter som indbyrdes substituerbare pågrund af produkternes eller tjenesteydelsernes egenskaber, pris elleranvendelsesformål.129Følgende fremgår af Kommissionens vejledning om afgrænsning af det relevantemarked:”Markedsafgrænsning går dybest set ud på at fastslå, om depågældende virksomheders kunder i praksis har alternativeforsyningskilder, og dette gælder både med hensyn tilprodukterne/tjenesteydelserne og med hensyn til leverandørernesgeografiske beliggenhed.”130
406
407
Det følger i den forbindelse af praksis131, Kommissionens vejledning omafgrænsning af det relevante marked132og litteraturen133, at det relevante
129
Jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked 9. december 1997,pkt. 7.130Jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked 9. december 1997,pkt. 13.131Jf. bl.a. Rettens dom af 6. juli 2000 om Volkswagen AG i sag nr. T-62/98, pkt. 230-231 ogRettens dom af 5. juli 2001 om Colin Arthur Roberts i sag nr. T/25-99, pkt. 36 med henvisningtil bl.a. Domstolens dom af 12. december 1967 i Brasserie de Hacht, sag nr. 23/67. Se tilligeKommissionens beslutning af 14. januar 1998 i sag nr. IV/34.801 om Frankfurt Lufthavn, pkt.61-63, hvoraf det fremgår, at der blev afgrænset et overordnet marked for ground handling-
98
marked skal afgrænses i henhold til netop den (eventuelle)konkurrencebegrænsning, som sagen angår.134Markedsafgrænsningen erendvidere ikke et mål i sig selv, men skal give et udgangspunkt for denefterfølgende analyse af det konkurrencemæssige problem. Enmarkedsafgrænsning er således ikke statisk, men dynamisk – ogmarkedsafgrænsningenkankonkretvariereafhængigtafdet135konkurrencemæssige problem og de involverede parter.408I denne sag tager afgrænsningen af de relevante markeder udgangspunkt i, atden konkurrencebegrænsende adfærd finder sted på eftersalgsmarkederne.Konkurrencen på det primære marked udspiller sig mellem Deutz og andremotorproducenter, hvor den endelige køber er DSB, og der kan gå flere årtiermellem handlerne på dette marked, idet der kun handles på dette marked, nårder skal udvikles og produceres motorer til tog, jf. punkt 160.Aktiviteten på eftersalgsmarkederne udspiller sig derimod henholdsvis mellemDeutz og konsortiet (reservedele) og mellem konsortiet og DSB (reparation ogvedligehold). Handlerne på disse markeder forgår løbende, om ikke dagligt, så ihvert fald hyppigere end på det primære marked. DSB har således oplyst, jf.markedsbeskrivelsen i punkt 160, at motorerne vedligeholdes løbende, samt atde gennemrenoveres hvert 4. år.Ved afgrænsningen af de relevante produktmarkeder er det derfor nødvendigtførst at vurdere, om eftersalgsmarkederne meningsfuldt kan adskilles fra detprimære marked, eller om markederne i stedet skal betragtes under et som etsamlet marked.Hvis der skal være tale om en ulovlig leveringsnægtelse i konkurrencemæssigforstand, skal der, jf. punkt 395, endvidere kunne afgrænses et forudgåendemarked, hvor en virksomhed indtager en dominerende stilling, samt et
409
410
411
ydelser, selvom det var muligt at skelne mellem forskellige typer af ydelser, fordi det ikkegjorde en forskel i forhold til vurderingen af den konkrete sag.132Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked(97/372/02), pkt. 12 og pkt. 56.133Konkurrenceloven med kommentarer, Kirsten Levinsen m.fl., 2009, s. 177,Konkurrenceretten i EU, Caroline Heide-Jørgensen m.fl., 2009, s. 64, The Economics of ECCompetition Law, Bishop and Walker, 2002, s. 125-126.134Jf. Rettens dom af 22. marts 2000 i sag nr. T-125/97 om The Coca-Cola Company, pkt. 82,hvoraf det fremgår, at hver gang Traktatens artikel 102 anvendes, skal der foretages en nymarkedsafgrænsning. En tidligere foretaget markedsafgrænsning kan ikke uden viderelægges til grund ved senere sager om misbrug.135Se forarbejderne til konkurrencelovens § 5a, Folketingstidende, Tillæg B, saml. 1999-2000, s.1287: ”Afgrænsningenaf det relevante marked kan føre til forskellige resultater afhængigt afdet konkurrenceretlige problem, der skal undersøges.”
99
efterfølgende marked, hvor virksomheden udnytter denne dominerende stillingtil at begrænse konkurrencen. Det er herefter nødvendigt at undersøge, omeftersalgsmarkederne kan afgrænses som to separate, men beslægtedemarkeder.412Nedenfor foretages først i afsnit 4.1.2.2 en vurdering af, hvorvidteftersalgsmarkederne kan adskilles fra det primære marked. Herefter afgrænsesi afsnit 4.1.2.3 det forudgående produktmarked for de reservedele, der ernødvendige for at reparere DSB IC3-togs motorer (TCD2015), og derefter i afsnit4.1.2.4 det beslægtede produktmarked for reparation og vedligehold afmotorerne i DSBs IC3-tog (TCD2015).4.1.2.2Kan eftersalgsmarkederne adskilles fra det primære marked?
413
Der kan, jf. afsnit 4.1.1 ovenfor, umiddelbart identificeres tre markeder i dennesag; henholdsvis det primære marked (produktion og udvikling af dieselmotorer)samt to eftersalgsmarkeder (ét for reparation og vedligehold og ét for dereservedele, der er nødvendige for at kunne agere på markedet for reparation ogvedligehold).Hvorvidt eftersalgsmarkederne for henholdsvis reservedele på den ene side ogreparation og vedligehold på den anden side udgør separate markeder, eller istedet skal betragtes under ét med det primære marked for udvikling ogproduktion af dieselmotorer, afhænger hovedsageligt af forbrugernes reaktionpå prisstigninger på de ydelser og produkter, der vedrørereftersalgsmarkederne.136Ifølge Domstolen vil eftersalgsmarkederne skulle betragtes under ét med detprimære marked, hvis brugeren kan substituere produkter og ydelser påeftersalgsmarkedet med andre produkter og ydelser produceret af andrefabrikater på det primære marked, eller hvis brugeren kan skifte til et andetprimært produkt med henblik på at undgå en eventuel prisstigning påeftersalgsmarkedet. Det fremgår således af Domstolens dom i CEAHR modKommissionen, at:”… reservedelsmarkedet for primærprodukter af et vist mærke ikke[kan]udgøre et særskilt marked i to tilfælde: for det første i tilfælde,hvor forbrugeren kan skifte til reservedele, som en anden fabrikant
414
415
136
Se XXVth Report on Competition Policy, COM(96)126 final, Pelikan/Kiocera pkt. 86, 87,Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked af 9. december 1997pkt. 56, Kommissionens beslutning af 13. december 2011 i sag COMP/C-3/39692 IBMMaintenance Service pkt. 21, 22 og 23 og sag T-427/08 CEAHR mod Kommissionen, 15.december 2010 pkt. 80, 96, 102 og 105.
100
har fremstillet, og for det andet tilfælde, hvor forbrugeren kan skiftetil et andet primært produkt for at undgå en prisstigning påreservedelsmarkedet.”137416Omvendt gælder, at hvis brugerenikkekan substituere produkter og ydelser påeftersalgsmarkedet med andre produkter og ydelser produceret af andrefabrikater, eller hvis en lille, men varig prisstigning på eftersalgsmarkederne ikkepåvirker brugernes efterspørgsel efter det primære produkt (eksempelvisgrundet høje switching costs, lock-in effekter eller hvis prisen på produkter ogydelser på de sekundære markeder har en lille betydning for efterspørgslen pådet primære marked), kan der afgrænses et eller flere separat(e)eftersalgsmarked(er).Følgende fremgår således af Kommissionens beslutning i IBM-sagen medhenvisning til Domstolens dom i CEAHR-sagen:”According to the case-law of the Court of Justice, an aftermarketconsisting of the secondary product (or services) of only one brand ofa primary product, such as IBM mainframes, would appear to be arelevant product market if: (a) swiching to secondary products ofother producers is not possible; and (b) there is high switching costsfor the primary product.”138418I den konkrete sag vurderes det, at såvel (a) og (b) nævnt ovenfor er opfyldt. Forat være aktiv på eftersalgsmarkedet er det nødvendigt at have adgang til enrække reservedele. Blandt disse reservedele findes en række unikke reservedele,der kun kan erhverves via Deutz. Det forhold, at reservedelene er unikke,medfører, at det ikke er muligt at substituere reservedelene med andrereservedele, produceret af andre fabrikater. Det fremgår således afmarkedsbeskrivelsens afsnit 3.3.3.2, at visse reservedele udelukkende kanerhverves via Deutz eller Deutz’ forhandlernetværk, samt at visse reservedeleikke kan kopieres.Endvidere gælder, at hvis (b)ikkeskulle være opfyldt, da skulle en lille, men varigstigning i prisen på de unikke reservedele medføre, at slutbrugeren udskiftededet primære produkt (motoren). Dette vurderes, jf. det af DSB oplyste i punkt160, ikke som en realistisk mulighed. DSB har over for styrelsen oplyst, at dethverken er muligt at udskifte motoren med en ny identisk motor, eller med enmotor af et andet mærke. Dette skyldes, at begge løsninger er så meget dyrere
417
419
137138
Se sag T-427/08 CEAHR mod Kommissionen, dom af 15. december 2010 pkt. 79, 80 og 84ff.Se sag COMP/C-3/39692 IBM Maintenance Service pkt. 23 med henvisning til sag T-427/08CEAHR mod Kommissionen, dom af 15. december 2010 pkt 79,80 og 84ff.
101
alternativer til reparation af den eksisterende motor at de først vil kunne kommepå tale, når motoren er slidt helt op.420Alene på denne baggrund vurderes det, at det primære marked kan adskilles fraeftersalgsmarkederne. Hertil kommer, jf. eksempelvis Hilti-sagen, at når visseøkonomiske aktører er specialiserede og kun er virksomme påeftersalgsmarkedet til et primært marked, udgør dette i sig selv et væsentligtindicium for, at der findes et særskilt marked for eftersalgsydelser. Såledesfremgår det af Hilti-sagen, at:”For så vidt særligt angår de bolte, hvis anvendelse i Hilti-værktøjerne er et væsentligt punkt i tvisten, står det således fast, atder siden 1960'erne findes uafhængige fabrikanter, heriblandtintervenienterne, der fremstiller bolte til anvendelse i boltepistoler.Visse af fabrikanterne har specialiseret sig og fremstiller kun bolte,enkelte af dem endog kun bolte, der særligt er tilpasset Hilti'spistoler. Denne omstændighed udgør i sig selv et væsentligt indiciumfor, at der findes et særskilt marked for Hilti-kompatible bolte.”139421I den konkrete sag kan det konstateres, at der findes en række aktører, herunderblandt andre underleverandører (som Fleco og de øvrige deltagere i konsortiet),Deutz forhandlere (som Equipco og DMN) samt producenter (som Mahle, BeruSystem, Federal Mongul, Borg Warner og Kolbenschmidt), der har specialiseretsig i at levere ydelser på eftersalgsmarkedet. Det kan endvidere konstateres, atikke alle af ovennævnte aktører er aktive på det primære marked for udvikling ogproduktion af motorer. Dette støtter vurderingen af, at der kan afgrænsesseparate eftersalgsmarkeder.Det vurderes samlet set, at kriterierne for, at eftersalgsmarkederne kan adskillesfra det primære marked, er opfyldt i denne sag. Der kan som følge herafafgrænses et primært marked for dieselmotorer til industrielt brug samt separateeftersalgsmarkeder for reparation og vedligehold af den relevante motor samtfor udbud af de reservedele, der er nødvendige at have adgang til for at kunneagere på markedet for reparation og vedligehold af den relevante motor.4.1.2.3Det forudgående produktmarked: udbud af unikke reservedele tilTCD2015 motoren, der kun kan erhvervs via Deutz
422
423
Ved afgrænsningen af det relevante produktmarked tages udgangspunkt i deprodukter eller tjenesteydelser, som den mulige konkurrencebegrænsendeadfærd vedrører. Dernæst afgrænse hvilke mulige øvrige produkter, der ersubstituerbare hermed.139
Se sag T-30/89 Hilti mod Kommissionen, pkt. 67.
102
424
Eftersalgsmarkedet kan overordnet afgrænses til at omfatte de ydelser, derrelaterer sig til den konkrete motor, og som leveres ”efter salget” af motoren.Disse ydelser omfatter:•
Udbud, det vil sige produktion og salg, af reservedele til motoren; herundergeneriske og særligt tilpassede reservedeleLevering af reservedele; generiske og særligt tilpassedeUdførelse af reparation og vedligeholdLogistiske opgaver
•
•
•
425
Konsortiets aktiviteter består dels i at levere reservedele til DSB således, at DSBkan benytte disse reservedele til at reparere motorerne i deres IC3-tog. Flecoleverer endvidere en række serviceydelser til DSB, herunder logistisk styring afindkøbsprocessen. For at kunne levere disse ydelser har konsortiet brug for at fåadgang til at købe de nødvendige reservedele. De nødvendige reservedele købesenten hos Deutz, via Deutz’ forhandlernetværk eller de producenter, derproducerer reservedelene.Det er således adgangen til reservedelene, der er nødvendig for konsortiet, ogdet er som følge heraf adgangen til reservedelene, der er udgangspunktet forafgrænsningen af det relevante produktmarked.Det skal herefter konkret undersøges, om adgang til reservedelene kan adskillesfra markedet for reparation og vedligehold, eller om undersøgelser afsubstitution tilsiger, at markedet skal afgrænses bredere som ét samletproduktmarked for samtlige eftersalgsydelser, jf. figur 8 nedenfor.
426
427
103
Figur 8: Afgrænsning af det relevante forudgående marked
Et samlet marked for:
Eftersalgsmarked
Eller:
428
EfterspørgselssubstitutionHvis adgang til reservedele samt reparation og vedligehold skal afgrænses som toseparate markeder og ikke som ét samlet produktmarked, skal det gælde, at derikke er efterspørgselssubstitution mellem ydelserne eller produkterne.Efterspørgselssubstitution mellem to produkter eller ydelser indebærer, atefterspørgslen efter et produkt eller en ydelse vil stige, såfremt prisen på etandet produkt eller ydelse stiger. Dette ud fra en betragtning om, at man kansubstituere en eventuel efterspørgsel efter den ene ydelse med efterspørgselefter den anden.I den konkrete sag skal det således vurderes, om udbud af unikke reservedelekan substitueres med reparation og vedligehold. Nogle former for reparation ogvedligehold vil formentligt være komplementært til reservedele (fx montering),mens andet er substitut (fx rensning, slibning, smøring osv.). Endvidere gælder,at det for visse reservedeles vedkommende vil være muligt at reparere fremforat udskifte denne, mens det for andre ikke vil være muligt. DSB har over forstyrelsen oplyst, jf. 160, at der altid vil være behov for nye reservedele, når enmotor skal renoveres.Det bemærkes endvidere, at Deutz selv vurderer, at det ikke er muligt atforetage istandsættelse uden anvendelse af nye dele, jf. eksempelvis e-mail fraden 4. august 2010 fra Deutz til DMN:[…] Wiewahrscheinlich ist eine Aufarbeitung der Altteile? OhneEinschuss Neuteile unmöglich, würde ich sagen […].140
429
430
140
Bilag 44, e-mail af 4. august 2010, Deutz til DMN.
104
[Hvor sandsynlig er en istandsættelse af de gamle dele? Udenanvendelse af nye dele umuligt, ville jeg sige.]141
431
Der er således kun i visse tilfælde efterspørgselssubstitution mellem reparationog vedligehold på den ene side og reservedele på den anden. I den konkrete sagvurderer DSB, at der er behov for levering af nye reservedele. Denne vurderingstøttes af Deutz, jf. ovenfor. På den baggrund kan det konkluderes, at der ikke iden konkrete sag altid er efterspørgselssubstitution mellem reparation ogvedligehold og udbud af reservedele. Ydelserne skal derfor som udgangspunktafgrænses som tilhørende separate, men beslægtede markeder.Komplementaritet – udbud af unikke reservedele og reparation og vedligeholdDet kan herefter overvejes, om produktet unikke reservedele og ydelsernereparation og vedligehold er så nært sammenfaldende, at markederne alligevelskal betragtes som et samlet marked.I Hilti-sagen142, der var en sag, der vedrørte markedet for fastgørelsessystemerinden for byggesektoren, har Retten blandt andet undersøgt, om markedet forbolte og markedet for boltepistoler var to særskilte markeder. Retten fastslog, atdet, hvad bolte angår, står fast, at der siden 1960'erne har eksisteret uafhængigefabrikanter, der har fremstillet bolte til anvendelse i boltepistoler. Visse affabrikanterne har specialiseret sig og fremstiller kun bolte, enkelte af dem endogbolte, der særlig er tilpasset Hiltis pistoler. Denne omstændighed udgør i sig selvet væsentligt indicium for, at der findes et særskilt marked for Hilti-kompatiblebolte.Det fremgår således at dommen i ovennævnte sag, at:”Der er ifølge Kommissionen tale om særskilte markeder, for selvompistolerne, patronmagasinerne og boltene har en indbyrdessammenhæng, er udbuds- og efterspørgselsbetingelserneforskellige.Den omstændighed, at der findes uafhængige fabrikanter, somfremstiller bolte og patronmagasiner, men som ikke fremstillerboltepistoler, viser, at der består forskellige udbudsbetingelser fordisse artikler. Desuden er visse fabrikanter af boltepistoler henvist tiluafhængige producenter af bolte og patronmagasiner, i det mindstefor så vidt angår en del af deres forbrugsgods. Visse uafhængige141142
432
433
434
Oversat af autoriseret translatør.Jf. Rettens dom i sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen.
105
boltefabrikanter leverer også bolte til fabrikanter af boltepistoler.Hvad angår efterspørgslen må køb af en boltepistol betragtes somen kapitalinvestering, som under normale omstændigheder benyttesog afskrives over en længere periode. Patronmagasiner og bolteudgør derimod løbende udgifter for brugerne og indkøbes på linjemed andre løbende fornødenheder. Pistoler og forbrugsgodsindkøbes ikke sammen.”143435Det skal på den baggrund undersøges, om reservedele og reparation ogvedligehold erperfektkomplementære. Det vil sige, at det skal undersøges, omreservedele på den ene side og reparation og vedligehold på den anden side, udfra en vurdering af forholdene på markedet på ”produktionsmæssigt niveau”, erså tæt sammenhørende, at det ud fra en praktisk funderet betragtning ikke givermening at afgrænse separate markeder.Hvis udbud af reservedele og ydelserne reparation og vedligehold i praksisikkekan adskilles, og derfor nødvendigvis skal udbydes af den samme operatør (erperfekt komplementære), vil reservedele og reparation og vedligehold skulleafgrænses som ét samlet marked. Hvis udbud af reservedele og ydelsernereparation og vedligehold omvendt ikke er perfekt komplementære, og såledesikke nødvendigvis skal udbydes af samme operatør, da vil reservedele ogreparation og vedligehold skulle afgrænses som separate, men beslægtedemarkeder.Som der fremgår af markedsbeskrivelsen, jf. afsnit 3.3.3, findes der flereeksempler på aktører, der alene er aktive på markedet for reparation ogvedligehold, men som ikke selv udbyder reservedele. Fleco er et eksempel på ensådan aktør, der sourcer reservedele fra forskellige producenter til slutbrugerne,der herefter anvender reservedelene i deres motorer. De øvrige deltagere frakonsortiet samt virksomhederne i Deutz’ forhandlernetværk, herunder Equipcoog DMN, er andre eksempler. Tilsvarende er der også eksempler på producenter,eksempelvis Mahle, Beru System, Federal Mongul, Borg Warner ogKolbenschmidt,derproducererreservedele,menikkeudførerreparationsopgaver.Der findes således økonomiske aktører, der kun er aktive på det eneeftersalgsmarked. Det er således muligt – rent produktionsmæssigt – at adskilleudbud af reservedele fra ydelserne.
436
437
438
143
Jf. Rettens dom i sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen pkt. 18.
106
439
På baggrund af det ovenstående kan det sammenfattende konkluderes, at udbudaf reservedele og reparation og vedligeholdikkeer så komplementære, atydelserne ud fra denne betragtning tilhører samme marked.I denne sag skal der derfor konkret afgrænses et separat marked for udbud afreservedele samt et separat marked for reparation og vedligehold.4.1.2.3.1Yderligere opdeling af det forudgående produktmarked
440
441
Det skal i forlængelse af ovenstående herefter undersøges, hvorvidt detforudgående produktmarked kan afgrænses snævert til udbud af unikkereservedele til den relevante motor, der kun kan skaffes via Deutz, eller om detforudgående produktmarked skal afgrænses bredere til endvidere at omhandleudbud af andre reservedele.EfterspørgselssubstitutionDet fremgår af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevantemarked, at:”Markedet for sekundære produkter, fx reservedele, kan bliveafgrænset snævert, når foreneligheden med det primære produkt eraf stor betydning. Problemerne med at finde kompatible sekundæreprodukter samt de primære produkters høje priser og lange levetidkan gøre de relative prisstigninger på sekundære produkter rentable.Der kan ske en anden markedsafgrænsning, hvis der er mulighed foren betydelig substitution mellem de sekundære produkter, eller hvisde primære produkters egenskaber giver mulighed for en hurtig ogdirekte forbrugerreaktion på relative prisstigninger på de sekundæreprodukter.”.144
442
443
Det fremgår således, at et produktmarked for reservedele kan afgrænsessnævert, når det ikke er muligt at substituere reservedelene med reservedele afet andet mærke, eller hvis relative prisstigninger på reservedelene ikkemedfører, at det primære produkt udskiftes.I den konkrete sag findes der reservedele produceret af Deutz eller for Deutz,som det ikke er muligt at substituere med reservedele produceret af andre. Detfremgår således af markedsbeskrivelsens afsnit 3.3.1.1, at der findes en rækkereservedele, der er specielt udviklet til TCD2015 motorens særligespecifikationer. Det fremgår endvidere, at visse af disse er kopierbare, hvilketbetyder, at det er muligt for andre producenter at producere ”funktionelt144
444
Jf. Kommissionens retningslinjer for afgrænsning af det relevante marked pkt. 56
107
identiske” reservedele. De kopierbare reservedele kan derfor formentligtsubstitueres med reservedele af andre mærker. Det fremgår endeligt af afsnit3.3.1.1 – og yderlige uddybet i afsnit 3.3.1.2 – at der findes reservedele, som detaf forskellige årsager ikke er muligt at kopiere.445Således findes der reservedele, der er nødvendige for at reparere TCD2015motoren, der ikke kan tilvejebringes andre steder end gennem Deutz eller Deutz’forhandlernetværk. Disse reservedele er således unikke, og der kan derforafgrænses et særskilt marked for disse reservedele.Det bemærkes i denne sammenhæng, at DMN, jf. eksempelvis punkt 213, selvvurderer, at omkring 30 pct. af de reservedele, der skal benyttes til den samlederenoveringsopgave, er unikke reservedele, der ikke kan erhverves andetstedsend hos Deutz. Det fremgår således af en e-mail fra 28. juli 2010, at:”[…] In accordance with [NAVN] analyse the Deutz unique part arearound 30% of these kits.[…]In a few weeks they [DSB, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsenstilføjelse] need to become aware of that they will not be able tosource the part else ware […].”145447Det bemærkes endvidere, at Deutz vurderer, at der ikke findes kopiproducenter,jf. punkt 223:Die Teile sind nicht angefragt and es gibt keine Nachbauer.Wiewahrscheinlich ist eine Aufarbeitung der Altteile? OhneEinschuss Neuteile unmöglich, würde ich sagen.FAZIT: Fleco ist nicht in der Lage im großen Stil Teile fürGrundüberholungen zu liefern. Das können wir im Momentausschliessen.[…]”146-[Delene er ikke efterspurgt, og der findes ingen kopiproducent. Hvorsandsynlig er en istandsættelse af de gamle dele? Uden anvendelseaf nye dele umuligt, ville jeg sige.FACIT: Fleco er ikke i stand til i stort omfang at kunne levere dele til
446
145146
Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN interntBilag 44, e-mail af 4. august 2010, Deutz til DMN.
108
almindelig istandsættelse. Det kan vi udelukke p.t.]147448Det bemærkes endvidere, at Deutz blokerer en lang række reservedele, jf. punkt216 og 217:”[LISTE MED BLOKEREDE RESERVEDELE UDELADT]”148Det bemærkes endvidere, at DMN vurderer, at alle leveringskanalerne erlukkede, og at DMN kan tage situationen med ro, da Fleco dermed har et stortproblem, jf. punkt 225:“Like mentioned on the phone [NAVN] & [NAVN].. […] nobody elsetry to source the DSB key components.. […]Lets be relaxed... Fleco & Equipco have ahuge problem now.. […]Lets keep the price.. and see how the situation develops..[…]”149
449
450
Det bemærkes endvidere, at DMN vurderer, at såfremt Deutz ikke levererreservedelene til Equipco, vil DMN vinde ordren på de unikke reservedele, jf.punkt 214:”IfDeutz will not supply Equipco will these parts we should be able to pickup the Deutz unique parts business in anyway”150
451
Det bemærkes endelig, at DMN vurderer, at DSB i løbet af få uger vil indse, at deikke kan købe de unikke dele andre steder end hos Deutz, jf. punkt 214:“In a few weeks they need to become aware of that they will not beable to source the part else ware and then we should be there with afriendly face and pick up the business with reasonable margin.”151
452
I den konkrete sag gælder endvidere, at prisen på det primære produkt(motoren) er så meget højere end prisen på de sekundære produkter(reservedele og reparation), at små, men varige prisstigninger på de sekundæreprodukter, ikke vil kunne forventes at føre til at skift i det primære produkt. Derhenvises til punkt 419 samt markedsbeskrivelsens punkt 160. På den baggrund147148
Oversat af autoriseret translatør.Bilag 43, e-mail af 22. juli 2010, DMN, blocked parts.149Bilag 46, e-mail af 4. august, DMN internt.150Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN internt151Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN internt
109
kan det forudgående produktmarked afgrænses snævert til udbud af de unikkereservedele, det vil sige reservedele til TCD2015 motoren, der kun kan erhvervesvia Deutz.UdbudssubstitutionVed vurderingen af det relevante marked kan der som nævnt endvidere læggesvægt påudbudssubstitution.152Det fremgår af Kommissionens meddelelse omafgrænsning af det relevante marked, at udbudssubstitution forudsætter, at:”… leverandørerne, som reaktion på små varige prisstigningeromgående kan omstille produktionen til de relevante produkter ogmarkedsføre dem på kort sigt…”153
453
454
I nærværende sag vil udbudssubstitution forudsætte, at aktører, der ikke pånuværende tidspunkt udbyder reservedele til TCD2015 motoren i konkurrencemed Deutz, vil begynde at producere de relevante reservedele, hvis disseudsættes for små varige prisstigninger. Visse af de reservedele, der er relevantefor denne sag, er unikke, idet de udelukkende kan erhverves via Deutz, jf. afsnit3.3.1.2, hvoraf det fremgår, at der i den konkrete sag findes unikke reservedele,hvor sikkerhedsmæssige hensyn eller manglende kendskab til reservedeleneseksakte specifikationer umuliggør kopiering. Endvidere findes reservedele, somdet økonomisk ikke er rentabelt at opstarte en produktion af.Det vil derfor være relevant på produktsiden at segmentere reservedelene igeneriske reservedele, der kan tilvejebringes via mange forskelligeforsyningskanaler samt unikke reservedele, der udelukkende kan erhverves viaDeutz eller Deutz’ forhandlernetværk.Undersøgelserne af efterspørgsels- og udbudssubstitutionen peger såledessammenfattende på, at der kan afgrænses et produktmarked forunikkereservedele til TCD2015 motoren, der kun kan erhverves via Deutz.4.1.2.3.2Praksis
455
456
457
Det kan herefter være relevant at undersøge konkurrencemyndighedernespraksis på området. Der er i praksis truffet en række afgørelser om afgrænsning
152
Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked af 9. december 1997,punkt 20-23.153Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked af 9. december 1997,punkt 20. Det fremgår, at kort sigt betegnes som”en periode, hvor der ikke sker nogenvæsentlige tilpasninger af de materielle og immaterielle aktiver”
110
af produktmarkedet i sager om levering af eftersalgsydelser til et primærtprodukt af et specifikt mærke, jf. nedenfor.458Hugin-sagen154handler om, at kasseapparatsproducenten Hugin nægtede atlevere reservedele til en virksomhed, der erhvervede sig ved at udbydereparation og vedligehold af Hugin kasseapparater.Det fremgår af Domstolens dom i Hugin-sagen, at:”Der eksisterer derimod et særskilt marked for Hugin reservedele pået andet plan, nemlig for så vidt angår de uafhængige virksomheder,der har specialiseret sig i vedligeholdelse og reparation afkasseapparater, i hovedreparation og salg af brugte apparater og iudlejning af apparater.Disse virksomheder optræder på markedet som købere afreservedele til anvendelse i de forskellige former for virksomhed, deudøver. De må have sådanne dele for at kunne yde brugerne afkasseapparater service i form af vedligeholdelse og reparation, samtfor at kunne hovedreparere brugte apparater, der atter skal sælgeseller udlejes. Virksomhederne skal også bruge reservedele tilvedligeholdelse og reparation af egne nye eller brugte apparater,som de har udlejet. Det er desuden ubestridt, at der er en særligefterspørgsel efter Hugin-reservedele, eftersom disse dele ikke kanerstattes af reservedele til kasseapparater af andre fabrikater.Det er derfor markedet for Hugin-reservedele med uafhængigevirksomheder som købere, der anses for det relevante marked medhenblik på anvendelsen af artikel 86 på sagens faktiskeomstændigheder. Det er på dette marked, det påståede misbrugskal have fundet sted.”155[Egen understregning]460Det fremgår således, at der i Hugin-sagen blev afgrænset et meget snævertproduktmarked, idet det relevante marked blev afgrænset til reservedele tilHugin kasseapparater og ikke blot reservedele til kasseapparater.Samme afgrænsning er endvidere anvendt i dansk praksis, jf. Konkurrencerådetsafgørelse i sagen Viterra Energy Service’ vilkår for salg af
459
461
154155
Sag 22/78, Hugin Kassaregister AB og Hugin Cash Registers Ltd. mod Kommissionen.Ibidem, præmis 7 og 8.
111
varmefordelingsmålere,156Konkurrenceankenævnet157.462
som
senere
blev
stadfæstet
af
Viterra-sagen handler om, at en producent af varmefordelingsmålere ikke villesælge deres varmefordelingsmålere til en andelsforening, medmindreandelsforeningen samtidig lod producenten udarbejde foreningensvarmeregnskab.Den gældende lovgivning indeholdt et krav om, at der ved udskiftning afvarmefordelingsmålere skulle anvendes målere af samme fabrikat som deallerede installere. Lovgivningen havde den konsekvens, at aktører påeftersalgsmarkedet – der blandt andet inkluderede ydelser som udarbejdelse afvarmeregnskab, aflæsning og vedligehold af målere – var afhængige af at haveadgang til varmefordelingsmålere af et specifikt mærke for at kunne udøve deresaktiviteter på eftermarkedet.I ovennævnte sag blev det fastslået, at markedet for varmefordelingsmålerekunne afgrænses snævert til varmefordelingsmålere at et specifikt mærke ogikke blot til varmefordelingsmålere. Det fremgår således, at:”Når det drejer sig om udskiftning og supplering af målere er derderfor ved de offentlige regler skabt en monopolsitutation for hvertmærke/fabrikat i de ejendomme, hvor de er installeret. Detrelevante produktmarked i denne sag er derfor de af Viterraanvendte varmefordelingsmålere af mærket ”Doprimo” tiludskiftningafalleredeinstalleredeelektroniskevarmefordelingsmålere.”158
463
464
465
Samme afgrænsning ses endelig at være anvendt i nyere praksis, jf. IBM-sagen159samt Ceahr-sagen160, jf. nedenfor.IBM-sagen, der er en tilsagnssag, handler om et primært marked forstoreservere til erhvervsbrug.I tilknytning til dette primære marked finderKommissionen, at der kan afgrænses to relevante eftersalgsmarkeder; ét for de
466
156
Sag 2:801-434/cga/industri Viterra Energy Service’ vilkår for salg af varmefordelingsmålere,Konkurrencerådets afgørelse af 31. maj 2000.157Sag 00-122.075 Viterra Energy Service A/S mod Konkurrencerådet. Konkurrenceankenævnetskendelse af 27. februar 2001.158Sag 2:801-434/cga/industri Viterra Energy Service’ vilkår for salg af varmefordelingsmålere,Konkurrencerådets afgørelse af 31. maj 2000 pkt. 50-51.159Sag COMP/C-3/39692 IBM Maintenance Service.160Sag T-427/08 CEAHR mod Kommissionen, dom af 15. december 2010.
112
inputs, der er nødvendige for at vedligeholde de relevante servere, og ét forvedligehold af de relevante servere. Følgende fremgår således af sagen:”Different product markets may be defined in this case. There is aprimary market for large corporate servers, on which IBM sells itsmainframes. In addition, two relevant aftermarkets which areadjacent to the primary market for large corporate serves might alsobe considered. A first adjacent product market is the market forthose inputs required for the maintenance of IBM mainframes whichonly IBM can supply. A second possible adjacent product market isthe provision of IBM mainframe hardware and operating systemsoftware maintenance services. IBM inputs required formaintenance of IBM mainframes are a necessary input in adownstreammarketformaintenanceservices.”161[Egenunderstregning]467I sagen udtrykker Kommissionen betænkeligheder ved, at IBM muligvis harmisbrugt sin dominerende stilling på markedet ved at have nægtet at givetilstrækkelig adgang til visse inputs, der var påkrævede for vedligeholdelse afIBM’s såkaldte ”mainframe hardware”162og operativsystemer. Kommissionenfinder således, at der kan afgrænses et produktmarked for de inputs, der ernødvendige for at vedligeholde IBMs mainframes. Det fremgår, at:”On the basis of the initial findings of the investigation and withouthaving reached a definitive view, the Commission concluded in thePreliminary Assessment that relevant product aftermarkets might beidentified for inputs needed in order to provide maintenance servicesto IBM mainframes which cannot be sources outside IBM and forhardware and operating system software maintenance services forIBM mainframes.”163[Egen understregning]468CEAHR-sagen omhandler en klage til Retten fra en europæisk forening foruafhængige urreparatører (CEAHR). CEAHR klagede over Kommissionensbeslutning om at afvise CEAHRs klage over en række schweiziske urproducentersafslag på levering af reservedele til CEAHRs medlemmer.Kommissionen begrundede bl.a. sit afslag i, at de to eftersalgsmarkeder,henholdsvis reservedelsmarkedet og markedet for service og vedligeholdelse af161162
469
Sag COMP/C-3/39692 IBM Maintenance Service, pkt. 20.”Mainframes” er store, kraftfulde erhvervsservere, der oftest bruges til at behandle storemængder af informationer ved høj hastighed. ”Mainframes” imødekommer en helvirksomheds behov i stedet for kun at imødekomme en enkeltbrugers.163Ibidem Para. 23.
113
ure, ikke udgjorde særskilte markeder, men at eftersalgsmarkederne skullebetragtes som en del af primærmarkedet, hvorfor der ikke forelå endominerende stilling.470Retten annullerede Kommissionens afvisning af klagen og konkluderede blandtandet,atat Kommissionen ikke havde bevist, at forbrugeren, ved en prisstigning påreservedelsmarkedet eller på markedet for service og vedligeholdelse, kanskifte til en anden udbyder af reservedele, eller kan og vil skifte til et andetprimærprodukt,at Kommissionen derfor ikke kunne konkludere, at disse markeder ikkeudgjorde særskilte markeder,at når visse økonomiske aktører er specialiseret og alene aktive på eteftersalgsmarked, er det et væsentligt indicium for, at der findes etsærskilt marked, ogat det ikke kan udelukkes, at Kommissionen var kommet frem til, at deschweiziske urfabrikanter indtog en dominerende stilling på markedernefor deres egne specifikke reservedele, hvis Kommissionen havde foretagetde relevante analyser.
atat
at
471
Det fremgår således af praksis, at der kan afgrænses snævre produktmarkeder tilreservedele eller inputs af et specifikt mærke, når reservedelene er nødvendigefor de virksomheder, der er aktive på et marked for reparation og vedligehold, oghvis det ikke er muligt at substituere reservedelene.4.1.2.3.3Deutz’ bemærkninger til inddraget praksis
472
Deutz anfører, at den praksis, der inddrages ovenfor, ikke er relevant forvurderingen af Deutz’ adfærd i denne sag. Dette skyldes, at de reservedele, somFleco og konsortiet skal benytte for at kunne udføre renovering af DSBs IC3-togmotorer, kan erhverves via flere forsyningskanaler og derfor ikke er etnødvendigt input.164Deutz anfører vedrørende:•Sag 22/78, Hugin Kassaregister AB og Hugin Cash Registers Ltd. modKommissionen:At det i Hugin-sagen gælder, at ingen uafhængigeforhandlere nogensinde havde solgt Hugin reservedele, samt atreservedelene i Hugin-sagen var beskyttet af copyright. Dette gør sig ikke
473
164
Bilag 71. Deutz bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen fra 21. september 2012.
114
gældende i nærværende sag, hvorfor Hugin-sagen ikke er relevant atinddrage.•Sag 2:801-434/cga/industri Viterra Energy Service’ vilkår for salg afvarmefordelingsmålere, Konkurrencerådets afgørelse af 31. maj 2000:Atdet i Viterra Energy Service-sagen gælder, at offentlig regulering havdeskabt et monopol for hvert mærke af varmefordelingsmålere. Dette gør sigikke gældende i nærværende sag, hvorfor Viterra Energy Service-sagen ikkeer relevant at inddrage.•Sag COMP/C-3/39692 IBM Maintenance Service:At det i IBM-sagengælder, at det krævede væsentlige investeringer samt indsigt i IBMsteknologi – som IBM anførte er beskyttet af immaterielle rettigheder – atetablere sig på markedet for de inputs, der var påkrævede forvedligeholdelse af IBM’s såkaldte ”mainframe hardware ”. Dette gælderikke i nærværende sag, hvorfor IBM-sagen ikke er relevant at inddrage.•Sag T-427/08 CEAHR mod Kommissionen, dom af 15. december 2010:Atdet i CEAHR-sagen gælder, at det ikke er muligt at skifte til en andenudbyder af reservedele ved små, men varige stigninger. Dette gør sig ikkegældende i nærværende sag, hvorfor CEAHR-sagen ikke er relevant atinddrage.474Hertil bemærkes, at det for de ovenfor refererede sager gælder, at der, i alle firesager, er afgrænset et input på et forudgående marked, der er nødvendigt for atvære aktiv på et beslægtet marked. Det gælder endvidere, at dette input ikkekan substitueres. I Hugin-sagen skyldes det, at inputtet er beskyttet af copyright,i Viterra Energy Service-sagen er det offentlig regulering, i IBM-sagen er detøkonomiske omstændigheder samt beskyttelse af immaterielle rettigheder,mens det i CEAHR-sagen er, at der ikke findes alternative udbydere af denødvendige reservedele.Den refererede praksis viser, athvisder kan afgrænses et forudgående markedfor et input, der er nødvendigt for at udøve sine aktiviteter på et beslægtetmarked, da kan det forudgående marked afgrænses snævert.I nærværende sag er det således af afgørende betydning, hvorvidt der findesunikke reservedele, når det forudgående marked skal afgrænses. Hvis derikkefindes unikke reservedele vil der formentligt findes substitutionsmuligheder forsamtlige reservedele, hvorfor markedet formentligt skal afgrænses bredere.Omvendt gælder det, at hvis der findes unikke reservedele, da kan der afgrænseset særskilt marked for disse reservedele.Deutz’ vurdering af den refererede praksis bygger på en forudsætning om, at deri nærværende sagikkefindes unikke reservedele.
475
476
477
115
478
Markedsbeskrivelsens afsnit 3.3.1.1 og yderlige uddybet i afsnit 3.3.1.2 viserimidlertid, at dererreservedele, der er unikke. Det fremgår, at der er stor forskelpå, hvordan reservedele til TCD2015 motoren tilvejebringes. Nogle reservedeleer generiske og kan tilvejebringes via en lang række producenter ellerforhandlere. Andre reservedele er særligt tilpasset TCD2015 motoren og kanderfor – som udgangspunkt – udelukkende tilvejebringes via Deutz eller Deutz’forhandlernetværk. Det skyldes, at disse reservedele er udviklet og produceretenten af Deutz eller på ordre for Deutz. De tilpassede reservedele kan endvidereopdeles i reservedele, der kan kopieres og reservedele, der ikke kan. Dereservedele, der ikke kan kopieres, er unikke reservedele. Det bemærkes i dennesammenhæng, at DMN, jf. eksempelvis punkt 213, også vurderer, at der findesreservedele, der er unikke. Således fremgår det af en e-mail fra 28. juli 2010, atDMN vurderer, at omkring 30 pct. af de reservedele, der skal benyttes til densamlede renoveringsopgave, er unikke reservedele, som ikke kan skaffes andresteder fra:”[…] In accordance with [NAVN] analyse the Deutz unique part arearound 30% of these kits.[…]In a few weeks they [DSB, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsenstilføjelse] need to become aware of that they will not be able tosource the part else ware […].”165
479
Tilsvarende vurderer Deutz, jf. eksempelvis punkt 222, at der er reservedele,hvor der ikke eksisterer kopiproducenter eller alternative leverandører. Følgendefremgår blandt andet af e-mail fra Deutz til DMN af 4. august 2010:
”[…] [NAVN]hat noch mal unterstrichen, dass wir am Anfang desJahres für alle diese teile Alternativlieferanten gesucht haben […]und wir keine gefunden haben!Die Teile sind nicht angefragt and es gibt keine Nachbauer […]”166[[NAVN] har endnu en gang understreget, at vi i begyndelsen af årethar forsøgt at finde alternative leverandører af alle disse dele […] ogvi har ikke fundet nogen!
165166
Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN internt.Bilag 44, e-mail af 4. august 2010, Deutz til DMN.
116
Delene er ikke efterspurgt, og der findes ingen kopiproducent.1674.1.2.3.4Konklusion – det forudgående produktmarked
480
Det fremgår af det ovenstående, atudbud af unikke reservedele til TCD2015motoren, der kun kan erhverves via Deutz,kan afgrænses som et særskiltproduktmarked.Det fremgår i den forbindelse, at der ikke er tilstrækkelig medefterspørgselssubstitution mellem udbud af reservedele på den ene side ogreparation og vedligehold på den anden til, at ydelserne skal afgrænses som etsamlet produktmarked for eftersalgsydelser.Det fremgår endvidere, at der ikke er en sådan (perfekt) komplementaritetmellem udbud af reservedele på den ene side og reparation og vedligehold påden anden til, at produktmarkederne alligevel skal afgrænses under ét som etsamlet produktmarked for eftersalgsydelser.Det fremgår endvidere, at udbud af reservedele i den konkrete sag kanafgrænses snævert til unikke reservedele, der kun kan erhverves via Deutz. Detfremgår således, at der i den konkrete sag er reservedele, der ikke kansubstitueres med reservedele af andre mærker, at der er reservedele, der ikkekan kopieres, og at der er reservedele, hvor der ikke findes andreforsyningskanaler end Deutz.Det fremgår endvidere, at praksis på området støtter, at der i denne sag kanafgrænses et snævert forudgående produktmarked for udbud af unikkereservedele til TCD2015 motoren, der kun kan erhverves via Deutz.Det fremgår endelig af markedsbeskrivelsen, afsnit 3.3.3.2, at det er enforudsætning for at kunne konkurrere på markedet for reparation ogvedligehold, at der er adgang til de unikke reservedele.4.1.2.4Det beslægtede produktmarked
481
482
483
484
485
486
Formålet med at afgrænse det beslægtede produktmarked er at undersøge deydelser, hvor Deutz’ leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket har eneventuel virkning. Markedet afgrænses således for at undersøge, for hvilkeydelser konkurrencen begrænses som følge af Deutz’ adfærd på det forudgåendemarked.
167
Oversat af autoriseret translatør.
117
487
Udgangspunktet for denne sag er, at DSB skal have repareret deres TCD2015motorer. Det er således de ydelser, der er forbundet ved reparation af dennemotor, der er udgangspunktet for afgrænsningen af det beslægtedeproduktmarked.Reparation og vedligehold af den relevante motor består af en række delydelser.Herunder levering af reservedele (generiske og særligt tilpassede) til motorensamt udførelse af reparation af motoren. Disse delydelser kan enten betragtessamlet som tilhørende ét marked for reparation og vedligehold af den relevantemotor, eller de kan betragtes hver for sig som tilhørende adskilte markeder.I den konkrete sag ønsker et konsortium adgang til den del af markedet forreparation og vedligehold, der omfatter levering af reservedele. I tilknytninghertil skal konsortiet endvidere styre logistikken omkring leveringen afreservedelene. Udførelse af reparationerne forestås i den konkrete sag af DSB, jf.markedsbeskrivelsens punkt 194.Det skal derfor undersøges, om det relevante beslægtede produktmarked skalafgrænses til netop de ydelser, som konsortiet ønsker at udbyde, eller om detbeslægtede produktmarked omfatter enten færre eller flere typer af ydelser.Det er i den forbindelse ikke afgørende, om delydelserne kan betragtes som étsamlet beslægtet marked, eller om delydelserne i stedet skal betragtes somsammenhængende beslægtede markeder. Det afgørende er, hvorvidt Deutz’adfærd på det forudgående marked har en konkurrencebegrænsende virkning påde enkelte delydelser.4.1.2.4.1Efterspørgselssubstitution
488
489
490
491
492
Levering af reservedele er som nævnt en delydelse på markedet for reparationog vedligehold af TCD2015 motoren. Hvis markedet for reparation og vedligeholdud fra enefterspørgselssubstitutionsbetragtningskal segmenteres i forhold til deforskellige delydelser på markedet, snarere end at betragtes som et samletmarked, skal det ikke være muligt at substituere delydelserne med hinanden.Hvis der er efterspørgselssubstitution mellem ydelserne, vil det indebære, atslutbrugeren – i denne sag DSB – vil være i stand til at substituere en delydelsemed en anden. Det skal eksempelvis være muligt at substituere levering afreservedele med udførelse af reparation. Dette vurderes ikke umiddelbart atvære tilfældet. Det vurderes således ikke, at efterspørgslen efter eksempelvislevering af reservedele vil stigem, såfremt prisen på reparationer stiger. Dettetaler umiddelbart for, at markedet skal segmenteres i delydelser.
493
118
494
Det vil herefter være relevant at undersøge, om delydelserne har en indbyrdeskomplementaritet, der gør, at ydelserne alligevel skal betragtes som en del af étsamlet marked.I den konkrete sag vurderes det, at efterspørgslen efter delydelserne er afledt afefterspørgslen efter reparation og vedligehold. Således vil DSB, når deefterspørger reparation og vedligehold af en motor, samtidig efterspørge såvelreservedele som udførelse af reparation. Det vurderes i den sammenhæng, atdet er nødvendigt at have adgang til samtlige ydelser, såfremt man skal haverenoveret en motor. Det er således ikke muligt for DSB at få repareret motoren,medmindre DSBbådekan få leveret de nødvendige reservedeleogkan få udførtselve reparationen.Samtidig vil det ikke være muligt for deltagerne i konsortiet at afslutte opgavenmed reparation og vedligehold, medmindre der også er adgang til de unikkereservedele.Det følger heraf at nægtes levering af unikke reservedele, der kun kan erhvervesvia Deutz, da vil det ikke være muligt at få udført den samlede reparation afmotoren. Dermed vil en leveringsnægtelse, der udelukker konkurrencen på endelydelse, samtidig begrænse konkurrencen på de andre delydelser.Dog bemærkes, at det i visse tilfælde vil være muligt for slutbrugeren at ”levere”eller indkøbe visse af ydelserne selv. I andre tilfælde vil et konsortium afvirksomheder i fællesskab have adgang til delydelserne. I forhold til nærværendesag vil DSB eksempelvis selv forestå udførelsen af reparationen, mens konsortietskal levere de øvrige ydelser. Dette ændrer dog ikke ved, at man samlet skal haveadgang til samtlige delydelser, før motoren kan blive renoveret. Det vil medandre ord ikke være muligt for DSB at få repareret deres motorer, medmindre de(også) har adgang til de nødvendige unikke reservedele, der kun kan erhvervesvia Deutz.Ud fra et efterspørgselssynspunkt indikerer det forhold, at ydelserne erindbyrdes komplementære, at ydelserne kan betragtes som værende en del afsamme marked.4.1.2.4.2Udbudssubstitution
495
496
497
498
499
500
For så vidt angårudbudssubstitutionvurderes denne ikke at have betydning forvurderingen af, om markedet skal afgrænses til henholdsvis markedet forlevering af reservedele og markedet for udførelse af reparation og vedligehold.Det skyldes, at (de unikke) reservedele udelukkende kan erhverves via Deutz.Ifølge markedsbeskrivelsens afsnit 3.3.3.2 kan disse reservedele ikke leveres afandre end Deutz og Deutz’ producenter. Det er således ikke sandsynligt, at en
119
konkurrerende aktør af ydelser på beslægtede markeder begynder at udbydereservedelene ved en lille, men varig stigning i priserne på 5-10 pct.1684.1.2.4.3Deutz’ bemærkningerproduktmarkedtilafgræsningafdetbeslægtede
501
Deutz anfører, at der er stor forskel på, om man skal reparere eller renovere endieselmotor, samt at der er stor forskel på hvilke reservedele, man efterspørgerved udførelse af de to services. Deutz mener derfor, at der, ved afgrænsning afdet beslægtede produktmarked, skal skelnes mellem forskellige former forreparationsarbejde. Det fremgår såldes, at Deutz mener, at delydelsenreparation skal segmenteres i fire produktmarkeder: (i) Generel vedligeholdelseeller service, (ii) løbende vedligeholdelse, (iii) renovering og (iv) revision.169Derhenvises til afsnit 3.3.2, hvor de fire former for reparationsarbejde er yderligerebeskrevet.Hertil skal det bemærkes, at markedsafgrænsningen i en sag efterkonkurrencereglerne ikke tjener sit eget formål. Markedsafgrænsning foretagesmed henblik på at undersøge konkurrenceforholdene på markedet. I denne sagfor at undersøge, om der findes virksomheder, der vil være i stand til at yde etkonkurrencemæssigt pres på Deutz i forhold til levering af de ydelser, der skalleveres i forbindelse med reparationsopgaven af DSBs TCD2015 motorer.Udgangspunktet for denne sag er, at DSB skal have repareret deres TCD2015motorer. Dette reparationsarbejde forudsætter levering af en række delydelser,herunder levering af reservedele samt udførelse af reparation. Delydelserne erindbyrdes komplementære, jf. punkt 4.1.2.4.1 ovenfor. Dette betyder, at manikke kan udføre den samlede reparationsopgave uden at have adgang til alledelyderser. Det beslægtede produktmarked afgrænses derfor samlet tilreparation og vedligehold af Deutz TCD2015 motorer.Den reparation, som DSB skal have udført, forudsætter levering af en rækkereservedele, der ikke kan erhverves andre steder end via Deutz eller Deutz’forhandlernetværk. Deutz er dermed dominerende for så vidt angår dennedelydelse. Da delydelserne er komplementære, er Deutz’ leveringsnægtelseegnet til at begrænse konkurrencen på det samlede marked for reparation ogvedligehold af TCD2015 motoren. Dette gælder, uanset om delydelsenreparation og vedligehold segmenteres yderligere i forhold til hvilken slagsreparation, der er tale om. Dermed kan spørgsmålet om, hvorvidt denneyderligere segmentering skal foretages lades stå åben.168
502
503
504
Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked af 9. december 1997,punkt 20-23.169Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012
120
4.1.2.4.4
Konklusion – det beslægtede produktmarked
505
Det vurderes på baggrund af ovenstående, at der i nærværende sag kanafgrænses ét relevant, beslægtet produktmarked. Det drejer sig omproduktmarkedet forreparation og vedligehold af Deutz TCD2015 motorer.Markedet dækker over en række delydelser, der blandt andet omfatter leveringaf (såvel generiske samt unikke) reservedele til den relevante motor samtudførelse af reparation og vedligehold af samme motor.Det kan overvejes, om det beslægtede produktmarked for reparation ogvedligehold skal segmenteres i henholdsvis levering af reservedele og udførelseaf reparation og vedligehold. Det har imidlertid ingen betydning for den konkretesag, hvorfor vurderingen heraf kan lades stå åben. Det afgørende er, atdelydelserne på det eller de beslægtede markeder er sammenhængende, og atDeutz’ adfærd på det forudgående marked har en konkurrencebegrænsendevirkning på de enkelte delydelser.4.1.3De relevante geografiske markeder
506
507
4.1.3.1
Indledning
508
Ved det geografiske marked forstås det område, hvor de deltagendevirksomheder er involveret i udbud og efterspørgsel efter produkter og/ellertjenesteydelser, som har tilstrækkelig ensartede konkurrencevilkår, og som kanskelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene dér er megetanderledes. I afgrænsningen kan eksempelvis inddrages forbrugerpræferencer,forskelle i kvalitet, pris, leveringsbetingelser, beskatning eller sprog.170Den geografiske markedsafgrænsning foretages for at undersøge, om der i andregeografiske områder findes virksomheder, der kan betragtes som alternativeforsyningskilder til forbrugerne, samt om kunderne vil skifte til leverandørerandre steder på kort sigt, uden at dette medfører særligt store omkostninger.171De berørte produkter udgøres i nærværende sag af henholdsvisdet forudgåendeproduktmarked,som kan afgrænses til markedet forudbud af unikke reservedeletil Deutz TCD2015 motoren, der kun kan erhverves via Deutz,og afdetbeslægtede produktmarked,som kan afgrænses til markedet forreparation ogvedligehold af Deutz TCD2015 motoren,jf. afsnit 4.1.2 ovenfor.
509
510
170
Jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked af 9. december1997, pkt. 46.171Jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked af 9. december1997, pkt. 29.
121
511
Det følger heraf, at udgangspunktet for den geografiske afgrænsning afdetforudgående markedi nærværende sag er de unikke reservedele, som kun kanerhverves via Deutz, og som Fleco ønsker adgang til. Den geografiskeafgrænsning af det forudgående marked skal således foretages efter, hvor Fleconormalt handler reservedele.Det følger endvidere, at udgangspunktet for den geografiske afgrænsning afdetbeslægtede markedi nærværende sag er det marked, som Fleco ønsker at agerepå. Det vil sige de ydelser på markedet for reparation og vedligehold, som Flecoønsker at udbyde i konkurrence med Deutz og Deutz’ forhandlernetværk. Dengeografiske afgrænsning af det beslægtede marked skal således foretages efter,hvor slutbrugeren normalt køber reparation og vedligehold.Ved vurderingen af denne afgrænsning inddragesudbudssubstitutionsbetragtninger.4.1.3.2Det forudgående marked
512
513
efterspørgsels-
og
514
Udgangspunktet for den geografiske afgrænsning af det forudgåendeproduktmarked er EEA området. Dette skyldes, at reservedele oftest handlesindenfor dette geografiske område.I den konkrete sag er der dog eksempler på, at Fleco har forsøgt at skaffereservedele via alternative producenter udenfor EEA, eksempelvis i Kina. Dettetaler for, at det geografiske marked kan afgrænses bredere.Afgrænsningen af det relevante geografiske marked er imidlertid ikke –nødvendigvis – et spørgsmål om at tegne en skarp streg på et landkort, menderimod snarere et spørgsmål om at afdække, om der findes aktører, der er istand til at udøve et effektivt konkurrencemæssigt pres på Deutz på detpågældende marked.Det forhold, at de nødvendige reservedele udelukkende kan erhverves via Deutzbetyder,atdet–ogsåudfraefterspørgsels-ogudbudssubstitutionsbetragtninger – er uden betydning for sagen, om detgeografiske marked for det forudgående produktmarked afgrænses snævert ellerbredt. Dette skyldes, at der – uanset om markedet afgrænses snævert eller bredt– ikke vil være aktører, der kan producere de nødvendige reservedele og derforikke vil være i stand til at udøve et effektivt konkurrencepres på Deutz.Vurderingen af, om det geografiske område for det forudgående produktmarkedskal afgrænses snævert til EEA eller bredere til hele verden, kan således stå åben.
515
516
517
518
122
4.1.3.3
Det beslægtede marked
519
Udgangspunktet for den geografiske afgrænsning af det beslægtedeproduktmarked er ligeledes EEA området. Dette skyldes, at det er i detteområde, at DSB normalt handler reparation og vedligehold. Det udbud, der låforud for den renoveringsopgave, der er genstand for denne sag, var således etEU udbud.Det kan imidlertid ikke afvises, at virksomheder beliggende udenfor EEAområdet, vil kunne levere reservedele til DSB. Det kan ej heller afvises, atvirksomheder udenfor EEA vil kunne reparere DSBs IC3-tog. Eksempelvis udbyderDeutz reparation og vedligehold over hele verden. Det kan på den baggrund ikkeudelukkes, at det geografiske marked for det beslægtede produktmarked skalafgrænses bredere end til EEA.Det kan omvendt heller ikke afvises, at det beslægtede produktmarked skalafgrænses snævrere, eksempelvis til udelukkende at omfatte Danmark. Det kansåledes ikke udelukkes, at de omkostninger, der vil være forbundet ved attransportere motorer eller tog til udlandet for at få disse repareret, er så høje, atder kan afgrænses nationale markeder for reparation.Det vurderes imidlertid, at det forhold, at de nødvendige reservedeleudelukkende kan erhverves via Deutz, betyder, at det – også ud fraefterspørgsels- og udbudssubstitutionsbetragtninger – er uden betydning forsagen, om det geografiske marked for det beslægtede produktmarked afgrænsessnævert eller bredt. Dette skyldes, at der – uanset om markedet afgrænsessnævert eller bredt – ikke vil være aktører, der kan få adgang til de nødvendigereservedele. Der vil således ej heller være aktører, som vil være i stand til atlevere de nødvendige reservedele, og derfor vil der ikke være aktører, der vilvære i stand til at udøve et effektivt konkurrencepres på Deutz.Vurderingen af, om det geografiske område for det beslægtede produktmarkedskal afgrænses snævert til EEA eller bredere til hele verden, kan således stå åben.4.1.3.4Konklusion – det geografiske marked
520
521
522
523
524
Det fremgår af ovenstående om det geografiske marked for det forudgåendeproduktmarked, dvs. markedet forudbud af unikke reservedele til Deutz TCD2015motoren, der kun kan erhverves via Deutz,atatatdette kan afgrænses til EEA området,det ikke kan udelukkes, at det geografiske område kan afgrænses brederetil muligvis at omfatte hele verden, ogdet er uden betydning for sagen, om det geografiske marked for detforudgående produktmarked afgrænses snævert eller bredt. Dette skyldes,
123
at der – uanset om markedet afgrænses snævert eller bredt – ikke vil væreaktører, der kan producere de nødvendige reservedele og derfor ikke vilvære i stand til at udøve et effektivt konkurrencepres på Deutz.525Det fremgår af ovenstående om det geografiske marked for det beslægtedeproduktmarked, dvs. markedet forreparation og vedligehold af Deutz TCD2015motoren,atatatatdette kan afgrænses til EEA området,det ikke kan udelukkes, at det geografiske område kan afgrænses brederetil muligvis at omfatte hele verden,det heller ikke kan udelukkes, at der geografiske område kan afgrænsessnævrere til muligvis udelukkende at omfatte Danmark, ogdet er uden betydning for sagen, om det geografiske marked for detforudgående produktmarked afgrænses snævert eller bredt. Dette skyldes,at der – uanset om markedet afgrænses snævert eller bredt – ikke vil væreaktører, der kan producere de nødvendige reservedele og derfor ikke vilvære i stand til at udøve et effektivt konkurrencepres på Deutz.Konklusion – de relevante markeder
4.1.4
526
Det fremgår sammenfattende af ovenstående, at der i nærværende sag kanafgrænses et primært marked forproduktion og udvikling af dieselmotorer tilindustrielt brug,og at der i tilknytning til dette primære marked kan afgrænses(minimum) toeftersalgsmarkeder.Det fremgår endvidere af ovenstående, at eftersalgsmarkederne kan afgrænsessom to separate, men beslægtede produktmarkeder.Det drejer sigfor det førsteom det forudgående produktmarked forudbud afunikke reservedele til Deutz TCD2015 motoren, der kun kan erhvervs via Deutz.Det drejer sigfor det andetom det beslægtede produktmarked forreparation ogvedligehold af Deutz TCD2015 motoren.Det fremgår endelig,atatatdet geografiske marked – for detforudgåendeproduktmarked – kanafgrænses til EEA området,det geografiske marked – for detbeslægtedeproduktmarked – kanafgrænses til EEA området,det geografiske marked for såvel det forudgående som det beslægtedeproduktmarked muligvis kan afgrænses bredere til at omfatte hele verden,
527
528
529
530
124
atat
at det geografiske marked for det beslægtede produktmarked muligvis kanafgrænses snævrere til udelukkende at omfatte Danmark, ogdet ikke har betydning for nærværende sag om produktmarkederneafgrænses snævert eller bredt, hvorfor disse vurderinger kan lades stååbne.SAMHANDELSPÅVIRKNING
4.2
531
Efter forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002172skal det undersøges, omDeutz’ og DMNs adfærd mærkbart kan påvirke samhandelen mellemmedlemsstater. Når dette er tilfældet, er Konkurrencerådet forpligtet til atanvende TEUFs konkurrenceregler, idet TEUF artikel 101 og 102 finderanvendelse på adfærd, som direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt kanudøve indflydelse på samhandelen mellem medlemsstater.173Undersøgelsen skalske i overensstemmelse med Kommissionens retningslinjer vedrørendepåvirkning af samhandelen. Disse retningslinjer omtales i det følgende somsamhandelsmeddelelsen.174Udtrykket ”samhandelen mellem medlemsstater” omfatter ikke kun, at handelenmellem medlemsstater begrænses eller mindskes. Samhandelen kan også blivepåvirket, når et eventuelt misbrug eller en eventuel konkurrencebegrænsendeaftale fører til en stigning i handelen.175Det er dog i begge tilfælde en betingelse,at samhandelen påvirkes mærkbart. EUs konkurrenceregler finder således ikkeanvendelse på konkurrencebegrænsninger, der ikke er egnet til at påvirkesamhandelen mærkbart.176Misbrug af dominerende stillingNår en dominerende virksomhed misbruger sin dominerende stilling i form af enekskluderende adfærd i mere end en medlemsstat, vil dette misbrug, ifølgesamhandelsmeddelelsen, i selve sin natur også kunne påvirke handelen mellemmedlemsstater mærkbart. I betragtning af den dominerende virksomhedsposition på markedet og den omstændighed, at misbruget udøves i fleremedlemsstater, vil misbrugets omfang og sandsynlige virkninger for
532
533
172
Jf. artikel 3, stk. 1, i Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse afkonkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82.173Jf. punkt 23 i Kommissionens meddelelse om retningslinjer vedrørende begrebet påvirkningaf samhandelen i traktatens artikel 81 og 82 (nu artikel 101 og 102) (2004/C 101/07).174Kommissionens meddelelse om retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning afsamhandelen i traktatens artikel 81 og 82 (nu artikel 101 og 102) (2004/C 101/07) – herefter”samhandelsmeddelelsen”.175Jf. punkt 34 i samhandelsmeddelelsen.176Jf. punkt 2.4 i samhandelsmeddelelsen.
125
handelsmønstrene normalt være af en sådan karakter, at handelen mellemmedlemsstater kan blive mærkbart påvirket. Et ekskluderende misbrug, der tagersigte på at eliminere en konkurrent, vil påvirke konkurrenternes aktiviteter i fleremedlemsstater.177534Selve eksistensen af en dominerende stilling i flere medlemsstater indebærer, atkonkurrencen allerede er afsvækket på en væsentlig del af fællesmarkedet. Hvisen dominerende virksomhed gennem misbrug af sin stilling yderligere svækkerkonkurrencen, fx ved at eliminere en konkurrent, vil det normalt kunne påvirkehandelen mellem medlemsstater mærkbart.178Det fremgår af punkt 564, at Deutz har en markedsandel på 100 pct., og dermedmonopol på markedet for udbud af unikke reservedele til Deutz TCD2015motorer, og at dette marked som minimum kan afgrænses til EEA området.Konkurrencen på det relevante marked er således svækket og Deutz’dominerende stilling omfatter flere medlemsstater.Den konkrete adfærd, som undersøges i den efterfølgende vurdering,omhandler, at Deutz nægter at levere unikke reservedele til Deutz TCD2015motorer til Fleco, og som led heri hindrer Deutz parallelhandel blandt andet fraFlecos eksisterende samhandelspartner Equipco i Nederlandene til Fleco iDanmark.Der er således tale om undersøgelser af en mulig misbrugsadfærd, som kan væreegnet til at ekskludere en eksisterende samhandelspartner fra konkurrencen påmarkedet for reparation og vedligehold af Deutz dieselmotorer til IC3-tog,udelukke import fra bl.a. en eksisterende samhandelspartner i Nederlandene,samt afholde konkurrerende virksomheder i flere medlemsstater fra at træde indpå markedet. Konkurrencen på det relevante marked er endvidere svækket, delssom følge af Deutz’ markedsposition og størrelse på markedet og dels som følgeaf, at Deutz’ dominerende stilling omfatter flere medlemsstater. Adfærdenvurderes således at have en karakter, der ifølge selve sin natur kan påvirkekonkurrenters aktiviteter i flere medlemsstater og dermed påvirke handelenmellem medlemsstater mærkbart.Konkurrencebegrænsende aftaleAftaler, der omfatter eller gennemføres i flere medlemsstater, kan næsten altidifølge selve deres natur påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart.Dette gælder for eksempel aftaler mellem virksomheder i to eller flere
535
536
537
538
177178
Samhandelsmeddelelsen punkt 76.Ibidem.
126
medlemsstater, der omhandler import og eksport. Uanset om disse aftaler erkonkurrencebegrænsende eller ej, har de direkte indflydelse på samhandelenmellem medlemsstater. Denne kategori omfatter aftaler, der pålæggerbegrænsninger i import og eksport, herunder begrænsninger i købernes adgangtil aktivt og passivt salg eller videresalg til kunder i andre medlemsstater. I dissetilfælde er der en iboende sammenhæng mellem den påståedekonkurrencebegrænsning og handelspåvirkningen, eftersom selve formålet medkonkurrencebegrænsningen er at hindre de strømme af varer og tjenestermellem medlemsstater, der ellers ville være mulige.179539Det følger endvidere af samhandelsmeddelelsen, at vertikale aftaler, derfungerer i flere medlemsstater, normalt kan påvirke handelen mellemmedlemsstater, hvis de fører til, at handelen styres ad bestemte kanaler. Net afselektive distributionsaftaler, der implementeres i to eller flere medlemsstater,resulterer i en styring af handelen gennem bestemte kanaler, fordi de begrænseradgangen til at forhandle de pågældende produkter til nettets medlemmer ogdermed påvirker handelsmønstrene i forhold til den situation, der ville beståuden aftalen.180Endelig følger det af samhandelsmeddelelsen, at vertikale aftaler, som omfatteren hel medlemsstats område, navnlig vil kunne påvirke handelen mellemmedlemsstater, når de gør det vanskeligere for virksomheder fra andremedlemsstater at trænge ind på det pågældende nationale marked.181Deutz’ distributionsaftale-koncept udpeger distributører fra forskelligegeografiske områder i EU, der omfatter hele eller dele af medlemsstatersområde. Dette gælder fx Deutz’ distributionsaftale med Equipco i Nederlandeneog DMN i Danmark. Distributionsaftalerne med DMN og Equipco indeholder ikkei sig selv bestemmelser, der begrænser passivt salg ind i andre lande og dermedandre distributørers geografiske områder. Forhandleren DMN har dog på andenvis ved (efterfølgende) aftale med Deutz bevirket en begrænsning afparallelhandel fra Deutz-forhandlere og særligt forhandleren i Nederlandene tilFleco i Danmark. Denne aftale er således egnet til at begrænse virksomhederneseksport ind i hinandens områder. Aftalen kan derfor påvirke samhandlen mellemmedlemsstater mærkbart.Når en aftale ifølge selve sin natur kan påvirke samhandelen mellemmedlemsstater, fx fordi den som i den foreliggende sag vedrører eksport og
540
541
542
179180
Jf. punkt 61-63 i samhandelsmeddelelsen.Jf. Domstolen dom af 17. januar 1982 i de forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB ogpunkt 70 i samhandelsmeddelelsen.181Jf. punkt 86.
127
omfatter flere medlemsstater, er der en gendrivelig formodning for, at dissevirkninger er mærkbare, når parternes omsætning inden for de af aftalenomfattede produkter overstiger 40 mio. EUR.182Da Deutz’ og DMNs omsætningsamlet set overstiger 40 mio. EUR, jf. punkt 70 og 71, er der således enformodning for, at Deutz’ aftale med DMN om at hindre parallelhandel har enmærkbar påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater.KonklusionPå baggrund af ovenstående vurderes det sammenfattende, at Deutz’leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket over for Fleco, Deutz’ hindringaf parallelhandelen gennem Deutz-forhandleren Equipco og Deutz’ aftale medDMN om, at Deutz skal hindre parallelhandel fra Deutz-forhandlere og særligt fraEquipco, kan påvirke samhandlen mellem medlemsstater mærkbart.Udkast til klagepunktsmeddelelse af 6. juli 2012 i nærværende sag har derforværet forelagt Eurpoa-Kommissionen, jf. artikel 11, stk. 3, i forordning 1/2003.Kommissionen har ikke ønsket at indlede en procedure efter artikel 11, stk. 6, jf.kapitel 3, i forordning 1/2003. Konkurrencerådet kan derfor træffe afgørelse idenne sag.Eftersom Deutz’ misbrug i form af nægtelse af levering til Fleco og Deutz’ aftalemed DMN om hindring af parallelhandel kan påvirke samhandelen mærkbart,skal styrelsen ved vurderingen anvende både TEUF artikel 101 og 102 samtkonkurrencelovens § 6 og § 11.
543
544
545
4.3
VURDERINGEN EFTER KONKURRENCELOVEN OG TEUF
546
Den konkrete sag adskiller sig fra mange andre sager om misbrug afdominerende stilling eller ulovlige aftaler, fordi hændelsesforløbet ikke starterved selve overtrædelsen, men i stedet udgør en kulmination på et forløb, hvorflere aktører og flere handlinger er relevante at undersøge ved en vurdering efterde konkurrenceretlige regler.Helt overordnet har Deutz, i forbindelse med DSBs udbud af opgaver indenforreparation og vedligeholdelse af DSBs IC3-motorer, forsøgt at styre indkøb afvarer og tjenesteydelser til udførsel af arbejdsopgaven. Dette ses først ved DSBsklarlæggelse af, hvilke komponenter der skulle skiftes, hvor Deutz – efter DSBsopfattelse – udnyttede situationen og udarbejdede en liste med langt flere deleend nødvendigt. Deutz ville således udskifte alle de komponenter, der var
547
182
Jf. den såkaldte NAAT-regel i samhandelsmeddelelsen, særligt punkt 53.
128
identificeret problemer med, i samtlige motorer, selvom komponenterne ikkevar defekte i alle motorer.183548I forbindelse med selve udbudsfasen sendte Deutz en skrivelse ud til sinehandelspartere, hvoraf det fremgik, at et tilbud på DSBs opgave ville ske imodDeutz’ anbefalinger, og at Deutz fralagde sig ethvert ansvar i forbindelse med etsådant tilbud. Deutz pointerede, at kit-listen over reservedele i udbuddet varufuldstændig, og at Deutz ikke vil betjene udbuddet.184Under DSBs individuelle forhandlinger, som fulgte det mislykkede EU-udbud,hvor der ikke blev givet et antagelige bud, fremgår det endvidere af sagensoplysninger, at Deutz deltog i forhandlingerne med DSB. Ifølge DMN pressedeDeutz på for at forhandle en løsning på plads, som i sidste ende viste sig ikke atvære til DMNs fordel. DSB valgte ikke at indgå aftale med DMN, blandt andetfordi Deutz krævede, at det blev en løsning, som var meget anderledes og mereomfattende, end DSB var interesseret i.185Slutteligt, efter en forhandlingsproces, hvor DSB indgik aftale med et konsortiumaf virksomheder, indgik Deutz aftale med Deutz-leverandøren DMN om, at Deutzskal hindre levering fra sine forhandlere og særligt den nederlandske forhandlerEquipco til konsortiet. Som et led heri forbød Deutz sin nederlandske forhandlerEquipco at sælge reservedele til Fleco i Danmark med henblik på at udelukkekonsortiet fra markedet og kanalisere DSBs indkøb tilbage til Deutz’ forhandler iDanmark, DMN.Deutz’ forbud mod at levere til Fleco skete dels som et led i en aftale med DMN,som naturligt har en stor interesse i ordren, men som det fremgår afovenstående, i særdeleshed også som et led i en overordnet strategi internt iDeutz, der havde til formål at presse DSB til at handle på Deutz’ betingelser ogvilkår.Deutz’ nægtelse af at levere til Fleco – gennem Equipco – adskiller sig således fravisse sager om leveringsnægtelse, fordi hændelsesforløbet ikke starter ved selveleveringsnægtelsen. Leveringsnægtelsen udgør i stedet kulminationen på etforløb, hvor Deutz på forskellig vis har forsøgt ensidigt at bestemme over ogpåvirke en større kundes indkøb. Den konkrete sag indeholder derfor bådeelementer, som er udtryk for en aftale mellem Deutz og deres forhandler iDanmark, DMN, og elementer, som er af ensidig karakter og alene beror påforhold internt i Deutz.
549
550
551
552
183184
Bilag 3, Referat fra møde med DSB den 11. november 2011.Bilag 14, Deutz' påmindelse om opfordring til ikke at bydepå DSB-tender af 27. april 2010.185Se nærmere herom i sagsfremstillingen under punkt 190.
129
553
Nedenfor undersøgesfor det førsteDeutz’ mulige misbrug af dominerendestilling i form af leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket ved hindring afparallelhandel, jf. afsnit 4.5, ogfor det andetDeutz’ mulige misbrug afdominerende stilling ved leveringsnægtelse i almindelighed, jf. afsnit 4.6. Beggeforhold vedrører mulige overtrædelser af konkurrencelovens § 11 og TEUFsartikel 102.For det tredjeundersøges Deutz’ og DMNs mulige overtrædelse afkonkurrencelovens § 6 og TEUFs artikel 101 ved aftale om at hindre levering tilkonsortiet, jf. afsnit 4.8.4.4KONKURRENCELOVENS § 11 OG TEUFS ARTIKEL 102
554
Det er forbudt for en eller flere virksomheder mv. at misbruge en dominerendestilling, jf. konkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel 102.Der er to betingelser, der skal være opfyldt for, at dette forbud er overtrådt. Derskal være tale om, at en eller flere virksomheder besidder en dominerendestilling på det relevante marked, og at den dominerende stilling misbruges.1864.4.1Dominerende stilling
555
556
En virksomhed besidder en dominerende stilling, når virksomheden indtager enså stærk økonomisk position, og har en så betydelig markedsmagt, at den harmulighed for at forhindre, at der opretholdes effektiv konkurrence på detrelevante marked. Det vil være tilfældet, når virksomheden har mulighed for athandle uafhængigt af konkurrenter og kunder og i sidste instans forbrugere.187Vurderingen af, om en virksomhed besidder en dominerende stilling, er enhelhedsbedømmelse. I helhedsbedømmelsen skal indgå alle faktorer, der harbetydning for, om den pågældende virksomhed kan handle uafhængigt.Vurderingen af, om en virksomhed er dominerende, skal foretages i forhold tildet eller de markeder, som virksomheden agerer på med udgangspunkt ivirksomhedens markedsandel. At afgrænse det relevante marked har derfor storbetydning for at kunne vurdere spørgsmålet, om den pågældende virksomhed erdominerende.
557
558
186
For så vidt angår Traktatens artikel 102 skal misbruget endvidere kunne påvirkesamhandelen mellem medlemsstater mærkbart, hvilket er behandlet i afsnit 4.2.187Jf. dom af 9. november 1983 i sag 332/81, Michelin mod Kommissionen, pkt. 30 og dom af13. februar 1979 i sag 85/76, Hoffmann-La Roche, pkt. 38.
130
559
En markedsandel på 50 pct. eller derover kan i sig selv udgøre beviset for, at derforeligger dominerende stilling.188Dominerende stilling – markedet for udbud af unikke reservedele til DeutzTCD2015 motoren, der ikke kan erhverves via andre end DeutzVurderingen af, om Deutz besidder en dominerende stilling, skal foretages på detrelevante forudgående marked, det vil sige markedet for udbud af unikkereservedele til Deutz TCD2015 motoren, der ikke kan erhverves via andre endDeutz, jf. afsnit 4.1.2.3. Vurderingen foretages med udgangspunkt i dengeografiske afgrænsning af dette marked.Det fremgår af markedsafgræsningen ovenfor, at det relevante geografiskemarked kan afgrænses til EEA området. Det fremgår endvidere, at det relevantegeografiske marked muligvis kan afgrænses bredere, men at det ikke harbetydning for nærværende sag at tage endelig stilling hertil.Det er i den forbindelse vurderet, at det forudgående produktmarked kanafgrænses snævert til udbud af unikke reservedele til TCD2015 motoren, der kunkan erhverves via Deutz.Der er i den forbindelse lagt vægt på,atderikkeer en perfekt komplementaritetmellem udbud af reservedele og reparation og vedligehold,atdet ikke er muligtat kopiere reservedelene, samtatdet er en forudsætning for at kunnekonkurrere på markedet for reparation og vedligehold, at der er adgang til deunikke reservedele.Det følger af ovenstående, at Deutz er den eneste udbyder på det relevanteforudgående marked. Deutz’ markedsandel på det relevante forudgåendemarked kan derfor opgøres til 100 pct. Deutz skal derfor anses for dominerendepå det relevante forudgående marked.4.4.2Misbrug af dominerende stilling
560
561
562
563
564
565
Det fremgår af afsnit 4.4.1 umiddelbart ovenfor, at Deutz indtager endominerende stilling på markedet for unikke reservedele til Deutz TCD2015motorer. Det skal derfor vurderes, om Deutz har misbrugt sin dominerendestilling i forbindelse med renovering af DSBs 404 Deutz TCD2015 dieselmotorer.Der er bevis for, at Deutz ensidigt har foretaget en række handlinger med henblikpå at forhindre leverancer af reservedele til Fleco med henblik på at hindre DSB iat renovere sine Deutz-motorer.188
566
Jf. Kommissionens beslutning af 16. juli 2003 i sag COMP/38.233, Wannadoo Interactive, pkt.212 med henvisninger.
131
567
Leveringsnægtelse udgør ikke nødvendigvis misbrug af dominerende stilling, ogDeutz’ ensidige adfærd skal derfor vurderes i forhold til den relevante praksis. Idet følgende vurderes, om Deutz’ adfærd kan kvalificeres som misbrug af endominerende stilling i to henseender.For det førsteskal det undersøges og vurderes, om adfærden udgør en hindringaf parallelhandel, som efter praksis kan udgøre en ulovlig leveringsnægtelse istrid med konkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel 102, såvel som traktatensformål om markedsintegration.Denne praksis er relevant, fordi Deutz har forhindret samhandelspartnere i andreEU-lande, særligt Equipco i Nederlandene, i at efterleve en ordre til det danskemarked, bestilt af den danske virksomhed Fleco til brug for DSB.For det andetfølger det af praksis, at leveringsnægtelse overfor en eksisterendesamhandelspartner kan udgøre et misbrug af dominerende stilling, og det skalderfor undersøges og vurderes, om Deutz’ leveringsnægtelse udgør ulovligleveringsnægtelse og dermed en overtrædelse af konkurrencelovens § 11 ogTEUFs artikel 102 efter denne praksis.Praksis om leveringsnægtelse til eksisterende samhandelspartnere er relevant,fordi Fleco har haft en betydelig samhandel med Deutz’ officielleleveringskanaler forud for leveringsnægtelsen i perioden 2003-2010, jf. afsnit3.2.I årene 2008-2010 har Fleco i gennemsnit handlet for cirka [XX] kr. p.a. hosDeutz’ forhandlere i Danmark og i andre lande. I distributionsaftalen mellemDeutz og den danske forhandler DMN [OPLYSNING I DISTRIBUTIONSAFTALEUDELADT], og forud for Flecos klage til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i juli2010 var Fleco de seneste 2 år blandt de 10 største kunder i Danmark hos DMN.Det fremgår af sagens dokumenter, jf. sagsfremstillingens punkt 189, at Deutzhar afgørende indflydelse på forhandlernes leverancer. Blandt andet fremgår detaf DMNs årsrapporter for 2010 og 2011, at DMN handler på vegne af Deutz iDanmark. Af korrespondance mellem Deutz og DMN fremgår endvidere, at Deutzi forhandlingerne med DSB stillede krav til DMN om, at DMN skulle gå efter enbestemt aftale med DSB, som omfattede flere varer og tjenesteydelser, end DSBegentlig var interesseret i. DMN efterkom Deutz’ krav. Den nederlandske Deutzforhandler Equipco oplyser endvidere over for Fleco, at de ikke kan levere, før dehar fået tilladelse hertil fra Deutz.En nægtelse af levering overfor Fleco må på den baggrund ses som en afbrydelseaf leverancer til en eksisterende kunde. Efter praksis om leveringsnægtelsegælder der lempeligere krav for at gribe ind, når leveringsnægtelsen angår enafbrydelse af leverancer. Den omstændighed skal tages i betragtning vedvurderingen af denne sag.
568
569
570
571
572
573
132
574
Vurderingerne efter konkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel 102 skal foretages ihenhold til de retningslinjer, som kan udledes af især praksis fra Retten ogDomstolen om leveringsnægtelser samt Kommissionens meddelelse omKommissionens prioriteringer i sager om misbrug af dominerende stilling efterTEUFs artikel 102 (Kommissionens artikel 102-meddelelse).189Vurderingen af,om der er sket en overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102,jf. retspraksis og Kommissionens retningslinjer, er på baggrund af ovenståendeinddelt i to:1)
En overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel 102,samt Traktatens formål om markedsintegration ved hindring afparallelhandel, ogEn overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102som en almindelig leveringsnægtelse.
2)
4.5
MISBRUGAFDOMINERENDEPARALLELHANDEL
STILLING
VED
HINDRING
AF
575
Det følger af praksis om leveringsnægtelse ved hindring af parallelhandel, at detskal vurderes, om leveringsnægtelsen har til formål at hindre parallelhandel,uden at dette er begrundet i objektive omstændigheder, jf. afsnit 4.5.1umiddelbart nedenfor. Hvis dette er tilfældet, vil Deutz’ leveringsnægtelsegennem forhandlernetværket udgøre et misbrug af dominerende stilling.4.5.1Praksis og retningslinjer om leveringsnægtelse ved hindring afparallelhandel
576
TEUFs artikel 102 tager sigte på at fremme tre grundlæggende formål, nemligøkonomisk frihed, markedsintegration og forbrugervelfærd. Målet ommarkedsintegration vidner om, at konkurrencereglerne i EU også er et af deinstrumenter, som skal realisere fællesskabsrettens overordnede målsætning omintegration af de nationale markeder i ét fælles marked. For fortolkningen afartikel 102 betyder dette mål en særlig skepsis over for adfærd, som fører til enopdeling af fællesmarkedet langs nationale grænser. Det forhold, at en adfærdpå denne måde skader det indre marked, er i nogle sager tillagt supplerendebetydning ved kvalificeringen af en misbrugsadfærd, mens det i sager om
189
Meddelelse fra Kommissionen - Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelseni forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug afdominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, EUT C 45 af 24.2.2009, s. 7-20.(Kommissionens artikel 102-meddelelse).
133
hindring af parallelhandel har været den egentlige årsag til at fastslå etmisbrug.190577Der kan således i visse sager gribes ind overfor fordrejning af konkurrencen, iform af en opdeling af fællesmarkedet, ved hindring af parallelhandel efterTEUFs artikel 102 og konkurrencelovens § 11, som fortolkes EU-konformt.Disse misbrugssager har ofte det fællestræk, at den dominerende virksomhed påforskellig vis har søgt at forhindre sine forhandlere eller uafhængige tredjemændi at eksportere eller importere produkter fremstillet af producenten selv(parallelhandel), med den hensigt at beskytte virksomhedens autoriseredesalgsnet i importlandet og muliggøre opretholdelsen af et forskelligt prisniveau iforskellige medlemsstater.191Domstolen har blandt andet udtalt sig herom isagerne om Lelos:”Domstolen[har] fastslået, at en praksis, hvormed en virksomhedmed dominerende stilling søger at begrænse parallelhandelen medde varer, som den sælger, udgør et misbrug af denne dominerendestilling, bl.a. såfremt en sådan praksis medfører, at parallelimportenbliver bremset, idet den vil udligne et eventuelt mere favorabeltprisleje i andre salgsområder i Fællesskabet[…],eller såfremt denhar til formål at forhindre reimport, der kan konkurrere medvirksomhedens autoriserede forhandlere[…].Parallelimport nydersåledes en vis beskyttelse i fællesskabsretten, idet den fremmerudviklingen af varebevægelserne og stimulerer konkurrencen[…].”192[Egen tilføjelse]579Kommissionens vejledning om ekskluderende misbrugsadfærd tillægger i trådhermed traktatsmålet om markedsintegration vægt ved vurdering af sager ommisbrug af dominerende stilling. Dette fremgår af vejledningens punkt 7:”Enadfærd, som indebærer at en virksomhed direkte udnytterforbrugerne, for eksempel gennem uforholdsmæssigt høje priser,eller en bestemt adfærd, som underminerer bestræbelserne på atetablere et integreret indre marked, vil også kunne udgøre en
578
190191
Charlotte Friis Bach Ryhl, Konkurrenceretten i EU, 3. udgave 2009, s. 542-543.Se bl.a. Domstolens dom af 16. september 2008 i de forenede sager C-468/06-478/06, sot.Lélos kai Sai (Lélos) og Domstolens dom af 14. februar 1978 i sag 27/76, United Brands modKommissionen, dom af 16. december 1975 i de forenede sager 40/73 m. fl., Suiker Unie m.fl.mod Kommissionen, dom af 11. november 1986 i sag 226/84, British Leyland modKommissionen og Konkurrenceretten i EU, 3. udgave (2009), s. 840.192Domstolens dom af 16. september 2008 i de forenede sager C-468/06-478/06, sot. Lélos kaiSai (Lélos), præmis 37.
134
overtrædelse af artikel 82.”[TEUFs artikel 102].”193[Egen tilføjelseog fremhævelse]580Af retspraksis er sagen om United Brands relevant. I sagen pålagde UnitedBrands sine forhandlere af Chiquita-bananer indenfor EU-fællesskabet et forbudmod at videresælge selskabets bananer i grøn tilstand, og derudover leveredeUnited Brands færre bananer end forhandlerne havde bestilt, med henblik på atbegrænse muligheden for videresalg. I sagen udtalte Domstolen følgende:”selvom disse udvælgelseskriterier er blevet fastsat objektivt og ikkeer diskriminerende, har forbudet mod videresalg for autoriseredeChiquita-modnere og forbudet mod videresalg af bananer udenmærke — selvom bananens fordærvelige natur i praksis begrænsermulighederne for videresalg ud over en vis periode — i detforeliggende tilfælde ubestrideligt udgjort et misbrug af endominerende stilling, idet disse forbud begrænsede afsætningen tilskade for forbrugerne og påvirkede samhandelen mellemmedlemsstater, navnlig ved at opdele de nationale markeder; […][…]af det anførte følger, at den omtvistede klausul om forbud modvideresalg af grønne bananer udgjorde en overtrædelse af traktatensartikel 86[TEUFsartikel 102]”194[Egen tilføjelse og fremhævelse]581I forhold til sager om hindring af parallelhandel ved leveringsnægtelse erDomstolens dom af 16. september 2008 i de såkaldteLélos-sagersærligtrelevant.195I sagerne havde medicinalvirksomheden Glaxosmithkline førstafbrudt og siden begrænset sine leverancer af bestemte lægemidler til grossisterog leverandører på det græske marked. Årsagen hertil var, at de græske grosisterog leverandører eksporterede lægemidlerne til andre medlemsstater, hvorGlaxosmithkline (eller dennes nationale distributører) solgte de sammelægemidler til en højere pris. Sagerne rejste det principielle spørgsmål, om endominerende virksomhed kan nægte at levere til grossister eller forhandlere medden hensigt at hindre paralleleksport af produkterne. I sagen udtalte Domstolenfølgende:”I lyset af det nævnte traktatformål[integration af nationalemarkeder gennem indførelsen af et enhedsmarked]samt formålet
193194
Kommissionens artikel 102-meddelelse, punkt 7.Domstolens dom af 14. februar1978 i sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, præmis159 og 161195Domstolens dom af 16. september 2008 i de forenede sager C-468/06-478/06, sot. Lélos kaiSai (Lélos).
135
om, at det skal sikres, at konkurrencen inden for det indre markedikke fordrejes, kan en dominerende virksomheds adfærd, der har tilformål at undgå enhver paralleleksport fra en medlemsstat til andremedlemsstater, og som ved at opdele de nationale markeder opvejerde fordele ved en effektiv konkurrence på forsyninger og priser, somdenne eksport ville give de endelige forbrugere i disse andremedlemsstater, heller ikke falde uden for forbuddet i artikel 82 EF[102].”196[Egen tilføjelse]582Under henvisning til såvel målet om at sikre en ufordrejet konkurrence sommålet om markedsintegration fandt Domstolen således, at en leveringsnægtelse,som har til formål at forhindre paralleleksport fra én medlemsstat til en anden,udgør et misbrug af en dominerende stilling, medmindre den kan anses forobjektivt begrundet, som det fremgår af United Brands-sagen citeret ovenforunder punkt 580. En leveringsnægtelse kan således udgøre en overtrædelse afTEUFs artikel 102, hvis den har til formål at forhindre paralleleksport indenforEU-fællesskabet.I Lélos-sagerne fandt Domstolen, at den statslige regulering af priser indenforden farmaceutiske sektor kunne udgøre en objektiv begrundelse, for at sikre endominerende lægemiddelvirksomheds mulighed for at forsvare sinehandelsinteresser på anden måde end slet ikke at sælge lægemidler til etmedlemsland.197Disse omstændigheder gør sig ikke gældende i den foreliggendesag, hvorfor dette kriterium ikke inddrages i vurderingen. Domstolen harendvidere bemærket, at dette ikke gør sig gældende, hvor formålet medforanstaltningen er at styrke eller misbruge en dominerende stilling.Domstolen bemærkede således i United Brands-sagen:”Selvom det, som anført af sagsøger, ikke kan antages, at indtagelseaf en dominerende stilling fratager en virksomhed, der befinder sig ien sådan stilling, dens ret til at beskytte sine egne handelsinteresser,når disse angribes, og selvom denne virksomhed i rimeligt omfangmå tilstås mulighed for at træffe sådanne foranstaltninger, som denfinder egnet til at beskytte sine nævnte interesser, er en sådanadfærd til gengæld ulovlig, når dens formål netop er at styrke og
583
584
196
Domstolens dom af 16. september 2008 i de forenede sager C-468/06-478/06, sot. Lélos kaiSai, præmis 66.197Domstolens dom af 16. september 2008 i de forenede sager C-468/06-478/06, sot. Lélos kaiSai, præmis 69 og Whish og Bailey i Competition Law, 7. udgave, 2012, s. 711-712.
136
misbruge denne dominerende stilling.”198585I sagerne om Lélos vurderede Domstolen, hvilken indflydelse reguleringen afpriser på lægemidler havde på konkurrencereglernes anvendelse. Domstolenudtalte følgende, med henvisning til sagen om United Brands:”I denne forbindelse – og uden at der er behov for at efterprøve GSKEVE’sargumentom,atdeternødvendigtforlægemiddelvirksomhederne at begrænse paralleleksporten medhenblik på at undgå risikoen for en nedsættelse af deresinvesteringer i forskning og udvikling af lægemidler – skal det blotbemærkes, at det med henblik på at vurdere, om enlægemiddelvirksomheds nægtelse af levere til grossister, sombeskæftiger sig med paralleleksport, udgør en rimelig ogforholdsmæssig foranstaltning i forhold til den trussel, som denneeksport udgør for virksomhedens legitime handelsinteresser, skalundersøges, om de bestillinger, som de pågældende grossister harafgivet, er unormale”199[Egen fremhævelse]586Det fremgår således samlet af praksis, at det i sager om hindring afparallelhandel skal vurderes, om leveringsnægtelsen kan begrundes objektivt. Iden vurdering er der i retspraksis lagt vægt på, om leveringsnægtelsen er enforholdsmæssig foranstaltning til beskyttelse af den dominerende virksomhedslegitime handelsinteresser, medmindre leveringsnægtelsen har til formål atstyrke eller misbruge en dominerende stilling. Dette skal således inddrages ivurderingen af, om en leveringsnægtelse kan begrundes objektivt i sager, hvordet konkret er relevant.På den baggrund skal det undersøges:1)
587
Om Deutz’ forbud mod den nederlandske forhandler Equipcoslevering til Fleco i Danmark udgør en hindring af parallelhandel, ogomleveringsnægtelsenomstændigheder.kanbegrundesiobjektive
2)
198
Domstolens dom af 14. februar1978 i sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, præmis189.199Domstolens dom af 16. september 2008 i de forenede sager C-468/06-478/06, sot. Lélos kaiSai, præmis 70.
137
4.5.2
Adfærden hindrer parallelhandlen
588
I det følgende undersøges det, om Deutz har hindret sin nederlandskeforhandler, Equipco, i at eksportere unikke reservedele til de 404 TCD2015-motorer til Fleco i Danmark, for at beskytte DMNs salgsnet i Danmark og selvopnå en højere omsætning, i strid med konkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel102.Sammenfattende fremgår det af sagsfremstillingen, at Fleco og DSB forhandledeom levering af reservedele til DSBs renovering og indgik aftale om levering den14. juli 2010. Samtidig forhandlede Fleco med Equipco og med andre forhandlereom levering af reservedele. Forhandlingerne mellem Fleco og Equipco indledtesmed at Fleco tog kontakt til Equipco med en forespørgsel om levering. Equipcosendte et officielt tilbud til Fleco den 16. juli 2010.200I forhandlingerne mellemEquipco og Fleco gav Equipco først en prisindikation på en række reservedele oggjorde i den forbindelse opmærksom på, at Equipco ikke kunne levere, før dehavde fået tilladelse til det fra Deutz. Equipco holdt herefter et møde med Deutzog var på baggrund af mødet af den opfattelse, at Deutz var positivt indstilletoverfor Equipcos indgåelse af en aftale om levering med Fleco. Derfor sendteEquipco et tilbud på levering af de relevante reservedele til Fleco.Det fremgår endvidere, at Deutz, umiddelbart efter Equipco havde sendttilbuddet til Fleco, ringede til Equipco og forbød Equipco at levere til Fleco, daDeutz stadig så en mulighed for at få DMN ind i billedet igen. Det blev aftalt, atEquipco skulle informere Fleco om, at Equipco ikke kunne levere. Equipcoringede herefter til Fleco og sendte senere en skriftlig bekræftelse på, at de ikkekunne levere.Ovenstående bekræftes af styrelsens materiale fra kontrolundersøgelse hosEquipco i Nederlandene, hvoraf det blandt andet fremgår, at Fleco skrevfølgende i en e-mail til Equipco den 12. juli 2010:”I got Saturday the contract from DSB. The main parts in thecontract are listed below for the overhaul of the 404 enginge in theperiod […]”201
589
590
591
592
Equipco skriver herefter et svar på dette med prisindikationer i e-mail af 12. juli2010:”I herewith send you the actual prices for the following items: […]”202
200201
Se punkt 180 og fremefter.Bilag 23, e-mail fra Equipco til Fleco af 12. juli 2010.202Ibidem.
138
593
Equipco gav under forhandlingerne udtryk for, at Equipco ikke kunne levere tilFleco uden tilladelse fra Deutz, hvilket fremgår af Equipcos e-mail til Fleco den13. juli 2010:“AsI informed you it is very important for us to get the green lightfrom Cologne because only with their approval we will be able to beyour parts supplier: if we don’t get their approval we can’tdeliver.”203
594
Equipcos endelige tilbud til Fleco blev afgivet den 16. juli 2010.204Det fremgår afEquipcos dataudtræk fra Deutz’ interne systemer, at medio juli 2010 lå en storandel af de efterspurgte reservedele på lager hos Deutz. Dataudtrækket blevsendt fra Equipco til Fleco den 16. juli 2010 sammen med en e-mail, blandt andetmed følgende indhold:”See for the stock in Cologne below our requist”205
595
Den 15. juli 2010 var Equipco til møde hos Deutz i Køln. På mødet var en muliggodkendelse fra Deutz til en aftale mellem Equipco og Fleco om levering afreservedele til DSB-opgaven på dagsordenen. Equipco fremviste deinformationer, Equipco havde fra Fleco, herunder kontrakten mellem Fleco ogDSB. Følgende fremgår således af Equipcos redegørelse over forløbet til Deutz:”Fiveworking days after our first initial contact with Fleco wearranged a visit to Cologne. The letter of DSB, […] as well as thecontract between DSB and Fleco, regarding parts supply, wasalready signed and also shown here when we visited Cologne […]”
596
Deutz ringede til DSB for at få bekræftet, at DSB havde delt leveringsopgaven op imindre ordrer og indgået aftale med et konsortium bestående af blandt andreFleco og ikke DMN.Equipco redegjorde desuden for, hvilke oplysninger de havde givet til Fleco,herunder en prisindikation på 20 reservedele, som var baseret på de priser,Equipco havde tilbudt en anden kunde [VIRKSOMHED], i forbindelse med DSBsførste udbud, samt oplysninger om lagerbeholdning og mulige problemer medleveringsfristerne.Equipco anmodede Deutz om tilladelse til at levere til Fleco og fremhævede, ataftalen med Fleco var en mulighed for, at Deutz stadig kunne indgå i leveringen203204
597
598
Bilag 25, e-mail fra Equipco til Fleco af 13. juli 2010.Bilag 27, e-mail af 16. juli 2010 fra Equipco til Felco og ark over Deutz’ lagerbeholdning.205Ibidem.
139
af reservedele til DSB, selvom DMN var blevet forbigået og aftalen med Flecoikke omfattede alle reservedele, som en aftale mellem DSB og DMN ville havegjort:”[…]only five days after our first initial contact with Fleco we werehere in Cologne to give[NAVN], [Vice President, Deutz]and[NAVN],Head of Service Sales, Deutz]all the information we had, includingour request to deliver the parts because, despite the fact that Nordic[DMN]was passed, we, Equipco, were in the position to arrange thatDEUTZ still had a chance to deliver parts, not all unfortunately,because Bosch and Mahle would deliver most of the other parts, butstill for 1 mio or 1.5 Euro’s turnover. […]”206[Egen tilføjelse]599På mødet den 15. juli 2010 blev praktiske detaljer omkring Equipcos levering tilFleco desuden drøftet. Equipco opfattede drøftelserne som positive i forhold tillevering til Fleco. Equipco var ifølge deres redegørelse sikre på, at [NAVN], Deutz’head of service sales i Europa, ville få en såkaldt ”2ndconfirmation” på det.Følgende fremgår af redegørelsen:” […] As a matter of fact, the day after our meeting in Cologne wesent out 2 official quotations to Fleco because we had a very positivemeeting here in Cologne, further communication with Fleco wasabsolutely not forbidden, instead, we spoke about how to deliver theparts and we were 100% sure that[NAVN], Head of Service Sales,Deutz]would get this 2ndconformation (which was the final step).[…] ”[Egen tilføjelse]600Dagen efter, den 16. juli 2010, sendte Equipco, som det fremgår af citatetovenfor, to officielle tilbud til Fleco. Samme dag ringede Deutz til DSB, som igenbekræftede, at DSB havde fundet et alternativ til levering fra DMN. Det fremgåraf en tidslinje fundet i forbindelse med kontrolundersøgelse hos Deutz ogEquipco, at Deutz ringede til Equipco den 16. juli 2010 om eftermiddagen ogforbød Equipco at levere til Fleco. Af redegørelsen fra Equipco til Deutz fremgår,at årsagen til dette var, at Deutz stadig så en mulighed for at få DMN ind ibilledet igen. Det fremgår af tidslinjen, at Equipco skulle informere Fleco om, atEquipco ikke kunne levere alligevel.Efter anmodning fra Fleco sendte Equipco også en skriftlig tilbagekaldelse afderes tilbud til Fleco den 22. juli 2010, hvoraf følgende fremgår:
601
206
Bilag 24, redegørelse fra Equipco til Deutz.
140
”However,because of changing market conditions and on basis ofconversations we had with our main supplier, Deutz Ag, we havefound it no longer possible for us to enter a delivery agreement onbasis of the prices mentioned by me in my e-mails.”207602På baggrund af ovenstående vurderes det, at Deutz har forhindret sin forhandleri én medlemsstat, Equipco i Nederlandene, i at eksportere reservedele fremstilletaf Deutz eller på ordre fra Deutz (parallelhandel), til Fleco i Danmark, med denhensigt at dirigere handlen til Deutz’ forhandler i importlandet, DMN i Danmark,og således hindrede parallelhandlen indenfor fællesskabet.4.5.3Objektiv begrundelse
603
I det følgende vurderes, om Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket kan begrundes objektivt. Deutz har bevisbyrden for atleveringsnægtelsen er begrundet objektivt.Deutz har gjort gældende, at der på tidspunktet for hændelsesforløbet var storegenerelle problemer angående levering af reservedele, at Deutz selv havdevæsentlige vanskeligheder med at få leveret til tiden fra sine leverandører, og atDeutz ikke var i stand til at levere til egne forhandlere indenfor rimeligetidsfrister.208Sagens materiale viser imidlertid, at dette ikke er årsagen til, at Deutz nægter atlevere til Fleco.Det fremgår sammenfattende af sagens oplysninger, at Deutz indledningsvist varpositivt indstillet overfor levering af reservedele til opgaven i det hele taget.Først indgik Deutz således aktivt i forhandlingerne om DMNs levering til DSB, ogpressede i den forbindelse på for at udvide opgaven og få DSB til at købe andetog mere, end DSB var interesseret i. Da det ikke lykkedes og DSB i stedet valgteat indgå aftale med konsortiet og ikke DMN, var Deutz indledningsvist positiveoverfor Equipcos levering af reservedele til Flecos del af opgaven. Deutz gavderfor Equipco en godkendelse. Herefter ændrede Deutz holdning og ville istedet gennemføre en strategi om at lukke alle leveringskanaler med henblik påat tvinge DSBs ordre tilbage til DMN.Det fremgår således af sagens oplysninger, at DSB havde et forhandlingsmødemed DMN og Deutz den 25. maj 2010. Det fremgår af en invitation til mødet
604
605
606
607
207208
Bilag 69, e-mail af 22. juli 2010, Equipco.Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012, s. 12.
141
sendt fra DSB til DMN209, samt af en plan for mødet også fundet hos Deutz iTyskland, blandt andet med følgende indhold:
”Outstationedtrip planning: Discussion topics and targetsName:Company:Place and Date/[…]Thema[…][…]b) Overhaul of 404 DSB engines 2015[…]Visit conductedtogether withTargets Deutz[NAVN][Head of Service Sales and Key Accounts][…]c) pushing the Xchange idea by explainingadvantages of Xchange engines[…][NAVN][…]Dänische StaatsbahnKopenhagen 25thMay 2010
Ziele / Fragendes Verhandlungspartners[…]c) risk transfer to DMN/DEUTZ (longer warrenty,faster delivery times, etc.)[…]”210608Det fremgår af ovenstående, at Deutz havde det som målsætning at forsøge at fåDSB til at indgå en exchange-løsning, hvor man bytter de motorer, der skalrepareres en ad gangen med motorer, der allerede er repareret. DMN oplyserdesuden, at Deutz under DMNs forhandlinger med DSB pressede på for at fåDMN til at forhandle exchange-løsningen igennem. Dette ville indebære, at DSBsmotorer ville blive repareret på Deutz’ service center i Übersee i Sydtyskland.
209210
Bilag 28, Invitation til individuelt forhandlingsmøde.Bilag 29, Plan for møde med DSB den 25. maj 2010.
142
Subsidiært pressede Deutz på for at få DMN til at lade så mange reservedele sommuligt indgå i reparationsopgaven.211609DMN oplyser således, at:”[NAVN] (DMN) stod for kontakten til DSB og i den forbindelse blevder udarbejdet et udkast til tilbud på reservedele, hvis omfang varfastlagt sammen med DSB, med henblik på at dette skulle afgives iDSBs udbud. DMN havde solgt noget lignende reparationskit til DSB imånederne forud for tilbudsgivningen. Udkast til tilbud indeholdtomfangsmæssigt væsentligt færre reservedele, end det tilbud, somDMN endte med at afgive til DSB i udbuddet, jf. i det følgende.Det første udkast til tilbud blev som nævnt for KFST [Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen] i torsdags aldrig afgivet til DSB, da DMNuden varsel ved brev af 27. april fra Deutz i stærke vendinger blevfrarådet at afgive et sådant tilbud. DMN rettede sig efter påbuddet,eftersom de skulle have leveret delene fra Deutz. I stedet fik DMNefterfølgende og før tilbudsfristens udløb lov til at byde på leveringaf et andet og langt mere omfattende reparationskit til DSB, ogdette tilbud blev sammen med et tilbud på ombytningsmotorerafgivet til DSB og accepteret som rettidigt modtaget”212610Af ovenstående fremgår også, at Deutz gav DMN tilladelse til at byde på leveringaf et andet og langt mere omfattende reparationskit til DSB. På tidspunktet forforhandlingerne så Deutz sig altså i stand til at levere et mere omfattendereparationskit end det DSB efterspurgte.Det fremgår endvidere af sagsfremstillingen, at Equipco den 15. juli 2010 var tilmøde hos Deutz i Køln. På mødet var en mulig godkendelse fra Deutz til en aftalemellem Equipco og Fleco om levering af reservedele til DSB opgaven pådagsordenen. Følgende fremgår således af Equipcos redegørelse over forløbet:”Fiveworking days after our first initial contact with Fleco wearranged a visit to Cologne. The letter of DSB, […] as well as thecontract between DSB and Fleco, regarding parts supply, wasalready signed and also shown here when we visited Cologne […]”213
611
211212
Bilag 6, Referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens møde med DMN den 24. maj 2012.Bilag 7, DMNs bemærkninger til referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens møde medDMN den 24. maj 2012.213Bilag 24, Redegørelse fra Equipco til Deutz.
143
612
Equipco anmodede Deutz om tilladelse til at levere til Fleco og fremhævede, ataftalen med Fleco var en mulighed for, at Deutz stadig kunne indgå i leveringenaf reservedele til DSB, selvom DMN var blevet forbigået og aftalen med Flecoikke omfattede alle reservedele, som en aftale mellem DSB og DMN kunne havegjort:”[…]only five days after our first initial contact with Fleco we werehere in Cologne to give[NAVN],[Vice President, Deutz] and[NAVN],Head of Service Sales, Deutz] all the information we had, includingour request to deliver the parts because, despite the fact that Nordicwas passed, we, Equipco, were in the position to arrange that DEUTZstill had a chance to deliver parts, not all unfortunately, becauseBosch and Mahle would deliver most of the other parts, but still for 1mio or 1.5 Euro’s turnover. […]”214
613
På mødet den 15. juli 2010 blev praktiske detaljer omkring Equipcos levering tilFleco desuden drøftet. Equipco opfattede drøftelserne som positive i forhold tillevering til Fleco, og Equipco var ifølge deres redegørelse sikre på, at [NAVN],Deutz’ head of service sales, Europa, ville få en såkaldt ”2ndconfirmation” på det.” […] As a matter of fact, the day after our meeting in Cologne wesent out 2 official quotations to Fleco because we had a very positivemeeting here in Cologne, further communication with Fleco wasabsolutely not forbidden, instead, we spoke about how to deliver theparts and we were 100% sure that[NAVN],Head of Service Sales,Deutz] would get this 2ndconformation (which was the final step).[…] ”215
614
Dagen efter, den 16. juli 2010, sendte Equipco, som det fremgår af citatetovenfor, to officielle tilbud til Fleco.Det fremgår af en tidslinje fundet hos Deutz og Equipco, at Deutz ringede tilEquipco den 16. juli 2010 om eftermiddagen og forbød Equipco at levere tilFleco. Af redegørelsen fra Equipco fremgår, at årsagen til dette var, at Deutzstadig så en mulighed for at få DMN ind i billedet igen.216Dette bekræftes også afen e-mail af 16. juli 2010, fundet på kontrolundersøgelse hos Deutz. E-mailen ersendt internt i Deutz fra [NAVN], Head of Service Sales og cc til [NAVN], Head ofSales and Key Accounts. I e-mail informeres indledningsvist om, at man dagen
615
214215
Ibidem.Ibidem.216Bilag 33, tidslinje og bilag 24, redegørelse fra Equipco til Deutz.
144
forinden har erfaret, at DSB udbudsopgaven er gået til et konsortium afvirksomheder. Herefter skriver [NAVN] følgende:“[NAVN]hat entscheiden:Close the doors, dry then out, try to pusch all Business the DMN”217[NAVN]har besluttet:Close the door, dry then out, try to pusch the Business to DMN [lukdøren, tørlæg dem, forsøg at skubbe forretningen til DMN]]218
616
Det fremgår heraf, at Deutz’ Senior Vice President, [NAVN], har truffet beslutningom at der skal lukkes for alle ordrer fra konsortiet, med det formål at konsortietskal løbe tør for reservedele, så ordrerne kan dirigeres hen til DMN. Ovenståendeer beskrevet nærmere i sagsfremstillingen under afsnit 3.5Hændelsesforløbet viser således, at kunden DSB er interesseret i at købe etreservedelskit i forbindelse med renoveringen af deres 404 TCD2015 motorer.Deutz vil imidlertid gerne sælge en samlet pakke til DSB, som for det først entenskal inkludere den meget omfattende exchange-løsning, eller et størrereservedelskit end DSB er interesseret i at købe, og for det andet skal foregågennem Deutz’ danske forhandler DMN. Deutz bruger således hindringen afparallelhandlen, til at forhindre DSB i at finde den bedste og billigste løsning påindkøbet af det reservedelskit, som DSB efterspørger.Det vurderes på den baggrund, at Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket ikke kan begrundes i objektive omstændigheder. Derlægges i den forbindelse vægt på, at sagsmaterialet viser, at Deutz underforhandlingerne med DSB selv så sig i stand til at levere et mere omfattendereservedelskit til DMN, og at Deutz også indledningsvist så sig i stand til at leveretil Equipco, hvorfor Deutz må have haft de nødvendige reservedele til dette.Dertil lægges der vægt på, at Deutz ikke har dokumenteret, at virksomheden ikkekunne levere til egne forhandlere i perioden, som anført. Der lægges endviderevægt på, at Deutz ikke nægter at levere som en følge af manglende mulighed forat levere på grund af generelle leveringsproblemer, men brugerleveringsnægtelsen som middel til at forhindre DSB i at finde den bedste ogbilligste løsning på indkøbet af reservedelskittet, samt at Deutz brugerhindringen af parallelhandel til at beskytte deres eget forhandlernetværk. På den
617
618
217218
Bilag 35, e-mail af 16. juli 2010, internt Deutz.Oversat af autoriseret translatør.
145
baggrund vurderes det, at Deutz ikke har løftet bevisbyrden for atleveringsnægtelsen kan begrundes i objektive omstændigheder.4.5.4Delkonklusion om misbrug af dominerende stilling ved hindring afparallelhandel
619
På baggrund af ovenstående vurderes det samlet, at Deutz har forhindret sinforhandler i én medlemsstat, Equipco i Nederlandene, i at eksporterereservedele fremstillet af Deutz eller på ordre fra Deutz (parallelhandel), til Flecoi Danmark, med den hensigt at forhindre DSB i at finde den bedste og billigsteløsning på indkøbet af det reservedelskit, som DSB efterspørger, og at beskytteDeutz’ forhandler i importlandet, DMN i Danmark, uden at dette kan begrundes iobjektive omstændigheder i øvrigt, i strid med TEUFs mål ommarkedsintegration, samt formålet om at sikre, at konkurrencen indenfor detindre marked ikke fordrejes. Deutz har på den baggrund misbrugt sindominerende stilling på det forudgående marked for unikke reservedele til DeutzTCD2015 motorer, i strid med konkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel 102.4.5.5Deutz’ bemærkninger tilhindring af parallelhandelmisbrugafdominerendestillingved
620
Deutz har angivet, at virksomhedens adfærd ikke er en hindring af parallelhandeli strid med konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102. Deutz har angivet, atvirksomheden opererer med et lovligt eksklusivt distributionssystem, og at Deutzalene har hindret aktivt salg ind i et eksklusivt territorium. Deutz anfører således:“Deutz AG operates an exclusive distribution system under whichDeutz AG has appointed exclusive distributors with responsibilities forcertain territories or certain customers. The individual distributors areunder an obligation not to make active sales into territoriesexclusively allocated to another distributor. Denmark is such anexclusive territory. Fleco is a Danish company and therefore anexclusive customer of the Danish sole distributor, DMN. Passive sales,however, are always permissible under the respective distributionagreements.”219
621
Det bemærkes hertil, at ifølge oplysninger fra Fleco og Equipco var det Fleco,som tog kontakt til Equipco med henblik på at indgå en aftale om levering afreservedele. Dette understøttes af de skriftlige beviser i sagen. Det vurderesderfor, at der konkret er tale om en hindring af passivt salg, hvorfor Deutz’adfærd ikke kan anskues som en lovlig håndhævelse af en eksklusivdistributionsaftale. Se nærmere aftalen mellem Equipco og Fleco i afsnit 3.5.1219
Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelse af 21. september 2012, s. 18.
146
622
Deutz har angivet, at den retspraksis, der henvises til i afsnittet om misbrug afdominerende stilling ved hindring af parallelhandel, omhandler situationer, hvoradfærden medfører en opdeling af medlemsstater, som leder til signifikanteprisforskelle, hvilket Deutz angiver, ikke gør sig gældende i den konkrete sag.Deutz anfører således:“Where there is no effective compartmentalisation on a lasting basisand there is no documented effect on prices, there can be noappreciable restriction of inter-state competition.“220
623
Det bemærkes hertil, at det af gennemgangen af retspraksis om misbrug afdominerende stilling ved hindring af parallelhandel ovenfor i afsnit 4.5 fremgår,at en begrænsning af parallelhandelen udgør et misbrug af en dominerendestilling:”bl.a.såfremt en sådan praksis medfører, at parallelimporten bliverbremset, idet den vil udligne et eventuelt mere favorabelt prisleje iandre salgsområder i Fællesskabet[…],eller såfremt den har tilformål at forhindre reimport, der kan konkurrere medvirksomhedens autoriserede forhandlere[…].Parallelimport nydersåledes en vis beskyttelse i fællesskabsretten, idet den fremmerudviklingen af varebevægelserne og stimulerer konkurrencen[…].”221[Egen tilføjelse]
624
Det fremgår heraf, at en adfærd udgør et misbrug af dominerende stilling, nården har til formål at forhindre reimport, der kan konkurrere med endominerende virksomheds autoriserede forhandlere. DMN er Deutz’autoriserede forhandler i Danmark og er i konkurrence med Fleco om at bliveleverandør til DSBs renoveringsopgave i den konkrete sag. Som der redegøresnærmere for, blandt andet under punkt 616, traf Deutz en beslutning om atlukke for al levering til konsortiet, med henblik på at dirigere ordrene til DMN,Deutz’ autoriserede forhandler i Danmark.4.6MISBRUG AF DOMINERENDE STILLING VED LEVERINGSNÆGTELSE
625
Det følger af praksis om leveringsnægtelse i almindelighed, at det skal vurderes,om adgangen til køb af reservedele gennem Deutz er nødvendig for at skabeeffektiv konkurrence på det relevante beslægtede marked for reparation ogvedligehold af Deutz TCD2015 motorer, og herunder inddrage det forhold, at derer et eksisterende samhandelsforhold, hvorfor der anlægges en lempeligere220221
Ibidem, s. 20.Domstolens dom af 16. september 2008 i de forenede sager C-468/06-478/06, sot. Lélos kaiSai (Lélos), præmis 37.
147
vurdering af disse almindelige betingelser, jf. afsnit 4.6.1 nedenfor. Hvis det ertilfældet, vil Deutz’ leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket udgøre etmisbrug af dominerende stilling, såfremt leveringsnægtelsen ikke er begrundet iobjektive omstændigheder, jf. afsnit 4.6.7 nedenfor.4.6.1Den almindelige praksis om leveringsnægtelse
4.6.1.1
Leveringsnægtelse generelt
626
Virksomheder kan efter fast praksis som udgangspunkt frit vælge dereshandelspartnere. Dette gælder også for dominerende virksomheder.222Endominerende virksomheds leveringsnægtelse udgør således ikkei sig selvenovertrædelse af konkurrencereglerne.En dominerende virksomheds afslag på levering kan dog under visse, særligeomstændigheder udgøre et misbrug af dominerende stilling som omhandlet ikonkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel 102. Dette kan være tilfældet, når endominerende virksomhed – uden at det er objektivt nødvendigt – begrænserkonkurrencen ved at nægte levering af produkter.223De danske konkurrencemyndigheder, Kommissionen, Retten og Domstolen har ien række afgørelser behandlet spørgsmålet om, hvornår en dominerendevirksomheds leveringsnægtelse udgør et misbrug af dominerende stilling.224
627
628
222
Jf. fx dom af 17. september 2007 i sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, pkt. 319.Kontraheringsfriheden er nævnt som udgangspunktet for Kommissionens undersøgelser afleveringsnægtelse, jf. Kommissionens 102-meddelelse, pkt. 75.223Jf. Domstolens dom af 3. oktober 1985 i sag nr. 311/84, Telemarketing, præmis 27.224Se bl.a. Kommissionens beslutning af 8. december 1977 i sag nr. IV/29.132, Hugin,Domstolens dom af 14. februar 1978 i sag nr. 27/78, United Brands, Domstolens dom af 3.oktober 1985 i sag nr. 311/84, CBEM (Telemarketing), Kommissionens beslutning af 29. juli1987 i sag nr. IV/32.279, BBI/Boosey & Hawkes, Kommissionens beslutning af 18. juli 1988 isag nr. IV/30.178, British Sugar, Kommissionens beslutning af 4. november 1988 i sag nr.IV/32.318, Sabena, Kommissionens beslutning af 21. december 1988 i sag nr. IV/30.979,Decca Navigator, Domstolens dom af 10. december 1991 i sag nr. C-179/90, Genova Havn,Rettens dom af 13. december 1991 i sag nr. C-18/88, GB Inno, C-18/88, Kommissionensbeslutning af 26. februar 1992 i sag nr. IV/33.544, British Midland mod Aer Lingus(interlining), Kommissionens beslutning af 11. juni 1991 i sag nr. IV/34.174, B&I/SealinkHarbours, Rettens dom af 18. september 1992 i sag nr. T-24/90, Automec, Kommissionensbeslutning af 21. december 1993 i sag nr. IV/34.689, Sea Containers mod Stena Sealink,Kommissionens beslutning af 21. december 1993 i sag nr. 94/119/EF, Rødby Havn,Domstolens dom af 6. april 1995 i sag nr. C-241/91 P og C-242/91 P, Magill, Kommissionensbeslutning af 16. maj 1995 i sag nr. IV/35.388, Irish Continental Group mod CCI Morlaix,Konkurrenceankenævnets kendelse af 18. juni 1996, Elkrafts transmissionsnet, Domstolensdom af 14. november 1996 i sag nr. C-333/94, Tetra Pak II, Kommissionens beslutning af 14.
148
629
Det kan udledes af den omfattende praksis, at der gælder en række kumulativebetingelser for at pålægge en dominerende virksomhed at levere.Retten har senest i en dom om Microsoft opsummeret de generelle betingelserfor, hvornår en leveringsnægtelse udgør et misbrug af dominerende stilling.225Det følger af Rettens dom – med henvisning til bl.a. Domstolens dom i Bronner-sagen226– at en leveringsnægtelse udgør et misbrug af dominerende stilling, hvisfølgende kumulative betingelser er opfyldt:1)
630
nægtelsen vedrører et produkt, som ernødvendigtfor at udøveen given aktivitet på et beslægtet marked,nægtelsen kan føre til udelukkelse af enhvereffektiv konkurrencepå det beslægtede marked,der kan skelnes mellemto markeder,nemlig et marked, der beståraf det pågældende produkt, og hvorpå den virksomhed, der harnægtet at give adgang, indtager en dominerende stilling, og etbeslægtet marked, hvorpå det pågældende produkt anvendes tillevering af en anden tjenesteydelse eller til fremstilling af et andetprodukt,227samt atnægtelsen ikke er begrundet iobjektive omstændigheder.
2)
3)
4)
4.6.1.2
Særligt om afbrydelse af leverancer
631
I tillæg til ovenstående fremgår det sammenfattende af praksis, at der skalanlægges en lempeligere vurdering, hvor der ikke stilles de samme strenge kravjanuar 1998 i sag nr. IV/34.801, Flughafen Frankfurt/Main, Domstolens dom af 26. november1998 i sag nr. C-7/97, Bronner, Rettens dom af 15. september 1998 i sagerne T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-188/94, European Night Services, Kommissionens beslutning af 25. juli2001 i sag nr. C/36.915, Deutsche Post, Kommissionens beslutning af 27. august 2003 i sagnr. C/37.685, GVG/FS, Rettens dom af 30. september 2003 i sag nr. T-191/98, TACA,Domstolens dom af 29. april 2004 i sag nr. C-418/01, IMS Health, Konkurrenceankenævnetskendelse af 11. august 2005, Falkon Cykler, Rettens dom af 17. september 2007 i sag nr. T-201/04, Microsoft, Rettens Dom af 9. september 2009 i sag nr. T-301/04, ClearstreamBanking og Rettens dom af 1. juli 2010 i sag nr. T-321/05 om AstraZeneca med henvisninger.225Jf. Rettens dom af 17. september 2007 i sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, pkt.319 og pkt. 332-336 med henvisninger.226Domstolens dom af 26. november 1998 i sag nr. C-7/97, Oscar Bronner.227Dom af 17. september 2007 i sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, pkt. 335. Seendvidere fx Generaladvokatens forslag til afgørelse i sag C-418/01, IMS Health, pkt 55-59 ogdommen i sagen af 29. april 2004, pkt. 39-45 med henvisning til Magill og Bronner-dommene. Den omstændighed, at det nødvendige produkt eller den nødvendigetjenesteydelse ikke markedsføres særskilt, udelukker ikke uden videre, at det kan lægges tilgrund, at der foreligger et særskilt marked.
149
for at kunne statuere et misbrug i sager om leveringsnægtelse, hvisleveringsnægtelsen i den konkrete sag udgør en afbrydelse af leverancer, fremforen nægtelse overfor en ny kunde.228632Som det fremgår af punkt 630 ovenfor, blev de generelle betingelser for, hvornåren leveringsnægtelse udgør et misbrug af dominerende stilling, opstillet iBronner-sagen og gentaget senest i Microsoft-sagen. I generaladvokatens forslagtil afgørelse i Bronner-sagen, som blev vedtaget af Domstolen, udtalerGeneraladvokat Jacobs følgende:”Af den nævnte retspraksis fremgår det klart, at en dominerendevirksomhed udøver et misbrug, hvis den uden begrundelse indstillerleveringer af varer eller tjenesteydelser til en gammel kunde ellerudelukker konkurrence på et tilknyttet marked ved at foretage ensammenknytning af forskellige varer og tjenesteydelser.”229633Det fremgår således, at en dominerende virksomheds afbrydelse af leverancer tilen eksisterende kunde udgør et misbrug, og at der i den forbindelse ikke gælderde samme betingelser for, hvornår en leveringsnægtelse udgør et misbrug afdominerende stilling, som der generelt opstilles i Bronner-sagen. Relevantretspraksis for afbrydelse af leverancer, som omtalt i Generaladvokat Jacobs’citatet ovenfor, gennemgås nedenfor.I den sammenhæng er sagen om Commercial Solvents relevant.230CommercialSolvents havde en dominerende stilling på markedet for råmaterialer til brug formediciningredienser, der benyttes mod tuberkulose. Commercial Solvents’italienske datterselskab havde i flere år leveret råmaterialer til kunden Zoja, menophørte delvist hermed, da Commercial Solvents’ italienske datterselskab selvstartede en egenproduktion af mediciningredienserne. Domstolen udtaltefølgende:”[Commercial Solvents]har besluttet at begrænse, omend ikke heltstandse, sine leverancer af nitropropan og aminobutanol tiludenforstående for at lette sin egen adgang til markedet forfølgeprodukter;ensådan virksomhed, som har en dominerendestilling på området for fremstilling af råmaterialer og af denne grund
634
228
Se bl.a. Domstolen dom af 6. marts 1974 i de forenede sager 6 og 7/73, Commercial Solventsmod Kommissionen, Domstolens dom af 3. oktober 1985 i sag nr. 311/84, CBEM(Télémarketing) og Domstolens dom af 14. februar 1978 i sag nr. 27/78, United Brands.229Domstolens dom af 26. november 1998 i sag nr. 7/97, Bronner, præmis 43 i forslag tilafgørelse fra Generaladvokat Jacobs.230Domstolens dom af 6. marts 1974 i de forenede sager 6 og 7/73, Commercial Solvents modKommissionen.
150
er i stand til at kontrollere leveringerne til fabrikanter affølgeprodukter, kan imidlertid ikke, fordi den beslutter selv atpåbegynde produktionen af disse følgeprodukter, en beslutning,hvorved den selv bliver konkurrent til sine tidligere kunder, handlesåledes, at den eliminerer konkurrencen fra disse, i det foreliggendetilfælde således, at den eliminerer en af hovedproducenterne afethambutol indenfor fællesmarkedet;”231[Egen tilføjelse ogfremhævning]635Det fremgår heraf, at Domstolen tillægger det eksisterende samhandelsforholdmellem Commercial Solvents og kunden Zoja betydning ved vurderingen afleveringsnægtelsen og udtaler således, at en dominerende virksomhed, som er istand til at kontrollere leveringsforholdene på eftermarkedet, ikke blot kaneliminere sine konkurrenter herfra af hensyn til egne aktiviteter på detteeftermarked.Relevant er også United Brands-sagen, hvor et ophør af leverancer ligeledes gavanledning til en lempelig vurdering af betingelserne for en ulovligleveringsnægtelse. Domstolen udtalte følgende i sagen:”En virksomhed, der har en dominerende stilling hvad angårdistribution af en vare — og som udnytter prestigen ved et mærke,der er velkendt og værdsat af forbrugerne — ikke kan indstille sineleveringertilengammelkunde,somoverholderhandelssædvanerne, når denne kundes ordrer på ingen måde erunormale;”232[Egen fremhævning]637Det fremgår heraf, at Domstolen ligeledes tillægger det eksisterendesamhandelsforhold betydning.Tilsvarende i Télémarketing-sagen, der omhandlede et TV-selskabs kontraktvilkåroverfor en eksisterende udbyder af TV-markedsføring via en af TV-selskabetskanaler.233TV-selskabet stillede den betingelse, at kunden alene kunne opnåadgang til sendetid på den relevante TV-kanal med henblik på telefoniskmarkedsføring, hvis TV-selskabets telefonnummer blev opgivet i stedet forkundenstelefonnummer.TV-selskabetafskarpådenmådemarkedsføringsvirksomhedenfraatudbydeenservice,sommarkedsføringsvirksomheden ellers udbød, nemlig at stille omstillingsbord ogtelefonister til rådighed for sine kunder, annoncørerne og TV-kanalen.231
636
638
Domstolens dom af 6. marts 1974 i de forenede sager 6 og 7/73, Commercial Solvents modKommissionen, præmis 24-25.232Domstolens dom af 14. februar 1978 i sag nr. 27/78, United Brands, præmis 182.233Domstolens don af 3. oktober 1985 i sag nr. 311/84
151
Domstolen bekræftede, at det udgjorde et misbrug i strid med artikel 102, når etTV-selskab, som har en dominerende stilling for så vidt angår en tjenesteydelse(tv-sendetid), som er nødvendig for en anden virksomheds aktiviteter på etandet marked (tv-markedsføring), uden objektiv begrundelse nægter levering afden tjenesteydelse til en ikke-koncernforbunden virksomhed. Domstolenkonkluderede således:” […]det er misbrug af en dominerende stilling, jfr. artikel 86[TEUFsartikel 102],at en virksomhed, som har en dominerende stilling på etbestemt marked - uden at det er objektivt nødvendigt – forbeholdersig selv eller en virksomhed i samme koncern forberedendearbejdsopgaver, som kan udføres af en tredje virksomhed inden fordennes erhvervsområde på et beslægtet, men selvstændigt marked,med fare for, at enhver konkurrence fra denne virksomheds sidebliver udelukket.”234[Egen tilføjelse og fremhævning]639Det fremgår således af praksis, at der i sager om afbrydelser af leverancer tileksisterende kunder bliver anlagt en lempeligere vurdering af de betingelser, dergælder for at pålægge en dominerende virksomhed at levere. Til støtte herfortaler særligt, at den dominerende virksomhed i kraft af det eksisterendesamhandelsforhold tidligere har anset det for effektivt at levere til tredjemand,hvilket indikerer, at leveringsnægtelsen netop er en del af en bevidstudelukkelsesstrategi.235De fire ovenstående betingelser, der kan udledes af praksis, vil blive vurderetnærmere nedenfor, jf. afsnittene 4.6.4-4.6.7. Der anlægges i den forbindelse enlempeligere vurdering af betingelserne som opstillet i Bronner-sagen ogopsummeret senest i Microsoft-sagen, jf. punkt 630 ovenfor, i det omfangbetingelserne findes relevante, i overensstemmelse med praksis i sager omafbrydelse af levering, jf. punkt 632. Forhold som er specifikke for de enkeltebetingelser beskrives nærmere under den relevante betingelse.I vurderingen af betingelserne for at pålægge levering kan Kommissionensvejledning om ekskluderende misbrugsadfærd, som ikke er bindende for denationale konkurrencemyndigheder, inddrages, jf. umiddelbart nedenfor.4.6.2Kommissionens vejledning om ekskluderende misbrugsadfærd
640
641
642
Kommissionen offentliggjorde 3. december 2008 en meddelelse omKommissionens prioriteringer i sager om misbrug af dominerende stilling efter234235
Jf. Domstolens dom af 3. oktober 1985 i sag nr. 311/84, Telemarketing, præmis 27.Se Konkurrenceretten i EU, 3. udgave, s. 818-821, samt Geradin i CML Review 2004, s. 1535-1536.
152
TEUFs artikel 102 (Kommissionens artikel 102-meddelelse), som også er omtaltunder afsnit 4.5.1 om praksis og retningslinjer om leveringsnægtelse ved hindringaf parallelhandel.236643Kommissionen angiver i meddelelsen, hvilke forhold der generelt er relevante forat vurdere, om en given adfærd udøvet af en dominerende virksomhed vil kunneføre til en afskærmning af markedet.237Kommissionen angiver endvidere særligt for sager om leveringsnægtelse, atKommissionen vil prioritere håndhævelsen af konkurrencereglerne, hvis alle defølgende betingelser er opfyldt:”nægtelsen vedrører et produkt eller en tjeneste, der objektivt set eren nødvendig forudsætning for, at virksomheden kan konkurrereeffektivt på et downstreammarked,nægtelsen vil kunne udelukke den effektive konkurrence pådownstream-markedet, ognægtelsen vil kunne skade forbrugerne.”238[Egen understregning]645I relation tileksisterende samhandelsforholdangiver Kommissionens desuden, atde samme betingelser finder anvendelse ved afbrydelse af leverancer, som vedlevering af varer, som den dominerende virksomhed ikke tidligere har leveret.Kommissionen finder dog et misbrug mere sandsynligt ved ophævelse af eneksisterende leveringsaftale, og anfører i den forbindelse:”Den omstændighed, at indehaveren af det nødvendige inputtidligere har anset det for at være i sin interesse at levere det, er etfingerpeg om, at levering af det pågældende input ikke indebærernogen risiko for, at indehaveren får utilstrækkelig kompensation forden oprindelige investering. Det vil derfor være op til dendominerende virksomhed at påvise, hvorfor forholdene faktisk harændret sig på en sådan måde, at en fortsættelse af den eksisterendeleveringsaftale vil udgøre en fare for, at den ikke opnår tilstrækkeligkompensation.”239[Egen fremhævning]
644
236
Meddelelse fra Kommissionen - Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelseni forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug afdominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, EUT C 45 af 24.2.2009, s. 7-20.(Kommissionens artikel 102-meddelelse).237Jf. punkt 20 i Kommissionens artikel 102-meddelelse.238Kommissionens 102-meddelelse, pkt. 81.239Kommissionens 102- meddelelse, pkt. 84 sammenholdt med pkt. 78.
153
646
Kommissionen angiver således, at de tidligere leverancer generelt skaber enformodning imod, at der er en risiko for, at den dominerende virksomhed ikkehar haft lejlighed til i tiltrækkelig grad at profitere af sin oprindelige investering,når der tidligere er sket levering af det pågældende input. Det vil her være op tilden dominerende virksomhed at påvise, at det forholder sig anderledes.I tråd med praksis ser Kommissionen således en afbrydelse af leverancer som enomstændighed, der skal tillægges vægt ved vurderingen af en leveringsnægtelse.4.6.3Den undersøgte aktivitet
647
648
DSBs IC3-tog er udstyret med 404 Deutz TCD2015 diesel motorer. Disse motorerskal gennemgå en renovering efter 1,2 mio. km for ikke, at der er risiko for atbryde sammen. Renoveringsopgaven indebærer – afhængigt af sliddet på denenkelte motor – at visse dele skiftes til nye, at andre dele slibes, og nogle delerengøres. Motoren samles og testes, inden den monteres på IC3-togene på ny.Renoveringen sker på DSBs værksteder af DSB mekanikere, der er ansat tilrenoveringsopgaven. I forhold til undersøgelsen af, om der er tale om ulovligleveringsnægtelse, skal følgende forhold derfor belyses:1)
Er de unikke Deutz-delenødvendigefor at gennemføre renoveringaf motorerne?Fører leveringsnægtelsen til en udelukkelse af deneffektivekonkurrencepå markedet for reparation og vedligehold afTCD2015-motorerne?Er markedet for de unikke Deutz-deleadskiltfrarenoveringsydelser, der ydes på det beslægtede marked?de
2)
3)
4)
Har Deutzobjektive begrundelserfor at iværksætte enleveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk?
4.6.4
Nødvendig forudsætning
649
Det følger som nævnt af praksis, at det efter de almindelige betingelser i sagerom ulovlig leveringsnægtelse skal vurderes, om adgang til den pågældendeleverance ernødvendigfor at kunne agere på det beslægtede marked, som idenne sag er afgrænset til markedet for reparation og vedligehold af DeutzTCD2015 motorer.Det fremgår i den forbindelse af Domstolens dom i sagen om Bronner, at adgangtil en leverance er nødvendig i tilfælde af:”attjenesteydelsen [eller varen] i sig selv er absolut nødvendig forudøvelsen af den pågældendes virksomhed [på det beslægtede
650
154
marked] i den forstand, at der ikke findes noget reelt eller potentieltalternativ […] til den dominerende virksomheds vare ellertjenesteydelse.”240[Egen understregning.]651Det følger heraf, at adgang til varen – i dette tilfælde Deutz’ unikke reservedele –kun er nødvendig, hvis derikkeforeligger et faktisk eller et potentielt alternativtil disse reservedele.Til vurderingen af den pågældende vares nødvendighed fremgår følgende afKommissionens artikel 102-meddelelse:”I den forbindelse vil Kommissionen normalt foretage en vurderingaf, om konkurrenterne inden for en overskuelig fremtid effektivt vilkunne kopiere det input, der produceres af den dominerendevirksomhed. Ved begrebet kopiering forstås etablering af enalternativ, effektiv leveringskilde, der kan give konkurrenternemulighed for at udøve et konkurrencemæssigt pres på dendominerende virksomhed på downstream-markedet.”241653Det bør således inddrages i vurderingen af mulige alternativer til det nødvendigeinput, hvilke forudsætninger der findes for at starte en egenproduktion elleranden form for kopiering.Særligt ved vurderingen af en vares nødvendighed i sager om afbrydelse afleverancer fremgår følgende af Kommissionens artikel 102-meddelelse:”Hvis den dominerende virksomhed for eksempel tidligere havdeleveret til den pågældende virksomhed, og denne havde foretagetspecifikke investeringer for at kunne anvende det input, dendominerende virksomhed derefter afslog at levere, vil Kommissionennok i højere grad betragte det pågældende input somnødvendigt.”242655Det fremgår heraf, at en vare i højere grad kan betragtes som nødvendig, hvisden virksomhed, som ønsker levering og hidtil har fået levering, har foretagetspecifikke investeringer med henblik på anvendelsen af det pågældende input.
652
654
240
Domstolens dom af 26. november 1998 i sag nr. C-7/97, Oscar Bronner, pkt. 41. Se endvidereRettens dom af 15. september 1998 i de forenede sager T-374/94 m.fl. om European NightServices, pkt. 209-216 med henvisninger.241Kommissionens 102-meddelelse, pkt. 83.242Kommissionens 102- meddelelse, pkt. 84 sammenholdt med pkt. 78.
155
656
I Commercial Solvents-sagen, nærmere beskrevet under punkt 634, undersøgteDomstolen desuden betydningen af alternative metoder til fremstilling afrelevante råstoffer. Ved vurderingen af selve misbruget tillagde Domstolenimidlertid ikke de faktiske eller potentielle alternative muligheder for fremstillingbetydning. Domstolen tillagde det således ikke betydning, at kunden kunne havefremskaffet råstoffer fra andre leverandører eller selv have produceret dem.Varerne var således ikke ”uundværlige”, og nødvendighedskriteriet var for så vidtikke opfyldt.I praksis har Domstolen således anlagt en lempeligere vurdering af varensnødvendighed i sager om afbrydelse af leverancer.Det følger således af praksis og af retningslinjerne fra Kommissionen, at det skalvurderes, om der findes1)
657
658
et reeltfaktiskalternativ til Deutz’ unikke reservedele. Det vil sige,om det er muligt at anskaffe de omhandlede reservedele udenomDeutz (faktisk alternativ),elleret reeltpotentieltalternativ til Deutz’ unikke reservedele. Det vilsige, om det er muligt inden for en overskuelig fremtid effektivt atkopiere eller få kopieret de unikke reservedele, der produceres afDeutz.
2)
659
I den samlede vurderingen heraf skal det desuden inddrages, at der er tale om enafbrydelse af leverancer, hvorfor der skal anlægges en lempeligere vurdering.4.6.4.1Ad 1) Alternativ leveringen udenom Deutz (faktisk alternativ)?
660
I det følgende undersøges, om der findes et faktisk alternativ til levering afunikke Deutz reservedele, enten via Deutz forhandlere eller i øvrigt. I denforbindelse redegøres der for de beviser, der er fundet på kontrolundersøgelserhos Deutz, DMN og Equipco. Desuden redegøres der for, hvad Fleco og DSB haroplyst.Det fremgår sammenfattende, at en række Deutz reservedele er unikkereservedele, som ikke kan købes udenom Deutz’ forhandlersystem. I juli 2010besluttede Deutz at nægte Deutz leverandøren Equipco at levere disse dele tilFleco i forbindelse med konsortiets levering til DSBs renoveringsopgave. Equipcohavde på det tidspunkt afgivet et tilbud til Fleco, som de efter ønske fra Deutztilbagekaldte. Umiddelbart herefter lukkede Deutz andre leveringskanaler iDeutz’ eget forhandlersystem. Formålet med at lukke leveringskanalerne var
661
156
ifølge oplysninger fundet hos Deutz at dirigere handlen over til DMN.243Detfremgår endvidere af oplysninger fundet hos DMN, at Deutz har forsikret DMNom, at Fleco ikke vil få alle reservedelene.244Dette udelukkede såledesmuligheden for at skaffe unikke Deutz reservedele.662Fleco forsøgte at få leveret reservedele fra alternative kanaler og kontaktedeflere Deutz leverandører, herunder forhandlere, som Fleco tidligere har haftforbindelse til med henblik på at få leveret reservedele. Fleco var bekendt med,at de var i direkte konkurrence med DMN om DSB opgaven, hvorfor Fleco ikkeindledningsvist kontaktede DMN for at bestille hos dem. Det fremgår imidlertidaf sagens oplysninger som gennemgået nedenfor, at DMN og Deutz ikke havdeintention om at levere til Fleco, men at sikre, at DMN fik ordren på levering afreservedele til DSB. De virksomheder, som Fleco kontaktede, omfatter bl.a.[VIRKSOMHEDER] og [VIRKSOMHED]. Til trods for flere forsøg var Fleco imidlertidikke i stand til at finde en alternativ leverandør. Nedenfor redergøres forbeviserne.Det fremgår af sagsfremstillingen, punkt 210, at Deutz i forbindelse med et mødemed DMN den 20. juli 2010 ringede til Equipco, som samme dag tilbagekaldtetilbuddet til Fleco og sendte en kopi af tilbagekaldelsen til Deutz.245Det beskrevne hændelsesforløb bekræftes af en intern e-mail fundet hos DMN iSverige, dateret den 21. juli 2010, dagen efter mødet med Deutz:”Yesterday late we re-decided to japadize the Fleco businesstogether with[NAVN] [Deutz’ Head of Service Sales & KeyAccounts].He will assure that Fleco does not get all the part andthen the deal will be broken from these local competitioncompanies. […]”246[Egen tilføjelse]665Det fremgår heraf, at DMN og Deutz er af den opfattelse, at Deutz kan sikre, atFleco ikke får alle reservedele, som skal bruges til DSBs renoveringsopgave, oghvis det sikres, vil kontrakten mellem Fleco og DSB blive brudt.For så vidt angår Deutz’ strategi om at lukke andre leveringskanaler i Deutz’ egetforhandlersystem fremgår følgende af en e-mail sendt internt i Deutz fra [NAVN],Head of Service Sales under overskriften ”DSB-Ausscheibung”(DSB-udbud):
663
664
666
243244
Bilag 35, e-mail af 16. juli 2010, internt Deutz.Bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN.245Bilag 37, e-mail af 20. juli 2010, Equipco.246Bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN.
157
”Ein Konsortium aus dem BOSCH Händler, Mahle Händler, FilterHändler, und Fleco (Ex-Mitarbeider der DMN) hat denErsatzteilauftrag für die Generalüberholungen.[NAVN] [Senior Vice President i Deutz]hat entschieden:Close the door, dry then out, try to pusch the Business to DMN.”247[Egen tilføjelse og fremhævelse][Et konsortium bestående af Bosch-forhandleren, Mahle-forhandlere, Filter-forhandlere og Fleco (tidligere medarbejdere vedDMN) har ordren på reservedele til istandsættelserne.[NAVN]har besluttet:Close the door, dry then out, try to pusch the Business to DMN [lukdøren, tørlæg dem, forsøg at skubbe forretningen til DMN]]248667Det fremgår af ovenstående, at konsortiet har modtaget reservedelsbestillingentil DSBs renoveringsopgave, og at Deutz i den forbindelse har til hensigt atafskære levering. Det fremgår endvidere, at Deutz mener, at man ved at tørreleverancerne til Fleco ud kan få DSB til at skifte leverandør (tilbage til DMN).Strategien om at lukke alle leveringskanaler bekræftes endvidere af enkorrespondance den 4. august 2010 mellem Deutz og DMN.249Derkorresponderes således om, hvorvidt blokeringen af leveringskanaler for unikkeDeutz reservedele er succesfuld under overskriften ”Projekt unsichtbarer Kunde”(projekt usynlige kunde). Deutz rapporterer til DMN, at Deutz har afsøgtmarkedet, uden at finde et leveringsalternativ til Deutz, samt at Deutz ikkemener, Fleco har fået levering hos dem eller nogen af deres leverandører.Følgende fremgår blandt andet af e-mail fra Deutz til DMN af 4. august 2010:”[…] [NAVN]hat noch mal unterstrichen, dass wir am Anfang desJahres für alle diese teile Alternativlieferanten gesucht haben […]und wir keine gefunden haben!Die Teile sind nicht angefragt and es gibt keine Nachbauer.Wiewahrscheinlich ist eine Aufarbeitung der Altteile? OhneEinschuss Neuteile unmöglich, würde ich sagen.
668
247248
Bilag 35, e-mail af 16. juli 2010, internt Deutz.Oversat af autoriseret translatør.249Se bilag 44 og 45.
158
FAZIT: Fleco ist nicht in der Lage im großen Stil Teile fürGrundüberholungen zu liefern. Das können wir im Momentausschliessen.[…]”250[[NAVN] har endnu en gang understreget, at vi i begyndelsen af årethar forsøgt at finde alternative leverandører af alle disse dele (pågrund af kapacitetsproblemer), og vi har ikke fundet nogen!Delene er ikke efterspurgt, og der findes ingen kopiproducent. Hvorsandsynlig er en istandsættelse af de gamle dele? Uden anvendelseaf nye dele umuligt, ville jeg sige.FACIT: Fleco er ikke i stand til i stort omfang at kunne levere dele tilalmindelig istandsættelse. Det kan vi udelukke p.t.]251669Det fremgår heraf, at Deutz har den opfattelse, at Fleco ikke har de nødvendigereservedele til at levere til en større renoveringsopgave. Deutz vurderer desudenikke, at der findes kopiproducenter, eller at det er muligt at foretageistandsættelse af gamle dele uden anvendelse af nye. Deutz konkluderer, at detkan udelukkes, at Fleco vil være i stand til at levere reservedele til almindeligistandsættelse.I tråd hermed fremgår følgende af en power point præsentation fundet hosDeutz med overskriften ”DSB Status” fra et møde afholdt den 9. august 2010:“Monitoringof sales for parts for the DSB tender•Since 20.07.2010 [XX] different part numbers specially for DSBare only available on request. Requests have to be sent to[NAVN].•Resulto30 requestsoFrom all over the worldoOnly items for one engineoEngine serial numbers were provided on request[…]•Exchange center Übersee is informed and blocks requests“252671Det fremgår heraf, at Deutz har udvalgt [XX] komponenter, som alene kan fås påforespørgsel hos Deutz’ Head of Service Sales & Key Accounts, [NAVN]. Detfremgår desuden, at der ved forespørgsel om levering anmodes om et250251
670
Bilag 46, e-mail af 4. august, DMN internt.Oversat af autoriseret translatør.252Bilag 31, powerpoint, DSB status 9. august 2010.
159
motornummer, så det kan tjekkes hvilke motorer, komponenterne skal anvendesi, herunder også, om de bestilles med henblik på levering til DSB. Til sidst fremgårdet, at Deutz’ service center i Übersee ligeledes er informeret og blokererforespørgsler på de relevante komponenter.672For så vidt angår de unikke reservedele fremgår det også af sagsfremstillingen,punkt 216 og fremefter, at Deutz selv lavede en liste over de reservedele, derefter Deutz’ opfattelse er strategiske, og som ikke kan rekvireres udenom Deutz.Dette fremgår af en e-mail af 22. juli 2010 fra [NAVN], after sales manager hosDMN, blandt andet til [NAVN], daværende ejer af DMN, med følgende overskrift:”DEUTZblocked parts acc. to[NAVN] [Head of Service Sales CentralEurope & Key Accounts]”.253[Egen tilføjelse]673Det fremgår således af overskriften, at e-mailen indeholder en liste overreservedele, som ifølge Deutz’ head of service sales er blokeret. E-mailenindeholder en liste over i alt [XX] nummererede reservedele, herundermotorblokke (crankcase), knastaksler (camshaft) og krumtappe (crankshaft):”[LISTEMED BLOKEREDE RESERVEDELE]”254674DSB har tilsvarende over for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at der erflere reservedele, hvor det kun er muligt at benytte originale Deutz reservedele.Her nævner DSB blandt andet motorblokke, knastaksler og krumtappe, someksempler på dele, som skal være originale fra Deutz.255Disse dele fremgår ogsåaf Deutz’ liste over blokerede reservedele.Af en e-mail sendt internt i DMN, blandt andet til DMN daværende ejer og DMNsdirektør(CEO), fremgår det igen, at en række reservedele, her præciseret tilomkring en tredjedel af reservedelene, anses for unikke Deutz reservedele.256Deutz har således stoppet muligheden for at skaffe en række unikke reservedelegennem deres leverandørsystem og ifølge Deutz og DMN er der ingen aktører pådet relevante marked, som faktisk (aktuelt) er i stand til at levere disse unikkereservedele, udover Deutz.For så vidt angår Flecos forsøg på at skaffe Deutz reservedele efter afslaget pålevering fra Deutz gennem forhandleren Equipco fremgår det afsagsfremstillingen punkt 3.5.2.1, at Fleco søgte flere alternative
675
676
677
253254
Bilag 43, e-mail af 22. juli 2010, DMN, blocked parts.Ibidem.255Bilag 70, Mødereferat, besøg hos DSB256Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN internt.
160
leveringsmuligheder. Fleco kontaktede blandt andet [VIRKSOMHED X], som skrevfølgende i et svar på bestilling den 25. august 2010:“We’veincreased our order for these pumps.We’ve to wait for the answer from our subsupplier regarding thedelivery time.It’s not so easy to get these pumps because Deutz knows that DSBneeds them, so we have place small orders for 2 pcs. and then 2more and so on.We cannot buy 10 pcs. at once.”257678Det fremgår heraf, at [VIRKSOMHED X] har bestilt de pågældende reservedelehos sin leverandør, men at de ikke er lette at få, fordi Deutz ved, at DSB er nødttil at bruge delene. Den 6. september 2010 skriver [VIRKSOMHED X] desuden tilFleco, at de endnu ikke har modtaget svar fra deres leverandør, og atleverandøren og Deutz åbenbart er klar over, hvem slutkunden er. [VIRKSOMHEDX] håber dog at kunne komme med et endeligt svar snart.258[VIRKSOMHED X]vender tilbage den 20. september 2010 med besked om, at Deutz ikke vil frigivede bestilte reservedele, medmindre der opgives et motornummer på den motorreservedelene skal bruges til, samt et bestemmelsesland:”[…] bez. unsere Bestellung über Ölpumpen 0426 3106 hat unserLieferant die ursprünglich zugesegte Leiferung nicht angeliefert undbekommt die Ware offensichtlich von deutz nicht frei gegeben.Die Ware kann man nur unter Angabe der Motornr. und desBestimmungslandes erhalten.[…]”259[Med hensyn til vores bestilling af oliepumper 0426 3106 har voresleverandør ikke leveret som oprindeligt lovet og kan tilsyneladendeikke få varen frigivet af Deutz.Varen kan kun fåsbestemmelsesland]260679vedangivelseafmotornummerog
Som et andet eksempel på Flecos forsøg på at købe reservedele gennemalternative Deutz leverandører, tog Fleco også kontakt til [VIRKSOMHED Y] ogforsøgte at købe reservedele herigennem, jf. sagsfremstillingen, punkt 240 og
257258
Bilag 52, e-mail af 25. august 2010, Fleco.Bilag 53, e-mail af 6. september 2010, Fleco.259Bilag 54, e-mail af 20. september 2010, Fleco.260Oversat af autoriseret translatør.
161
fremefter. Efter en korrespondance, som startede i december 2010, bekræfter[VIRKSOMHED Y] endeligt den 21. juli 2011, at de ikke kan levere:”Dear [NAVN]I am sorry that we cannot supply,Now the DEUTZ Germany is very serious for this issue.I am afraid will also bring the trouble for you if buy from us.Pls Confirm. […]”680[VIRKSOMHED Y] bekræfter således, at de ikke kan levere, og at årsagen hertil erDeutz i Tyskland, som er meget seriøs omkring dette emne. Ovenstående viser,at Deutz, udover at have en intention om at blokere levering til Fleco og dirigereDSBs renoveringsopgave over til DMN, også i praksis gennemforhandlernetværket har kontrol over, hvem der leveres til.Fleco har oplyst, at det ikke er lykkedes Fleco at fremskaffe de omhandledeunikke reservedele til brug for opfyldelsen af Flecos kontrakt med DSB, fraalternative forsyningskanaler. Deutz har således gennemført en faktiskleveringsnægtelse ved strategisk at blokere muligheden for at bestillereservedele til DSB-opgaven. Da de unikke reservedele ikke kan rekvireresudenom Deutz’ forhandlersystem eller via virksomheder, som producerer forDeutz, er det alene gennem disse virksomheder, Fleco har søgt at få levering afde unikke reservedele. Som følge af Deutz’ leveringsnægtelse har det ikke væretmuligt.DSB har oplyst, at hele renoveringsopgaven var ramt af svære problemer i 2011,fordi Fleco ikke kunne få leveret de nødvendige Deutz-reservedele. For DSB harleveringsnægtelsen den konsekvens, at den samlede renoveringsopgave blevforsinket, fordi reservedelene ikke blev leveret til tiden. Herudover blev densamlede renovering dyrere, dels fordi DSB måtte bestille visse reservedele hosDMN til en højere pris, end de havde aftalt med Fleco, og dels fordi de i nogletilfælde måtte bestille reservedele til andre motorer og selv modificere dem, såde kunne benyttes i deres motorer. DSB oplyser endvidere, at de irenoveringsperioden havde en del motorer, der havarerede som følge af, at deikke blev repareret til tiden.Som det fremgår af indledningen ovenfor i punkt 572, har Fleco haft en betydeligsamhandel med Deutz’ officielle leveringskanaler. Leveringsnægtelsen er såledesen afbrydelse af leverancer til en eksisterende kunde og skal ses i den kontekst,jf. afsnit 4.6.1.2.På denne baggrund vurderes det, at det ikke var muligt at finde alternativlevering fra andre Deutz forhandlere, og at der heller ikke i øvrigt er faktiskealternativer til levering af Deutz’ unikke reservedele via Deutz og virksomhedens
681
682
683
684
162
forhandlernetværk. Der lægges herved vægt på,atDeutz de facto hargennemført en leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk,atDeutz selvundersøger og vurderer, at reservedelene er nødvendige,atdet trods mangebestræbelser herpå har vist sig umuligt for Fleco at fremskaffe alle dereservedele, som Fleco skulle levere til DSB, fra alternative forsyningskanaler,samtatFleco som eksisterende kunde i den konkrete situation har haft enforventning om at få leveret Deutz reservedele på almindelige markedsvilkår, jf.afsnit 4.6.1.2 om afbrydelse af leverancer og afsnit 4.6.2 ovenfor.4.6.4.2Ad 2) Mulighed for kopiering af unikke reservedele (potentieltalternativ)?
685
Som beskrevet under punkt 650 skal det desuden undersøges, om der foreliggeret potentielt alternativ til de unikke reservedele, som Deutz nægter at levere, ogherunder om det er mulig inden for en overskuelig fremtid effektivt at kopiereeller få kopieret de unikke reservedele, der produceres af Deutz.261Sammenfattende fremgår af sagsfremstillingen, afsnit 3.3.1.1, at en DeutzTCD2015 motor består af flere end 1.000 komponenter eller reservedele. Dissekan overordnet opdeles i to kategorier; henholdsvis generiske og særligttilpassede. De generiske reservedele kan anvendes i mange forskellige motorer,herunder også forskellige mærker, og kan tilsvarende produceres af mangeforskellige aktører. De særligt tilpassede reservedele er specialudviklet ellersærligt tilpasset IC3-motorernes specifikationer. De særligt tilpassedereservedele kan yderlige opdeles i to kategorier; henholdsvis kopierbare ogunikke. Eksempler på unikke reservedele er vand- og oliepumper, motorblokke,krumtapper, knastaksler samt diverse slangestykker, der i dimension oggummisammensætning er udviklet specielt til eller af Deutz.Denne opdeling er nødvendig at foretage, idet visse af de særligt tilpassedereservedele kan kopieres af alternative fabrikanter, der således kan producerereservedele, der er ”funktionelt identiske” med de reservedele, der er udviklet afDeutz. Andre reservedele kan af forskellige årsager ikke kopieres. Dissereservedele er dermed unikke, fordi de kun kan erhverves ét sted fra.Det vil dog være muligt, i hvert fald i teorien, at kopiere visse af de særligttilpassede reservedele. Dermed vil det være muligt at skaffe reservedelene – om
686
687
688
261
I tråd med Kommissionens artikel 102-meddelelse, jf. ovenfor, skal det vurderes, om Flecoinden for en overskuelig fremtid effektivt vil kunne kopiere det input, der produceres afDeutz. Ved begrebet kopiering forstås etablering af en alternativ, effektiv leveringskilde, derkan give konkurrenterne mulighed for at udøve et konkurrencemæssigt pres på dendominerende virksomhed på downstream-markedet.
163
end i uoriginal stand – fra alternative producenter. I hvilket omfang dette gør siggældende, skal undersøges nærmere nedenfor.689Hvorvidt det er muligt at benytte uoriginale reservedele (kopier), afhænger afflere forhold, men da der ikke er juridiske hindringer for kopiering, er det alenerelevant at undersøge, (i) om det er sikkerhedsmæssigt forsvarligt at benyttekopier, (ii) om det er økonomisk rentabelt at producere kopier samt endelig (iii),om det rent praktisk lader sig gøre at kopiere reservedelene. Dette er beskrevetnærmere i afsnit 3.3.1.2, hvor det fremgår, at der er stor forskel på, hvordan deenkelte reservedele kan tilvejebringes. Nogle reservedele kan let eller på mindrekompliceret vis kopieres og godkendes til anvendelse i DSBs IC3- togmotorer, ogoriginale Deutz reservedele kan på den måde erstattes med reservedeleproduceret af andre. For så vidt angår en mindre gruppe af unikke reservedelekræves imidlertid adgang til produktspecifikationer og det er dertil særdeleskompliceret og urentabelt at kopiere disse. Det lægges endvidere til grund, atDeutz og DMN selv vurderer, at omkring 30 pct. af de reservedele, der skalbruges til DSB opgaven, er unikke reservedele, jf. punkt 214, hvoraf følgendefremgår:”In accordance with[NAVN]analyse the Deutz unique part arearound 30% of these kits”690Det fremgår endvidere, jf. punkt 216 -217, at [NAVN] (Deutz Head of Sales) harblokeret [XX] nummererede reservedele.Sammenholdes de meget begrænsede muligheder for at fremstille kopier afunikke reservedele med kunden DSBs manglende efterspørgsel efter kopier afdisse reservedele kan det ikke anses for muligt at anvende kopier fremfororiginale Deutz reservedele. Hertil kommer, at det – jf. punkt 109 og punkt 120.ovenfor – kræver, at der skal produceres relativt store mængder af enreservedel, før det er økonomisk rentabelt at opstarte produktion heraf. Derhenvises i den sammenhæng endvidere til punkt 108, hvoraf det fremgår, atDMN har oplyst, at det er meget vanskeligt for nye producenter at starte enproduktion af reservedele op, idet det både er en meget dyr og langsommeligproces.På denne baggrund vurderes det, at der ikke foreligger et potentielt alternativ tilde unikke reservedele, som Deutz nægter at levere, og som ikke kan fremskaffesfra alternative forsyningskanaler. Der lægges herved vægt på, at det ikke ermuligt at kopiere unikke reservedele, samt at Fleco som eksisterende kunde iden konkrete situation har haft en berettiget forventning om at få leveret Deutzreservedele på almindelige markedsvilkår, jf. afsnit 4.6.1.2 ovenfor omafbrydelse af leverancer.
691
692
164
4.6.4.3
Samlet vurdering af reservedele som nødvendig forudsætning
693
På baggrund af ovenstående vurderes det samlet set, at betingelsen om, atadgang til den pågældende vare ernødvendigfor at kunne agere på detbeslægtede marked, er opfyldt. Det skyldes, at der ikke foreligger et faktisk elleret potentielt alternativ til de omhandlede unikke Deutz reservedele.4.6.5Nægtelsen kan udelukke den effektive konkurrence
694
En leveringsnægtelse udgør et misbrug af dominerende stilling, hvis afslaget påat levere er egnet til at udelukkeenhver effektiv konkurrencepå det tilstødendemarked.262Det fremgår i den forbindelse af Rettens dom om Clearstream Banking, medhenvisning til dommen om Microsoft, at:”Hvadangår kriteriet om fjernelse af enhver konkurrence er det medhenblik på at påvise, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 82[102]EF, ikke nødvendigt godtgøre, at enhver konkurrence påmarkedet vil blive udelukket, men derimod om der er fare, ellersandsynlighed, for, at nægtelsen fører til udelukkelse af enhvereffektiv konkurrence på markedet.”263[Egen tilføjelse ogfremhævning]
695
696
Det skal således efter de almindelige betingelser i sager om ulovligleveringsnægtelse godtgøres, at der er en fare eller sandsynlighed for, atleveringsnægtelsen udelukker enhver mulighed for, at konsortiet og andreaktører kan konkurrere effektivt med Deutz på det beslægtede marked forlevering af service og vedligehold.Det skal derfor undersøges, 1) om konsortiets levering af reservedele til DSBpåfører et effektivt konkurrencepres på markedet for reparation og vedligeholdaf Deutz TCD2015 motorer. Hvis ikke det er tilfældet, så udelukker Deutz’leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket ikke en effektiv konkurrence frakonsortiet. Det skal herefter undersøges, 2) om leveringsnægtelsen indebæreren fare eller sandsynlighed for, at den effektive konkurrence udelukkes fra alleandre relevante aktører. Hvis ikke det er tilfældet, så udelukker Deutz’leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket ikke al effektiv konkurrence påmarkedet. Gør disse to forhold sig derimod gældende, så leveringsnægtelsenudelukker den effektive konkurrence (fra konsortiet og fra andre aktører), erdenne betingelse opfyldt.262
697
Se eksempelvis dom af 17. september 2007 i sagen T-201/04, Microsoft mod Kommission,pkt. 326 og 332.263Rettens dom af 9. september 2009 i sagen T-301/04 om Clearstream Banking AG, pkt. 148.
165
698
Ovenstående modificeres som omtalt tidligere af, at der i den konkrete sag ertale om en afbrydelse af leverancer. Det følger heraf, at der skal anlægges enlempeligere vurdering af betingelserne for en ulovlig leveringsnægtelse,herunder om leveringsnægtelsen kan udelukke enhver effektiv konkurrence.Det fremgår således af sagen om Commercial Solvents, beskrevet nærmereunder punkt 634, at Domstolen i sådanne sager ikke tillægger det betydning, omder sker en udelukkelse af enhver konkurrence, men derimod alene at adfærdenekskluderer en væsentlig konkurrent, nemlig ”enaf hovedproducenterne”.264I tråd hermed fremgår det af sagen om Télémarketing, beskrevet nærmere underpunkt 638, at Domstolen alene tillagde det betydning, at misbrugsadfærdenskabte en fare for udelukkelse af enhver konkurrence fra den eksisterendekunde, som den konkrete leveringsnægtelse vedrørte, således formuleringen:”,med fare for, at enhver konkurrence fra denne virksomheds sidebliver udelukket.”265
699
700
701
I overensstemmelse med praksis skal der derfor anlægges en lempeligerevurdering, da der ved afbrydelse af levering til eksisterende kunder ikke stilles desamme strenge krav til, at adfærden skal udelukke enhver effektiv konkurrencepå markedet for at udgøre et misbrug, men at det er tilstrækkeligt, at adfærdenekskluderer en væsentlig konkurrent. I tråd hermed fremgår det endvidere afKommissionens artikel 102-meddelelse, at et eksisterende samhandelsforholdskal tillægges vægt ved vurderingen af en leveringsnægtelse, og at det vil væreop til den dominerende virksomhed at påvise, at det forholder sig anderledes.266Det følger således af praksis og af retningslinjerne fra Kommissionen, at det skalvurderes,1)
702
om konsortiets levering af reservedele til DSB påfører et effektivtkonkurrencepres, ogom leveringsnægtelsen udelukker den effektive konkurrence fraalle andre relevante aktører.
2)
703
I den samlede vurdering heraf skal det desuden inddrages, at der er tale om enafbrydelse af leverancer, hvorfor der skal anlægges en lempeligere vurdering.
264
Domstolens dom af 6. marts 1974 i de forenede sager 6 og 7/73, Commercial Solvents modKommissionen, præmis 25.265Jf. Domstolens dom af 3. oktober 1985 i sag nr. 311/84, Telemarketing, præmis 27.266Se gennemgangen af praksis og Kommissionens 102-meddelelse ovenfor i afsnittende 4.6.1og 4.6.2.
166
4.6.5.1
Kan konsortiet konkurrere effektivt med Deutz?
704
Ved DSBs udbud af service- og vedligeholdelsesopgaver i forbindelse medselskabets renovering af IC3-togenes dieselmotorer afholdtes der indledningsvistet EU udbud, hvor 7 virksomheder registrerede sig i prækvalifikationsfasen sommulige bydere.267Som det fremgår af sagsfremstillingen, afsnit 3.5.1, punkt 171,udsendte Deutz i forbindelse med udbuddet en opfordring til flere af sinesamhandelspartnere om ikke at byde. DSB modtog da også kun et enkelt bud pålevering, et bud som var uantageligt, da prisen lå mere end 200 pct. over denforventede kontraktsum. DMN har efterfølgende dokumenteret, at de også afgavet bud.268DSB gik herefter i individuelle forhandlinger om tre mulige løsningsmodeller:1)
705
Komponenter leveret af DMN (den skandinaviske Deutz-forhandler) og egen udførelse af DSBs eget komponentværksted.Komponenter leveret af et konsortium af leverandører beståendeaf Fleco (klager), [VIRKSOMHED 1, 2 og 3]. Egen udførelse af DSBseget komponentværksted.Renovering af motor (komponenter og udførelse) leveret af DMN.
2)
3)
706
Fleco var således, sammen med de andre virksomheder i konsortiet, i direktekonkurrence med Deutz og dennes forhandler i Danmark, DMN, ved denneudbudsrunde. Forhandlingerne endte med, at DSB antog konsortiets, ogherunder Flecos, tilbud om levering og skrev individuelle kontrakter med dissevirksomheder.Det fremgår af sagsfremstillingen, at DSB indgik i individuelle forhandlinger omlevering til deres renoveringsopgave, med henblik på at få den bedst muligeaftale med en eller flere leverandører.Under forhandlingerne med konsortiet sendte DSB således en kit-listeindeholdende en liste over en del af de komponenter, der skulle indgå irenoveringen til Fleco. De unikke Deutz komponenter var inkluderet på Flecoskit-liste. På samme måde modtog de øvrige virksomheder i konsortiet en kit-listefra DSB med en anmodning om tilbud på levering.I perioden fra den 11. maj 2010, hvor DSB og Fleco indledte forhandlinger, ogfrem til den 14. juli 2010, hvor DSB og Fleco underskrev kontrakt, forhandledeFleco med forskellige udenlandske leverandører om leverancer af reservedele.267268
707
708
709
Bilag 13, DSBs notat om udbudsprocessen af 4. november 2010, inkl. bilag.Bilag 72, høringssvar af 7. september 2012 fra DMN.
167
Efter forudgående drøftelser og i forventning om tilsagn fremsendte Fleco tilbudtil DSB på de reservedele, som de kunne skaffe. En af de udenlandskeleverandører var den nederlandske Deutz forhandler Equipco.710Fleco har oplyst, at Equipco afgav tilbud til Fleco på de sidste reservedele på kit-listen, hvormed Fleco blev i stand til at underskrive kontrakt med DSB. Fleco harendvidere oplyst, at Equipcos tilbud til Fleco om levering af disse dele kom istand på Flecos foranledning og initiativ. Baggrunden for forhandlingerne, somledte til et tilbud på levering af reservedele fra Equipco til Fleco, var enuopfordret telefonisk henvendelse den 5. juli 2010 fra Fleco til Equipco.Det fremgår også af sagsfremstillingen under punkt 189, at DSB korresponderedemed andre mulige leverandører i perioden, herunder Deutz og DMN. DSB havdeblandt andet et forhandlingsmøde med Deutz den 25. maj 2010.Af en e-mail korrespondance mellem Deutz og DMN fra den 15. juni 2010fremgår det endvidere, at DMN i deres forhandlinger med DSB arbejder forexchange-løsningen (en gennemgribende renovering af de gamle motor/bytningmed renoverede brugte motorer) og involvering af Deutz’ service center iÜbersee, hvor Deutz’ mekanikere skulle vare tage en del af renoveringen.269DSB valgte i henhold til de opsatte evalueringskriterier for udbuddet, atreservedelene skulle leveres af konsortiet bestående af flere leverandører, mensDSB selv skulle forestå renoveringen af IC3-togenes dieselmotorer.Tilbudsgiverne blev informeret herom kort efter tilbudsbeslutningen.Fleco underskrev kontrakten med DSB den 14. juli 2010. Den 28. juli 2010placerede DSB desuden en yderligere ordre hos Fleco med anmodning om at føjeindholdet til Flecos kit-liste. Flecos ordre til DSB, som løb frem til medio 2012, harefter det oplyste en værdi af mindst DKK [XX]. Den samlede kontraktsum for defire konsortiedeltagere var på [XX] DKK.Da et konsortium er den struktur, der er valgt med henblik på at vindekontrakten med DSB i konkurrence med andre aktører på markedet forreparation og vedligehold af Deutz TCD2015 motorer, må den relevantevurdering af, hvorvidt der kan konkurreres effektivt med Deutz, ligeledesforetages med fokus på konsortiet som helhed.DSB indgik i forhandlinger med virksomhederne i konsortiet, som kom med fleretilbud i konkurrence med andre virksomheder i den omhandlede periode. DSBendte desuden med at indgå aftale med konsortiet og herunder Fleco, hvilket
711
712
713
714
715
716
269
Bilag 30, e-mail korrespondance mellem Deutz og DMN, bl.a. den 15. juni 2010.
168
bekræfter, at konsortiet var i stand til at konkurrere med Deutz om kontraktenmed DSB. På den baggrund vurderes konsortiet og herunder Fleco at være istand til at konkurrere effektivt med Deutz og dennes forhandlere på markedetfor reparation og vedligehold af Deutz TCD2015 motorer.717I tillæg hertil skal det endvidere inddrages i vurderingen, at der ikke er tale om enleveringsnægtelse overfor en potentiel kunde, men om afbrydelse af leverancer.Der skal derfor i henhold til praksis og til Kommissionens artikel 102-meddelelseanlægges en lempeligere vurdering, såvel som der skabes en formodning for etmisbrug.270Som det fremgår af punkt 699 ovenfor, følger det endvidere af praksis, at det ertilstrækkeligt, at konsortiet kan konkurrere effektivt med Deutz og dermed at derved ekskludering af konsortiet og herunder Fleco er tale om en ekskludering afen væsentlig konkurrent, da der er tale om afbrydelse af leverancer.Det kan således allerede på det grundlag konkluderes, at leveringsnægtelsenudelukker den effektive konkurrence. For god ordens skyld undersøges detnedenfor, i hvilket omfang andre aktører kan konkurrere effektivt med Deutz.4.6.5.2Udelukker leveringsnægtelsen den effektive konkurrence fra andreaktører?
718
719
720
I april 2010 afholdt DSB som omtalt tidligere under punkt 165 et EU-udbud pårenovering af motorerne i selskabets IC3-tog. En række virksomheder havdeprækvalificeret sig til at byde på denne opgave, men der kom kun et enkelt bud.Dette bud var ifølge DSB uantageligt, da prisen lå mere end 200 pct. over denforventede kontraktsum. DMN har efterfølgende dokumenteret, at de også afgavet bud.271Som beskrevet i afsnittet umiddelbart ovenfor gik DSB herefter iindividuelle forhandlinger, hvor de indgik aftaler med virksomhederne ikonsortiet, som efter det oplyste stemte bedre med DSBs forventninger tilkontraktsummen. Tilbuddet, som blev afgivet ved DSBs oprindelige udbud,vurderes på den baggrund ikke at være et udtryk for en effektiv konkurrence fraen anden aktør på markedet.Til trods for at opgaven på at renovere motorerne i DSBs IC3-tog var i EU-udbud,hvilket som udgangspunkt må forventes at eksponere en opgave bredt, var der270
721
Kommissionens 102- meddelelse, pkt. 84 sammenholdt med pkt. 78 og Domstolens dom af26. november 1998 i sag C-7/97, Bronner-sagen, punkt 43 i Generaladvokatens forslag tilafgørelse, Domstolens dom af 6. marts 1974 i de forenede sager 6 og 7/73, CommercialSolvents mod Kommissionen, præmis 25, Domstolens dom af 3. oktober 1985 i sag nr.311/84, CBEM (Télémarketing), præmis 27 og Domstolens dom af 14. februar 1978 i sag nr.27/78, United Brands, præmis 182. Se også afsnit 4.6.1.2 ovenfor.271Bilag 72, høringssvar af 7. september 2012 fra DMN.
169
udover det ene bud ikke tegn på, at andre aktører end Deutz og denskandinaviske Deutz leverandør DMN var i stand til at konkurrere effektivt pålevering af reservedele på markedet for reparation og vedligehold af DeutzTCD2015 motorer. Øvrige prækvalificerede virksomheder bød således ikke påopgaven.722Flecos forsøg på at få leveret reservedele fra alternative kanaler viser desuden,at efter at Deutz besluttede at nægte levering af unikke Deutz reservedele tilkonsortiet og lukke for al levering af unikke reservedele udenom DMN, er derikke andre virksomheder, som er i stand til at levere disse reservedele.Det fremgår således af eksempler oplistet i afsnit 4.6.4.1, at Flecos forsøg på at fåleveret via en alternativ leverandør ikke er muligt. Det fremgår blandt andet, atFleco tog kontakt til [VIRKSOMHED Y] og forsøgte at købe reservedeleherigennem. Efter en korrespondance, som startede i december 2010, bekræfter[VIRKSOMHED Y] endeligt den 21. juli 2011, at de ikke kan levere:”Dear[NAVN]I am sorry that we cannot supply,Now the DEUTZ Germany is very serious for this issue.I am afraid will also bring the trouble for you if buy from us.Pls Confirm. […]”724[VIRKSOMHED Y] bekræfter således, at de ikke kan levere, og at årsagen hertil erDeutz i Tyskland, som er meget seriøs omkring dette emne.På den baggrund vurderes det, at andre markedsaktører heller ikke kankonkurrere effektivt på markedet for reparation og vedligehold af DeutzTCD2015 motorer.4.6.5.3Samlet vurdering af nægtelsens udelukkelse af den effektivekonkurrence
723
725
726
På baggrund af ovenstående vurderes det samlet set, at leveringsnægtelsen eregnet til at udelukke enhver mulighed for at konkurrere effektivt med Deutz pådet beslægtede marked for reparation og vedligehold af Deutz TCD2015motorer, og at der derved skabes fare eller sandsynlighed for en udelukkelse aferhver effektiv konkurrence. Der lægges herved vægt på, at konsortiet er i standtil at påføre et effektivt konkurrencepres på markedet for reparation ogvedligehold af Deutz TCD2015 motorer, at leveringsnægtelsen tillige udelukkerden effektive konkurrence fra alle andre relevante aktører,atDeutz og DMNforventer, at dele af renoveringsopgaven overgår til dem selv, samt at deteksisterende samhandelsforhold er en skærpende omstændighed og skaber enformodning for en udelukkelsesstrategi, som ligeledes bekræftes af sagensoplysninger.
170
4.6.6
Der kan skelnes mellem to markeder
727
Det er i henhold til praksis en betingelse for at pålægge en virksomhed at levereen vare eller en tjenesteydelse, at der kan skelnes mellem to markeder272: Etforudgående marked, der består af den pågældende vare, og hvorpå denvirksomhed, der har nægtet at give adgang, indtager en dominerende stilling; oget beslægtet marked, hvorpå adgang til den pågældende vare er nødvendig forfremstilling af et andet produkt eller til levering af en anden vare ellertjenesteydelse. Det fremgår således af IMS Health-sagen, at:”Domstoleni alle de sager, hvor den har fastslået, at nægtelsen af atlevere eller stille visse (materielle eller immaterielle) varer ellertjenesteydelser til rådighed kunne udgøre et misbrug afdominerende stilling, har konstateret, at der findes et(forudliggende) marked for sådanne varer eller tjenesteydelser og etafledt (efterfølgende) marked.”273
728
I denne sag kan der afgrænses to relevante markeder. Det forudgåendeproduktmarked er afgrænset som markedet for udbud af unikke reservedele tilDeutz TCD2015 motorer. Det relevante, beslægtede produktmarked erafgrænset til reparation og vedligehold af Deutz TCD2015 motorer. Dengeografiske markedsafgrænsning kan i denne sag under ét som udgangspunktafgrænses til EEA området. Det kan dog ikke udelukkes, at det geografiskeområde kan afgrænses bredere til muligvis at omfatte hele verden. Det vurderesdog at være uden betydning for sagen, da der – uanset om markedet afgrænsessnævert eller bredt – ikke vil være aktører, der kan producere de nødvendigereservedele og derfor ikke vil være i stand til at udøve et effektivtkonkurrencepres på Deutz. Markedsafgrænsningen er nærmere beskrevet iafsnit 4.1.Betingelsen om, at der skal kunne skelnes mellem to markeder, et forudgåendeog et beslægtet marked, er derfor opfyldt.Det skal herefter vurderes, om Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket var begrundet i objektive omstændigheder, jf. nedenfor.Hvis det er tilfældet, vil Deutz’ adfærd ikke udgøre et misbrug af dominerendestilling.
729
730
272
Denne sondring fremgår allerede af Kommissionens afgørelse af 21. december 1993 om SeaContainers mod Stena Link i sag nr. 94/19, pkt. 66-69, og er senest bekræftet i Rettensafgørelse af 17. september 2007 i sag T-201/04 om Microsoft Corp., pkt. 332-336 og 871.273Forslag til afgørelse fremsat den 2. oktober 2003 i sag C-418/08, punkt 55 og dom af 29. april2004 i sag nr. C-418/01, IMS Health, pkt. 42-44.
171
4.6.7
Nægtelsen er ikke objektivt begrundet
731
I det følgende vurderes, om Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket kan begrundes objektivt. Deutz har bevisbyrden for, atleveringsnægtelsen er begrundet objektivt.Deutz har gjort gældende, at der på tidspunktet for hændelsesforløbet var storegenerelle problemer angående levering af reservedele, at Deutz selv havdevæsentlige vanskeligheder med at få leveret til tiden fra sine leverandører, og atDeutz ikke var i stand til at levere til egne forhandlere indenfor rimeligetidsfrister.274Sagens materiale viser imidlertid, at dette ikke er årsagen til at Deutz nægter, atlevere til Fleco.Det fremgår sammenfattende af sagens oplysninger, at Deutz indledningsvist varpositivt indstillet overfor levering af reservedele til opgaven i det hele taget.Først indgik Deutz således aktivt i forhandlingerne om DMNs levering til DSB, ogpressede i den forbindelse på for at udvide opgaven og få DSB til at købe andetog mere end DSB var interesseret i. Da det ikke lykkedes og DSB i stedet valgte atindgå aftale med konsortiet og ikke DMN, var Deutz indledningsvist positivoverfor Equipcos levering af reservedele til Flecos del af opgaven. Deutz gavderfor Equipco en godkendelse. Herefter ændrede Deutz holdning og ville istedet gennemføre en strategi om at lukke alle leveringskanaler med henblik påat tvinge DSBs ordre tilbage til DMN. Dette er beskrevet nærmere under afsnittetom objektiv begrundelse angående misbrug af dominerende stilling ved hindringaf parallelhandel, jf. afsnit 4.5.3. Se endvidere punkt 453 afsnit 3.6.3.4, hvorDeutz’ høringssvar er beskrevet og adresseret.Det vurderes på den baggrund, at Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket ikke kan begrundes i objektive omstændigheder. Derlægges i den forbindelse vægt på, at sagsmaterialet viser, at Deutz underforhandlingerne med DSB selv så sig i stand til at levere et mere omfattendereservedelskit til DMN, og at Deutz også indledningsvist så sig i stand til at leveretil Equipco, hvorfor Deutz må have haft de nødvendige reservedele til dette.Dertil lægges der vægt på, at Deutz ikke har dokumenteret, at virksomheden ikkekunne levere til egne forhandlere i perioden, som anført. Der lægges endviderevægt på, at Deutz ikke nægter at levere som en følge af manglende mulighed forat levere på grund af generelle leveringsproblemer, men brugerleveringsnægtelsen som middel til at forhindre DSB i at finde den bedste ogbilligste løsning på indkøbet af reservedelskittet, samt at Deutz brugerhindringen af parallelhandel til at beskytte deres eget forhandlernetværk. På den
732
733
734
735
274
Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012, s. 12.
172
baggrund vurderes det, at Deutz ikke har løftet bevisbyrden for, atleveringsnægtelsen kan begrundes i objektive omstændigheder.4.6.8Delkonklusion angåendeleveringsnægtelsemisbrugafdominerendestillingved
736
På baggrund af vurderingen af de almindelige betingelser for leveringsnægtelseumiddelbart ovenfor fremgår det, at leveringsnægtelsen vedrører en vare,unikke Deutz reservedele, som ernødvendigfor at udføre reparation ogvedligehold af Deutz TCD2015 motorer.Det fremgår også, at nægtelsen kan føre til en udelukkelse af enhvereffektivkonkurrencepå det beslægtede marked for reparation og vedligehold af DeutzTCD2015 motorer.Det fremgår endvidere, at der kan skelnes mellemto markeder,nemlig markedetfor udbud af unikke reservedele til Deutz TCD2015 motoren, der ikke kanerhverves via andre end Deutz, hvor Deutz har en dominerende stilling – og detbeslægtede marked for reparation og vedligehold af Deutz TCD2015 motorer,hvor leveringsnægtelsen har sin virkning.Det fremgår endelig, at Deutz’ leveringsnægtelse gennem forhandlernetværketikke var begrundet iobjektive omstændigheder.På den baggrund kan det konkluderes, at de fire kumulative betingelser opstillet ipraksis for, hvornår en leveringsnægtelse er et misbrug af dominerende stilling,alle er opfyldt i denne sag.4.6.9Deutz’ bemærkningerleveringsnægtelsetilmisbrugafdominerendestillingved
737
738
739
740
741
Deutz angiver, at Fleco aldrig har anmodet Deutz om at sælge reservedele tilFleco, at Deutz aldrig har nægtet at levere reservedele til Fleco, samt at detheller ikke er dokumenteret. Deutz angiver endvidere, at da sagen drejer sig omen indirekte leveringsnægtelse, kræves der exceptionelle omstændigheder, førend adfærden kan udgøre et misbrug.275Det bemærkes hertil, at Deutz sælger reservedele gennem sine forhandlere, ogat dette er den almindelige forretningsgang - derfor bestiller Fleco ved disseforhandlere, ikke ved Deutz. Sagen drejer sig altså om en leveringsnægtelse, somsker via forhandlernetværket, en indirekte leveringsnægtelse. Sagens oplysningerviser, at Deutz har kontrollen over virksomhederne i forhandlernetværket, da275
742
Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012, s. 20 ogbilag 81, Deutz’ bemærkninger af 14. februar 2013 til udkast til afgørelse.
173
Deutz kontrollerer leverancerne af de produkter, forhandlerne sælger. Detfaktum, at leveringsnægtelsen er indirekte eller de nævnte omstændigheder iøvrigt, vurderes ikke efter praksis at medføre et krav om, at særligeomstændigheder skal gøre sig gældende, før end en sådan adfærd kan udgøre etmisbrug.743Deutz angiver, at det ikke kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling athåndhæve juridiske rettigheder. Fleco kunne få de relevante reservedele leveretfra DMN eller fra Deutz, ingen af de to virksomheder har nægtet at levere tilFleco. DMN var den eneste forhandler, som kunne sælge aktivt til Fleco i henholdtil distributionsaftalen. Dette er i overensstemmelse med gældende ret og detkan ikke udgøre et misbrug at håndhæve lovlige distributionsaftaler. Deutzangiver endvidere, at det ikke er dokumenteret, at Deutz har eller ville havenægtet at levere til Fleco, eller til en anden forhandler som ville udøve passivtsalg til Fleco. I det omfang Deutz har nægtet at levere reservedele, er det i øvrigtikke dokumenteret, at dette skyldtes, at det ikke var muligt for Deutz at levere pågrund af ordrens deadlines og størrelse.276Det bemærkes hertil, at det i denne sag var Fleco, som tog kontakt til Equipcomed henblik på at indgå en aftale om levering af reservedele. Der er såledeskonkret tale om en hindring af passivt salg, hvorfor Deutz’ adfærd ikke kananskues som en lovlig håndhævelse af en eksklusiv distributionsaftale. Senærmere aftalen mellem Equipco og Fleco i punkt 3.5.1. Deutz sælgerreservedele gennem sine forhandlere og dette er den almindeligeforretningsgang. Fleco bestilte derfor ved forhandlerne, og det er ligeledesgennem forhandlernetværket, at Deutz har gennemført en ulovligleveringsnægtelse. DMN og Fleco var i direkte konkurrence om at bliveleverandør til DSBs renoveringsopgave, og derfor kontaktede Fleco ikkeindledningsvist DMN, men Equipco, for at opnå den bedst mulige leveringsaftale,uden at kompromittere egne forhandlinger, som på det tidspunkt var ukendtefor DMN. DMN har herefter aftalt med Deutz, at al levering af Deutz reservedeletil Fleco skulle stoppes, og at handlen med DSB skulle kanaliseres over til DMN.DMN ville således ikke levere reservedele til Fleco. DMN ville undgå levering tilFleco med henblik på selv at blive leverandør.Den 7. oktober 2010 anmodede Fleco endvidere DMN om levering af en enkeltreservedel og DMN kom også med et tilbud og en pris.277DMN har oplyst ogdokumenteret, at DMN tilbød Fleco at levere denne ordre med en leveringstid på
744
745
276277
Ibidem, s. 21.Bilag 39, e-mail af 7. oktober 2010, Fleco til DMN, bilag 61, e-mail af 13. oktober 2010, DMNtil Fleco og bilag 62, e-mail af 13. oktober 2010, DMN til Fleco.
174
3 måneder.278Sagens materiale viser, at DMNs intention omkring håndteringenaf Flecos bestilling netop var, at Fleco ikke kunne købe reservedeleneandetsteds, og dermed ikke ville være i stand til at levere rettidigt til DSB. Detfremgår således af en e-mail af 11. oktober 2010 sendt fra DMNs ejer tilselskabets direktør angående Flecos bestilling:”Mitt förslag är att får tyskarna att lägga dessa på ett LLI (long leaditem = preliminär uppbokning för projekt) vilket betyder att alla äruppbokade, Vi offererar Fleco med deras pris och 3 mån leveranstid.Om allt fungerar ska inte Fleco kunna köpa delarna någonannanstans och DSB borde bli hysteriska. Vi avvaktar lugnt ochhoppas att DSB hör av sig. Rimligtvis kommer dom att meddela ossatt det är panik och vi säger att vi ska göra allt för att få till en snabbleverans (vilket vi givetvis lyckas med).”279746Det fremgår heraf, at håndteringen af Flecos bestilling skal ske på den måde, atDeutz anmodes om at reservedelene blokeres på Deutz’ bestillingssystem.Herefter tilbyder DMN en 3 måneders leveringstid til Fleco. Det fremgårendvidere, at hvis alt fungerer vel, kan Fleco ikke købe reservedelene andetsteds,DSB bliver hysterisk og henvender sig til DMN i panik. Hvis det sker, vil DMN gørealt for at sikre en hurtig levering, hvilket DMN givetvis vil lykkes med.Sagens oplysninger viser, at Deutz ikke nægtede at levere til Fleco gennemforhandlernetværket som en følge af deadlines eller ordrens størrelse, men forat kanalisere handlen med DSB over til DMN i stedet. Deutz tilbyder såledesheller ikke at levere en mindre mængde eller med nogle andre leveringstider tilFleco, men forbyder Equipco helt at levere og blokerer køb af de relevantereservedele i deres system.Deutz angiver, at denne sag ikke er sammenlignelig med traditionelleleveringsnægtelsessager, da Fleco alene ”gensælger” reservedele uden, selv attilføre produktet værdi, producere et andet produkt eller udbyde en andenservice, og at en sådan sag alene kan være en overtrædelse afkonkurrencereglerne under exceptionelle omstændigheder, da der ikke er enkonkurrencebegrænsende effekt. Deutz anfører desuden:”Competition law serves to protect competition; not to protectcompetitors and certainly not to protect a company that merely wants toenter the market without making any investments or contributes of its
747
748
278279
Bilag 72, Høringssvar fra DMN.Bilag 80, e-mail af 11. oktober 2010, DMN internt.
175
own but only to cannibalise on the investments of other companies,namely Deutz AG and its distributions network […]”280749For så vidt angår kravet om at tilføre produktet værdi eller producere et andetprodukt henviser Deutz tilMicrosoft-sagenog følgende citat:”Finally, it is appropriate to add that, in order that a refusal to giveaccess to a product or service indispensable to the exercise of aparticular activity may be considered abusive, it is necessary todistinguish two markets, namely […] and a neighbouring market onwhich the product or service is used in the manufacture of anotherproduct or for the supply of another service.”281750Deutz henviser endvidere til Kommissionen i OECDs policy roundtables om ”TheEssential Facility Concept” fra 1996282, samt litteraturen, herunder John TempleLang iThe Principles of Essential Facilities in European Community CompetitionLaw – The Position since Bronner:”[A] condition of the essential facilities principle is that thedownstream activities must constitute a real market involving addedvalue service: if it is merely distribution or resale of products producedudstream, there is not enough competition to protect […]”283751Deutz henviser også til Kirsten Levinsen i Konkurrenceloven med kommentarerog følgende:”Der kan på den baggrund argumenteres for, at der efterfællesskabsretten ikke er grundlag for- eller i hvert fald skal heltsærlige forhold til for - at pålægge en dominerende virksomhedleveringspligt uden for de tilfælde, hvor den dominerendevirksomheds vare eller tjenesteydelser anvendes til fremstilling af enanden vare eller til levering af en anden tjenesteydelse. Sådanne heltsærlige tilfælde kan med henvisning til United Brand-sagen og Boosey& Hawkes-sagen fx være, hvor en leveringsnægtelse synes motiveret iden dominerende virksomheds ønske om at forbeholde sig up-streammarkedet ved at skade sine aktuelle eller potentielle konkurrenter på
280281
Ibidem s. 22.Ibidem s. 22.282OECDs policy roundtables,The Essential Facility Concept,1996, s. 98.283John Temple Lang,The Principles of Essential Facilities in European Community CompetitionLaw – The Position since Bronner (2000),1 Journal of Network Industries, s. 397.
176
dette marked, eller hvor leveringsnægtelsenparallelimporten bliver bremset […]”284752
medfører,
at
Det bemærkes, at der i sagen skelnes mellem to markeder, som der gøres iMicrosoft-sagen.Der afgrænses et forudgående produktmarked for udbud afunikke reservedele til TCD2015 motoren, der kun kan erhvervs via Deutz. Derafgrænses endvidere et beslægtet produktmarked for reparation og vedligeholdaf Deutz TCD2015 motorer. Det beslægtede produktmarked, som Fleco ogkonsortiet agerer på, dækker over en række delydelser, som blandt andetomfatter at source og levere unikke og generiske reservedele til den relevantemotor. Udover at levere unikke Deutz reservedele sourcer og leverer Fleco ogsågeneriske reservedele, og udfører blandt andet logistisk styring afindkøbsprocessen.285DSB har oplyst, at virksomheden har mange slagstogmotorer, som består af mange komponenter. DSB har ikke et tilstrækkeligtkendskab til reservedelsmarkederne og kan dermed ikke selv source samtligereservedele i markedet.286Derfor er det nødvendigt for DSB at få leveret fraunderleverandører, som har det kendskab til markedet. Fleco gensælger såledesikke blot de unikke reservedele uden selv enten at tilføre produktet værdi, atproducere et andet produkt eller at udbyde en anden service, som det anføres afDeutz.I øvrigt bemærkes det, at sagens hændelsesforløb viser, at Fleco og konsortiethar været i konkurrence med [VIRKSOMHED] såvel som Deutz forhandlere omlevering til DSBs renoveringsopgave. Deutz har anvendt leveringsnægtelsen til atskade deres konkurrenter på markedet for service og vedligehold af DeutzTCD2015 motorer. Der er således ikke tale om en leveringsnægtelse overfor enforhandler, som ikke er i konkurrence med den dominernede virksomhed.Det bemærkes endvidere, at retspraksis vedrørende eksisterendesamhandelsforhold vurderes at finde anvendelse. Der henvises i den kontekst tilGeneraladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i Bronner-sagen, som blev vedtagetaf Domstolen, hvoraf det fremgår, at en dominerende virksomheds afbrydelse afleverancer til en eksisterende kunde udgør et misbrug, og at der i denforbindelse ikke gælder de samme betingelser for, hvornår en leveringsnægtelseudgør et misbrug af dominerende stilling, som der generelt opstilles i Bronner-sagen. Af relevant retspraksis for afbrydelse af leverancer, gennemgårGeneraladvokat Jacobs’ blandt andet sagen omUnited Brands, CommercialSolvents-sagenogTélémarketing-sagen.Det er også den retspraksis, som
753
754
284285
Kirsten Levinsen iKonkurrenceloven med kommentarer,s. 825-826.Se blandt andet punkterne 123, 480, 505505 og afsnit 4.6.6.286Se sagsfremstillingen, punkt 123.
177
anvendes i denne sag.287Der er således tale om en sag, hvor særligeomstændigheder gør sig gældende, dels som en følge af det eksisterendesamhandelsforhold, jf. den praksis, som en nævnt umiddelbart ovenfor, menogså fordi leveringsnægtelsen i den konkrete sag medfører en ulovlig hindring afparallelhandelen, som udover at fordreje konkurrencen medfører en opdeling inationale markeder, i strid med traktatsmålet om markedsintegration.755Deutz angiver, at retspraksis vedrørende leveringsnægtelse til eksisterendekunder, som der redegøres for under afsnit 4.6.1.2, ikke finder anvendelse. Dettebegrundesfor det første,i at Fleco ikke er en eksisterende kunde hos Deutz, ogat det ikke er tilstrækkeligt, at Fleco er kunde hos Deutz’ forhandlere, som detanføres i klagepunktsmeddelelsen. Hvis der var en sådan identifikation mellemDeutz og Deutz’ forhandlere, ville det ifølge Deutz automatisk være umuligt atføre en sag om overtrædelse af konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101. Fordet andet angiver Deutz, at det ikke er den relevante praksis, der anvendes, daden anvendte praksis går forud for Bronner-sagen og Microsoft-sagen, hvorfordet er betingelserne i disse sager, der er gældende praksis.Det bemærkes hertil, at Fleco er en eksisterende kunde hos Deutz’ forhandlere.Deutz sælger reservedele gennem sine forhandlere og dette er den almindeligeforretningsgang – derfor er det eksisterende samhandelsforhold også medforhandlerne og ikke med Deutz. Sagens oplysninger viser, at Deutz kangennemføre en leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket, da Deutzkontrollerer leverancerne af de produkter, forhandlerne sælger. Forhandlerne erimidlertid selvstændige, ikke-koncernforbundne selskaber, hvorfor de aftaler, deindgår med Deutz, skal være i overensstemmelse med konkurrencelovens § 6 ogTEUF artikel 101.Det bemærkes endvidere, at retspraksis vedrørende leveringsnægtelse ieksisterende samhandelsforhold vurderes at finde anvendelse. Se også punkt754 ovenfor. Af relevant retspraksis for sager om afbrydelse af leverancergennemgår Generaladvokat Jacobs’ den retspraksis, som anvendes i dennesag.288
756
757
4.7
VIRKNINGER VED LEVERINGSNÆGTELSEN
758
I det følgende afsnit foretages en yderligere vurdering af Deutz’leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket udover betingelserne opstillet i287
Se afsnit 4.6.1.2 og Domstolens dom af 26. november 1998 i sag nr. 7/97, Bronner, præmis43 i forslag til afgørelse fra Generaladvokat Jacobs.288Se afsnit 4.6.1.2 og Domstolens dom af 26. november 1998 i sag nr. 7/97, Bronner, præmis43 i forslag til afgørelse fra Generaladvokat Jacobs.
178
praksis. Den yderligere vurdering vedrørervirkningeraf Deutz’leveringsnægtelse. Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at dissevurderinger er hverken en nødvendig eller tilstrækkelig betingelse for atkonstatere et misbrug af dominerende stilling.759Deutz har nægtet at levere reservedele til Fleco. Det indebærer, at Fleco ikke kanudøve deres aktiviteter på det relevante marked for reparation og vedligehold afTCD2015 motoren. Det indebærer endvidere, at Fleco ikke kan opfylde deres delaf en kontrakt, som virksomheden, i et konsortium med tre andre virksomheder,har indgået med DSB om at renovere DSBs IC3-togs motorer. Dermed afskærmesdet relevante marked for reparation og vedligehold af TCD 2015 motoren. Deutz’adfærd må således forventes at mindske forbrugernes valgmuligheder.Det følger af fast praksis, at misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, somomfatter, at en dominerende virksomhed udviser en:”adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvorkonkurrencen netop som følge af den pågældende virksomhedstilstedeværelse, allerede er begrænset, og som bevirker, at derlægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu beståendekonkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrencesom følge af, at der tages andre midler i brug end i den normalekonkurrence.”289761En dominerende virksomhed har således ensærlig pligttil ikke at læggehindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence påmarkedet eller udviklingen af denne konkurrence. Og det udgør derfor etmisbrug af en dominerende stilling, hvis en dominerende virksomhed udøver enadfærd, der er egnet til at skadeden effektive konkurrencestruktur.Forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i form af ekskluderende adfærdved leveringsnægtelser er bl.a. begrundet i”ønsket om ikke at forvolde forbrugerne skade.”290763Det fremgår endvidere af Kommissionens vejledning om ekskluderendemisbrugsadfærd, at Kommissionen særligt ved sager om leveringsnægtelse vil
760
762
289
Jf. EF-Domstolens dom af13. februar 1979 i sag 85/76, Hoffmann-La Roche modKommissionen, pkt. 91.290Jf. Rettens dom af 23. oktober 2003 i sag nr. T-65/98, Van den Bergh Foods, pkt. 157.
179
prioritere håndhævelse af konkurrencereglerne, hvis en række betingelser eropfyldt. En af disse betingelser er, at nægtelsen vil kunne skade forbrugerne.291764Det fremgår endelig af Kommissionen vejledning om ekskluderendemisbrugsadfærd, at det er nødvendigt at vurdere, om den dominerendevirksomhed”... skader den effektive konkurrence ved at afskærme markedet forderes konkurrenter på en konkurrenceskadelig måde og dervedpåvirker forbrugernes velfærd negativt, hvad enten det sker i form afet højere prisniveau, end der ellers havde været gældende, eller ihvilken som helst anden form, såsom dårlige eller færrevalgmuligheder for forbrugerne.”292765Det skal derfor vurderes, om Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket overfor Fleco er egnet til at skade forbrugerne. EfterKommissionens definition på forbrugere293omfatter dette begreb såvel direktesom indirekte brugere. I forhold til nærværende sag vil forbrugere umiddelbartomfatte:(i)(ii)Fleco,der nægtes levering,DSB,der ikke kan få renoveret deres TCD 2015 motorer som følgeaf leveringsnægtelsen, og
(iii)DSBs passagerer,der påvirkes, hvis leveringsnægtelsen harkonsekvenser for togdriften eller prisniveau.766I overensstemmelse med Kommissionens retningslinjer er det ikke nødvendigt atafklare, hvorvidt eventuelle skadelige virkninger af leveringsnægtelsenudelukkende vil have konsekvenser for Fleco, eller om leveringsnægtelsenendvidere vil have skadelige virkninger for DSB eller DSBs passagerer.4.7.1Nægtelsen vil kunne skade forbrugerne
767
Deutz’ nægtelse af at levere til Fleco er et led i en strategi om at flytte DSBsindkøb af reservedele over til Deutz’ skandinaviske forhandler DMN. Samtidig er291292
Kommissionens 102-meddelelse, pkt. 81.Jf. Kommissionens 102-meddelelse, retningslinjer for artikel 82 pkt. 19.293Jf. fodnote 2 til Kommissionens retningslinjer for artikel 82 pkt. 19, hvor ”Forbruger”defineres som:”… alle direkte eller indirekte brugere af de produkter, der berøres af denpågældende adfærd, herunder producenter i mellemledet, der anvender produkterne sominput, samt distributører og endelige forbrugere af såvel mellemproduktet som de produkter,der udbydes af producenterne i mellemledet…”
180
det hensigten, at DSB dermed skal tvinges til at vælge den dyrere exchange-løsning fremfor den billigere løsning, hvor der blot udskiftes et antal reservedele.Det fremgår således bl.a. af en intern e-mail fundet hos DMN:”Yesterday late we re-decided to japadize the Fleco businesstogether with[NAVN] [Deutz’ Head of Service Sales & KeyAccounts].He will assure that Fleco does not get all the part andthen the deal will be broken from these local competitioncompanies. […] So, all is ok and we have to wait some days orweeks… untill Andre[DSBs strategiske indkøber af togdele]willcome back to us… to ask for 400 Xchnage engines!! :-)”294.[Egentilføjelse]768Deutz forsøger således at styre indkøbsmulighederne på det beslægtedeproduktmarked, så DSB kun har mulighed for at købe de relevante reservedele étsted. Dette har den konsekvens, at Deutz forhandleren kan fastsætte sine priseruafhængigt markedet, da Deutz har elimineret alternative leveringsmuligheder.Dette er DMN sig også bevidst, hvilket fremgår af en intern e-mail fundet hosDMN:”Hi team,Like mentioned on the phone [NAVN] & [NAVN].. […] nobody else tryto source the DSB key components.. […]Lets be relaxed... Fleco & Equipco have ahuge problem now.. […]Lets keep the price.. and see how the situation develops..[…]”295.769Det fremgår heraf, sammenholdt med citatet ovenfor, at DMN er bevidst om, atDeutz sørger for at, der ikke sker levering til Equipco og Fleco, og at der ikke erandre, som prøver at skaffe nøglekomponenter til DSB. DMN vælger derfor atforholde sig i ro og holde den eksisterende pris, da den relevante konkurrence erelimineret.På baggrund af dette vurderes det, at Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket overfor Fleco skaber en situation, hvor prisen på salg afreservedele på downstream-markedet ikke fastsættes ved fri konkurrence, menstyres af Deutz som en følge af leveringsnægtelsen.
770
294295
Bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN.Bilag 46, e-mail af 4. august, DMN internt.
181
771
Manglende konkurrence om pris på varer og tjenesteydelser vil alt andet ligevære til skade for en køber, som ikke får den bedst mulige pris og dermed erleveringsnægtelsen i sidste ende egnet til at skade forbrugerne.DSB oplyser i den sammenhæng, at Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket overfor Fleco og de øvrige deltagere i konsortiet har haftflere konsekvenser for DSB.For det førsteer den samlede renoveringsopgaveblevet forsinket, fordi reservedelene ikke blev leveret til tiden.For det andeterrenoveringen blevet dyrere, fordi DSB måtte bestille visse reservedele hos DMNtil en højere pris, end de havde aftalt med Fleco, og fordi de i nogle tilfældemåtte bestille reservedele til andre motorer og selv modificere dem således, atde kunne benyttes i deres motorer.For det tredjehar leveringsnægtelsen haftoperationelle konsekvenser for DSB. Dette har helt konkret udmøntet sig ved atDSB i renoveringsperioden havde en del motorer, der havarerede som følge af, atde ikke blev repareret til tiden.296Deutz oplyser, at det er faktuelt forkert, at det er Deutz’ adfærd, der harmedført, at den samlede renoveringsopgave blev forsinket, samt at flere af DSBstog havererede. Deutz oplyser, at DSB igangsatte renoveringsopgaven for sent iforhold til at få gennemført den samlede renoveringsopgave i tilstrækkelig tid til,at togene kunne undgå haverier.Hertil bemærkes, at uagtet at DSB – efter Deutz’ opfattelse – iværksatterenoveringsarbejdet for sent i forhold til IC3-togenes konditioner, så er det etfaktum, at renoveringsopgaven blev forsinket i forhold til den plan, DSB havdefor renoveringsarbejdet. Planen var udarbejdet på baggrund af en forventningom levering af reservedele fra Fleco og konsortiet. Planen blev forsinket, fordireservedelene ikke blev leveret som forventet. Dette skyldes, at Deutz iværksatteen leveringsnægtelse.Det kan på den baggrund ikke afvises, at DSB havde undgået haverede tog,såfremt DSB havde haft mulighed for at renovere deres tog i henhold til denplan, de havde lagt. Dette havde været muligt, hvis Fleco og konsortiet havdehaft mulighed for at levere reservedelene i overensstemmelse med den kontrakt,de havde indgået med DSB. Fleco og konsortiet havde haft mulighed for atopfylde kontrakten, hvis ikke Deutz havde iværksat en leveringsnægtelse.
772
773
774
775
296
Bilag 70, Mødereferat, besøg hos DSB.
182
4.7.2
Delkonklusion – virkninger af leveringsnægtelsen
776
Sammenfattende vurderes det, at Deutz’ leveringsnægtelse gennemforhandlernetværket overfor Fleco har ført til skadelige virkninger overforforbrugerne. Det vurderes, at leveringsnægtelsen har betydet:atDSBs indkøbsmuligheder på det beslægtede produktmarked blevelimineret,atDeutz og DMN havde mulighed for at fastsætte priser på reservedele udenhensyntagen til markedet,atden samlede renoveringsopgave blev dyrere end aftalt med Fleco ogkonsortiet,atden samlede renoveringsopgave blev forsinket i forhold til planen, ogatDSB havde flere tog, der haverede i renoveringsperioden, fordi de ikke blevrenoveret i henhold til planen.
4.8
KONKURENCELOVENS § 6 OG TEUFS ARTIKEL 101
777
Det er forbudt for virksomheder at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har tilformål eller følge at begrænse konkurrencen mærkbart, jf. TEUF artikel 101 ogkonkurrencelovens § 6.I denne sag skal det vurderes, om Deutz og Deutz’ forhandler i Danmark, DMN,har overtrådt TEUF artikel 101 og konkurrencelovens § 6 ved at indgå aftale om,at Deutz skal hindre sine forhandlere og særligt sin forhandler i Nederlandene,Equipco, i at sælge reservedele til Fleco, til brug for renoveringen af DSBs IC3-dieselmotorer.Det skal i det følgende vurderes, om de 4 betingelser i TEUF artikel 101, stk. 1, ogkonkurrencelovens § 6, stk. 1, er opfyldt. Der skal således være tale om:i.ii.erhvervsvirksomheder, derindgår en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning afvirksomheder eller udøver samordnet praksis, somhar til formål eller følge at begrænse konkurrencenmærkbart.
778
779
iii.iv.
183
780
Ved vurderingen af, om disse betingelser er opfyldt, er fællesskabspraksisvejledende, uanset om der er tale om en overtrædelse af TEUF artikel 101 eller afkonkurrencelovens § 6.4.8.1 Virksomhedsbegrebet
781
TEUF artikel 101 og konkurrencelovens § 6 omfatter enhver form forerhvervsaktivitet. Begrebet erhvervsvirksomhed skal forstås bredt og således, atenhver økonomisk aktivitet, der foregår på et marked for varer og tjenester, eromfattet af bestemmelserne.297
782 Deutz driver virksomhed med produktion, primært af motorer, der anvendesinden for en lang række industrier, herunder landbruget, det maritime erhverv,bilindustrien og togindustrien.783 Deutz’ forhandler i bl.a. Danmark, DMN, driver virksomhed ved at købe ellersælge Deutz motorer og reservedele hertil.784 Deutz og DMN er derfor omfattet af begrebet erhvervsvirksomhed ikonkurrencelovens og TEUFs forstand.785 Den adfærd, der er genstand for denne sag, har derudover fundet sted mellemselvstændige virksomheder. Adfærden er derfor ikke omfattet afkonkurrencelovens § 5, stk. 1, om aftaler inden for samme virksomhed ellerkoncern.4.8.2. Aftale, vedtagelse eller samordnet praksis
4.8.2.1
Aftalebegrebet
786 TEUF artikel 101 og konkurrenceloven § 6 omfatter aftaler, som begrænserkonkurrencen. Det konkurrenceretlige aftalebegreb er bredere end dettraditionelle obligationsretlige aftalebegreb og omfatter både mundtlige,skriftlige, udtrykkelige og stiltiende aftaler samt fx ”gentlemens agreements”.787 Afgørende er, om de involverede virksomheder har udtrykt en samstemmendevilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde. Der behøver i
297
Jf. forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, tillæg A, side 3653 ogeksempelvis Domstolens dom af 11. juli 2006 i sag C-205/03, Felin, præmis 25.
184
denne forbindelse ikke at foreligge sammenfaldende interesser298, dvs. beggeparter behøver ikke nødvendigvis at opnå en fordel ved aftalen.788 En ensidig tilkendegivelse fra en leverandør til dennes forhandlere er ikke enaftale i konkurrencelovens forstand, hvis ikke forhandlerne i en eller anden formaccepterer tilkendegivelsen.789 En leverandørs tilsyneladende ensidige tilkendegivelser til sine forhandlere vildog udgøre en aftale i konkurrencelovens forstand, hvis leverandørenstilkendegivelser mv. enten (i) udgør et led i en helhed af fasteforretningsbetingelser, som på forhånd er reguleret ved en generel(forhandler)aftale, således at leverandørens tilkendegivelse reelt er envidereførelse eller efterlevelse af en allerede indgået aftale mellem leverandørenog forhandlerne, eller (ii) leverandørens tilkendegivelser mv. på en anden måde idet mindste stiltiende er accepteret af forhandlerne.299 300790I begge de nævnte situationer foreligger en samstemmende vilje mellemleverandøren og forhandlerne. I det første tilfælde ligger accepten allerede iunderskrivelsen af selve aftalen, idet det antages, at forhandleren dermed ogsåhar givet accept til efterfølgende handlinger, der udspringer af det, der er aftalt. Idet andet tilfælde vil der foreligge en aftale, hvis det konkret kan påvises, atforhandleren har accepteret aftalen.Der stilles i praksis ikke store krav til bevisets kvantitative omfang. Ét dokumentkan være tilstrækkeligt, såfremt det i sig selv med sikkerhed beviser, at derforeligger en overtrædelse, og såfremt beviset har tilstrækkelig bevisværdi301.Bevis for aftaler kan foreligge i form af en konkret aftale, mødereferater,mailkorrespondance, interne skrivelser, noter mv.302
791
298
Jf. eksempelvis C-25/84 og 26/84, Ford mod Kommissionen. Rørkartelsagerne, bl.a. dom af20. marts 2002 i sag T-9/99, HFB Holding mod Kommissionen, præmis 122, og dom af 6.januar 2004 i forenede sager C-2/01 P og C-3/01 P Bayer mod Kommissionen præmis 97. Jf.også FT 2004-05 (1. samling), tillæg A, side 1637.299Jf. Domstolens dom af 25. oktober 1983 i sag 107/82, AEG, præmis 38, dom af 17. september1985 i forenede sager 25 og 26/84, Ford, dom af 24. oktober 1995 i sag C-70/93, BayerischeMotorenwerke AG, præmis 17, dom af 18. september 2003 i sag C-338/00 P, Volkswagen I, jf.Retten i Første Instans’ dom af 21. oktober 2003 i sag T-368/00, General Motors Nederlandog Opel Nederland, dom af 6. januar 2004 i de forenede sager C-2/01 P og C-3/01 P, BayerAG og dom af 13. juli 2006 i sag C-74/04, Volkswagen II.300Jf. Volkswagen II, Generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse af 17. november 2005 i sag C-74/04 P, punkt 47 og 55.301T-25/95, Cementeries CBR SA mod Kommissionen, præmis 1838.302Jf. Konkurrencerådets afgørelse af 24. november 2010 i sagen om Witt Hvidevarer A/S, punkt212.
185
792
Hvor forhandlerens accept af producentens opfordring til enkonkurrencebegrænsende foranstaltning ikke kan udledes af en forhandleraftaleeller forholdene omkring indgåelsen af denne, er det nødvendigt på anden viskonkret at påvise, at forhandleren enten udtrykkeligt eller stiltidende haraccepteret foranstaltningen.303De mest klare eksempler på efterfølgende accept er, at producentenkommunikerer foranstaltningen ud til sine forhandlere, og forhandlerenudtrykkeligt accepterer denne. Det er også relevant at se på, om forhandlernehar ændret deres adfærd som følge af producentens opfordring. Det vil værelettere at påvise en (stiltiende) accept, hvis forhandlerne har ændret adfærd iretning af, at de efterlever foranstaltningen.Hvis en foranstaltning er i begge parters interesse, taler meget for, at derforeligger en aftale, forudsat at begge parter har kendskab til den. Erforanstaltningen omvendt ikke i begge parters interesse, skal der mere til for atpåvise, at forhandleren har accepteret den.304Som det fremgår, er det således nødvendigtpå anden viskonkret at påvise, atforhandleren enten udtrykkeligt eller stiltidende har accepteret enkonkurrencebegrænsende foranstaltning, hvis forhandlerens accept afleverandørens opfordring til foranstaltningen ikke kan udledes af enforhandleraftale eller forholdene omkring indgåelsen af denne.Forhandlerens udtrykkelige eller stiltiende accept af den foranstaltning, somleverandøren har meldt ud til sine forhandlere, kan fx påvises ved: 1)forhandlerens udtrykkelige accept af foranstaltningen, 2) ændret adfærd fraforhandlerens side (som følge af den udmeldte foranstaltning) og/eller 3) atforanstaltningen er i begge parters interesse.Forhandleraftalen mellem DMN og Deutz indeholder ikke bestemmelser, somdokumenterer aftalen mellem DMN og Deutz om at hindre eller tillade passivtsalg og parallelhandel til Danmark. Det er således ikke forhandleraftalen, somindeholder en konkurrencebegrænsning. Aftalen om at hindre passivt salg ogparallelhandel fra Deutz-forhandlere og særligt fra den nederlandske forhandler
793
794
795
796
797
303304
Jf. Rettens dom i T-41/96, Bayer AG mod Kommissionen (2000), præmisserne 121-123.Jf. artiklen ”Udviklingen i det konkurrenceretlige aftalebegreb i EF-traktatens artikel 81(1)” v/Benedikte Havskov Hansen og Christopher Kjølby Jensen i Ugeskrift for Retsvæsen 2007, side145-152 og særligt 151, med henvisning til artiklen ”Aftalebegrebet i EF-traktatens artikel 81om forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler – Om producenters mulighed for at hindreparallelimport inden for Fællesskabet” v/ P.S. Jakobsen og M. Broberg i EU-ret &Menneskeret, nr. 4, 2001, side 157.
186
Equipco til Fleco i Danmark er i stedet indgået mundtligt på at møde mellemDeutz og DMN den 20. juli 2010. Dette vil blive dokumenteret i det følgende.798Nedenfor vil det blive vurderet, om Deutz’ og DMNs adfærd er i strid med TEUFartikel 101 og konkurrencelovens § 6. Fremstillingen bygger på det materiale,der er præsenteret i afsnit 3 og gennemgås i samme rækkefølge. Derforekommer derfor en del gentagelser.4.8.2.2Aftale om hindring af parallelhandel mellem Deutz og DMN
Distributionsaftale mellem Deutz og DMN799DMNs rettigheder og forpligtelser som importør og grossist for Deutz eroverordnet fastlagt ved en distributionsaftale, som er underskrevet af parterneden 20. december 2004, med senere ændringer af henholdsvis 11. februar 2008,16. marts 2010 og 14. september 2010, jf. bilag 8-11.Det fremgår af distributionsaftalen med tilhørende bilag, at DMN har eneksklusiv ret til at forhandle Deutz’ produkter til kunder i Danmark.Det fremgår således, at den eksklusive ret for DMN (DISTRIBUTOR) til atforhandle Deutz’ produkter i distributionsaftalen er geografisk afgrænset tilDanmark. Følgende fremgår af punkt 1.1 i distributionsaftalen, som haroverskriften ”Subject matter of this Distributor Agreement”:[Uddrag fra distributionsaftale]802Endvidere fremgår af distributionsaftalens punkt 2.1, at […INFORMATION OMDISTRIBUTIONSAFTALE]. Følgende fremgår af punkt 2.1 i distributionsaftalen:[Uddrag fra distributionsaftale]803[INFORMATION OM DISTRIBUTIONSAFTALE]4.8.2.3
800
801
Deutz’ og DMNs konkrete aftale om hindring af parallelhandel
804
Materialet i sagen indeholder dokumenter, der viser, at Deutz og DMN ved aftalebegrænser parallelhandel til Danmark.Som det fremgår af det følgende, viser materiale fra kontrolundersøgelsen, atDeutz og DMN har indgået aftale om, at Deutz skal hindre parallelimport ogpassivt salg af reservedele fra sit forhandlernetværk, herunder Equipco, til Fleco iDanmark, til brug for renovering og vedligehold af DSBs IC3-motorer. Materialetudgøres af en tidslinje og en række e-mails, hvor spørgsmålet om parallelimportdrøftes, og hvor der opnås enighed om fremgangsmåden til at få den standset.
805
187
Som det fremgår, blev selve aftalen om hindring af parallelhandel indgået på etmøde mellem Deutz og DMN den 20. juli 2010.Forløb op til møde den 20. juli 2010 mellem Deutz og DMN806Det fremgår af sagen, at Fleco den 14. juli 2010 underskrev kontrakt med DSB omlevering af Deutz-reservedele til brug for renovering af motorerne i DSBs IC3-tog,jf. punkt 196. Flecos tilbud til DSB blev afgivet på grundlag af forudgåendeforhandlinger med og tilbud fra udenlandske leverandører af Deutz-reservedele,hovedsageligt den nederlandske Deutz-forhandler Equipco.Som det fremgår af punkt 181, har Fleco over for Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen oplyst, at Equipcos tilbud til Fleco om levering af reservedelekom i stand på Flecos foranledning og initiativ ved en uopfordret telefoniskhenvendelse den 5. juli 2010 fra Fleco til Equipco. Som det fremgår af punkt 182og fremefter, støttes denne oplysning af Equipco, dels i en afhøringsrapportudarbejdet af de nederlandske konkurencemyndigheder og dels i en redegørelseudarbejdet af Equipco. Equipcos endelige tilbud til Fleco blev afgivet den 16. juli2010, jf. punkt 187. [OPLYSNING I DISTRIBUTIONSAFTALE UDELADT].Det fremgår videre, at Deutz og DMN har drøftet, hvordan Deutz kan få standsetforsyningerne til Fleco med henblik på videresalg til DSB. Formålet hermed er, atDSB skal give ordren på levering af de omhandlede Deutz-reservedele til brug forrenoveringen af dieselmotorerne i DSBs IC3-tog til DMN, i stedet for tilFleco.305Af e-mail af 16. juli 2010 fremgår eksempelvis følgende:”[NAVN][Senior Vice President hos Deutz]hat entscheiden:Close the door, dry then out, try to pusch the Business toDMN.”306[Egen tilføjelse]809Deutz og DMN besluttede således omkring den 20. juli 2010, at Deutz villeforsøge at tvinge DSB til at handle med DMN for så vidt angår de Deutz-reservedele, som DSB havde bestilt hos Fleco, jf. punkt 213.307Planen kunne imidlertid kun gennemføres, hvis andre muligeforhandlere/leverandører (end Deutz og DMN) ikke kunne sælge de pågældendereservedele til Fleco/DSB, jf. punkt 213-218. Deutz udarbejdede derfor en listeover strategiske reservedele, som ikke kan rekvireres udenom Deutz. Bestilling afnetop disse reservedele kan [kunne] således alene ske ved direkte henvendelse305306
807
808
810
Se afsnit 3.5.2.Bilag 35, e-mail af 16. juli 2010, internt Deutz.307Bilag 33, Tidslinje og bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN.
188
til [NAVN], som er Head of Sales and Key Accounts i Deutz. Deutz kan [kunne] pådenne måde sikre sig bedst muligt, at disse reservedele ikke bliver bestilt medhenblik på levering til Fleco/DSB.308 309Møde den 20. juli 2010 mellem Deutz og DMN811Den 20. juli 2010 blev der afholdt et møde i Køln mellem Deutz og DMN, jf. punkt210. Det fremgår af en tidslinje,310som blev fundet under kontrolundersøgelsenhos henholdsvis Deutz og Equipco, at der på mødet blev ringet til Equipco, somsamme dag tilbagekaldte sit tilbud til Fleco.Forløb efter møde den 20. juli 2010 mellem Deutz og DMN812Af en intern e-mail af 21. juli 2010, som blev fundet under kontrolundersøgelsenhos DMN, jf. punkt 211, fremgår, at Deutz på mødet den 20. juli 2010 forsikredeDMN om, at Fleco ikke får alle de reservedele, Fleco skal bruge for at levere detaftalte til DSB. Af e-mailen, som er afsendt af DMNs After Sales Manager,[NAVN], fremgår:”Yesterday late we re-decided to japadize311the Fleco businesstogether with [NAVN][Deutz’ Head of Service Sales & KeyAccounts].He will assure that Fleco does not get all the parts andthen the deal will be broken from these local competitioncompanies. […] So, all is ok and we have to wait some days or weeks… until Andre[DSBs strategiske indkøber af togdele; egen tilføjelse]will come back to us … to ask for 400 Xchnage engines!!☺”.312[Egen understregning]813DMNs egeninteresse i at hindre parallelhandel til Fleco i Danmark er belyst ien intern e-mail af 29. juli 2010, som blev fundet under kontrolundersøgelsenhos DMN:“If Deutz will not supply Equipco wit these parts we should be able topick up the Deutz parts business anyway. The purchsed parts thatcan be sources from other sources like Bosch or Mahle will be lostanyhow.”313
308309
Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN internt.Bilag 35 og 36, e-mail af 16. juli 2010, Deutz.310Bilag 33, Tidslinje og Bilag 24 Redegørelse fra Equipco til Deutz.311Jf. punkt 211 med note 60 om ordet ”japadize”.312Bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN.313Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN internt.
189
814
Deutz og DMN korresponderer den 4. august 2010 om, hvorvidt blokeringenaf leveringskanaler for unikke reservedele er succesfuld under overskriften”Projekt unsichtbarer Kunde” [projekt usynlige kunde]. Deutz rapporterer tilDMN, at Deutz ikke mener, at Fleco har fået levering eller anmodet omlevering hos Deutz eller nogen af Deutz’ forhandlere/leverandører. Derhenvises herom i øvrigt til punkt 222 ovenfor.“FAZIT: Fleco ist nicht in der Lage grossen Stil teile fürGrundüberholungen zu liefern. Das können wir im Momentausschlissen. Fleco scheint aber zur Zeit auch zu versuchen, die Teileaus anderen Quellen zu bekommen. Fleco hat Equipco mit einerKlage gedroht, sollten sie keine Teile liefern.”314[FACIT: Fleco er ikke i stand til i stort omfang at kunne levere dele tilalmindelig istandsættelse. Det kan vi udelukke p.t. Men Fleco synesheller ikke for nuværende at gøre noget forsøg på at skaffe delenefra andre kilder. Fleco har truet Equipco med at indlede retsskridt,såfremt de ikke leverer nogen dele.]315
815
Endelig fremgår det af en intern e-mail korrespondance af 4. august 2010 iDMN, at en eventuel leveringskanal gennem Henkelhausen GmbH i Tysklander stoppet og følgende konkluderes afslutningsvist af DMNs After SalesManager, [NAVN], jf. punkt 226:”So I think this channel was stopped month ago”316VurderingMaterialet viser, at der mellem Deutz og DMN er flere gensidige kontakter ogen fælles forståelse om at iværksætte tiltag for at forhindre, at Fleco fårleveret Deutz-reservedele via Deutz’ forhandlernetværk, herunder dennederlandske Deutz-forhandler Equipco.Som det endvidere fremgår af punkt 794, taler meget for, at der foreligger enaftale, hvis en foranstaltning er i begge parters interesse.317
816
817
314315
Bilag 46, e-mail af 4. august 2010, DMN internt.Oversat af autoriseret translatør.316Bilag 47, e-mail af 4. august 2010, DMN internt317Jf. artiklen ”Udviklingen i det konkurrenceretlige aftalebegreb i EF-traktatens artikel 81(1)” v/Benedikte Havskov Hansen og Christopher Kjølby Jensen i Ugeskrift for Retsvæsen 2007, side145-152 og særligt 151, med henvisning til artiklen ”Aftalebegrebet i EF-traktatens artikel 81om forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler – Om producenters mulighed for at hindreparallelimport inden for Fællesskabet” v/ P.S. Jakobsen og M. Broberg i EU-ret &Menneskeret, nr. 4, 2001, side 157.
190
818
Det vurderes på denne baggrund, at selve aftalen mellem Deutz og DMN om,at Deutz skal hindre passivt salg og parallelhandel fra sit forhandlernetværk,herunder Equipco, til Fleco, er indgået mundligt på mødet den 20. juli 2010mellem Deutz og DMN i Køln.4.8.3Til formål eller følge at begrænse konkurrencen
819
Dette afsnit behandler spørgsmålet om, hvornår en adfærd har til formål ellerfølge at begrænse konkurrencen. Afsnittet indledes med en gennemgang af,hvilke overtrædelser, der vurderes at have til formål at begrænsekonkurrencen. Dernæst følger en konkret vurdering af, om Deutz aftale medDMN om hindring af parallelhandel har til formål eller til følge at begrænsekonkurrencen.TEUF artikel 101, stk. 1, litra c), og konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3,omtaler direkte aftaler mv. om opdeling af markeder eller forsyningskildersom konkurrencebegrænsende aftaler mv., som er i strid medkonkurrencereglerne.Skabelsen af ét velfungerende marked i EU forudsætter en relativ ensartethedi konkurrencevilkårene. Konkurrencereglerne skal således medvirke til, at derikke kunstigt skabes barrierer i handelen mellem medlemsstaterne. En kunstigskabt opdeling af markeder er i vidt omfang en forudsætning formulighederne for at begrænse intra-brand konkurrencen som følge afudelukkelsen af parallelhandel med henblik på fx at opnå en højere pris forprodukterne i de opdelte markeder318. Derfor betragtes alle tiltag, som kanhave opdelende virkninger til følge, som udgangspunkt som alvorligeovertrædelser, der har til formål at begrænse konkurrencen, hvorfor det ikkeer nødvendigt at se på aftalens eventuelle virkninger.319Opdeling af markeder mindsker kundernes valgmuligheder og medførerhøjere priser eller lavere produktion. Markeder kan bl.a. opdeles ved hindringaf parallelimport eller paralleleksport. Aftaler mv. om hindring afparallelhandel er således konkurrencegrænsende, jf. TEUF artikel 101, stk. 1,litra c), og konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3.Det følger af EU-konkurrenceretten, at markedsdelingsaftaler har til formål atbegrænse konkurrencen.
820
821
822
823
318319
Simon Evers Karlsmose-Hjelmborg i Konkurrenceretten i EU, 3. udgave, side 252.Konkurrencerådets afgørelse af 24. november 2010 i sagen om Witt Hvidevarer A/S, punkt321, hvori der henvises til dom af 19. maj 1999 i sag T-175/95, BASF Coatings AG modKommissionen vedrørende en vertikal aftale om hindring af parallelimport, præmis 133-135mv.
191
824
Det fremgår således af punkt 23 i Kommissionens meddelelse omretningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 101, stk. 3:”Enikke-udtømmende vejledning i, hvad der forstås vedkonkurrencebegrænsende formål, findes i Kommissionensgruppefritagelsesforordninger, retningslinjer og meddelelser.Konkurrencebegrænsninger,somersortlistetigruppefritagelsesforordninger, eller som betegnes som alvorligeeller hardcore konkurrencebegrænsninger i retningslinjer ogmeddelelser, anses normalt af Kommissionen for at have etkonkurrencebegrænsende formål. For horisontale aftalersvedkommende omfatter konkurrencebegrænsende formål bl.a.prisaftaler, begrænsning af produktionen og markeds- ogkundedeling. For vertikale aftalers vedkommende omfatterkonkurrencebegrænsende formål navnlig bindende og mindstevideresalgspriser samt absolut områdebeskyttelse, herunderbegrænsninger i adgangen til passivt salg.”320[Egen understregning]
825
Efter gruppefritagelsens artikel 4, stk. 1, litra b), udgør opdeling af markederalvorlige begrænsninger, som ikke omfattes af gruppefritagelsen.321AfKommissionens meddelelse om retningslinjer for vertikale begrænsninger,punkt 47, fremgår det, at gruppefritagelsen i artikel 4 indeholder en liste overalvorlige begrænsninger, der indebærer, at hele den vertikale aftale falderuden for gruppefritagelsens anvendelsesområde.322Det er tillige fastslået i EU-praksis, at hindring af parallelhandel (hindring afparallelimport og paralleleksport) i sig selv har til formål at begrænsekonkurrencen.323I Miller324havde leverandøren indgået aftale med forhandleren for Alsace-Lorraine, hvorefter der var forbud mod udførsel af Miller-artikler fra Alsace-Lorraine til andre lande. Domstolen udtalte i den forbindelse:320321
826
827
Jf. EU-Tidende nr. C 101 af 27/04/2004, side 97-118 (fodnoter i original udeladt).Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 101, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis, somogså er gennemført ved bekendtgørelse nr. 353 af 15. maj 2000 som ændret vedbekendtgørelse nr. 482 af 15. juni 2005 og Kommissionens forordning nr. 330/2010 af 20.april 2010.322Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger 2010/C 130/01. Tilsvarendefremgår af punkt 46 i Kommissionens tidligere meddelelse om retningslinjer for vertikalebegrænsninger 2000/C 291/01.323Dom af 1. juli 1994 i sag T-66/92, Herlitz AG mod Kommissionen, og Domstolens dom af 12.juli 1979, BMW Belgium SA m.fl. mod Kommissionen, forende sager 32/78, 36/78 til 82/78.Af nyere praksis kan nævnes GlaxoSmithKline T-168/01 og C-501/06P, C-513/06P.
192
”I så henseende må det bemærkes, at en klausul om eksportforbud isig selv er en konkurrencebegrænsning, uanset om den er optagetpå leverandørens eller kundens initiativ, idet det mål, somkontrahenterne er blevet enige om, er et forsøg på at isolere en delaf markedet [Egen understregning];Den omstændighed, at leverandøren ikke strengt håndhæversådanne forbud, er således ikke et bevis på, at de ikke har fåetvirkning, idet de i sig selv kan skabe et ’ optisk og psykologisk ’ klima,som tilfredsstiller kundekredsen og bidrager til en mere eller mindreeffektiv opdeling af markederne;”325828I sagen om Herlitz326havde leverandøren indgået en aftale med den tyskeforhandler om, at forhandleren udelukkende måtte sælge produkterne iTyskland. Ethvert salg over landegrænsen var forbudt og kun tilladt, såfremtder blev indhentet skriftlig tilladelse fra leverandøren. Retten udtalte327:”Det bemærkes indledningsvist, at det er ubestridt, at sagsøgeren i1986 indgik en aftale med Parker, som indeholder en klausul omeksportforbud. Som det fremgår af fast retspraksis, er ”en klausul omeksportforbud i sig selv … en konkurrencebegrænsning, uanset omden er optaget på leverandørens eller kundens initiativ, idet det mål,som kontrahenterne er blevet enige om, er et forsøg på at isolere endel af markedet”[Egen understregning]829Dansk konkurrenceret fortolkes i overensstemmelse med EU-kon-kurrenceretten. Dansk konkurrenceret er da også på linje med EU-retten forså vidt angår hindring af parallelhandel.328Det fremgår således af forarbejderne329til konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3,at:”§ 6, stk. 2, nr. 3, omfatter bl.a. horisontale markedsdelingsaftalermellem konkurrenter, f.eks gennem opdeling efter geografiskeområder, kvoter eller kundekategorier. Endvidere er vertikalemarkedsdelingsaftaler, oftest aftaler mellem producenter og
830
324325
Dom af 1. juli 1978 i sag 19/77, Miller International Schallplatten GmbH mod Kommissionen.Jf. præmis 7.326Dom af 1. juli 1994 i sag T-66/92, Herlitz AG mod Kommissionen.327Jf. præmis 29.328Jf. Konkurrencerådets afgørelse af 24. november 2010 i sagen om Witt Hvidevarer A/S, punkt330.329Forarbejderne til konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3, jf. lov nr. 384 af 10. juni 1997.
193
distributører, om f.eks. geografisk afgrænsede salgsområder,opdeling af kundekredse mv., forbudt.”[Egen understregning]831Endelig er det også i dansk praksis fastslået330, at markedsdelingsaftaler har tilformål at begrænse konkurrencen, når begrænsningen efter sin karakter og iden givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt indeholderpotentielle konkurrenceskadelige virkninger. Markedsdelingsaftaler herunderaftaler om hindring af parallelhandel har objektivt set til formål kunstigt atopdele markeder og dermed kunstigt at afgrænse, inden for hvilke områderbestemte virksomheder må udøve deres virke. Markedsdelingsaftalerherunder hindring af parallelhandel griber således direkte ind i det, der ellersgerne skulle resultere i konkurrence mellem virksomheder, og har derfor efterdansk praksis til formål at begrænse konkurrencen.4.8.3.1 Deutz’ og DMNs konkrete aftale til hindring af parallelhandel
832
Materialet fra kontrolundersøgelsen viser, at der er indgået en aftale mellemDeutz og DMN om, at Deutz skal hindre parallelimport og passivt salg afreservedele fra sit forhandlernetværk, herunder Equipco i Nederlandene, tilFleco i Danmark. Materialet viser, at der mellem Deutz og DMN er en fællesforståelse om at iværksætte tiltag for at forhindre, at Fleco får leveret Deutz-reservedele via andre kilder end DMN, og at Fleco dermed forhindres i atparallelimportere Deutz-reservedele til Danmark.At der mundtligt på mødet den 20. juli 2010 blev indgået en aftale mellemDeutz og DMN om, at Deutz skal hindre passivt salg og parallelhandel fra sitforhandlernetværk, herunder Equipco, til Fleco, støttes af den interne e-mailaf 21. juli 2010, som blev fundet under kontrolundersøgelsen hos DMN,hvoraf det bl.a. fremgår, at DMN dagen før sammen med Deutz”re-decided tojapadize the Fleco business”.Som det fremgår af e-mailen, er hensigten medaftalen at ”japadizethe Fleco business”,som Fleco har med DSB, med henblikpå, at DSB skal give ordren på levering af de omhandlede reservedele til DMN.Af den tidslinje, som blev fundet under kontrolundersøgelsen hos henholdsvisDeutz og Equipco, fremgår, at der på mødet den 20. juli 2010 blev ringet tilEquipco, som samme dag tilbagekaldte sit tilbud til Fleco.Deutz’ og DMNs bestræbelser på at hindre parallelhandel fra Deutz’forhandlernetværk til Fleco i Danmark er derudover både før og efter330
833
834
835
Konkurrencerådets afgørelse af 28. marts 2007 i sagen om Lokalsamarbejdet, pkt. 377,Konkurrenceankenævnets kendelse af 2. oktober 2007 i sagen om Møns Bank m.fl. modKonkurrencerådet, pkt. 6.9., samt Konkurrencerådets afgørelse af 24. november 2010 i sagenom Witt Hvidevarer A/S.
194
aftaleindgåelsen den 20. juli 2010 kommet til udtryk på flere forskelligemåder.For det førstehar Deutz og DMN drøftet, hvordan de kan få standsetforsyningerne til Fleco med henblik på videresalg til DSB.For det andetharDeutz og DMN internt i virksomhederne gjort sig overvejelser og udstukketinterne retningslinjer og instrukser om, hvordan Deutz kan hindre passivt salgog parallelhandel fra sit forhandlernetværk til Fleco i Danmark.836Der er således samstemmende vilje mellem Deutz og DMN om, at Deutz skalhindre parallelhandel fra sit forhandlernetværk til Fleco i Danmark.Der foreligger dermed i forlængelse af DMNs distributionsaftale med Deutz enkonkret aftale i konkurrenceretlig forstand mellem Deutz og DMN om, atDeutz skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra sitforhandlernetværk, herunder Equipco i Nederlandene, til Fleco i Danmark, tilbrug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer. Hensigten medaftalen er at ”japadicethe Fleco business”,som Fleco har med DSB, medhenblik på, at DSB skal give ordren på levering af de omhandlede reservedeletil DMN.Denne aftale mellem Deutz og DMN har til formål at begrænse parallelimportog passivt salg af Deutz-reservedele til Danmark ved at opdele markedet i etnationalt dansk marked. Aftalen har således efter EU-praksis, jf. ovenfor, tilformål at begrænse konkurrencen.DMN har anført, at det efter DMNs opfattelse ikke er godtgjort, at der erindgået en aftale mellem DMN og Deutz om, at Deutz skal hindreparallelhandel fra Equipco til Fleco. DMN mener, at formålet med mødet iKøln mellem Deutz og DMN den 20. juli 2010 er i overensstemmelse medkonkurrencereglerne. DMN anfører i den forbindelse, at det ikke på mødetmellem DMN og Deutz blev aftalt, at Deutz skulle meddele Equipco, atEquipco ikke måtte levere til Fleco. Deutz havde allerede fire dage indenmødet meddelt Equipco, at Deutz ikke kunne levere.Ordlyden i den interne e-mail af 21. juli 2010, som blev fundet underkontrolundersøgelsen hos DMN, hvoraf det bl.a. fremgår, at DMN dagen førsammen med Deutz”re-decided to japadize the Fleco business”,er efterDMNs opfattelse ikke udtryk for, at der på mødet den 20. juli 2010 blevindgået en ulovlig aftale, og e-mailen kan dermed ikke tillægges denbevismæssige betydning, som den bliver tillagt i denne sag.E-mailen, som er afsendt af DMN’s [NAVN], må efter DMNs opfattelse forståssom [NAVN]s fortolkning af, hvad der foregik på DMN’s møde med Deutz den20. juli 2010, fordi han ikke selv deltog i mødet og formentlig alene af Deutz’[NAVN] blev orienteret om resultatet af mødet.
837
838
839
840
841
195
842
Det bemærkes hertil, at det er korrekt, at Deutz allerede den 16. juli 2010,dvs. inden mødet med DMN den 20. juli 2010, kontaktede Equipco og toginitiativ til at blokere de omhandlede reservedele i deres system. Det fremgår,at Deutz iværksætte leveringsnægtelsen, fordi Deutz så en mulighed for at fåDMN – der ellers havde tabt ordren til DSB – ind i billedet igen. Resultatet afmødet med DMN den 20. juli 2010 er imidlertid, at Equipco nægtes at sælgetil Fleco. DMN er vidende om udfaldet af mødet, jf. ordlyden af den interne e-mail af 21. juli 2010 fra DMN, hvoraf det fremgår, at DMN dagen før sammenmed Deutz ”re-decidedto japadize the Fleco business”ved konkret at hindreEquipco i at sælge reservedele til Fleco. DMN ses ikke at have taget afstandfra, at der blev indgået en aftale om, at Deutz skulle hindre parallelhandel frasit forhandlernetværk, herunder fra Equipco, til Fleco. Tværtimod blevforanstaltningen efter mødet den 20. juli 2010 fulgt op og overvåget fraDeutz’ og DMNs side, fx i form af den interne e-mail af 29. juli 2010, som blevfundet under kontrolundersøgelsen hos DMN, hvoraf det fremgår, at DMN vilfå ordren hos DSB, hvis Equipco ikke får de omhandlede reservedele fra Deutzmed henblik på videresalg til Fleco.331DMN har således efter mødet medDeutz den 20. juli 2010 handlet som om, at der var en aftale om, at Deutzskulle hindre Equipco i at sælge reservedele til Fleco.Hertil kommer, som det fremgår af punkt 219 og fremefter, at Deutz og DMNefter mødet den 20. juli 2010 nøje monitorerede markedet med henblik på atefterleve aftalen om at hindre parallelhandel til Fleco, ligesom Deutz og DMNkorresponderer om, hvorvidt blokeringen af (alle øvrige) leveringskanaler forunikke Deutz reservedele er succesfuld.Det vurderes på denne baggrund fortsat, at selve aftalen mellem Deutz ogDMN om, at Deutz skulle hindre parallelhandel fra sit forhandlernetværk,herunder Equipco, til Fleco, blev indgået mundligt på mødet den 20. juli 2010mellem Deutz og DMN i Køln.Det forhold, at [NAVN], som på daværende tidspunkt var salgschef i DMN ogansvarlig for handlen med DSB, ikke selv deltog i mødet mellem Deutz ogDMN den 20. juli 2010, men af Deutz’ [NAVN] eller af andre, der deltog imødet, blev orienteret om resultatet af mødet, ændrer ikke ved vurderingen.[NAVN] har derigennem fået opfattelsen af, at der på mødet den 20. juli 2010blev indgået en aftale mellem mødedeltagerne Deutz og DMN om, at Deutzskulle ”japadize til Fleco business”, og ingen ses at have taget afstand fra[NAVN]s opfattelse af mødet.
843
844
845
331
Jf. Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN internt.
196
846
DMN har endvidere støttet af Deutz anført, at selv hvis der imidlertid måttevære tilstrækkelig belæg for at fastslå, at der skulle være indgået en aftale påmødet den 20. juni 2010, så har aftalen haft et lovligt formål i at forhindreEquipco i aktivt at sælge Deutz-reservedele til Fleco i strid med DMN’srettigheder i henhold til distributørkontrakten med Deutz. DMN og Deutzmener således, at der er tale om aktivt salg, som ikke er tilladt efterdistributørkontrakten og er i overensstemmelse med konkurrencereglerne.DMN anfører i den sammenhæng, at det er uklart, hvem (Equipco eller Fleco)der tog kontakt til hvem. Der er ikke tale om en normal situation, hvor enslutkunde tager kontakt til en forhandler for at få opfyldt et behov. Hertilkommer, at leverancerne har været genstand for offentligt udbud, hvorfor dethar været klart for markedet, herunder Equipco, at ”derforelå enforretningsmulighed”.Alene det forhold, at Equipco har haft viden omforretningsmuligheden, gør, at der ikke kan være tale om passivt salg.Deutz anfører, at det ikke er godtgjort, at der er indgået enkonkurrencebegrænsende aftale mellem Deutz og DMN om hindring afpassivt salg. Deutz henviser til sit lovlige distributionssystem med Deutz-forhandlere, hvorefter DMN har en eksklusiv ret til at forhandle Deutz’produkter til kunder i Danmark, herunder Fleco. Efter Deutz’ opfattelse harEquipco på egen hånd aktivt forsøgt at sælge Deutz reservedele til Fleco, ogdermed har Equipco handlet i strid med sine forpligtelser i henhold tildistributionsaftalen og Deutz er forpligtet til at reagere for at opretholde siteksklusive distributionssystem. Deutz henviser til en række omstændigheder,der efter Deutz’ opfattelse støtter, at det var Equipco, der aktivt henvendtesig til Fleco med henblik på aktivt salg, herunder at Equipco ikke skulle havetilladelse af Deutz til at sælge til Fleco, hvis der havde været tale om passivtsalg, og at Equipco leverede til [VIRKSOMHED], som bød på DSBs førsteudbud, og derfor havde en særlig interesse i at handle med Fleco i forbindelsemed det andet DSB-udbud (hvor konsortiet bestående af blandt andet Flecofik opgaven).Det bemærkes hertil, at aftaleparterne er Fleco og Equipco, og de er somsådan de eneste parter, der reelt er bekendt med, hvem af dem, der i førsteomgang uopfordret rettede henvendelse til hvem om levering af Deutz-reservedele. Hverken Deutz eller DMN (eller andre tredjeparter) er iprincippet bekendt med, hvem af de to parter (Fleco og Equipco), deruopfordret rettede henvendelse til hvem.Som det fremgår af punkt 181, har Fleco oplyst, at Equipcos tilbud til Fleco omlevering af Deutz-reservedele kom i stand på Flecos foranledning og initiativved en uopfordret telefonisk henvendelse den 5. juli 2010 fra Fleco til
847
848
849
850
197
Equipco. Følgende af sagens faktiske omstændigheder taler for, at Flecosudsagn er korrekt:-Equipco har til underskrevet afhøringsrapport oplyst, at det var Fleco,som i første omgang rettede henvendelse til Equipco om salg af Deutz-reservedele.332Equipcos egen redegørelse til Deutz, hvoraf det fremgår, at ”Flecocontacted Equipco”mv.333Den opfølgende e-mail den 6. juli 2010 fra Fleco til Equipco, hvor Flecomed henvisning til telefonsamtalen samme dag sender en e-mail tilEquipco med oplysninger (”As promised”) om numre på de Deutz-reservedele, som indgår i DSB’s overhaul renoveringsplaner over enperiode på 2 år. Denne opfølgende e-mail tyder ikke på, at Equipco varbekendt med DSBs overhaul renoveringsplaner og de reservedele, somindgår heri, før Fleco rettede henvendelse til Equipco herom.334
-
-
851
Intet i sagen tyder i øvrigt på, at DSB har været i dialog med Equipco omentreprisen/opdelingen af IC3-renoveringsopgaven ved konsortiet, således atEquipco derved var blevet bekendt med, at Fleco var et af medlemmerne afkonsortiet. Dette er bekræftet af DSBs daværende strategtiske indkøber[NAVN], der håndterede IC3-renoveringsopgaven for DSB. [NAVN] har oplyst,at han ikke har kendskab til eller hørt om leverandøren Equipco.Endelig taler ingen af sagens faktiske omstændigheder for, at der – somanført af Deutz og DMN – er tale om aktivt salg. Der kan i den forbindelsehenvises til den e-mailkorrespondance, som finder sted mellem Deutz ogDMN efter mødet den 20. juli 2010, hvor aftalen om at hindre parallelhandelbliver indgået, jf. punkt 210 og frem. E-mailkorrespondancen viser Deutz’ ogDMNs hensigt med aftalen, og at der åbenbart ikke er tale om håndhævelseaf en lovlig distributionsaftale, når Deutz vælger også at blokere deomhandlede reservedele overfor andre Deutz-forhandlere (end Equipco),som fx [VIRKSOMHED] og [VIRKSOMHED]. Blokering i systemet er kunnødvendig, hvis passivt salg skal forhindres.Det vurderes på denne baggrund, at der foreligger passivt salg.
852
853
332333
Equipcos forklaring til NMa, bekræftet oversættelse fra nederlandsk, bl.a. se 5 og 6.Jf. bilag 24, redegørelse fra Equipco til Deutz.334Bilag 23, e-mails mellem Equipco og Fleco bl.a. af 12. juli 2010.
198
4.8.4
Mærkbar konkurrencebegrænsning
854
Det er en betingelse for at anvende forbuddet i TEUF artikel 101, stk. 1, ogkonkurrencelovens § 6, stk. 1, at konkurrencebegrænsningen er mærkbar. Detvil sige, at en konkurrencebegrænsende aftale, samordnet praksis ellervedtagelse skal være egnet til at påvirke konkurrencen på det relevantemarked i et vist omfang.Det beror på dels en kvantitativ og dels en kvalitativ vurdering, om enkonkurrencebegrænsning er mærkbar. Det kvantitative mærkbarhedskravafhænger af virksomhedernes omsætning og/eller markedsandele og følger afKommissionens bagatelmeddelelse335og konkurrencelovens § 7. Dette vil blivegennemgået nedenfor i afsnit 4.8.6.Det kvalitative mærkbarhedskrav supplerer det kvantitative mærkbarhedskravog beror på en helhedsvurdering af den omtvistede aftales eller adfærdsbetydning for konkurrencen – set i den retlige og økonomiske kontekst, hvoriden indgår.336Mærkbarhedskriteriet er som udgangspunkt ikke opfyldt, hviskonkurrencebegrænsningen kun er rent teoretisk eller abstrakt, eller hviskonkurrencebegrænsningen er helt ubetydelig.Den kvalitative mærkbarhed vil bl.a. afhænge af konkurrencebegrænsningensart, herunder om samarbejdet efter sin karakter har til formål at begrænsekonkurrencen, det pågældende markeds særlige kendetegn, om samarbejdethar en særlig stilling på en del af markedet, adgangsbarrierer til markedet osv.Den konkrete aftale mellem Deutz og DMN om, at Deutz skal hindreparallelimport og passivt salg af Deutz reservedele fra sit forhandlernetværk,herunder den nederlandske forhandler Equipco, til Fleco i Danmark (dvs.konkurrencebegrænsningens art), taler for, at Deutz’ og DMNs adfærd eregnet til at begrænse konkurrencen mærkbart.
855
856
857
858
859
335
Kommissionens meddelelse om aftaler om ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbarbegrænsning af konkurrencen i henhold til traktatens artikel 81, stk. 1, i Traktaten omoprettelse af Det Europæiske Fællesskab (bagatelaftaler) (2001/C 368/07).336Jf. fx Retten i Første Instans’ dom af 15. september 1998 i forenede sager T-374/94 m.fl.,European Night Services m.fl. mod Kommissionen, præmis 136.
199
860
Ovenfor er det vurderet, at Deutz’ og DMNs aftale om hindring afparallelhandel og passivt salg har til formål at begrænse konkurrencen ogdermed udgør en alvorlig konkurrencebegrænsning.337En alvorlig konkurrencebegrænsning vil som nævnt være mere egnet til atpåvirke konkurrencen mærkbart end en mindre grov overtrædelse. Vedalvorlige konkurrencebegrænsninger gælder der således en generelformodning for mærkbarhed. Der henvises i denne forbindelse til, at vissetyper af aftaler med alvorlige konkurrencebegrænsninger, herunder aftalerom hindring af parallelimport, udtrykkeligt falder uden for kategorien afaftaler af ringe betydning uanset parternes omsætning (bagatelaftaler).Dansk praksis peger også i retning af, at aftaler, der har til formål at opdelemarkeder, allerede som følge af aftalens art, er egnede til at begrænsekonkurrencen mærkbart.338Hertil kommer, at DSBs renovering af IC3-tog blev dyrere som følge af aftalenmellem Deutz og DMN om hindring af parallelhandel, fordi DSB måtte bestillevisse reservedele hos DMN til en højere pris, end de havde aftalt med Fleco,og fordi de i nogle tilfælde måtte bestille reservedele til andre motorer og selvmodificere dem således, at de kunne benyttes i deres motorer, jf. punkt 772.Det vurderes, at Deutz’ og DMNs aftale om hindring af parallelimport er egnettil at begrænse konkurrencen mærkbart, således at aftalen er omfattet afTEUF artikel 101, stk. 1, og konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1. Derlægges herved vægt på, at der er tale om en alvorlig overtrædelse, og at DSBsrenovering blev dyrere som følge af overtrædelsen.4.8.5Delkonklusion vedrørende konkurrencelovens § 6 ogTEUFs artikel 101
861
862
863
864
865
På ovenstående baggrund konkluderes det, at Deutz og DMN har indgåetaftale om, at Deutz skal hindre parallelimport/-handel af Deutz-reservedelefra sit forhandlernetværk, herunder Equipco, til Fleco i Danmark. Detvurderes, at aftalen om hindring af parallelimport/-handel har til formål atbegrænse konkurrencen mærkbart i strid med TEUF artikel 101, stk. 1, ogkonkurrencelovens § 6, stk. 1.
337
Jf. punkt 11 i Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebæreren mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 81, stk. 1, i EF-Traktaten, EF-Tidende nr. C 368 af 22. december 2001, side 13-15.338Jf. Konkurrencerådets afgørelse af 24. november 2010 i sagen om Witt Hvidevarer A/S, punkt367, med henvisning til Konkurrenceankenævnets kendelse af 2. oktober 2007 i sagen MønsBank m.fl. mod Konkurrencerådet, pkt. 6.9.
200
4.8.6
Bagatelgrænsen i Kommissionens bagatelmeddelelseog konkurrencelovens § 7
866
For at vurdere, om aftalen mellem virksomhederne Deutz og DMN omhindring af parallelhandel udgør overtrædelser af TEUF art. 101 og/ellerkonkurrencelovens § 6, er det nødvendigt at undersøge, om aftalen erundtaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i medfør affællesskabsrettens praksis, hvorom Kommissionens bagatelmeddelelse ervejledende, og/eller konkurrencelovens § 7.3394.8.6.1 Kommissionens bagatelmeddelelse
867
Kommissionens bagatelmeddelelse undtager i punkt 7, litra b, vissekonkurrencebegrænsende (vertikale) aftaler, når disse er indgået mellemvirksomheder, hvis markedsandel ikke overstiger 15 pct. på noget relevantmarked, der er berørt af aftalen.Det fremgår dog samtidig af bagatelmeddelelsens punkt 11, stk. 2, litra b, ataftaler mellem ikke-konkurrerende virksomheder om begrænsninger afpassivt salg udgør en alvorlige konkurrencebegrænsning, der ikke er omfattetaf bagatelmeddelelsens anvendelsesområde.På den baggrund vurderes aftalen mellem Deutz og DMN ikke at væreundtaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i medfør afKommissionens bagatelmeddelelse.4.8.6.2 Konkurrencelovens § 7
868
869
870
Konkurrencelovens § 7 undtager visse konkurrencebegrænsende aftaler fraforbuddet i § 6, når disse er indgået mellem virksomheder, der har (i) ensamlet årlig omsætning på under 1 mia. kr. og en samlet markedsandel forden pågældende vare eller tjenesteydelse på under 10 pct. eller (ii) en samletårlig omsætning på under 150 mio. kr.I 2009 havde Deutz en omsætning på 863 millioner EUR, svarende til 6,5milliarder DKK. Omsætningen er i 2010 steget til 1.189 millioner EUR,svarende til 8,9 milliarder DKK. DMN havde en omsætning i Danmark på 11,5millioner DKK i 2009 og 12,4 millioner DKK i 2010. Allerede på den baggrundfremgår det, at den samlede årlige omsætning for virksomhederne overstigergrænsen på 1 mia. DKK og dermed vil de to virksomheders aftale ombegrænsning af passivt salg og hindring af parallelimport af unikke Deutz
871
Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbarbegrænsning af konkurrencen i henhold til traktatens artikel 81, stk. 1, i traktaten om oprettelseaf Det Europæiske Fællesskab (bagatelaftaler) (2001/C 368/07).
339
201
reservedele fra Equipco i Nederlandene til Fleco i Danmark ikke være omfattetaf bagatelreglen i konkurrencelovens § 7.4.8.7Er aftalerne omfattet af en fritagelse?
872
For at vurdere, om aftalen mellem virksomhederne Deutz og DMN omhindring af parallelhandel udgør en overtrædelse af TEUF artikel 101 og/ellerkonkurrencelovens § 6, er det endvidere nødvendigt at undersøge, om aftalener omfattet af en dansk eller EU-gruppefritagelse, eller om aftalen kan fritagesindividuelt efter TEUFs artikel 101, stk. 3, og konkurrencelovens § 8, stk. 1.4.8.7.1 Gruppefritagelse
873
Da der er tale om en vertikal aftale, er det relevant at se på, om aftalen erfritaget i medfør af Kommissionens forordning nr. 330/2010 af 20. april 2010om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i TEUF på kategorier af vertikale aftalerog samordnet praksis. Bestemmelserne i den danske gruppefritagelsehenviser til EU's forordninger på området, og vurderingen sker derfor ud frabestemmelserne i Kommissionens forordninger.Gruppefritagelsesforordningen trådte i kraft den 1. juni 2010 og finder kunanvendelse for forhold, der ikke er ophørt inden den 1. juni 2010.Gruppefritagelsesforordningen finder således anvendelse på aftalen mellemDeutz og DMN, hvis eksistens bl.a. er dokumenteret ved en e-mail dateret den21. juli 2010, se punkt 211.340Efter gruppefritagelsens artikel 2 fritages visse vertikale aftaler fraanvendelsesområdet af TEUFs artikel 101. Af artikel 3, stk. 1, fremgårdesuden, at fritagelsen finder anvendelse på betingelse af, at aftaleparternesmarkedsandel ikke overstiger 30 pct. af det relevante marked, hvorpåhenholdsvis leverandøren sælger og køberen køber aftalevarerne eller -tjenesterne.I artikel 4 opregnes imidlertid en række begrænsninger, som på grund af dereskarakter vil føre til, at en aftale ikke er fritaget, selvom de relevantemarkedsandele er mindre end 30 pct. Disse begrænsninger omfatter hindringaf parallelhandel herunder begrænsning af passivt salg, jf. artikel 4, litra b.Det følger heraf, at aftalen mellem Deutz og DMN om, at Deutz skal hindreparallelimport og passivt salg af reservedele fra sit forhandlernetværk,herunder Equipco i Nederlandene, til Fleco i Danmark ikke efter
874
875
876
877
340
Også bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN.
202
gruppefritagelsen er fritaget fra forbuddet i TEUFs artikel 101, stk. 1, ellerforbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.4.8.7.2 TEUFs artikel 101, stk. 3, og konkurrencelovens § 8, stk. 1
878
Det følger af konkurrencelovens § 8, stk. 1, og artikel 101, stk. 3, at der ikkekan gribes ind overfor en konkurrencebegrænsende aftale, samordnet praksiseller vedtagelse, hvis den opfylder de fire betingelser i konkurrencelovens § 8og artikel 101, stk. 3. De fire betingelser er kumulative, dvs. at de alle skalvære opfyldt, for at artikel 101, stk. 1, og § 8, stk. 1, kan finde anvendelse.De fire kumulative betingelser for at erklære TEUF artikel 101, stk. 1, ogkonkurrencelovens § 6, stk. 1, uanvendelig på aftaler mv. er efter artikel 101,stk. 3, og konkurrencelovens § 8, stk. 1, at adfærden:1)
879
bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerneeller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling,sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved,uden at der pålægges de pågældende virksomhederbegrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, oguden at der gives disse virksomheder mulighed for at udelukkekonkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.
2)3)
4)
880
TEUF artikel 101, stk. 3 og konkurrencelovens § 8, stk. 1, sondrer ikke mellemalvorlige og ikke-alvorlige konkurrencebegrænsninger. I princippet kan allekonkurrencebegrænsende aftaler derfor opnå fritagelse, men det må kræveen særlig underbygget begrundelse, hvis aftaler indeholdende alvorligekonkurrencebegrænsninger skal kunne opfylde betingelserne for individuelfritagelse.341Detersåledesikkesandsynligt,atalvorligekonkurrencebegrænsninger opfylder betingelserne for fritagelse i TEUF artikel101, stk. 3, og konkurrencelovens § 8, stk. 1. Alvorligekonkurrencebegrænsninger opfylder normalt ikke de to første betingelser,nemlig om at skabe objektive økonomiske fordele og at være til gavn forforbrugerne.342Endvidere opfylder alvorlige overtrædelser normalt heller ikkenødvendighedskriteriet.343
Sml. Rettens dom af 27. september 2006 i sag T-168/01, GlaxoSmithKline, præmis 233.Jf. Konkurrencerådets afgørelse af 24. november 2010 i sagen om Witt Hvidevarer A/S, punkt391.343Sml. punkt 46 i Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger, EF-Tidende nr. C291 af 13/10/2000 side 1-44 og punkt 47 i Kommissionens nye retningslinjer SEC(2010)411, samt342
341
203
881
Når der ses bort fra mindre sproglige afvigelser, svarer betingelserne efterTEUF artikel 101, stk. 3, og konkurrencelovens § 8, stk. 1, indholdsmæssigt tilhinanden. Ifølge forarbejderne til § 8, stk. 1, skal Konkurrencerådet vedvurderingen af, om betingelserne i konkurrencelovens § 8, stk. 1, er opfyldtogså tage hensyn til Kommissionens og fællesskabsdomstolenes praksis efterTEUF artikel 101, stk. 3.344Det er således de samme hensyn, der skal lægges tilgrund for en vurdering af, om TEUF artikel 101, stk. 3, og konkurrencelovens §8, stk. 1, er opfyldt. Det er ikke et krav for at fritage en aftale efter TEUFsartikel 101, stk. 3, eller konkurrencelovens § 8, stk. 1, at aftalen er anmeldt, jf.konkurrencelovens § 8, stk. 2, men det er virksomhederne, der harbevisbyrden for, at de fire kumulative betingelser i artikel 101, stk. 3, og § 8,stk. 1, er opfyldt.345Hverken Deutz eller DMN ses at have fremført omstændigheder til støtte for,at de fire kumulative betingelser i TEUF artikel 101, stk. 3, og § 8, stk. 1, eropfyldt.Det følger heraf, at aftalen mellem Deutz og DMN om, at Deutz skal hindreparallelimport og passivt salg fra sit forhandlernetværk, herunder dennederlandske forhandler Equipco, til Fleco, ikke efter konkurrencelovens § 8,stk. 1, og artikel 101, stk. 3, er fritaget fra forbuddet i artikel 101, stk. 1, ellerforbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.4.8.7.3 Samlet konklusion vedrørende konkurrencelovens § 6 og TEUFsartikel 101
882
883
884
Deutz og DMN har indgået aftale om, at Deutz skal hindre parallelimport ogpassivt salg af Deutz-reservedele fra sit forhandlernetværk, herunder Equipco,til Fleco i Danmark. Det vurderes, at aftalen om hindring af parallelimport/-handel har til formål at begrænse konkurrencen mærkbart i strid med TEUFartikel 101, stk. 1, og konkurrencelovens § 6, stk. 1.Aftalen mellem Deutz og DMN om at begrænse af passivt salg og hindreparallelhandel opfylder samlet set ikke betingelserne for fritagelse i medfør afden vertikale gruppefritagelsesforordning, TEUFs artikel 101, stk. 3, ellerkonkurrencelovens § 8.
885
punkt 20 og 46 i Kommissionens retningslinjer for anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, EU-Tidende nr. C 101 af 27/04/2004, side 97-118.344FT 1996/1997, tillæg A 3662, h.sp.345Jf. FT 1996-97, tillæg A, side 3662 samt FT 2004/2005, 1.samling, tillæg A 1638, v.sp., ogartikel 2, 2. pkt. i Rådet forordning 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse afkonkurrencereglerne i traktatens artikel 81og 82.
204
886
Dette skyldesfor det første,at begrænsning af passivt salg og hindring afparallelhandel udgør alvorlige overtrædelser, som ikke kan fritages eftergruppefritagelsen, uanset om Deutz og DMNs markedsandele måtte væreunder 30 pct. på det relevante marked.For det andetopfylder aftalen ikke betingelserne for en individuel fritagelseefter TEUF artikel 101, stk. 3, og konkurrencelovens § 8, stk. 1, fordi hverkenDeutz eller DMN ses at have fremført omstændigheder til støtte for, at de firekumulative betingelser for individuel fritagelse er opfyldt
887
205
5
KONKLUSION
888
Deutz AG har misbrugt virksomhedens dominerende stilling på markedet forudbud af unikke reservedele til Deutz TCD2015 motoren, der ikke kanerhverves via andre end Deutz, jf. konkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel102.Deutz AG harfor det førstemisbrugt sin dominerende stilling i strid medkonkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel 102, ved at forhindre virksomhedenssamhandelspartnere i andre EU-lande, særligt Equipco B.V. i Nederlandene, iat gennemføre parallelhandel med unikke Deutz reservedele til den danskevirksomhed Fleco ApS.Misbruget er konkret sket ved, at Deutz AG har forbudt virksomhedensnederlandske forhandler Equipco B.V. at levere reservedele til Fleco ApS iDanmark.Deutz AG harfor det andetmisbrugt sin dominerende stilling i strid medkonkurrencelovens § 11 og TEUFs artikel 102, ved at nægte at levere unikkeDeutz reservedele til Fleco ApS.Misbruget er konkret sket ved, at Deutz AG har forbudt virksomhedensforhandlere at levere reservedele til Fleco ApS, samt blokeret allevirksomhedens kanaler til bestilling at unikke reservedele til koncernen DSBsDeutz TCD2015 motorer.Deutz AGs og Diesel Motor Nordic A/S’ aftale om at begrænse parallelhandelog passivt salg fra Nederlandene og ind i Diesel Motor Nordic A/S’ område, tilFleco ApS i Danmark, er efter sit formål en ulovlig aftale, jf. konkurrencelovens§ 6, stk. 1 og TEUFs artikel 101, stk. 1.Den ulovlige aftale blev indgået af Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S på etmøde i Køln den 20. juli 2010. Her aftaltes det at standse parallelimporten fraforhandleren i Nederlandene til Fleco ApS i Danmark.
889
890
891
892
893
894
206
6
AFGØRELSE
895
Det meddeles Deutz AG, at Deutz AG har overtrådt forbuddet mod misbrugaf dominerende stilling i TEUF artikel 102, litra b, og konkurrencelovens § 11,stk. 3, nr. 2, ved fra juli 2010atforhindre sin forhandler i Nederlandene, Equipco B.V., i at eksporterereservedele, der kun kan erhverves via Deutz AG til brug for renoveringog vedligehold af DSBs TCD2015 motorer,atnægte gennem Equipco B.V. at sælge reservedele til DSBs TCD2015motorer, der kun kan erhverves via Deutz AG til brug for renovering ogvedligehold af disse motorer,atnægte at levere reservedele, der kun kan erhverves via Deutz AG, tilsine forhandlere af reservedele, som ønsker at videresælgereservedelene til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015motorer, og vedatpålægge sine forhandlere af reservedele til Deutz motorer ikke at indgåaftaler om salg og videresalg af reservedele, der kun kan erhverves viaDeutz AG til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015motorer.
896
Deutz AG påbydes i medfør af konkurrencelovens § 11, stk. 4, 1. punkt, jf. §16, og TEUF artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24,atbringe overtrædelserne, som er beskrevet under punkt 895, til ophørog som led heri,atafstå fra adfærd, der har samme eller tilsvarende virkning sombeskrevet under punkt 895.
897
Deutz AG påbydes i medfør af konkurrencelovens § 11, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16,og TEUF artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24,atorientere samtlige af sine selvstændige forhandlere af reservedele til Deutzmotorer indenfor EU om, at det er i strid med den danske og deneuropæiske unions konkurrencelovgivning, at Deutz AG, der har eteksklusivt distributionssystem, nægter at sælge reservedele og forhindrerde selvstændige forhandlere i passivt salg af reservedele, som ikke kanerhverves eller fremstilles udenom Deutz AG til brug for renovering ogvedligehold af Deutz TCD 2015 motorer, samt at Deutz AG af de danskekonkurrencemyndigheder er blevet påbudt at bringe overtrædelsen tilophør.
207
atdokumentere over for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at Deutz AGhar orienteret sine selvstændige forhandlere som anført senest den 11. juli2013.898Det meddeles endvidere Deutz AG, at Deutz AG har overtrådt forbuddet modkonkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101, stk. 1, litra c, ogkonkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3, ved i forlængelse af distributionsaftalemed sin forhandler i Danmark, Diesel Motor Nordic A/Sathave indgået aftale med Diesel Motor Nordic A/S om, at Deutz AG skalhindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz AG’sforhandlernetværk, herunder Equipco B.V., til brug for renovering ogvedligehold af DSBs TCD2015 motorer.899Deutz AG påbydes i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16,og TEUF artikel 101, jf. konkurrencelovens § 24,atbringe overtrædelsen, som beskrevet under punkt 898, til ophør og somled heri,atafstå fra at indgå aftaler med Diesel Motor Nordic A/S eller sine øvrigeforhandlere, der har samme eller tilsvarende formål eller følge sombeskrevet under punkt 898.900Det meddeles endvidere Diesel Motor Nordic A/S, at Diesel Motor Nordic A/Shar overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel101, stk. 1, litra c, og konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3, ved i forlængelse afsin distributionsaftale med Deutz AG,athave indgået aftale med Deutz AG om, at Deutz AG skal hindreparallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz AG’sforhandlernetværk, herunder Equipco B.V., til brug for renovering ogvedligehold af DSBs TCD2015 motorer.901Diesel Motor Nordic A/S påbydes i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, 1.pkt., jf. § 16, og TEUF artikel 101, jf. konkurrencelovens § 24,atbringe overtrædelsen, som beskrevet under punkt 900, til ophør og somled heri,atafstå fra at indgå aftaler med Deutz AG der har samme eller tilsvarendeformål eller følge, som beskrevet under punkt 900.902Fristen for opfyldelse af disse påbud fastsættes til den 11. juli 2013.
208
BILAG
Bilag nr.1234567891011121314151617181920212223242526
TitelOversigt over Flecos samhandel og køb af Deutzreservedele fra 2003-2010.Notat af 24. november 2010 fra Fleco til Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen.Referat fra møde med DSB den 11. november 2011.Referat fra telefonsamtale med DSB den 19. april 2012.Referat af telefonmøde med [navn på konsortiedeltagerudeladt] den 17. april 2012.Referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens mødemed DMN den 24. maj 2012.DMNs bemærkninger til referat af Konkurrence- ogForbrugerstyrelsens møde med DMN den 24. maj 2012.Distributionsaftale mellem DMN A/S og Deutz AG.Ændring af distributionsaftale mellem DMN og Deutz af11. februar 2008.Ændring af distributionsaftale mellem DMN og Deutz af16. marts 2010.Ændring af distributionsaftale mellem DMN AS og DeutzAG af 14. september 2010.Deutz’ bemærkninger til udkast til sagsfremstilling af 13.juni 2012.DSBs notat om udbudsprocessen af 4. november 2010,inkl. bilag.Deutz' påmindelse om opfordring til ikke at byde på DSB-tender af 27. april 2010.Forbud mod at betjene DSB udbud af 14. april 2010.e-mail korrespondance og flere kontraktudkast mellemDMN og Deutz, 27. april 2010.Deutz' støtte til DMNs bud, af 30. april 2010.DMNs tilbud til DSB, 30. april 2010.e-mail af 11. juni 2010 ang. støtte til betingelser til DSB.Udkast til tilbud på DSB udbuddet, 29. april 2010.Tilbud til DSB af 3. maj 2010.e-mail internt i Equipco af 28. april 2010.e-mails mellem Equipco og Fleco bl.a. af 12. juli 2010.Redegørelse fra Equipco til Deutz.e-mail fra Equipco til Fleco af 13. juli 2010.Tilbud fra Equipco til Fleco ink. e-mail streng.
Side12811131519225355565984100101103115116123125136139156167172173
209
272829303132333435363738394041424344454647484950515253545556575859606162636465
e-mail af 16. juli 2010 fra Equipco til Fleco og ark overDeutz’ lagerbeholdning.Invitation til individuelt forhandlingsmøde.Plan for møde med DSB den 25. maj 2010.e-mail korrespondance mellem Deutz og DMN, bl.a. den15. juni 2010.Powerpoint, DSB status 09.08.2010.e-mail fra Fleco af 1. juni 2012.Tidslinje.e-mail af 26. juli 2010 fra DMN til Deutz.e-mail af 16. juli 2010, internt Deutz.e-mail af 16. juli 2010, Deutz.e-mail af 20. juli 2010, Equipcoe-mail af 21. juli 2010, DMN.e-mail af 7. oktober 2010, Fleco til DMN.e-mail af 29. juli 2010, DMN internt.e-mail af 16. juli 2010, Deutz internt.e-mail af 16. juli 2010, Deutz internt.e-mail af 22. juli 2010, DMN, blocked parts.e-mail af 4. august 2010, Deutz til DMN.e-mail af 4. august 2010, DMN til Deutz.e-mail af 4. august, DMN internt.e-mail af 4. august 2010, DMN internt.e-mail af 23. august 2010, Deutz til DMN.e-mail af 21. januar 2011, Deutz, frigivelse af spærrededele.e-mail af 15. oktober 2010, Equipco.e-mail af 5. januar 2010, DSB.e-mail af 25. august 2010, Fleco.e-mail af 6. september 2010, Fleco.e-mail af 20. september 2010, Fleco.e-mail af 14. januar 2011, Deutz.e-mail af 7. februar 2011, Deutz.e-mail af 18. oktober 2010, Fleco.e-mail af 22. oktober 2010, Fleco.e-mail af 27. oktober 2010, Fleco.e-mail af 10. december 2010, Fleco.e-mail af 13. oktober 2010, DMN til Fleco.e-mail af 13. oktober 2010, DMN til Fleco.e-mail af 13. december 2010, Fleco.e-mail af 15. oktober 2010, DSB.e-mail af 14. oktober 2010, DMN internt.
188191194195199207209211212216217218220221223224225226230233236241246249259261263264264266268269270271272274276277278
210
6667686970717273747576777879808182
e-mail streng bl.a. af 10. november 2010.e-mail af 20. oktober 2010, DMN til Deutz.e-mail af 21. juni 2011, Fleco.e-mail af 22. juli 2010, Equipco.Mødereferat besøg hos DSBHøringssvar af 21. september 2012 fra Deutz.Høringssvar af 7. september 2012 fra DMN.Oversættelse af forklaring fra Equipco til NMae-mail af 13. november 2012, Deutz ang. markedstest.Referat fra møde med Deutz den 23. oktober 2012.Interviewrapporter fra Konkurrence- ogForbrugerstyrelsens markedstest.Referat fra møde med DSB den 31. okt. 2012Svar fra DSB på spørgsmål fra Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen, november 2012.Distributionsaftale mellem Deutz og Equipco.e-mail af 11. oktober 2010, DMN internt.Høringssvar af 14. februar 2013 fra Deutz.Høringssvar af 24. januar 2013 fra DMN.
281285292293294296335377390461466486488506547550578
211
