REU, Alm.del - 2013-14 - Bilag 156: Materiale fra høring om inkorporering af menneskerettighedskonventioner

IndholdsfortegnelseII.IntroduktionIII.Sammenfatning1.De retlige konsekvenser af inkorporering2.KonventionerneIV.Folkeretlige forpligtigelser og dansk ret1.Dansk dualisme og harmoniserende fortolkning2.Internationale menneskerettighedsinstrumenters status i dansk retV.FN’s konvention om borgerlige og politiske rettighederResumé1.Indledning2.ICCPR3.OPT – Individuelle klagesager4.OPT2 – afskaffelse af dødsstraf5.KonklusionVI.FN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettighederResumé1.Indledning2.ICESCR3.Den valgfrie tillægsprotokol4.KonklusionVII. FN’s konvention om afskaffelse af alle former for racediskriminationResumé1.Indledning2.ICERD3.KonklusionVIII. FN’s konvention om afskaffelse af alle former for diskrimination mod kvinderResumé1.Indledning2.CEDAW3.Valgfri Tillægsprotokol - Individuel klageadgang4.KonklusionIX.FN’s konvention om forbud mod tortur og anden nedværdigende, grusomeller umenneskelig behandling1119192027272833333334465152555555566872757575769195959596105108111

Med udgangspunkt i SRSF-regeringens regeringsgrundlag, fra oktober 2011, nedsatte regeringen den20. december 2012 et udvalg om inkorporering mv. indenfor menneskerettighedsområdet (Udval-get1). Af Kommissoriet for Udvalget om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet, fremgårdet bl.a., at Udvalget har til opgave at (i) overveje fordele og ulemper ved på nuværende tidspunkt atinkorporere flere menneskeretsinstrumenter i dansk lovgivning og (ii) vurdere, om en inkorporeringvil føre til en bedre retsbeskyttelse for den enkelte borger2. Udvalget skal komme med anbefalinger til,hvorvidt – og i givet fald hvordan – Danmark bør inkorporere flere menneskerettighedsinstrumenteri dansk ret, overveje samspillet mellem danske domstole og FN-komitéerne, vurdere om Danmarkskal tilslutte sig den individuelle klageadgang til yderligere FN-komitéer samt ratificere den 12. til-lægsprotokol til den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) om et generelt diskrimina-tionsforbud. Udvalgets arbejde forventedes oprindeligt færdiggjort med afgivelse af en betænkninginden udgangen af september 2013.Nærværende redegørelse indeholder en gennemgang af de i kommissoriet nævnte instrumenter ogpraksis fra de relevante håndhævelsesorganer. Indledningsvist vil redegørelsen kort behandle betyd-ningen af inkorporering og klageadgang med udgangspunkt i danske domstoles retspraksis vedrø-rende EMRK (der er inkorporeret) og de øvrige menneskerettighedskonventioner, som Danmarkhar ratificeret (men ikke inkorporeret i deres helhed). Derefter vil redegørelsen behandle hver af derelevante konventioner, der indgår i udvalgets kommissorium, samt praksis fra det relevante kon-ventionsorgan og komme med en vurdering og anbefaling i forhold til behovet for inkorporering og(hvor relevant) anerkendelse af individuel klageadgang.Selvom inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret ikke medfører, at sådanne kon-ventioner tillægges samme status som grundloven og derfor som udgangspunkt alene har samme sta-tus som øvrige almindelige love, må det (jf. nedenfor) antages, at inkorporering giver menneskeret-tighedskonventioner en øget gennemslagskraft. Denne øgede gennemslagskraft har i form af danskedomstoles anvendelse af EMRK i praksis styrket beskyttelsen af en række fundamentale frihedsrettig-heder på områder såsom beskyttelsen mod vilkårlige frihedsberøvelser og indgreb i ytringsfriheden.Da grundloven juridisk kun yder frihedsrettighederne en begrænset beskyttelse, har inkorporeringenaf EMRK således haft en signifikant betydning. Men spørgsmålet er om en sådan øget gennemslags-kraft er ønskelig i forhold til de øvrige konventioner og sagsområder, som disse dækker.

Figur 2 - Danmarks internationale menneskerettighedsforpligtelserRedegørelsen vil have som grundpræmis, at grundlæggende frihedsrettigheder og retsstatsprincip-per bør tillægges større vægt end rettigheder, der er formuleret som politiske programerklæringer, oghvis retlige indhold i overvejende grad er usikkert og vil skulle udfyldes via fortolkning uden særligestøttepunkter i ordlyd eller forarbejder i tilfælde af konkrete klagesager. Redegørelsen vil tillige læggevægt på, at den traditionelle balance mellem lovgivende og dømmende magt, der er kendetegnendefor dansk forfatningsret bibeholdes, så, spørgsmål om ressourceallokering og prioritering mellemforskellige og konkurrerende økonomiske og sociale politikker og hensyn i altovervejende grad fort-sat varetages af lovgiver. Dette synspunkt har støtte i Betænkning 1220/1991 om Den europæiskeMenneskerettighedskonvention og dansk ret, der ligger til grund for inkorporeringen af EMRK. Ibetænkningen anføres det således, at”Udvalget lægger imidlertid afgørende vægt på, at en inkorporering af konventionen ikkemedfører en ændring i balancen mellem lovgivningsmagten og domstolene. Det skal fortsatvære lovgivningsmagten, der har hovedansvaret for Danmarks opfyldelse af forpligtelserneefter konventionskomplekset, og som derfor løbende foretager den nødvendige tilpasning aflovgivningen under hensyn til konventionsorganernes praksis.”

I betænkning 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner, der indeholder denseneste vurdering af Danmarks menneskerettighedsforpligtelser hedder det,”Konventioner, der overvejende indeholder vagt formulerede bestemmelser, herundersåkaldte ”programerklæringer”, hvis udmøntning i reglen kræver mere eller mindrepolitiske valg mellem forskellige løsningsmuligheder, der bør foretages af Folketinget, kanefter dansk retstradition ikke anses for egnede til håndhævelse ved domstolene.”3Samme betragtninger har tidligere højesteretspræsident Torben Melchior gjort gældende:”Kompetencefordelingen mellem lovgiver og domstole for, at sikringen af økonomiske ogsociale rettigheder i overvejende grad må ske som led i den politiske proces. De er jo typ-isk udtryk for en beslutning om ressourcefordeling. Beskyttelse af politiske og personligegrundrettigheder mod et flertals beslutninger kan domstolsprocessen derimod være egnettil at varetage, fordi den målestok, der skal anvendes, i højere grad er af traditionel retligkarakter.”4Dette hensyn bør i endnu højere grad fastholdes i forhold til internationale juridiske og kvasi-ju-ridiske organer, der ikke besidder den tilknytning og legitimitet i forhold til Danmark, som det ertilfældet for danske domstole, og som ofte anlægger en dynamisk fortolkningsstil, der ikke altid erforenelig med almindelige folkeretlige fortolkningsprincipper5.Endvidere vil redegørelsen stille sig kritisk overfor duplikation af rettigheder, samt rettigheder deralene omfatter særlige grupper. Duplikation af rettigheder medfører en risiko for uklarhed, hvor ek-sempelvis ytringsfriheden er beskyttet i adskillige konventioner, snarere end i én central konvention.En handicappet 17-årig dansk pige med indvandrerbaggrund vil eksempelvis have sin ytringsfrihedbeskyttet af EMRK, konventionen om borgerlige og politiske rettigheder, FN’s racediskriminations-konvention, FN’s kvindekonvention, FN’s børnekonvention og FN’s handikapkonvention. Der er så-ledes risiko for, at en sådan duplikation, med forskelle i ordlyden og underlagt forskellige fortolkninger af flere konventionsorganer mudrer snarere end styrker beskyttelsen af menneskerettigheder, vedat skabe uklarhed, inkonsistens og ved at vanskeliggøre en sammenhængende fortolkning på bådedet nationale og internationale niveau. Problemet med duplikation og overlap har da også væretfremhævet af fremtrædende ansatte i FN’s Højkommissariat for menneskerettigheder6.Betænkning 1407/2001 om inkorporering af menneskerettigheder, side 151Torben Melchior, U.2011B.43,Hvem bestemmer: Folketinget eller domstolene?Se også Rytter, Jens Elo,Grundrettighed-er,2000, s. 359f.5Jf. Artikel 31 og 32 i Wienerkonventionen om traktatretten6Hafner-Burton, Emily,Making human rights a reality,Princeton University Press 2013, side 10734

I tilfælde, hvor størstedelen eller de væsentligste rettigheder i en ikke-inkorporeret konvention al-lerede nyder beskyttelse i én inkorporeret konvention, vil redegørelsen derfor som udgangspunktforholde sig kritisk til behovet for at inkorporere yderligere.En række af de menneskerettighedskonventioner, Danmark har ratificeret, udgør såkaldte special-konventioner, der alene adresserer en bestemt gruppe såsom kvinder og handicappede. Dette selek-tive fokus er svært foreneligt med grundtanken om menneskerettighedernes universalitet, hvorefteralle mennesker nyder de samme grundlæggende rettigheder, uanset køn, race, alder mv., som fastsati Verdenserklæringens artikel 1, der fastslår, at”Alle mennesker er født frie og lige i værdighed og ret-tigheder”.Sådanne konventioner bør derfor som udgangspunkt alene have status som politiske hen-sigtserklæringer snarere end direkte retskilder i dansk ret. Det er i den forbindelse værd at bemærke,at f.eks. kvinder, handicappede og børn allerede er beskyttet af de generelle menneskerettighedskon-ventioner, som EMRK og ICCPR, hvorfor specialkonventioner i høj grad bidrager til duplikeringaf rettigheder. Det er i den forbindelse også relevant at påpege, at de konventionsorganer, der hartil opgave at håndhæve specialkonventionerne, har tendens til at tillægge hensynet til de særrettig-heder, som deres ansvarsområde vedrører, afgørende vægt. Dette sker på bekostning af hensynet tiløvrige og til tider modstridende menneskerettigheder, hvorfor den samlede praksis fra de forskelligehåndhævelsesorganer ofte fremstår ujævn, fragmenteret og modstridende snarere end holistisk ogsammenhængende.Fra et mere overordnet retspolitisk synspunkt bør spørgsmålet om inkorporering af mennesker-ettighedskonventioner også føre til en mere principiel debat om, hvorvidt der er en fare for ”rettighed-sinflation”, hvorefter vedtagelsen og inkorporeringen af flere og flere menneskerettigheder medføreren risiko for udvanding af selve menneskerettighedsbegrebet. Lægger man samtlige FN og Europarå-dets menneskerettighedskonventioner (inklusiv protokoller) sammen, er der 64 menneskerettighed-sinstrumenter indeholdende 1377 bestemmelser (inklusiv tekniske og processuelle af slagsen).Hvis man lægger alle de konventioner og valgfrie tillægsprotokoller, som er behandlet i denne rede-gørelse sammen, er der tale om 459 bestemmelser (inklusiv processuelle og tekniske), som Danmarki givet fald skal inkorporere og gøre til en del af dansk ret. En sådan mere principiel debat vil i så faldskulle behandle, hvorvidt FN’s officielle doktrin om alle menneskerettigheders ”udelelighed” afspejlervirkeligheden eller om der i praksis er afgørende forskel på visse typer og kategorier af rettigheder, ogat visse rettigheder derfor bør tillægges større vægt og gennemslagskraft end andre.

I det omfang menneskerettigheder skal forstås som nogle helt fundamentale principper, der entener absolutte (såsom forbuddet mod tortur) eller kun kan begrænses, såfremt der forligger stærke ogsaglige begrundelser, må menneskerettighedsbegrebet nødvendigvis være afgrænset og relativt præ-cist. I modsat fald risikerer man, at ordinære politiske, sociale og økonomiske emner skal løses udfra en rettighedstilgang, snarere end via den almindelige politiske proces. Eller mere realistisk kankonsekvenserne heraf blive, at der breder sig en indifference og kynisme i forhold til selve mennes-kerettighedsbegrebet, og at det dermed bliver acceptabelt at se bort fra sådanne rettigheder, selv nårdet gælder emner som ytringsfrihed og retten til en retfærdig rettergang. Disse betragtninger skalogså ses i lyset af nyere forskning, der viser, at der er ringe sammenhæng mellem ratificering af men-neskerettighedskonventioner og menneskerettighedsefterlevelse, samt at udvidelsen af stadigt flerenye konventioner kan være kontraproduktivt i forhold til efterlevelse7.

Som følge af inkorporeringen af EMRK kan domstolene siges at være blevet tillagt en ”korrekti-onskompetence” i forhold til konventionen således, at domstolene kan tilsidesætte en modstridendedansk lovbestemmelse, medmindre lovgiver har ønsket at fravige konventionsbeskyttelsen.Det må antages, at ikke-inkorporerede konventioner udgør en relevant retskilde i dansk ret, der an-vendes af danske domstole, men at disse ikke kan tilsidesætte en dansk lovbestemmelse pga. konven-tionernes manglende inkorporering og dermed manglende direkte anvendelighed. Domstolene ervillige til at vurdere, om dansk ret er i strid med ikke-inkorporerede konventioner, dog uden altid atforetage den samme intensive prøvelse som foretages i forhold til bestemmelserne i EMRK. Der måsåledes antages, at der som udgangspunkt er afgørende forskel på den retlige status af inkorporeredeog ikke-inkorporerede konventioner, om end lovgiver naturligvis kan vedtage en inkorporeringslov,der angiver, at domstolene skal være tilbageholdende ved fortolkningen af en inkorporeret konven-tion (eller visse af bestemmelserne heri) således, at forskellen mellem inkorporerede og ikke-inkor-porerede konventioner mindskes. Det må under alle omstændigheder forudsættes, at anvendelsenaf korrektionskompetencen forudsætter stærke holdepunkter for, at en given lovbestemmelse er istrid med EMRK (eller en anden inkorporeret konvention), og at kompetencen kun giver adgang tilen snæver konstatering af konventionsstridighed i den konkrete sag. Korrektionskompetencen skaltillige udøves med respekt for den traditionelle retspolitiske balance, der eksisterer mellem den døm-mende og lovgivende magt.I forhold til spørgsmålet om individuel klageadgang lægger redegørelsen til grund, at Danmark somdet klare udgangspunkt vil følge konkrete afgørelser fra de respektive FN-komitéer uanset, at udtalels-er fra disse ikke er formelt retligt bindende, hvilket da også har været tilfældet i en række konkretesager8. Hertil skal påpeges, at Danmark med den nye udviklingspolitiske strategi Retten til et bedreLiv har en målsætning om at”systematisk inddrage FN’s menneskerettighedskonventioner, standarder,normer og instrumenter […]. De skal være retningsgivende for vores politiske dialog […].”.

FAKTABOKS: FORSKELLE PÅ INKORPORERING OG RATIFICERINGINKORPORERINGInkorporering betyder, at Folketinget vedtager en lov, der fastsætter, at en konvention skal være en del af dansk ret. En konvention der er inkorporeret kan tilsidesætte en dansklovbestemmelse, der klart strider mod konventionen med mindre lovgiver har ønsket at fravigekonventionen. Inkorporerede konventioner har dog ikke grundlovskraft.RATIFIKATIONRatifikation betyder, at et land tiltræder/indgår en international aftale/konvention endeligt.En ratificeret konvention er folkeretligt juridisk bindende og et land forpligter sig herved til atindrette sin lovgivning og administrative praksis sådan at konventionens krav opfyldes.En ratificeret konvention er en relevant retskilde i dansk ret, der kan påberåbes for domstolene,men som ikke uden inkorporering kan tilsidesætte en dansk lovbestemmelse.

ICCPR – FN’s konvention om borgerlige og politiske rettighederFN’s konvention om borgerlige og politiske rettigheder (ICCPR) med tilhørende tillægsprotokollerer en konventionen af generel karakter, der indeholder relativt præcise og konkrete bestemmelser ogforpligtelser for konventionsstaterne. ICCPR har sat et begrænset aftryk i dansk ret, og påberåbesoftest i sammenhæng med EMRK’s bestemmelser, der allerede er inkorporeret i dansk ret og i vidtomfang indeholder samme type rettigheder som ICCPR. En inkorporering af ICCPR vil dermedmedføre en duplikation af borgerlige og politiske frihedsrettigheder, som allerede i dag indgår somdel af EMRK’s bestemmelser, med risiko for øget uklarhed. Det forhold, at ICCPR indeholder et frit-stående og dermed mere omfattende diskriminationsforbud end EMRK kan udlignes ved at ratificereog inkorporere TP 12. ICCPR bør således først og fremmest fungere som et udfyldende fortolkning-shensyn, der kan understøtte de rettigheder, der er beskyttet i EMRK. I tilfælde af klar og utvetydiguoverensstemmelse mellem ICCPR og dansk ret vil der kunne tages højde herfor ved lovgivers til-pasning og omskrivning af relevante lovbestemmelser. Det kan på baggrund af ovenstående ikkeanbefales at inkorporere ICCPR i dansk ret.EMRK

ICESCR – FN’s konvention om Økonomiske, Sociale og Kulturelle RettighederFN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (ICESCR) indeholder i vidt om-fang vage og upræcise rettigheder med karakter af programerklæringer uden klart retligt indhold. IC-ESCR–Komitéen, som er det overvågende organ til ICESCR, anvender en endog særdeles aktivistiskfortolkningsstil og kritiserer eksempelvis ofte staternes fordelingspolitik. Dette gør det vanskeligt atoverskue det nærmere indhold af konventionen og indebærer en risiko for, at den endelige afgørelseaf væsentlige sociale, økonomiske og fordelingspolitiske spørgsmål vil blive overladt til et interna-tionalt kvasi-juridisk organ, frem for hos den nationale lovgivningsmagt. Eksempelvis har Komitéeni henhold til Danmark udtrykt bekymring over nedsættelsen af dagpengeperioden fra 4 til 2 år samtanbefalet, at Danmark øger niveauet for sociale ydelser til unge under 25, så det sikrer en tilstrække-lig levestandard. Det bemærkes endvidere, at diskrimination i henhold til rettighederne i ICESCR vilvære omfattet af forbuddet mod diskrimination i ICCPR, ligesom EMRK’s diskriminationsforbud vildække økonomiske sociale og kulturelle rettigheder, såfremt Tillægsprotokol 12 til EMRK ratificeresog inkorporeres. I tilfælde af klar og utvetydig uoverens stemmelse mellem ICESCR og dansk ret vilder kunne tages højde herfor ved lovgivers tilpasning og omskrivning af relevante lovbestemmelser.En inkorporering af ICESCR eller en tiltrædelse af den valgfrie tillægsprotokol vil medføre både ret-stekniske og magtfordelingsmæssige problemer.Det kan på baggrund af ovenstående ikke anbefales at inkorporere ICESCR i dansk ret, eller at til-træde den valgfrie tillægsprotokol om en individuel klageadgang til ICESCR.

ICERD – FN’s konvention om afskaffelse af alle former for racediskriminationFN’s konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination (ICERD) indeholder begrænsedeselvstændige rettigheder, og indebærer i vidt omfang et forbud mod forskelsbehandling pga. race ihenhold til rettigheder omfattet af bl.a. ICCPR, EMRK og ICESCR. Disse konventioner, herunderden inkorporerede EMRK, indeholder dog allerede et forbud mod sådan forskelsbehandling, hvorforinkorporering i vidt omfang vil medføre duplikation af rettigheder,. Endvidere indeholder ICERDforpligtelser, der medfører begrænsninger af grundlæggende frihedsrettigheder såsom foreningsfri-hed og ytringsfrihed. Eksempelvis har FN’s Racediskriminationskomité, i konkrete klagesager stat-ueret, at Danmark har krænket ICERD på grund af anklagemyndighedens afgørelse om ikke at rejsetiltale for overtrædelse af straffelovens § 266b (racismeparagraffen) i forhold til ledende danske poli-tikere, ligesom Komitéen har anbefalet at forbyde racistiske foreninger uanset grundlovens beskyt-telse af foreningsfriheden. I tilfælde af klar og utvetydig uoverensstemmelse mellem ICERD og danskret vil der kunne tages højde herfor ved lovgivers tilpasning og omskrivning af relevante lovbestem-melser. Det kan på baggrund af ovenstående ikke anbefales at inkorporere ICERD i dansk ret.EMRK

CEDAW – FN’s kvindekonventionFN’s kvindekonvention (CEDAW) indeholder et omfattende diskriminationsforbud og fokusererisær på de rettigheder, som i medfør af ICESCR må anses som programerklæringer uden klart retligtindhold. Derudover er det væsentligt at bemærke at generelle konventioner såsom ICCPR, ICESCRog den allerede inkorporerede EMRK alle indeholder et forbud mod diskrimination på baggrundaf køn. Det samme gør EU-retten, der er implementeret i dansk ret. Det er også relevant, at FN’sKvindekomité, må anses for at have anlagt en dynamisk fortolkning, der, når henses til de mangeuklare bestemmelser i CEDAW, gør det vanskeligt at overskue det nærmere indhold af konventionen.Komitéen har i vidt omgang sat fokus på positiv særbehandling af kvinder og har eksempelvis an-befalet Danmark at indføre kønskvoter i dansk politik, hvilket må anses for værende betænkeligt oguforeneligt med demokratiske principper. I tilfælde af klar og utvetydig uoverensstemmelse mellemCEDAW og dansk ret vil der kunne tages højde herfor ved lovgivers tilpasning og omskrivning af rel-evante lovbestemmelser. Det kan på baggrund af ovenstående ikke anbefales at inkorporere CEDAWi dansk ret.

CAT – FN’s TorturkonventionFN’s Torturkonvention (CAT), indeholder bestemmelser af direkte og præcis karakter, samt en defi-nition af begrebet tortur. Forbuddet mod tortur må anses for at udgøre et af de mest fundamentaleprincipper i den internationale menneskeret med status af Jus Cogens. Endvidere indeholder CATsøvrige bestemmelser og processuelle forpligtelser der understøtter og gør forbuddet mod tortur mereeffektivt, og som ikke findes i øvrige konventioner. I en eventuel inkorporeringslov bør det gøresklart, at Torturkomitéens fortolkningsbidrag, konklusioner og udtalelser, herunder i konkrete klag-esager mod Danmark, ikke er juridisk bindende, hvorfor der ikke er samme forpligtigelse til at eft-erkomme disse eller fortolke dansk ret i overensstemmelse med Komitéens konklusioner, som det ertilfældet med den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Det bør også understreges, at der skalanlægges en fast fortolkning af torturdefinitionen, således at handlinger, der traditionelt set kan høreind under den almindelige straffelovgivning ikke kan udvides til også at være tortur. Det kan på denbaggrund anbefales at inkorporere CAT.

CRC – FN’s BørnekonventionFN’s Børnekonvention (CRC) indeholder både borgerlige og politiske rettigheder, såvel som økon-omiske, sociale og kulturelle rettigheder, samt særlige rettigheder for børn, hvoraf flere allerede erafspejlet i dansk ret. En række af rettighederne i CRC har karakter af vage og upræcise program-erklæringer uden klart retligt indhold. FN’s Børnekomité, der er det overvågende organ til CRC,har anlagt en dynamisk fortolkning og kritiserer ofte konventionsstaterne for deres fordeling afvelfærdsydelser og andre økonomiske prioriteringer. Eksempelvis er Danmark blevet kritiseret for sinmåde at allokere ressourcer på efter strukturreformen i 2007, hvorefter det nu er op til kommunerneat bestemme fordelingen af sociale ydelser mv. Såfremt CRC inkorporeres og klageadgang til Børne-komitén anerkendes indebærer det en risiko for, at sådanne fordelingspolitiske og økonomiske spørg-smål vil kunne blive afgjort af domstolene eller komitéen fremfor af folkevalgte politikere. I tilfældeaf klar og utvetydig uoverensstemmelse mellem CRC og dansk ret vil der kunne tages højde herforved lovgivers tilpasning og omskrivning af relevante lovbestemmelser. Det kan på baggrund af oven-stående ikke anbefales at inkorporere CRC, ligesom Danmark heller ikke bør tiltræde den 3. valgfrietillægsprotokol til CRC om den individuelle klageadgang.

CRPD – FN’s HandicapkonventionFN’s handicapkonvention (CRPD), er en anti-diskriminationskonvention, som i høj grad henvisertil allerede eksisterende rettigheder, som blandt andet er beskyttet i dansk ret gennem EMRK og an-den national sociallov-givning, såsom Serviceloven. CRPD indeholder også en række særrettighederfor handicappede. En række af rettighederne i CRPD har karakter af vage og upræcise program-erklæringer uden klart retligt indhold. Yderligere er det endnu svært at sige, i hvilken retning FN’sHandicapkomités praksis i fortolkningen af CRPD’s rettigheder vil gå, men der er grund til at frygte,at Handicapkomitéen vil følge ICESCR-komitéens praksis for vidtgående anbefalinger og afgørelser.Eksempelvis har Komitéen fastslået at det var en krænkelse af CRPD, at en konventionsstat ikke ha-vde pålagt en privat bankkæde at gøre dets bankautomater tilgængelige for synshæmmede. I tilfældeaf klar og utvetydig uoverensstemmelse mellem CRPD og dansk ret vil der kunne tages højde herforved lovgivers tilpasning og omskrivning af relevante lovbestemmelser. Det kan på baggrund af oven-stående ikke anbefales at inkorporere CRPD eller at tiltræde den valgfrie tillægsprotokol til CRPD omden individuelle klageadgang.

TP 12 – Tillægsprotokol 12 til EMRKTillægsprotokol 12 til EMRK, indeholder et generelt diskriminationsforbud og udvider dermedEMRK artikel 14s diskriminationsforbud, der alene gælder i forbindelse med de øvrige rettigheder iEMRK. Ratificering af TP 12 vil lukke det væsentligste hul i beskyttelsesniveauet mellem EMRK ogICCPR, eftersom sidstnævnte allerede indeholder et generelt diskriminationsforbud i artikel 26. End-videre vil et generelt diskriminationsforbud i vidt omfang overflødiggøre behovet for inkorporeringaf specialkonventioner med anti-diskriminationssigte som ICERD og CEDAW. Det kan i forbindelsemed ratificering og efterfølgende inkorporering overvejes eksplicit at omfatte handicap som en afde omfattede grunde, der ikke må diskrimineres på baggrund af. Ved at udvide diskriminations-forbuddet under EMRK snarere end ved inkorporering af en række specialkonventioner sikres enmere sammenhængende praksis med udgangspunkt i én konvention og én domstolspraksis, der ervelkendt og indarbejdet i dansk lovgivnings- og retspraksis. I forbindelse med ratificering og inkor-porering bør det dog fremhæves, at den traditionelle balance mellem lovgiver og dømmende magtskal bibeholdes, således, at der (med respekt for EU-retten) eksempelvis vil være større spillerum iforhold til at forskelsbehandle på baggrund af nationalitet, når det gælder eks. tildeling og optjeningaf velfærdsydelser og stemmeret. Det bør ligeledes fastslås, at TP 12 ikke skal omfatte diskriminationi forholdet mellem private parter. Det kan på den baggrund anbefales at ratificere og inkorporere TP12.

Styrkelse af eksisterende rettigheder under EMRKNærværende redegørelse anbefaler, at Danmark alene inkorporerer CAT og TP 12, der også børratificeres, i dansk ret, og således undlader at inkorporere øvrige menneskerettighedskonventioner.Ligeledes anbefales det ikke at ratificere tillægsprotokoller, der anerkender klageadgang til de FN-kon-ventioner, som Danmark ikke allerede har ratificeret. Derudover anbefales det, at der nedsættes etekspertudvalg, der skal gennemgå Danmarks overholdelse af rettighederne i EMRK. Snarere end atinkorporere væsentligt flere rettigheder i dansk ret anbefales det således at fokusere på at øge respek-ten for de rettigheder, der allerede er en del af dansk ret. Indenfor de seneste årtier har vi set en rækkeeksempler på, at der er vedtaget omfattende lovgivning med konsekvenser for en række grundlæg-gende frihedsrettigheder. Eksempelvis har terrorpakkerne, politiloven, ”lømmelpakken”, styrkelsenaf efterretningstjenesterne samt udvidede beføjelser og ny praksis hos offentlige myndigheder somSKAT og en række kommuner rejst spørgsmål om, hvorvidt Danmark i alle tilfælde har den for-nødne respekt for grundlæggende frihedsrettigheder såsom retten til privatliv, retten til personligfrihed (beskyttelsen mod vilkårlig frihedsberøvelse), forsamlingsfrihed og ytringsfrihed. Det skal iden forbindelse bemærkes, at EMRK formelt udgør en minimumsbeskyttelse af rettighederne i kon-ventionen, mens medlemsstaterne frit kan indføre et højere beskyttelses niveau end forudsat i EMRK.

Danmark har en dualistisk retstradition og det forfatningsretlige udgangspunkt er, at folkeretlige reg-ler ikke uden videre er en del af dansk ret10. I dualismen udgør folkeretten og national ret i princippetforskellige og adskilte retssystemer, hvilket indebærer, at folkeretlige regler, herunder konventioner,som staten er bundet af, ikke umiddelbart er en del af statens retsorden11.Det dualistiske udgangspunkt er imidlertid blevet modificeret af et princip om harmoniserende for-tolkning, hvorefter folkeretten udgør en retskilde i den nationale ret, og domstole og andre retsanven-dende myndigheder kan anvende folkeretten, selvom der ikke foreligger en udtrykkelig hjemmel, somf.eks. en inkorporeret konvention12. Dette gøres gennem fortolkningsreglen, formodningsreglen oginstruktionsreglen13.Fortolkningsreglen medfører, at danske retsregler ved tvivl fortolkes på en sådanmåde, at de bringes i overensstemmelse med de internationale folkeretlige forpligtigelser for dervedat undgå traktatbrud. Ved formodningsreglen formodes det, at lovgiver har haft til hensigt at lovgivei overensstemmelse med internationale retlige forpligtelser. Dette medfører, at de retsanvendendemyndigheder skal anvende lovreglerne på det nationale område i overensstemmelse med den inter-nationale ret. Instruktionsreglen omhandler administrative myndigheders skønsmæssige beføjelser,der kan være helt eller delvis reguleret af folkeretten. Herefter skal de administrative myndighederudnytte sine beføjelser i overensstemmelse med den internationale ret, så der undgås brud herpå14.

Justitsminister Lene Espersen, første behandling af beslutningsforslag nr. B 30: Forslag til folketingsbeslutning ominkorporering af FN’s børnekonvention i dansk ret, fredag, d. 30. januar 2004.10Se bl.a. Betænkning nr. 1407/2001, kapitel 2.2, Christoffersen, Jonas, U.2001B.143,Folkerettens virkning i dansk ret(med henvisning til litteratur), Werlauff, Erik, U.1991B.227,Folkeretlige retssikkerhedsgarantier – direkte virkning i Danskret,s. 227, samt Spiemann, Ole, U.2006B.187,Lovgivnings tilsidesættelse og det retlige grundlag herfor: grundlov – menne-skerettighedskonvention – traktat,s. 1.11Se bl.a. Christensen, Jens Peter, Jensen, Jørgen Albæk og l. Hansen, Michael,Dansk Statsret,1. udgave, Jurist- ogØkonomforbundets Forlag, 2012, s. 195.12Zahle, Henrik,Dansk forfatningsret 2, Regering, forvaltning og dom,s. 360 ff og Spiermann, Ole,Moderne Folkeret,2006, s.152.13Christoffersen, Jonas, U.2001B.143, s. 144 og Ross, Alf,Lærebog i Folkeret,almindelig del, 1942, s. 75 ff. Regelsættet ersamlet beskrevet af Henrik Zahle iDansk forfatningsret 2, Regering, forvaltning og dom,s. 362 ff14Zahle, Henrik,Dansk forfatningsret 2, Regering, forvaltning og dom,Cristian Ejler’s Forlag, s. 363 ff.9

EMRK er det eneste internationale menneskerettighedsinstrument, der i sin helhed er inkorporeretved lov i Danmark. EMRK er en general og regional menneskerettighedskonvention, der er vedtageti regi af Europarådet. EMRK blev vedtaget i 1950 og trådte i kraft den 3. september 1953. EMRK harp.t. 47 konventionsstater og ratificering er obligatorisk for alle medlemmer af Europarådet. EMRKindeholder primært en række grundlæggende frihedsrettigheder og retssikkerhedsgarantier såsomretten til livet, forbuddet mod tortur og nedværdigende og umenneskelig behandling, forbud modslaveri og tvangsarbejde, retten til personlig frihed, retten til en retfærdig rettergang, beskyttelse afprivat- og familieliv, ytrings-, forenings og forsamlingsfrihed og forbud mod diskrimination. EMRKer løbende blevet udvidet via en række tillægsprotokoller således, at EMRK eksempelvis også beskyt-ter retten til uddannelse. Siden 1998 har det været obligatorisk for medlemsstaterne af Europarådet,at anerkende den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (EMD) jurisdiktion og kompetence tilat behandle individuelle klager vedrørende krænkelser af EMRK. EMD’s domme er bindende formedlemsstaterne. EMRK blev inkorporeret i dansk ret ved lov nr. 285 af 29. april 1992. EMRK ogEMD’s praksis har sat markante aftryk på dansk lovgivning og retspraksis og tillægges betydeligvægt af danske domstole. Formålet med inkorporeringen af EMRK var bl.a. at afklare retstilstandenmellem EMRK og national lovgivning, og således give domstolene en ”korrektionskompetence” vedkonflikter mellem en ældre lovregel og inkorporeringsloven15.I 1999 nedsatte Justitsministeriet et udvalg, som havde til opgave at undersøge fordele og ulemperved en inkor-porering af de generelle menneskerettighedskonventioner i dansk lovgivning. Fra ud-valgets 2001-Betænkning kan det fremhæves, at udvalget var af den opfattelse, at (i) en inkorpore-ring indebar en kodificering af den eksisterende domstolspraksis og en klargørelse af anvendelsen afkonventioner, (ii) ikke-inkorporerede konventioner fortsat blev anset for en relevant retskilde, derkunne påberåbes ved domstolene16og (iii) en lov, som er yngre end en inkorporeringslov, kan efteromstændighederne tilsidesættes af inkorporeringsloven, medmindre lovgiver har ønsket at fravigeden inkorporerede konvention17.Betænkningen tog dog ikke klart stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en ikke-inkorporeret konven-tion kan tilsidesætte en lovbestemmelse i dansk ret.Jørgen Steen Sørensen anvender begrebet rydde op i artiklenDanske Domstoles Fortolkning af Den Europæiske Men-neskerettighedskonvention,Juristen, nr. 9, 2010, s. 257. Se blandt andet betænkning nr. 1407/2001, kapitel 7.2.4, hvor doganvendes begrebet korrigerende fortolkning, samt U.2002.1789H vedrørende krav om dansk indfødsret som betingelsefor taxabevillinger (om denne dom se endvidere Jonas Christoffersen, U.2002B.407,Højesterets prøvelse af folkeretligediskriminationsforbudsamt Ole Spiermann, U.2002B.412, Tilbageholdenhed i anvendelsen af internationale mennesker-ettighedskonventioner, s. 419-420) og i U.1998.141Ø vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Arbejdsretten var inhabil,idet sagsøgeren ikke valgte medlemmer til Arbejdsretten.16Se bl.a. kapitel 2.4, 3.4 og 7.2.4 i Betænkning nr. 1407/200117Betænkning nr. 1407/2001, kapitel 1.4 og 14.5.1 samt 14.5.2.15

Højesteret har imidlertid truffet en afgørelse, der mest nærliggende kan fortolkes som udtryk for, atikke-inkorporerede konventioner ikke kan tilsidesætte dansk ret og derfor alene udgør et fortolk-ningshensyn snarere end en direkte retskilde U.2006.770H omhandlede deltagelse i aktiveringstilbud,hvor der ikke blev ydet overenskomstmæssig løn, ret til ferie mv., og hvorvidt dette var i strid medgrundlovens § 75, stk. 2, EMRK art. 4, stk. 2 samt nogle ILO-konventioner. Landsretten udtalte, at”Landsretten bemærker, at ILO’s konventioner ikke er umiddelbart anvendelige i danskret i den forstand, at aktivlovens klare krav om deltagelse i aktivering som betingelse forat oppebære kontanthjælp ville kunne tilsidesættes, såfremt det antoges, at kravet var kon-ventionsstridigt.”Højesteret stadfæstede Landsrettens dom og udtalte:”Hertil kommer, at ILO-konventionerne som anført af landsretten ikke er direkte anven-delige i dansk ret i den forstand, at de kunne føre til tilsidesættelse af aktivlovens bestem-melser om aktivering.”Om dommen har tidligere professor Ole Spiermann bl.a. skrevet:”UfR 2006.770 H bekræfter en vejledende hovedregel gående ud på, at i fortolkningen afdansk lov-givning viger en traktatforpligtelse som udgangspunkt for lovens ordlyd, menikke nødvendigvis for andre fortolkningshensyn, hvorimod en lov, der inkorporerer entraktatforpligtelse, i tilfælde af konflikt med en anden lovs ordlyd efter omstændighedernekan gives forrang, medmindre der med den anden lov er tilsigtet et brud på traktatforplig-telsen. Efter dansk ret har det næppe i den forbindelse nogen betydning, om den anden lover nyere end inkorporeringsloven.”18Så vidt ses foreligger der ikke efterfølgende domspraksis, der afviger fra højesterets præmisser i oven-nævnte dom. I lærebogen Dansk Statsret forudsætter forfatterne også, at”Stiller en indgået traktat krav til dansk ret, som lovgivningen ikke opfylder, kan borgernesåledes ikke påberåbe sig og myndighederne ikke håndhæve disse krav alene med hen-visning til den pågældende traktat. Traktatens krav kan først påberåbes af borgerne oghåndhæves af myndighederne, når de er blevet gennemført i dansk ret.”19

Ligeledes anfører professor Jens Elo Rytter, ”Retstilstanden synes således at være den, at internatio-nale menneskerettighedskonventioner, der ikke (som EMRK) er inkorporeret i dansk ret, må vige forklare danske lovregler”20.Omend spørgsmålet næppe kan anses for fuldstændigt afklaret, må det for nærværende konkluderes,at ikke-inkorporerede konventioner alene udgør en relevant retskilde i dansk ret, der anvendes afdanske domstole, men ikke kan tilsidesætte en dansk lovbestemmelse pga. konventionernes man-glende inkorporering og dermed manglende direkte anvendelighed21. Domstolene er villige til at vur-dere, om dansk ret er i strid med ikke-inkorporerede konventioner, dog uden altid at foretage densamme intensive prøvelse, som foretages i forhold til bestemmelserne i EMRK. Det må således antag-es, at der er afgørende forskel på den retlige status af inkorporerede og ikke-inkorporerede konven-tioner, om end lovgiver naturligvis kan vedtage en inkorporeringslov, der angiver, at domstolene skalvære tilbageholdende ved fortolkningen af en inkorporeret konvention (eller visse af bestemmelserneheri) således, at forskellen mellem inkorporerede og ikke-inkorporerede konventioner mindskes. Detmå under alle omstændigheder forudsættes, at anvendelsen af korrektionskompetencen forudsætterstærke holdepunkter for, at en given lovbestemmelse er i strid med EMRK (eller en anden inkorpore-ret konvention), og at kompetencen kun giver adgang til en snæver konstatering af konventionsstri-dighed i den konkrete sag. Korrektionskompetencen skal tillige udøves med respekt for den traditio-nelle magtbalance, der eksisterer mellem den dømmende og lovgivende magt.

FN’S KONVENTION OM BORGERLIGE OG POLITISKERETTIGHEDERResuméFN’s konvention om borgerlige og politiske rettigheder (ICCPR) med tilhørende tillægsprotokolleromfatter grundlæggende frihedsrettigheder, der indeholder præcise og konkrete bestemmelser ogforpligtigelser for konventionsstaterne. Konventionen har kun sat et begrænset aftryk i dansk ret ogpåberåbes for det meste i sammenhæng med EMRK’s bestemmelser, som i meget vidt omfang over-lapper med ICCPR. Gabet mellem ICCPR og EMRKs diskriminationsforbud vil endvidere kunnelukkes ved ratificering af TP 12. En inkorporering af ICCPR vil medføre en duplikation af alleredeinkorporerede rettigheder, med risiko for uklarhed. Menneskerettighedskomitéen fortolker konven-tionen dynamisk, hvilket har udvidet ICCPR’s bestemmelser til at omfatte områder, der ikke fremgåraf konventionens ordlyd eller kan udledes af almindelige folkeretlige fortolkningsprincipper. Uanset,at ICCPR isoleret set beskytter helt grundlæggende frihedsrettigheder og egner sig til inkorporering,medfører risikoen for dobbeltregulering og Komitéens udvidende fortolkning, at det anbefales ikkeat inkorporere ICCPR.

Den 6. januar 1972 ratificerede Danmark ICCPR22. Konventionen trådte i kraft 23. marts 1976 og harsiden været en del af Danmarks internationale menneskerettighedsforpligtigelser. I forbindelse medratifikationen af ICCPR tog Danmark forbehold for artikel 10, stk. 3 vedrørende behandling af fangeri straffesystemet, artikel 14, stk. 1 vedrørende offentlige høringer, hvor Danmark forbeholdte sig ret-ten til at ekskludere pressen eller offentligheden fra visse sager, samt artikel 14, stk. 5 og 7 vedrørenderetten til at få domfældelsen og strafudmåling prøvet af en højere domstol og forbuddet mod dobbeltstraf, hvortil Danmark henviste til den danske retsplejelovs udførlige regler på området som i nogletilfælde er lempeligere end konventionen og i andre tilfælde mere restriktive23.Bekendtgørelse nr. 30, 29. marts, 1976.Ordlyden af Danmarks forbehold:“1.The Government of Denmark makes a reservation in respect of Article 10, paragraph 3, second sentence. In Danishpractice, considerable efforts are made to ensure appropriate age distribution of convicts serving sentences of imprison-ment, but it is considered valuable to maintain possibilities of flexible arrangements.“2. (a) Article 14, paragraph 1, shall not be binding on Denmark in respect of public hearings. In Danish law, the rightto exclude the press and the public from trials may go beyond what is permissible under this Covenant, and the Govern-ment of Denmark finds that this right should not be restricted.(b) Article 14, paragraphs 5 and 7, shall not be binding on Denmark.The Danish Administration of Justice Act contains detailed provisions regulating the matters dealt with in these twoparagraphs. In some cases, Danish legislation is less restrictive than the Covenant (e.g. a verdict returned by a jury onthe question of guilt cannot be reviewed by a higher tribunal, cf. paragraph 5); in other cases, Danish legislation is morerestrictive than the Coven ant (e.g. with respect to resumption of a criminal case in which the accused party was acquit-ted, cf. paragraph 7).“3.Reservation is further made to Article 20, paragraph 1. This reservation is in accordance with the vote cast by Den-mark in the XVI General Assembly of the United Nations in 1961 when the Danish Delegation, referring to the preced-ing article concerning freedom of expression, voted against the prohibition against propaganda for war.”2223

Yderligere tog Danmark forbehold for artikel 20, stk. 1, der vedrører propaganda for krig, hvor Dan-mark henviser til at have stemt imod forslaget herom i forbindelse med udarbejdelsen af ICCPR24.Danmark har ligeledes ratificeret de to valgfrie protokoller til konventionen. Den første (OPT) blevvedtaget og trådte i kraft samtidig med ICCPR og etablerer en individuel klageprocedure til konven-tionen. Danmark tiltrådte OPT samtidig med tiltrædelsen af ICCPR, men tog i den forbindelse for-behold for bestemmelserne i artikel 5, stk. 2, litra a, således at den skal forstås sådan, at Mennesker-ettighedskomitéen (Komitéen) ikke må behandle en henvendelse fra en enkeltperson, medmindreKomitéen har sikret sig, at den samme sag ikke har været genstand for behandling efter andre reglerom internationale undersøgelser.Det følgende behandler problemstillingen om en eventuel inkorporering af ICCPR i dansk ret, samthvilken betydning det har, at Danmark har anerkendt den individuelle klageadgang under kon-ventionen. Rapporten vil indledningsvist tage udgangspunkt i ICCPR’s ordlyd og tilblivelse samthåndhævelsen af denne, samt ICCPR’s status i dansk ret. Herefter vil rapporten behandle dele afKomitéens praksis og fortolkning af specifikke rettigheder samt klageadgangen under den valgfrietillægsprotokol.

ICCPR blev vedtaget af FN’s generalforsamling 16. december 1966 sammen med ICESCR. Beggekonventioner har baggrund i FN’s Verdenserklæring om Menneskerettigheder fra 1948 (UDHR), derindeholder både borgerlige og politiske rettigheder, samt økonomiske, sociale og kulturelle rettighe-der. Oprindeligt var det forudsat at udforme én omfattende og generel juridisk bindende konvention,der i det væsentligste skulle indeholde de samme rettigheder som UDHR. Ved resolution 543 (IV) af5. februar 1952 blev det dog besluttet at udforme to parallelle konventioner – én konvention omhand-lende de borgerlige og politiske rettigheder og én omhandlende de økonomiske, sociale og kulturellerettigheder. Dette havde ifølge litteraturen sin baggrund i både implementeringshensyn, samt ideolo-giske og politiske hensyn, herunder polarisering som følge af Den Kolde Krig25.

ICCPR artikel 2 omhandler konventionsstaternes generelle forpligtigelser i henhold til konventio-nen, hvorefter konventionsstaterne forpligtiger sig til”at respektere og tilsikre alle personer, der befinder sig inden for dens område og er under-givet dens jurisdiktion, de i denne konvention anerkendte rettigheder uden forskelsbehan-dling af nogen art […]”Konventionsstaterne er i medfør af ICCPR artikel 2(3) forpligtigede til at sikre enhver adgang tileffektive retsmidler, samt muligheden for at få sin ret afgjort af kompetente judicielle, administrativeeller lovgivende myndigheder.ICCPR’s materielle rettigheder og forpligtigelser findes i konventionens artikel 1 – 27 og omhandleri det store hele de helt grundlæggende frihedsrettigheder, der er grundstenene i den demokratiskeretsstat. Rettighederne er mangeartede, men relativt præcise. Herunder hører eksempelvis, retten tilliv (artikel 6), forbud mod tortur (artikel 7), forbud mod slaveri (artikel 8), retten til frihed og sik-kerhed (artikel 9), retten til at bevæge sig og frihed til at vælge bopæl (artikel 12), retten til den ligeadgang til domstole (artikel 14), tankefrihed og religionsfrihed, samt ytringsfrihed (artikel 18-19),samt princippet om lighed for loven og ikke-diskrimination (artikel 26). Størstedelen af disse mate-rielle bestemmelser er allerede omfattet af EMRK.Princippet om ikke-diskrimination og lighed for loven er endvidere indeholdt i EMRK artikel 14, derdog i modsætning til ICCPR artikel 26 alene finder anvendelse i sammenhæng med de øvrige artikleri EMRK. TP 12 til EMRK indeholder imidlertid et lignende fritstående diskriminationsforbud somICCPR artikel 26.Rettighederne i ICCPR er hovedsageligt præcist og klart udformet, og fastslår eksempelvis at,”Eth-vert menneske har en naturgiven ret til livet”; ”Enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed”samt at”Ingen må underkastes tortur eller grusom umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf ”.Disse forpligtigelser er alle et udtryk for primært negative forpligtigelser for staterne, hvorefter deskal afholde sig fra at gøre indgreb i ICCPRs frihedsrettigheder. Der er således tale om negative be-grænsninger i staternes beføjelser i højere grad end positive forpligtigelser for staterne.Imidlertid indeholder ICCPR også enkelte eksempler på rettigheder, der umiddelbart har karakter afprogramerklæringer uden et klart retligt indhold, herunder artikel 23, stk. 1, hvorefter”Familien ersamfundets naturlige og grundlæggende gruppeenhed og har ret til samfundets og statens beskyttelse”,samt artikel 24 hvorefter mindreårige har ret til”beskyttelsesforanstaltninger fra familiens, samfundetsog statens side.”EMRKV FN’s Konvention om borgerlige og politiske rettigheder

Samtidig indeholder ordlyden af konventionen også visse positive forpligtigelser for staterne, herun-der i artikel 2 om de mere generelle forpligtigelser, såsom at sikre at rettighederne i konventionen kannydes uden forskelsbehandling, samt at der er tilstrækkelige lovgivningsmæssige eller andre foran-staltninger til at sikre overholdelse og implementeringen af konventionens bestemmelser. Endvideresynes ordlyden af ICCPR i højere grad end EMRK at indeholde en positiv forpligtelse til at beskytteindivider mod andre private aktørers krænkelser af rettighederne, idet eksempelvis ICCPR artikel17 indeholder en beskyttelse mod”angreb på sin ære og sit omdømme”,ligesom ICCPR’s forbud modindgreb i rettigheder som privatliv m.v. i modsætning til eksempelvis EMRK art 8-11 ikke eksplicitadresserer en ”offentlig myndighed”. Denne forskel er dog næppe længere afgørende grundet EMD’sdynamiske fortolkning af EMRK, der har medført en lignende positiv forpligtelse til at beskytte modprivate aktørers krænkelser af konventionsrettigheder, såkaldt ”indirekte horisontal effekt”.Det må slås fast, at størstedelen af rettighederne i ICCPR er relativt præcist formulerede og umiddel-bart bindende overfor staten med begrænsede og relativt klare forpligtigelser.

I forbindelse med vedtagelsen af ICCPR i 1977 blev FN’s Menneskerettighedskomité oprettet, jf. arti-kel 28. Komitéen har en overvågende funktion og har kompetence til at påse, at konventionsstaterneefterlever deres forpligtigelser i overensstemmelse med konventionen. Komitéen består af 18 med-lemmer, der alle er statsborgere i en af konventionsstaterne og vælges for en fireårig periode, og somskal være af høj moralsk anseelse26.Konventionsstaterne er forpligtigede til at indsende periodiske landerapporter vedrørende de for-anstaltninger og andre tiltag, som staterne har truffet og de fremskridt, der er gjort med hensyn tiloverholdelse af de i konventionen anerkendte rettigheder. Komitéen evaluerer landerapporterne ogkommer med kommentarer og anbefalinger hertil. Den første periodiske landerapport skal indsen-des et år efter ratificeringen af konventionen og derefter så ofte, som Komitéen anmoder herom, jf.ICCPR artikel 40, stk. 1, litra a og litra b. Yderligere har Komitéen i medfør af tillægsprotokol 1 kom-petence til at behandle individuelle klagesager.

Komitéen har i skrivende stund (september 2013) udfærdiget 34 fortolkningsbidrag til ICCPR’s ma-terielle rettigheder i form af General Comments, samt ét udkast til en 35. General Comment vedrø-rende konventionens artikel 9 fra 28. januar 2013. General Comments er ikke juridisk bindende forkonventionsstaterne, men anvendes af komitéen som fortolkningsbidrag i forbindelse med vurde-ringen af de periodiske landerapporter og i de individuelle klagesager, der anlægges for Komitéen.Visse af de ældre General Comments (nr. 1, 3, 4, 5, 7, 8 9, 10 og 13) er blevet afløst af nyere fortolk-ningsbidrag (nr. 30, 31, 28, 29, 20, 35, 21, 29, 34 og 32), hvorfor de ældre fortolkningsbidrag ikkehar nogen praktisk betydning længere. De oprindelige fortolkningsbidrag var forholdsvist korte ogpræcise, mens de nyere er mere omfat-tende og i høj grad vedrører konventionsstaternes rapporte-ringsforpligtigelser. Således fremhæver Komitéen i flere tilfælde forhold, som staterne efterfølgendeinviteres til at kommentere og rapportere på i deres periodiske rapporter.General Comment nr. 31 vedrører rækkevidden af konventionsstaternes juridiske forpligtigelser ihenhold til især konventionens artikel 2, hvorefter konventionsstaterne skal sikre sine borgere de ikonventionen indeholdte rettigheder. Her bekræfter Menneskerettighedskomitéen anvendelsen afproportionalitetsprincippet i afgørelsen af, om indskrænkninger i de borgerlige og politiske rettighe-der kan retfærdiggøres:Tunesien, Algeriet, Frankrig, Egypten, Holland, Japan, Schweiz, Syd Afrika, Mauritius, Rumænien, USA, Storbritan-nien, Costa Rica, Argentina, Tyskland, Israel, Georgien og Suriname.26

”States Parties must refrain from violation of the rights recognized by the Covenant, andany restrictions on any of those rights must be permissible under the relevant provisions ofthe Covenant. Where such restrictions are made, States must demonstrate their necessityand only take such measures as are proportionate to the pursuance of legitimate aims inorder to ensure continuous and effective protection of Covenant rights.”27Flere af Komitéens fortolkningsbidrag omhandler præciseringer og endda udvidelser af konventions-staternes forpligtigelser i henhold til en række rettigheder i ICCPR. I eksempelvis General Commentnr. 31 understreger Komitéen, at de juridiske forpligtigelser i artikel 2 både er negative og positive,mens Komitéen i flere tilfælde kvalificerer de positive forpligtigelser:

“However the positive obligations on States Parties to ensure Covenant rights will onlybe fully discharged if individuals are protected by the State, not just against violations ofCovenant rights by its agents, but also against acts committed by private persons or entitiesthat would impair the enjoyment of Covenant rights in so far as they are amenable to ap-plication between private persons or entities.”28Dette uddybes i flere andre fortolkningsbidrag, hvor Komitéen eksempelvis i forhold til artikel 3 og26 om forbud mod forskelsbehandling udtaler, at beskyttelsen af især kvinder også kræver positiveforanstaltninger udover lovgivning på området29. I samme retning går fortolkningen af forpligtigel-serne i forhold til artikel 6 om retten til livet, hvorefter konventionsstaterne ifølge General Commentnr. 6 er forpligtigede til at forhindre krige, folkemord og andre vilkårlige tab af menneskeliv, mensde positive forpligtigelser også omfatter”to take all possible measures to reduce infant mortality andto increase life expectancy, especially in adopting measures to eliminate malnutrition and epidemics.”30

Komitéen har også fundet, at der foreligger forpligtigelser for konventionsstaterne til eksempelvis atefterforske og undersøge eventuelle krænkelser af ICCPR31og samtidig etablere og sikre tilstrække-lige og effektive procedurer og mekanismer til at forebygge krænkelser32. Yderligere er der en forplig-tigelse til at træne relevant personae i konventionens rettigheder og gennemsyre samfundet med en”menneskerettighedskultur”33.I General Comment nr. 28, der i sin helhed omhandler princippet om ikke-diskrimination, sætterKomitéen især fokus på beskyttelsen af kvinders rettigheder i forhold til de enkelte bestemmelser ikonventionen og den fulde og lige nydelse heraf. Fortolkningsbidraget fastslår en lang række rap-porteringsforpligtigelser i henhold til mange af de områder, hvor det kan risikeres, at kvinder bliverdiskrimineret imod eller ikke altid har mulighed for at nyde alle rettigheder omfattet af konventionentil fulde, herunder eksempelvis kønsbaseret vold, muligheden for abort, trafficking, fødselsrater ogdød forårsaget af graviditet eller fødsel, hvoraf flere ikke umiddelbart synes forenelige med ICCPR’sordlyd eller formål. Fortolkningsbidraget er meget omfattende og omhandler mange forestillede si-tuationer i forhold til de enkelte rettigheder – mange situationer, som formentlig ikke er så aktuellei dagens Danmark. Her kan nævnes forpligtigelsen til, at mænd og kvinder skal behandles lige iforbindelse med ægteskab, eller have lige adgang til at deltage i det politiske og offentlige liv. IfølgeKomitéen er det konventions-staternes pligt at rapportere på alle disse situationer i deres periodiskerapport, hvorved forholdende og fortolkningerne som sådan må anses for at udvikle sig til forpligti-gelser, hvis det er op til Komitéen.I flere af fortolkningsbidragene søger Komitéen at præcisere omfanget af bestemmelserne og ligeledesat komme med eksempler på, hvilke foranstaltninger der kan være omfattet heraf.I General Comment nr. 22, der vedrører tanke-, samvittigheds- og religionsfrihed, er det beskrevet,hvad der menes med begrebet at”have en religion”:“The Committee observes that the freedom to “have or to adopt” a religion or belief neces-sarily entails the freedom to choose a religion or belief, including the right to replace one’scurrent religion or belief with another or to adopt atheistic views, as well as the right toretain one’s religion or belief.”34

”Finally, the Committee observes that not every differentiation of treatment will constitutediscrimination, if the criteria for such discrimination are reasonable and objective and ifthe aim is to achieve a purpose which is legitimate under the Covenant.”35General Comment nr. 23 omhandler minoritetsrettigheder i medfør af artikel 27. Dog er bestem-melsen i sig selv udtrykt som en negativ rettighed i den lige nydelse af samfundets fællesskab medmulighed forat leve deres eget kulturliv, at bekende sig til og udøve deres egen religion eller at be nyttederes eget sprog.Ifølge fortolkningsbidraget er staterne eksempelvis forpligtigede til at værne om tra-ditionelle aktiviteter som jagt og fiskeri36. Som følge heraf går staternes forpligtigelser videre end blotat undlade at gribe ind i minoriteters liv – i tillæg hertil skal de sikre, at samfundets pres om assimila-tion imødegås og dermed aktivt beskytte minoriteters rettigheder som oprindelige folk i eksempelvisCanada og USA37.Komitéens General Comment nr. 14 omhandler masseødelæggelsesvåben og retten til livet og pålæg-ger ikke staterne nogen forpligtigelser men må mere betragtes som en programerklæring om, at manbør forbyde produktion, afprøvning, besiddelse, placering og anvendelse af atomvåben, mens staternebør anerkende, at disse forhold udgør forbrydelser mod menneskeheden38.Som det ses af eksempelvis Komiteéns indfortolkning af en forpligtigelse til at imødegå hungersnødog børnedødelighed anvender Komitéen til tider en dynamisk fortolkning, der udvider omfanget ogindholdet af bestemmelserne i ICCPR betragteligt.

Danmark har fremlagt fem periodiske rapporter for Komitéen - den nyeste fremlagt den 20. novem-ber 2007. Det fremgår af Komitéens anbefalinger og bemærkninger hertil, at Danmark skal fremlæg-ge en sjette periodisk rapport senest 31. oktober 2013.39Komitéen kommenterer på en række forskellige områder i forhold til konventionsstaternes imple-mentering af ICCPR. Her er det overordnede fokus på mange af kernerettighederne i konventionen,såsom ytringsfrihed og forsamlingsfrihed samt retten til at deltage i det politiske liv mv. Alligevel vid-ner nogle af Komitéens anbefalinger i den senere tid om, at den til tider også fokuserer på rettigheder,der må siges at have et mere perifert forhold til konventionen. Komitéen kommenterer eksempelvispå konventionsstaternes ressourcefordeling i forhold til velfærdsydelser, selvom rettighederne i IC-CPR i overvejende grad er negative friheder (se længere nede).Komitéen har gentagne gange opfordret Danmark til at trække sine forbehold (eller nogen af dem)tilbage, således at Danmark tiltræder konventionen i sin helhed. Her udtalte Komitéen i de senestebemærkninger og anbefalinger, at man anså det for muligt, at mindske reservationen til artikel 14,stk. 5 vedrørende adgangen til at få prøvet en domfældelse af en højere instans40. Efter reformen afnævningesystemet 1. januar 2008 kunne forbeholdet begrænses41. Yderligere har Komitéen også op-fordret Danmark til at inkorporere ICCPR, som udvalget i betænkning nr. 1407 i 2001 anbefalede42,mens Komitéen i sine bemærkninger og anbefalinger til Danmarks tredje periodiske rapport pointe-rede, at ICCPR indeholder en række materielle rettigheder, der ikke er beskyttet af EMRK, såsom detgenerelle diskriminationsforbud i artikel 2643.

FN’s Menneskerettighedskomité, General Comment nr. 23,Article 27: The Rights of Minorities,pkt. 7.Se Joseph, Schultz & Castan,The International Covenant on Civil and Political Rights, cases, materials and commen-tary,second edition, Oxford University Press, s. 792.38FN’s Menneskerettighedskomité, General Comment nr. 14,Article 6: Nuclear Weapons and the Right to Life,pkt. 6.39Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CCPR/C/DNK/CO/5, pkt. 16.40Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CCPR/C/DNK/CO/5, pkt. 5.41Bekendtgørelse nr. 30 29. marts 1976International konvention om borgerlige og politiske rettigheder,note 45: ”Dan-mark har taget forbehold over for art. 14, stk. 5. Efter reformen af nævningesystemet 2008-01-01 kunne forbeholdetbegrænses, jf. noten til lov om inkorporation af EMRK § 1, stk. 1, nr. 5, om EMRK tillægsprotokol nr. 7, art. 2.”42Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CCPR/C/DNK/CO/5, pkt. 6 og CCPR/CO/70/DNK, pkt. 9.43Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CCPR/C/79/Add.68, pkt. 11.3637

I forhold til implementeringen af konventionen har en række andre vestlige lande fået kritik for deresmåde at håndtere implementeringen, herunder New Zealand44, Sverige45og Canada. Blandt andet harCanada tilkendegivet, at anmodninger fra internationale organer vedrørende foreløbige beskyttelses-foranstaltninger ikke er bindende for staten46.Hertil svarede Komitéen i sine anbefalinger og bemærkninger til Canada, at det ikke stemmer overensmed statens forpligtigelse under ICCPR og OPT ikke at følge Komitéens anbefalinger. Hertil udtalteKomitéen, at staten skal overholde sine forpligtigelser i henhold til konventionen og OPT i overens-stemmelse med princippet ompacta sunt servanda(aftaler skal holdes), og tage de nødvendige foran-staltninger for at undgå lignende overtrædelser i fremtiden47.Samtidig har Komitéen i tråd med sine generelle fortolkningsbidrag med stort fokus på kvinderudtrykt bekymring over for situationen i Danmark, hvor kvinder til stadighed er underrepræsentereti politiske beslutningsdygtige organer, trods forholdsregler og andre foranstaltninger foretaget af denpå det pågældende tidspunkt siddende regeringen. Samtidig udtrykte Komitéen bekymring for denlave repræsentation af kvinder i bestyrelser og ledende stillinger i private firmaer, med henvisningtil artikel 2, 3, 25 og 26. Danmark blev anbefalet at intensivere sin indsats på området ved oplysendekampagner og midlertidige særforanstaltninger48.Samme bekymring i forhold til kvinders repræsentation i topposter og andre ledende stillinger harKomitéen også udtrykt over for eksempelvis Sverige49og New Zealand, hvor den over for New Zea-land henviser til General Comment nr. 28 og opfordrede til at tilskynde kvinder til at søge ledendestillinger i samarbejde med partnere i den private sektor50.Komitéen har i de seneste bemærkninger og anbefalinger til Danmark og Sverige også sat fokus påden vedvarende vold mod kvinder, herunder vold i hjemmet med henvisning til artikel 3, 7 og 26, dertil stadighed er et problem, på trods af staternes fokus herpå.

Her foreslog Komitéen i forlængelse af ovenstående yderligere informationskampagner med fokus påden strafferetlige karakter af fænomenet og samtidig at Danmark allokerer tilstrækkelige ressourcerfor at imødegå situationen samt yde tilstrækkelig beskyttelse til de kvindelige ofre51.Samme fokus på kvinder har Komitéen også haft over for blandt andre Canada, og er også her beky-mret for nedskæringer i sociale velfærdsydelser, hvorefter Komitéen opfordrede Canada til at:“The State party should adopt remedial measures to ensure that cuts in social programmesdo not have a detrimental impact on vulnerable groups.”52Med hensyn til den danske folkekirkes status i Danmark, noterede Komitéen sig med bekymring,at selvom ordningen hviler på historiske og sociale faktorer, så kan statsstøtten medføre diskrimi-nation over for andre religiøse grupper, da størstedelen af den danske befolkning er medlemmer affolkekirken. Komitéen henviste til ICCPR artikel 18 der beskytter religionsfriheden og opfordredeDanmark til at sikre, at lovgivningen og praksis er overensstemmende med denne bestemmelse ogoverveje at overdrage de administrative funktioner vedrørende blandt andet forvaltning af gravsted-er til statslige myndigheder.53Som svar herpå har Danmark udtalt, at andre religiøse samfund ogsåmodtager subsidier fra staten, hvilket begrundes med muligheden for at trække bidrag til sådanne re-ligiøse samfund fra i skat. Samtidig henviser Danmark til de to sager fra 2005, hvor to klagere anlagdesag mod Kirkeministeriet og her påberåbte sig, at Grundlovens § 4 stred imod EMRK samt UDHR.I forbindelse med spørgsmålet om statsstøtten til Folkekirken fastslog Landsretten, at der ikke ernogen direkte forbindelse mellem skatter og statens økonomiske støtte til Folkekirkens religiøse akti-viteter, eftersom personer, der ikke er medlem af Folkekirken, ikke betaler særlig skat hertil.54I forhold til minoriteters rettigheder, hvor det af bestemmelsen i artikel 27 blot fremgår, at minoriteterikke må forskelsbehandles og skal nyde samme rettigheder som andre borgere, har Komitéen blandtandet fokuseret på vedligeholdelsen og bevarelsen af originale sprog og eksempelvis opfodret Canadatil at sætte større fokus på at beskytte oprindelige folks sprog og kultur.55

Konventionen har fået begrænset selvstændig betydning i dansk ret, og påberåbes ofte i sammen-hæng med EMRK’s bestemmelser, der allerede er inkorporeret i dansk ret.56Dette sås eksempelvis iden tidligere omtalte U.2002.2729V, der omhandlede pligten til at oplyse, hvem der havde begået enhastighedsovertrædelse i et tilfælde, hvor det ikke kunne udelukkes, at det var ejeren selv. Her an-vendte landsretten alene EMRK artikel 6, selvom både EMRK og ICCPR blev påberåbt i sagen, samtat selvinkrimineringsforbuddet fremgår udtrykkeligt af ICCPR art. 14, stk. 3, litra g, imens det aleneer indfortolket i EMRK art. 6 via EMD’s praksis.57I betænkning nr. 1407/2001 anbefalede udvalget at inkorporere ICCPR, da konventionens bestem-melser er formuleret klart og præcist, hvilket gør bestemmelserne egnede til at blive inkorporeret,mens konventionen efter udvalgets opfattelse kun i begrænset omfang indeholder såkaldte ”program-erklæringer”. Samtidig anså udvalget Komitéens omfattende og detaljerede praksis i individuelle klag-esager som positivt, da konventionens bestemmelser dermed er egnet til at blive anvendt som retligtgrundlag i konkrete sager. Alligevel kritiserede udvalget også Komitéens afgørelser for ofte at væremindre udførlige i sine juridiske begrundelser, hvilket i nogle tilfælde gør det vanskeligt at udledemere generelle principper af de konkrete afgørelser, og i hvilket omfang afgørelserne bør tillæggesvægt ved senere sager med lignende problemstilling58.Udvalget lagde desuden vægt på, at ICCPR er en generel konvention, som må anses for egnet til atblive anvendt som retligt grundlag i tvistløsning, samt at der er etableret en individuel klageadgang.Udvalget sammenlignede desuden også EMRK og ICCPR og konkluderede, at nogle konkrete sagerfor de danske domstole lige så godt kunne have været vurderet i forhold til ICCPR i stedet for EMRK.Samtidig fremhævede udvalget, at ICCPR efter sin ordlyd i visse tilfælde giver en bedre beskyttelseend EMRK, grundet mere detaljerede rettigheder eller færre undtagelser til disse59.

Betænkning nr. 1407/2001 førte til etForslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN-menne-skerettighedskonventioner i dansk retfra SF i 2004, da den daværende justitsminister Lene Espersen(K) udmeldte at man ikke havde tænkt sig at følge inkorporeringsudvalgets beslutninger. Dette blevblandt andet angivet underFørste behandling af beslutningsforslag nr. B 30: Forslag til folketingsbeslut-ning om inkorporering af FN’s børnekonvention i dansk ret.Af Anne Baastrup (SF) m.fl. (Fremsat30/10 2003), hvortil justitsministeren udtalte:”at det ikke retligt ville gøre den store forskel, om FN-konventionerne inkorporeres i danskret eller ej. En inkorporering vil således først og fremmest have en mere symbolorienteretkarakter. Ved regeringens beslutning indgår også, at hvis de tre FN-konventioner inkorpo-reres i dansk ret, vil det kunne blive meget vanskeligt at trække en grænse mellem konven-tioner, der inkorporeres i dansk ret, og konventioner, der ikke bør inkorporeres.”Forslaget behandlede blandt andet ICCPR60og fokuserede på udvalgets konklusioner om, at eninkorporering ville styrke borgernes retsstilling, skabe et lovbestemt grundlag for, at domstole ogandre retsanvendende myndigheder kan anvende konventionerne, samt at en inkorporering vil med-føre øget opmærksomhed og større bevidsthed om de inkorporerede konventioner.Under første behandling af forslaget fastholdt justitsministeren sit tidligere svar, og henviste til enrække domme, hvori domstolene har fortolket og anvendt nogle af FN’s menneskerettighedskonven-tioner.61Forslaget forkastedes ved anden behandling.62

Forslaget indeholdte forslag om at inkorporere ICCPR, FN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle ret-tigheder, FN’s konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination, FN’s konvention mod tortur og andengrusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling.61Første behandling af beslutningsforslag nr. B 134:Forslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN-mennesker-ettighedskonventioner i dansk ret.Af Margrete Auken (SF) m.fl. (Fremsat 25/2 2004)62Anden (sidste) behandling af beslutningsforslag nr. B 134: Forslagtil folketingsbeslutning om inkorporering af FN-men-neskerettighedskonventioner i dansk ret.Af Margrete Auken (SF) m.fl. (Fremsat 25/2 2004. Første behandling 17/3 2004.Betænkning 29/4 2004).60

Den første valgfrie tillægsprotokol til ICCPR trådte, som anført, i kraft samtidig med konventionenselv. Ved at tiltræde OPT har de kontraherende parter anerkendt Menneskerettighedskomitéens kom-petence til at modtage og vurdere individuelle klagesager. De vejledende afgørelser er ikke retligt bin-dene for den indklagede stat, hvilket dog ikke har afholdt Komitéen fra at pålægge staterne at oplyse,hvilke foranstaltninger de har truffet for at imødekomme afgørelsen. Det forventes, at konventions-staterne lever op til anbefalingerne i overensstemmelse med det almindelige folkeretlige princip omgood faith.63Komitéen har på nuværende tidspunkt taget stilling til over 2.000 klagesager.64Komitéen tager stilling til, om en klage opfylder de formelle klagebetingelser, førend den optager enklage til realitetsbehandling. Ifølge OPT artikel 1 skal klager være offer for den påståede krænkelsefor at kunne klage, mens det af OPT artikel 5, stk. 2 (a) fremgår, at Komitéen ikke kan tage stilling tilen klage, medmindre den har sikret sig, at den samme klage ikke bliver behandlet under en andeninternational procedure. Yderligere skal klager have udtømt nationale retsmidler, jf. OPT artikel 5, stk.2 (b), førend vedkommende kan klage til Komitéen.Praksis under den individuelle klageprocedure er gået i forskellige retninger, både i forhold til staternesforpligtelser, og samtidig i forhold til bestemmelsernes omfang og konventionsstaternes skønsmargin.Som vil blive illustreret nedenfor, indikerer Komitéens inkonsistente praksis, at konventionen er etlevende instrument underlagt en dynamisk fortolkning.65Komitéen har i nogle sager tillige bedømt ICCPR’s forhold til underliggende økonomiske, socialeog kulturelle rettigheder. I de ledende sagerBoreks mod HollandogZwann-de-Vries mod Holland,der begge omhandler artikel 26 om ikke-diskrimination, konstaterede Komitéen, at artikel 26 ogsåomfatter diskrimination i forhold til økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, herunder diskrim-inerende tiltag i de nationale sociale velfærdspolitikker.66Imidlertid fastslog Komitéen samtidig, atICCPR artikel 26 ikke indeholder en duplikation af rettighederne i ICESCR og dermed ikke statuereren selvstændig ret til det underliggende gode. Derimod omhandler artikel 26 kun forpligtelser i hen-hold til lovgivning og anvendelsen heraf, hvortil Komitéen udtalte:

“Although article 26 requires that legislation should prohibit discrimination, it does not ofitself contain any obligation with respect to the matters that may be provided for by legis-lation. Thus it does not, for example, require any State to enact legislation to provide forsocial security”67I modsætning til ovenstående behandlede Komitéen i sagenJ. B. et al mod Canada,i hvilket omfangretten til at danne fagforeninger mv. også omfatter, hvilke interesser fagforeningens medlemmer kanforfølge i deres fælles formål. Sagen omhandlede artikel 22 om foreningsfrihed og retten til at formefagforeninger, og hvorvidt denne rettighed også indebærer en ret til at strejke. Komitéen konklude-rede, at retten til at strejke ikke er omfattet af ICCPR artikel 22, hvorfor sagen blev afvist fra behan-dling.68I forhold til ICCPR’s (indirekte) horisontale effekt, og dermed konventionsstaternes ansvar for privatepersoners handlinger, konkluderede Komitéen iKeshavjee mod Canada,der vedrørte en fagforeningshandlinger, at det ikke var godtgjort, at staten skulle være ansvarlig for disse handlinger.69Sagenblev således afvist, da der ikke var tilstrækkelig sammenhæng mellem fagforeningens handlinger ogstatens forpligtelser under ICCPR.70Det kan heraf udledes, at ICCPR ikke pålægger private aktøreret direkte ansvar. Derimod er omfanget af staternes indirekte horisontale forpligtigelser ikke tydeligtafklaret i komiteens praksis.71ILänsman mod Finlandpåberåbte en række personer fra Sami befolkningen sig artikel 27 om mi-noriteters rettigheder vedrørende en tilladelse fra de finske myndigheder til at lave stenbrud. De 48klagere mente, at stenbruddene forstyrrede klagernes traditionelle metoder for at opdrætte rensdyr.Komitéen bemærkede hertil, at en stat kan ønske at fremme udviklingen eller økonomisk aktivitet,men fandt, at omfanget heraf skal testes i forhold til forpligtigelserne under artikel 27. Udvalgetforkastede udtrykkeligt EMD’s doktrin om staternes skønsmargin og fastslog, at foranstaltninger,hvis virkninger udgør en fornægtelse af retten til kultur ikke vil være foreneligt med ICCPR. Ud-valget konkluderede, at omfanget af det relevante stenbrud, der havde fundet sted, ikke udgjorde enfornægtelse af sagsøgernes ret til kultur, og klagerne fik derfor ikke medhold. Sagen kunne ifølge

Komitéen ikke afgøres ud fra hensyntagen til en national skønsmargin, hvoraf det kan udledes, atKomitéen vil bibeholde en overvågende praksis i forhold til implementeringen af artikel 27.72Komitéen har truffet afgørelse i omkring 10 sager mod Danmark, hvor den i kun to af sagerne harkonkluderet, at der har foreligget en krænkelse. Den første sag,Jonny Rubin Byahuranga mod Dan-mark,73var en udvisningssag. Den omhandlede en ugander, der var blevet idømt 2,5 års fængsel medefterfølgende udvisning for overdragelse af euforiserende stoffer efter straffelovens § 191. Klager an-førte, at udvisningen bl.a. ville medføre en krænkelse af hans rettigheder under ICCPR artikel 7 omforbud mod tortur mv., da han ved hjemsendelsen til Uganda ville være udsat for en aktuel fare fornedværdigende og anden grusom behandling. Komitéen gav klageren medhold og udtalte:“It takes note of the author’s detailed account as to why he fears to be subjected to ill-treat-ment at the hands of the Ugandan authorities, and concludes that he has made out a primafacie case of such a risk. […] the Committee is of the view that the expulsion order againstthe author would, if implemented by returning him to Uganda, constitute a violation ofarticle 7 of the Covenant.”Komitéen bad Danmark om, inden 90 dage, at informere om, hvilke foranstaltninger regeringen ha-vde truffet for at følge Komitéens anbefalinger og konklusioner. Danmark indleverede en opfølgenderapport til Byahuranga-sagen 24. marts 2006, hvoraf det fremgår, at det danske Udlændingenævnhavde taget stilling til sagen, og den 10. november 2005 konkluderet, at selvom klageren ville blive ud-vist fra Danmark, ville han ikke ved tvang blive sendt tilbage til Uganda eller et andet land, hvor hankunne risikere at blive sendt til Uganda fra, jf. Udlændingeloven § 3174. Dette har Komitéen accepteretsom et tilfredsstillende svar.Den anden sag,Mohamed El-Hichou mod Danmark,75omhandlede artikel 23 og 24 vedrørende hen-holdsvis retten til familieliv og forskelsbehandling af børn og børns rettigheder. Klageren der havdeopholdt sig ulovligt i Danmark i tre år og stod overfor udvisning havde ansøgt om at blive familiesam-menført med sin fader, der havde opholdstilladelse i Danmark med sin nye familie, men fik gentagnegange afslag herpå – blandt andet fordi faderen ikke havde godtgjort, at han kunne understøtte klager,der havde opholdt sig ulovligt her i landet.Se Joseph, Schultz & Castan,The International Covenant on Civil and Political Rights, cases, materials and commentary,second edition, Oxford University Press, s. 775.73FN’s Menneskerettighedskomité,Jonny Rubin Myahuranga mod Danmark,klagesag nr. 1222/2003.74Follow-op of the Human Rights Committee on Individual Communications under the Optional Protocol of the Inter-national Covenant on Civil and Political Rights, CCPR, A/61/40 vol. II (2006).75 FN’s Menneskerettighedskomité,Mohamed El-Hichou mod Danmark,klagesag nr. 1554/2007.72

Klager påberåbte sig en række artikler i FN’s konvention om barnets rettigheder og anførte, at hanhavde haft fast kontakt med sin far og separationen fra sin far og sine halvsøskende ikke ville være ihans interesse eller velvære. Komitéen gav klager medhold med den begrundelse, at faderen havdeforældremyndigheden for klager, og det ville være i klagers interesse at blive genforenet med sin far.Yderligere udtalte Komitéen:“The Committee also observes that at stake in the present case are the author’s rights as aminor to maintain a family life with his father and his half-siblings and to receive protec-tion measures as required by his status as a minor. The Committee notes that the authorcannot be held responsible for any decisions taken by his parents in relation to his custody,upbringing and residence.”Komitéen konkluderede, at en nægtelse af en familiesammenføring mellem klager og hans fader villemedføre en krænkelse af konventionens artikel 23 og 24. Hertil slog Komitéen fast:

“In accordance with the Covenant, the State party is under an obligation to take appropri-ate action to protect the right of the author to effective reunification with his father, and toavoid similar situations in the future.”Endnu en gang bad Komitéen om en opfølgende rapport inden 180 dage på de foranstaltninger, Dan-mark havde truffet for at følge Komitéens anbefalinger og konklusioner.Opfølgningsproceduren i forhold til El-Hichou-sagen er stadig i gang76, og Danmark er blevet bedtom at medtage informationer om implementeringen af Komitéens konklusioner i den næste og sjetteperiodiske rapport, som har frist 31. oktober 201377. Integrationsministeriet meddelte imidlertid den24. april 2011, at man har valgt at følge Komitéens afgørelse og tildele klageren opholdstilladelse.78

FN’s konvention om borgerlige og politiske rettigheder med tilhørende tillægsprotokoller er en kon-vention af generel karakter, der relativt præcise og konkrete bestemmelser og forpligtelser for kon-ventionsstaterne.ICCPR har imidlertid kun sat et begrænset aftryk i dansk retspraksis og påberåbes som oftest i sam-menhæng med EMRK’s bestemmelser, der allerede er inkorporeret i dansk ret, og som i vidt omfangoverlapper med bestemmelserne i ICCPR. På trods af, at ordlyden af ICCPR på flere punkter ermere omfattende og mere præcis end i EMRK, så er det af afgørende betydning, at EMRK allerede erinkorporeret, hvorfor en inkorporering af ICCPR i dansk ret vil medføre en duplikation af de borg-erlige og politiske frihedsrettigheder med risiko for øget uklarhed. Yderligere vil en ratifikation af TP12 til EMRK om det generelle diskriminationsforbud lukke hullet mellem beskyttelsen i ICCPR ogEMRK, hvilket vil styrke EMRK’s stilling i dansk ret. Samtidig må det forventes, at det EuropæiskeCharter om Grundlæggende Rettigheder (EU’s Charter) også vil få betydning i forhold til beskyt-telsen af borgerlige og politiske rettigheder i Danmark.Yderligere må Menneskerettighedskomitéens fortolkningsstil betragtes som dynamisk, hvilket harudvidet ICCPR’s bestemmelser til også at omfatte eksempelvis familiesammenføring og ressourceal-lokering. Emner med tæt sammenhæng til de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, der somudgangspunkt ikke er indeholdt i konventionen. Dette har medført forpligtelser for staterne, somer svært forenelige med almindelige folkeretlige fortolkningsprincipper. Denne udvikling må ansesfor betænkelig, særligt fordi der i Danmark er tradition for at følge konventionsorganers afgørelser,selvom disse ikke er juridisk bindende. ICCPR først og fremmest fungere som et udfyldende fortolk-ningshensyn, der kan understøtte de rettigheder, der er beskyttet i EMRK. I de tilfælde, hvor der ertale om en klar og utvetydig uoverensstemmelse med ICCPR og dansk ret, kan der tages højde herforpå anden vis end ved inkorporering – eksempelvis ved at lovgiver tilpasser dansk ret, ved såkaldtomskrivning. Det kan på baggrund af ovenstående ikke anbefales at inkorporere ICCPR.

FN’S KONVENTION OM ØKONOMISKE, SOCIALEOG KULTURELLE RETTIGHEDERResuméFN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder indeholder i vidt omfang vage ogupræcise rettigheder med karakter af programerklæringer uden klart retligt indhold. Konventionensbestemmelser har dog været genstand for en endog særdeles dynamisk fortolkning af ICESCR-Ko-mitéen, der ofte ikke er overensstemmende med ICESCR’s ordlyd, eller almindelige folkeretlige for-tolkningsprincipper. Komitéens anbefalinger til medlemslandene er vidtgående og har ført til, atkonventionsstaterne, herunder i-lande, er blevet kritiseret for eksempelvis ikke at have allokeret til-strækkelige ressourcer til områder som social sikkerhed og sundhed. Dette kan medføre risiko for, atvæsentlige sociale, økonomiske og fordelingspolitiske spørgsmål vil blive overladt til et internationaltkvasi-juridisk organ, fremfor den nationale lovgivningsmagt, hvilket ikke er overensstemmende medalmindelig dansk retskultur. En inkorporering af ICESCR eller en tiltrædelse af den valgfrie tillægs-protokol vil grundet konventionens uklare og vage indhold, samt Komiteens dynamiske fortolkningmedføre både retstekniske og magtfordelingsmæssige problemer. Det kan på den baggrund ikke an-befales hverken at inkorporere ICESCR eller at tiltræde den valgfrie tillægsprotokol.

Ligesom ICCPR blev FN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (ICESCR)ratificeret af Danmark den 6. januar 1972.80Konventionen trådte i kraft 3. januar 1976 og har sidenudgjort en del af Danmarks internationale menneskerettighedsforpligtigelser. Ved ratifikationen afICESCR tog Danmark forbehold for artikel 7, litra d vedrørende ydelse af søgnehelligdagsbetaling.Danmark harikkeratificeret den valgfrie tillægsprotokol til konventionen og har dermed ikke aner-kendt den individuelle klageprocedure under konventionen.Det følgende behandler problemstillingen om en eventuel inkorporering af ICESCR i dansk ret, samthvilken betydning det vil have, hvis Danmark anerkender den individuelle klageadgang under ICE-SCR. Rapporten vil indledningsvist tage udgangspunkt i ICESCR’s ordlyd og tilblivelse samt hånd-hævelsen af denne. Herefter vil rapporten behandle dele af ICESCR-Komitéens (Komitéen) fortolk-ning af specifikke rettigheder og praksis samt den valgfrie tillægsprotokol. Yderligere vil rapportenbehandle ICESCR’s status i dansk ret.

ICESCR artikel 2 omhandler konventionsstaternes generelle forpligtigelser i henhold til konventio-nen og angiver i artikel 2 (1), at parterne blandt andet forpligtiger sig til:”i videst mulig udstrækning og ved alle egnede midler, herunder især lovgivningsforanstalt-ninger, at træffe forholdsregler med henblik på den fremadskridende fulde virkeliggørelseaf de i denne konvention vedtagne rettigheder”Ordlyden adskiller sig væsentligt fra artikel 2(3) i ICCPR, hvorefter konventionsstaterne forpligtigersig til:”at respektere og tilsikre alle personer, der befinder sig inden for dens område og er under-givet dens jurisdiktion, de i denne konvention anerkendte rettigheder uden forskelsbehan-dling af nogen art […]”I modsætning til ICESCR’s langt mere vagt formulerede forpligtigelser efter artikel 2, er konventions-staterne efter ICCPR artikel 2(3) forpligtigede til at sikre enhver adgang tileffektive retsmidler, samtmuligheden for at få sin ret afgjort af kompetente judicielle, administrative eller lovgivende myndigheder.Begreberne i videst mulig udstrækning, forholdsregler og fremadskridende fulde virkeliggørelseer alleeksempler på vage og upræcise formuleringer, der i højere grad overlader staterne et større spillerumtil fortolkning af, hvornår passende midler, foranstaltninger eller forholdsregler er truffet og indført,og er uegnede til domstolsprøvelse.De mere upræcise forpligtigelser går igen i de fleste af konventionens materielle rettigheder, der erindeholdt i ICESCR artikel 1-15. Heranerkenderde kontraherende stater de fleste af konventionensmaterielle rettigheder, såsom retten til arbejde, social tryghed, sundhed og uddannelse. Yderligereer konventionsstaterne i flere af bestemmelserne forpligtigede tilat træffe passende foranstaltningereller forholdsregleri sikringen af rettighederne. Hvad disse forholdsregler præcist består i, er dog ikkenærmere defineret.

ICESCR artikel 6 og 7 vedrører rettigheder forbundet med arbejde, hvorefter konventionsstaterneblandt andet forpligtiger sig til at anerkenderetten til arbejde samt retten til at nyde retfærdige oggunstige arbejdsvilkår.Efter artikel 9 anerkender staterneretten til social tryghed og socialforsikring,mens de i artikel 11 anerkenderretten til tilstrækkelig levefodsamt rettentil et liv uden sult.I mangeaf disse bestemmelser indgår imidlertid ikke nogen videre forpligtigelser, ud over staternes anerken-delse, sammenholdt med den generelle forpligtelse i artikel 2 til at sørge for den ”fremadskridendefulde virkeliggørelse” af disse rettigheder. Artikel 2(2) indeholder den mere præcise forpligtigelse omat garantere, at rettighederne gennemføres uden forskelsbehandling. Denne mere præcise og klareretlige forpligtelse knytter sig dog ikke til indførelsen af den underliggende materielle rettighed, menkun gennemførelsen heraf i f.eks. national lovgivning. Både princippet om anti-diskrimination, ogprincippet om at rettighederne skal nydes uden forskelsbehandling fremgår også af en række andrekonventioner, herunder ICCPR, EMRK og dennes TP 12.Et eksempel på en mere præcis og umiddelbar forbindende forpligtigelse i ICESCR findes i artikel 8,der omhandler retten til at oprette og indmelde sig i fagforeninger, hvorefter konventionsstaterne skalafholde sig fra at gribe ind i den frie nydelse heraf, jf. artikel 8(a). Rettigheden er et udtryk for en artlex specialis af foreningsfriheden, der allerede er indeholdt i ICCPR artikel 22 og EMRK artikel 11.ICESCR indeholder overvejende positive forpligtigelser for staterne til en aktiv realisering af ret-tighederne, mens realiseringens nærmere indhold ikke er tilstrækkeligt præciseret eller defineret ikonventionens tekst. Som følge heraf må mange af konventionens rettigheder betragtes som pro-gramerklæringer uden klart retligt indhold.

Komitéens fortolkning af de enkelte materielle rettigheder i ICESCR skal findes i Komitéens generellebemærkninger (General Comments). General Comments er ikke juridisk bindende for konventi-onsstaterne, men anvendes af Komitéen som fortolkningsbidrag i forbindelse med vurderingen af deperiodiske landerapporter og formentlig også i forbindelse med fremtidige individuelle klagesager.General Comment nr. 3 behandler konventionsstaternes forpligtigelser i henhold til konventionensartikel 2. Komitéen bemærker, at artikel 2 må fortolkes i retning af at have en dynamisk sammenhængmed konventionens andre bestemmelser. Yderligere fastslår Komitéen, at rettighederne i ICESCRindeholderminumum core obligationsfor staterne, selvom ordlyden af artikel 2 (1) kun omfatterdenfremadskridende fulde virkeliggørelse af rettighederne og tilgængelige ressourcer.Et eksempel herpå kanfindes i General Comment nr. 14 vedrørende artikel 1, hvor en minimumforpligtigelse for staternef.eks. er ”toensure equitable distribution of all health facilities, goods and services”.Komitéen har end-videre udtalt, at de tilgængelige ressourcer også omfatter ressourcer fra det internationale samfund,hvorefter staterne er forpligtigede til at indgå i internationale samarbejder og assistance. Samtidigudtrykker Komitéen:“It should be stressed, however, that a State party cannot, under any circumstances what-soever, justify its non-compliance with the core obligations […] which are nonderogable.”Det må således konstateres, at konventionsstaternes udviklingsstadie, ifølge Komitéens fortolknings-bidrag, er underordnet, da der vil være tale om samme minimumsforpligtigelser uanset landets til-gængelige ressourcer, samt at staterne under ingen omstændigheder kan fravige deres forpligtigelseri henhold til eksempelvis artikel 12 om retten til fysisk og psykisk sundhed. Imidlertid var det frastarten meningen, at de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder skulle realiseres gradvist, og derer således ingen holdepunkter i ICESCR for, at konventionen skulle indeholde sådanne umiddelbareforpligtelser. Som anført af Dennis & Stewart:samt i mange andre af fortolkningsbidragene til konventionen. Blandt andet fremgår minimumkerneforpligtelserneogså af The Limburg Principles on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and CulturalRights (E/C.12/2000/13).84

“From the outset, and for good reason, economic, social, and cultural rights, unlike civiland political rights, have been defined primarily as aspirational goals to be achieved pro-gressively. The drafters of the UDHR and the two Covenants well understood the difficul-ties and obstacles relating to justiciability.”85Hertil skal det også pointeres, at der ikke i konventionens artikel 4 vedrørende begrænsninger og ind-skrænkninger af konventionens bestemmelser er fastsat nogen form for ufravigelighedsbestemmelse.Derimod har staterne mulighed for at begrænse konventionens bestemmelser, såfremt der er lov-hjemmel herfor, indskrænkningen er kompatibel med rettighedens natur og har til formål at fremmevelfærden i et demokratisk samfund.Komitéen har i flere andre tilfælde generelt udvidet omfanget af rettighederne i ICESCR gennemen dynamisk fortolkning, der er svært forenelig med en ordinær fortolkning af disse i henhold tilWienerkonventionens principper om traktatfortolkning. Her kan eksempelvis nævnes General Com-ment nr. 15, hvori Komitéen har fastslået, at der eksisterer enret til vand,selvom denne ikke særskiltnævnes i ordlyden af ICESCR. Yderligere kan nævnes Komitéens fortolkning af artikel 11 om rettentilen tilstrækkelig levefod,der ifølge Komitéen er udvidet til at omfatte en selvstændig ret til enpassen-de bolig.Begrebet indebærer ifølge Komitéen en række forhold, der skal være opfyldt, førend staternelever op til deres forpligtigelser i henhold til bestemmelsen. Herunder hører eksempelvis, at boligenskal være passende til den enkeltes kulturelle identitet, samt leve op til nogle generelle og særdelesvidtgående og omkostningskrævende betingelser vedrørende sundhed, ventilation, vaskefaciliteter,adgang til at opbevare mad, affalds- samt kloakeringssystem.86Hertil kommer forpligtigelserne i General Comment nr. 19, der behandler retten til social sikkerhedefter ICESCR artikel 9. Komitéen har opsat en række meget udførlige krav til konventionsstaternessociale sikkerhedssystem og fastlår, at forpligtigelserne herefter ikke kan fortolkes snævert.87Yderlig-ere har Komitéen fortolket forpligtigelsen således, at der er krævet øjeblikkelige skridt til den fulderealisering af rettigheden, der både skal omfatte folk med deltidsarbejde, lejlighedsvist ansatte samtselvstændige erhvervsdrivende og hjemmearbejdende.8885 Se Dennis, Michael J. og Stewart, David P.Justiciability of economic, social and cultural Rights: Should there be aninternational complaints mechanism to adjucate the rights to food, water, housing, and health?,American Journal of Inter-national Law vol. 98 2004, s. 465.86 FN’s komité for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, General Comment nr. 4, Art. 11.1:The right to ade-quate housing,pkt. 8 (a-g)87 FN’s komité for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, General Comment nr. 19,The right to social security(art. 9), pkt. 4.88FN’s komité for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, General Comment nr. 19,The right to social security(art. 9), afsnit 2 (d), pkt. 16.EMRKVI FN’s Konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder

Komitéen har endvidere i sine anbefalinger til konventionsstaternes periodiske rapporter udtryktbekymring over velfærdsreformer og nedskæringer i de offentlige budgetter i en række velståendevestlige lande. Komitéen fortolker konventionens forpligtigelser således, at et indgreb i eller afskaffel-se af sociale ydelser vedrørende rettigheder i konventionen som udgangspunkt er i strid med konven-tionen, medmindre de kan retfærdiggøres af tungtvejende grunde (se nedenfor under ”2.5.Periodiskerapporter”).Dette kan have den betydning, at hvis Danmark skærer i de offentlige budgetter, f.eks.på kontanthjælps- eller sundhedsområdet, så vil der være tale om et indgreb i forhold til Danmarksforpligtigelser efter konventionen. Staten vil følgelig skulle løfte bevisbyrden for, at et sådant tiltag ernødvendigt og proportionalt, og Komitéen vil foretage en relativt intensiv prøvelse heraf.Et andet eksempel på en udvidende fortolkning af konventionens rettigheder kan findes i GeneralComment nr. 21 om retten til at deltage i det kulturelle liv:“The right to take part in cultural life can be characterized as a freedom. In order for thisright to be ensured, it requires from the State party both abstention (i.e., non-interferencewith the exercise of cultural practices and with access to cultural goods and services) andpositive action (ensuring pre-conditions for participation, facilitation and promotion ofcultural life, and access to and preservation of cultural goods).”Retten til at deltage i det kulturelle liv er indeholdt i ICESCR artikel 15, stk. 1, litra a, hvorefter dedeltagende stateranerkender enhvers ret til at deltage i kulturlivet.Omfanget af bestemmelsen er, efterKomitéens fortolkning, udvidet til at omfatte retten som en frihed, med både negative og positiveforpligtigelser for staten, hvilket synes vidtgående i forhold til konventionens ordlyd.Komitéens dynamiske fortolkning er også bemærket i en vidt omtalt artikel fra 2004, hvor to juri-ster fra det amerikanske udenrigsministerium gjorde gældende, at Komitéens fortolkning udgør enensidig ændring af det materielle indhold i ICESCR og forpligtigelserne deri.89Samtidig udtalte de iforlængelse af en redegørelse for Komitéens udvidende fortolkning i forhold til retten til mad, vand,bolig og beklædning under artikel 11, at“Nothing gives the Committee authority to rewrite the provi-sions of the covenant”.

Som et sidste eksempel på Komitéens udvidende fortolkning kan nævnes General Comment nr. 14vedrørende ICESCR artikel 12 om konventionsstaternes anerkendelse afethvert menneskes ret til atnyde den højst opnåelige fysiske og psykiske sundhed.Ifølge Komitéen omfatter dette, at:“The right to health is not to be understood as a right to be healthy. The right to healthcontains both freedoms and entitlements. The freedoms include the right to control one’shealth and body, including sexual and reproductive freedom, and the right to be free frominterference, such as the right to be free from torture, non-consensual medical treatmentand experimentation. By contrast, the entitlements include the right to a system of healthprotection which provides equality of opportunity for people to enjoy the highest attainablelevel of health.”Hertil anførte de to jurister fra det amerikanske Udenrigsministerium at“The Committee’s revisionistviews have not been generally accepted by states […]”og“In some instances, the Committee seems to contemplate imputing responsibility to thestate party even for actions or omissions by nonstate actors (such as health care providers,private power companies, and agricultural cooperatives) that cause or result in privationdeemed to be violations of protected rights.”90Komitéen har således adskillige gange fastslået, at opfyldelsen af forpligtigelserne i henhold til ret-tighederne i ICESCR medfører en forpligtigelse til at respektere,beskytte og opfylde.Forpligtigelsen”at respektere”relaterer sig til den negative forpligtigelse om at undlade at gøre indgreb i rettigheder,mens forpligtigelsen”at beskytte”i højere grad relaterer sig til staternes positive forpligtigelser i imple-menteringen heraf. Heri består en forpligtigelse til at forhindre indgreb fra tredjemand, mens rettig-heden”at opfylde”er mere vidtgående. Opfyldelsesforpligtigelsen relaterer sig til den rette prioriteringaf ydelser for at opfylde og overholde rettighederne i konventionen. Hertil kan nævnes General Com-ment nr. 14 vedrørende retten til sundhed, hvorefter Komitéen har fastslået, at der kan forekomme enkrænkelse af rettigheden, hvis der er sket en fejlallokering af offentlige midler. Der synes ikke at værebelæg for en generel indfortolkning af disse forpligtelser i samtlige af rettighederne i ICESCR.Selvom staterne har en skønsmargin i forhold til implementeringen af ICESCR og dermed i vidt om-fang selv bestemmer på hvilken måde og i hvilket omfang, de vil sikre rettighederne i konventionen,er det ifølge Komitéen den selv, der i sidste ende bestemmer, hvorvidt passende foranstaltninger erblevet truffetSe Dennis, Michael J. og Stewart, David P. Justiciability of economic, social and cultural Rights: Should there be aninterna-tional complaints mechanism to adjucate the rights to food, water, housing, and health?, American Journal ofInternational Law vol. 98 2004, s. 493.90

The ultimate determination as to whether all appropriate measures have been taken re-mains one for the Committee to make.”Dette i sig selv er meget sigende, eftersom konventionsstaterne i alle rettigheder er forpligtigede tilat sikre disse tothe maximum of their available ressources.Det er således som udgangspunkt op tilstaterne selv at allokere deres ressourcer med henblik på opfyldelsen af de vidtgående rettigheder iICESCR. Imidlertid kan de efterfølgende blive kritiseret for at have prioriteret forkert. Det er dognæppe muligt at objektivisere, i hvilket omfang en stat”i videst muligt omfang”bruger”alle egnedemidler”.En konventionsstats budget vil altid indeholde en række prioriteringer og til- og fravalg, somafspejler forskellige politiske og økonomiske opfattelser af, hvilke politikker der er mest effektive oghvilke områder, der bør tildeles flest ressourcer. Forpligtelsen til i videst mulig udstrækning at brugealle egnede midler gælder desuden for hver enkelt rettighed i ICESCR. Dette krav tager dog ikkehøjde for, at rettighederne i ICESCR (samt de øvrige konventioner der indeholder rettigheder, deraf-hænger af ressourceallokeringer) indbyrdes konkurrerer om begrænsede midler. Det er såledesikke muligt samtidigt at bruge flest muligt ressourcer på uddannelse, sundhed, social tryghed, boligerm.v. ICESCR opstiller dog ikke noget hierarki mellem disse rettigheder (eller mellem ICESCR ogøvrige konventioner), hvorfor en stat altid vil kunne anklages for ikke at bruge tilstrækkelige midlerpå en given rettighed, selvom man fra politisk hold har prioriteret mellem konkurrerende hensyn.Dette illustreres i Komitéens fortolkning af forpligtigelserne under artikel 12 vedrørende retten tilsundhed, hvorefter en krænkelse kan bestå i”insufficient expenditure or misallocation of public resour-ces”.Selvom staterne således bruger alle deres tilgængelige midler og forsøger at implementere allerettighederne i konventionen, kan de kritiseres for ikke at have prioriteret de rette rettigheder korrekti en given sag og dermed have krænket konventionen. Sammenfattende er det således Komitéensoverbevisning”that economic, social and cultural rights are legally binding, enforceable, remediable,and justiciable”.90

Danmark har fremlagt fem periodiske rapporter for ICESCR-Komitéen, den sidste i 2010. Den nyesterapport blev diskuteret på Komitéens 17. møde, 10. maj 2013, hvor repræsentanter fra Danmark præ-senterede den 5. periodiske rapport for Komitéen og svarede på spørgsmål hertil.92Danmark er flere gange blevet opfordret til at inkorporere konventionen i national ret93, hvortil Dan-mark eksempelvis i 2004 svarede, at internationale konventioner kan påberåbes og er blevet brugtover for de danske domstole og andre juridiske organer94. Inkorporeringsspørgsmålet er også tagetop af Komitéen i de seneste bemærkninger til den 5. periodiske rapport. Komitéen pointerer, at danskretspraksis viser, at internationale menneskerettighedskonventioner sjældent påberåbes eller anven-des i det danske retssystem, samt at Højesteret har udtalt, at ikke-inkorporerede traktater ikke hardirekte effekt i national ret.95Der findes flere eksempler på, at Komitéen kritiserer forhold, der ikke umiddelbart er omfattet afkonventionens materielle beskyttelsesområde. Herunder kan eksempelvis nævnes Komitéens fokuspå vold mod kvinder. Selvom Danmark ikke i den periodiske rapport fra 2003 nævner problemerangående kvinder, der er udsat for vold i hjemmet, udtrykte Komitéen i bemærkningerne og anbe-falingerne hertil bekymring for, at der ikke i Danmark findes nogen specifik straffebestemmelse her-om. Hertil opfordrede Komitéen, at Danmark igangsatte særlige foranstaltninger for at imødekommeproblemet og endvidere kriminaliserede vold i hjemmet i national ret.96Andre eksempler herpå erKomitéens fokus på trafficking og seksuel udnyttelse af kvinder og børn, samt tiltag for at imødegårygning og alkoholmisbrug97. Samme kritik vedrørende vold i hjemmet har andre, herunder flerenordiske lande også fået.98Komitéen har som beskrevet ovenfor flere gange i sine anbefalinger til konventionsstaternes perio-diske rapporter udtrykt bekymring over velfærdsreformer og nedskæringer i de offentlige budgetter

Summary record of the 17th meeting, E/C.12/2013/SR.17.Report on the 20th and 21st sessions, CESCR E/2000/22, pkt. 103.94Danmarks fjerde periodiske rapport til FN’s komité for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, E/C.12/4/Add.12, pkt. 49.95Se Danmarks femte periodiske rapport il FN’s komité for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, E/C.12/DNK/CO/5, pkt. 4-5 og U.2006.770 H, omtalt af Professor Spiermann, Ole: U.2006B.187,Lovgivnings tilsidesættelse og detretlige grundlag herfor: grundlov - menneskerettighedskonvention – traktat,Københavns Universitet96Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, E/C.12/1/Add. 102, pkt. 30.97Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, E/C.12/1/Add. 102, pkt. 35.98Generelle bemærkninger og anbefalinger til Norge, E/C.12/1/Add.109, Generelle bemærkninger og anbefalinger tilSverige, E/C.12/SWE/CO/5, Generelle bemærkninger og anbefalinger til Finland, E/C.12/FIN/CO/5, pkt. 16 og 259293

i en række velstående vestlige lande, blandt andre Tyskland, Holland, Schweiz, New Zealand, Canadaog Finland. Eksempelvis kan nævnes Finland99, hvor Komitéen var bekymret over nedskæringer ioffentlige ydelser, og derfor opfordrede staten”to take adequate measures to ensure that the reductionof the budgetary allocations for social welfare programmes does not result in the violation of the Stateparty’s obligations under the Covenant”.100Andre eksempler omfatter New Zealand, hvor Komitéen“notes with regret that the balance of pay-ments situation and budgetary constraints have led the New Zealand Government to adopt restrictiveeconomic and social policies […]”.Yderligere kritiserede Komitéen Canada for at have skåret ned påsociale ydelser og ikke at have været tilstrækkelig opmærksom på de negative konsekvenser for dencanadiske befolknings nydelse af økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder. Derfor foreslog Ko-mitéen“that the State Party consider re-establishing a national programme with specific cash transfersfor social assistance and social services […]”og yderligere, at genoverveje alle forringende tiltag indførti 1995.101Samtidig udtalte Komitéen, at statens fordeling af bidrag mellem sundhedsydelser og støttentil efteruddannelse, social assistance mv. ikke var optimal, da bidragene til sundhedsydelser var steget,mens de andre var status quo.102Finland er også blevet kritiseret for ikke at allokere nok penge til sundhedssystemet i visse kommun-er, hvortil Komitéen anbefalede staten,”to ensure that adequate resources are afforded to public healthservices and that the cost of private health care remains affordable to all sectors of society”.103Flere lande er yderligere blevet kritiseret for ikke at prioritere nok ressourcer til udviklingsarbejde.Hertil har Komitéen opfordret til, at staterne prioriterer 0,7 % af BNP til udviklingssamarbejde, somanbefalet af FN.104Komitéen har udtrykt bekymring for, at man i Schweiz anser rettighederne i ICESCR for i højere gradat være programerklæringer uden retligt indhold snarere end at have begrænset juridisk bindendekraft. Komitéen henviste til General Comment nr. 3 og 9 vedrørende konventionsstaternesGenerelle bemærkninger og anbefalinger til Tyskland, E/C.12/1/Add.68, pkt. 23, Generelle bemærkninger og anbe-falinger til Holland, E/C.12/1/Add.25, pkt. 10 og 16, Generelle bemærkninger og anbefalinger til Schweiz, E/C.12/1/Add.30, pkt. 23, Generelle bemærkninger og anbefalinger til New Zealand, E/C.12/1993/13, pkt. 11, 13 og 18 & Ge-nerelle bemærkninger og anbefalinger til Canada, E/C.12/CAN/CO/5, pkt. 52.100Generelle bemærkninger og anbefalinger til Finland, E/C.12/1/Add.8 (1996), pkt. 21.101Generelle bemærkninger og anbefalinger til Canada, E/C.12/1/Add.31, pkt. 40 og E/C.12/CAN/CO/5, pkt. 52.102Generelle bemærkninger og anbefalinger til Canada, E/C.12/CAN/CO/5, pkt. 20.103Generelle bemærkninger og anbefalinger til Finland, E/C.12/1/Add.52, pkt. 20.104Generelle bemærkninger og anbefalinger til Finland, E/C.12/FIN/CO/5, pkt. 12 og 21, Generelle bemærkninger oganbefalinger til Tyskland E/C.12/1/Add.68, pkt. 15 og 33, Generelle bemærkninger og anbefalinger til Schweiz, E/C.12/CHE/CO/2-3, pkt. 25.99

forpligtigelser og national implementering og udtalte samtidig, at staterne, i medfør af konventionen,er forpligtigede til at give retskraft til alle rettighederne i konventionen. Yderligere er staterne ogsåforpligtigede til at etablere en effektiv mekanisme til at sikre overenstemmighed mellem national retog ICESCR.105I forlængelse heraf blev Schweiz også foreslået at intensivere foranstaltninger til at sikreligebehandling på arbejdsmarkedet og at indføre kvoter til at sikre kvinders bidrag til samfundet.106Også Canada fortolker sine retlige forpligtigelser under ICESCR således, at de snarere omfatterforpligtigelser til at implementere politikker end at implementere specifikke bestemmelser herom ilovgivningen.107Hertil har Komitéen udtrykt sin bekymring for, at bevidstheden om statens forplig-tigelser i henhold til konventionen ikke er tilstrækkelig, og dermed anbefalet Canada at gøre konven-tionen mulig at håndhæve gennem lovgivning. Samtidig bør staten ifølge Komitéen etablere et trans-parent og effektivt organ, der inkluderer alle niveauer af staten samt det civile samfund og indfødtemed et specifikt mandat til at følge op på Komitéens anbefalinger og bemærkninger.108I sine seneste bemærkninger og anbefalinger til Danmark, som i øvrigt relaterer sig til mange forskel-lige områder, udtaler Komitéen bl.a., at Danmarks anti-diskriminationslovgivning er utilstrække-lig og opfordrer til, at man implementerer en omfattende anti-diskriminationslov, der garanterer deøkonomiske, sociale og kulturelle rettigheder.109Endnu engang sætter Komitéen fokus også på kvin-ders repræsentation i høje stillinger, især inden for den private sektor, samt ledigheden blandt ungeog indvandrere og underrepræsentationen af handicappede på arbejdsmarkedet. Komitéen anbefalerderfor, at Danmark fremmer et inkluderende arbejdsmarked og blandt andet ændrer national lov-givning således, at arbejdsgivere er forpligtigede til at yde rimelige boligforhold.Yderligere har Komitéen i sine seneste bemærkninger og anbefalinger til den 5. periodiske rapportoverfor Danmark udtrykt bekymring over, at Danmark har nedsat dagpengeperioden fra 4 til 2 årpr. 1. januar 2013, og anbefaler, at Danmark sikrer sig, at niveauet for sociale ydelser til unge under25 fastsættes, så det sikrer en tilstrækkelig levestandard. Yderligere er Komitéen bekymret for, at endel af befolkningen har en øget risiko for at leve i fattigdom, og foreslår på den baggrund, at man iDanmark etablerer en national fattigdomsgrænse og garanterer økonomisk støtte til fattige i Dan-mark.

Diskriminationsforbuddet i ICESCR har indgået i vurderingen af løbende ændringer af Lov om for-bud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, og endvidere er konventionen nævnt i bemærknin-gerne til Udlændingelovens § 9 om 24-årsreglen.112Ud over det har konventionen kun i meget begræn-set omfang været påberåbt i dansk ret og dér for det meste i sammenhæng med andre internationalekonventioner såsom EMRK, der allerede er inkorporeret i dansk ret. Så vidt ses har domstolene ikke inogen af de trykte domme givet sagsøgere medhold i, at ICESCR kunne medføre en tilsidesættelse afen afgørelse. Senest blev ICESCR påberåbt i U.2012.1761H, der angik introduktionsydelse/starthjælp.Her var ICESCR påberåbt i sammenhæng med EMRK artikel 14 om diskrimination, samt Flygt-ningekonventionen artikel 23 om offentlig understøttelse, hvortil Højesteret ikke fandt, at der var taleom indirekte forskelsbehandling, da denne var sagligt begrundet og proportionel. ICESCR blev ikkeciteret i hverken Østre Landsret eller Højesterets præmisser.I U.2005.1677Ø, vedrørende retten til ikke at være medlem af en fagforening, blev ICESCR artikel8 vedrørende retten til at deltage og forme fagforeninger mv. citeret sammen med en række andreinternationale konventioner, herunder ICCPR.I betænkning nr. 1407/2001 nåede udvalget frem til, at man ikke kunne anbefale at inkorporere IC-ESCR, da konventionen, trods sin mere generelle karakter,”sjældent synes at være blevet påberåbt forog/eller anvendt af de danske domstole eller administrative myndigheder”.Som et yderligere argumentherfor fandt udvalget;”at en række af bestemmelserne i [CESCR] er vagt formulerede og til dels har karakteraf såkaldte ”programerklæringer”, indebærer efter udvalgets opfattelse, at det vil værevanskeligt for domstole og administrative myndigheder at anvende dem som grundlag forløsning af konkrete tvister. Virkeliggørelse af sådanne bestemmelser vil således i vidt om-fang nødvendiggøre valg, der bl.a. indebærer politiske overvejelser, herunder en vurderingaf udnyttelsen af tilgængelige ressourcer, prioriteringer mellem forskellige hensyn m.m.[…] Efter udvalgets opfattelse er der tale om vurderinger, som det tilkommer lovgivning-smagten at foretage”.113Som ovenfor omtalt blev der i 2004 fremsatForslag til folketingsbeslutning om inkorporering afFN-menneskerettighedskonventioner i dansk ret,hvor det også blev foreslået at inkorporere ICESCR,selvom udvalget i 2001 var kommet frem til den modsatte konklusion.114Forslagsstillerne lagdeKarnov LBKG2012984, note 53.Se betænkning 1407/2001 om inkorporering af internationalemenneskerettighedskonventioner, s. 216114Beslutningsforslag, 2003/1 BSF 134, om Forslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN-mennesker-ettighedskonventioner i dansk ret, af Margrete Auken (SF), m.fl. (fremsat 25. februar 2004).112

her vægt på, at udvalget var kommet frem til, at konventionen var central og generel og tilføjede, atICCPR og ICESCR er ligestillede og indbyrdes forbundne, samt at de to konventioner udgør”sammenmed FN’s Verdenserklæring om menneskerettigheder grundstammen i den globale menneskerettigheds-beskyttelse”.Hertil konkluderer forslagsstillerne:”Selvom nogle af konventionens [ICESCR] bestemmelser er vagt formulerede og har karak-ter af programerklæringer, vil danske domstole være i stand til at tage højde for denneproblemstilling i forbindelse med deres fortolkning af konventionen, uden at der derved vilske en forrykkelse af magtbalancen domstole og lovgiver imellem.”Daværende Justitsminister, Lene Espersen (K), pegede på udvalgets konklusioner om de vagt for-mulerede bestemmelser og programerklæringer under første behandling af forslaget og nævnte someksempel herpå:”[…] konventionernes artikel 12, hvorefter medlemsstaterne anerkender ethvert menneskesret til at nyde den højest opnåelige fysiske og psykiske sundhed. Tilsvarende kan jeg nævnekonventionens artikel 9, hvorefter medlemsstaterne anerkender ethvert menneskes ret tilsocial tryghed, herunder social forsikring. Det virker mildest talt ikke særlig hensigtsmæs-sigt at opfylde disse bestemmelser ved at inkorporere dem ordret i dansk lovgivning.Virkeliggørelsen af den sidstnævnte artikel forudsætter jo bl.a., at man ved indførelsen afforskellige sociale ordninger må tage stilling til, hvem der skal være omfattet af ordningen,hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at borgerne kan få adgang til de pågældendesociale ydelser, hvor store de pågældende sociale ydelser skal være m.v. Den slags må ogskal afgøres af politikerne, når vi vedtager de sociale love. Vi kan ikke bare overlade det tildomstolene og de administrative myndigheder at opfylde en sådan programerklæring.”115Forslaget blev efterfølgende forkastet.116Norge har i modsætning til Danmark valgt at inkorporere ICESCR, hvortil det dog er værd at be-mærke det norske ekspertudvalgs kommentarer i NOU 1993:18 og særligt dets begrundelse for atanbefale inkorporering. Udvalget lægger nemlig her vægt på den ”principielle ligestilling” mellem deborgerlige og politiske rettigheder og de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder,Første behandling af beslutningsforslag nr. B 134: Forslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN-mennes-kerettighedskonventioner i dansk ret, af Margrete Auken (SF), m.fl. (fremsat 25. februar 2004)116Anden (sidste) behandling af beslutningsforslag nr. B 134: Forslag til folketingsbeslutning om inkorporering afFN-menneskerettighedskonventioner i dansk ret. Af Margrete Auken (SF) m.fl. (Fremsat 25/2 2004. Første behandling17/3 2004. Betænkning 29/4 2004).115

men fastslår på trods heraf, at:”mange av de sosiale rettigheter...er formulert annerledes enn de sivileog politiske rettigheter,”herunder at en række af rettighederne har karakter af programerklæringer,er afhængige af tilgængelige ressourcer og er vagt formuleret. Norge valgte på trods af disse forskellealligevel at inkorporere ICESCR, hvilket begrundes i, at:”et vesentlig poeng med hele reformen [er] den signaleffekt utvalget regner med at den vilfå. Når man legger avgjørende vekt på dette, bør etter utvalgets syn de rettstekniske beten-keligheter vike, og ØSK bør inkorporeres i loven på lik linje med SP.Det er dog væsentligt at bemærke, at ekspertudvalget samtidig anførte, at,”anførsler om uriktig prioritering av ressurser vanskelige juridiske spørsmål. Her vil norskedomstoler tradisjonelt utvise tilbakeholdenhet, idet dette er avveininger som overlates tillovgiver og bevilgende myndigheter. En inkorporering er ikke ment å endre dette”

Ved tiltrædelse af den valgfrie protokol anerkender de kontraherende stater Komitéens kompetencetil at behandle og vurdere individuelle klagesager, jf. den valgfrie protokols artikel 1. Danmark harendnu ikke ratificeret den valgfrie tillægsprotokol til konventionen vedrørende Komitéens kompe-tence til at modtage og vurdere individuelle klagesager. Protokollen blev først vedtaget i 2008117ogtrådte i kraft 5. maj 2013, tre måneder efter den tiende stat ratificerede Protokollen.118I henhold til protokollens artikel 4 kan en klage som hovedregel alene behandles af Komitéen, hvisklager er blevet udsat for en klar ulempe ved den påståede krænkelse. Samtidig skal Komitéen ved sinbehandling af klagesager tage hensyn til, hvorvidt de skridt, konventionsstaten har taget i implement-eringen af ICESCR, errimelige,jf. protokollens artikel 8 (4). Dette er udtryk for, at staterne har en visskønsmargin i implementeringen af konventionens regler.“The Committee shall bear in mind that the State Party may adopt a range of possi-ble policy measures for the implementation of the rights set forth in the Covenant.”Det er imidlertid endnu uvist, hvordan bestemmelserne vil blive anvendt i praksis, og om de viludgøre en tilstrækkelig garanti for, at Komitéens praksis ikke vil få indflydelse på eksempelvisGeneral Assembly resolution, A/RES/63/117.http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en, 19. september2013.117118

ressourceallokering og prioriteringer på området for social- og økonomisk politik. Det er således enrisiko for, at et internationalt kvasi-juridisk organ indirekte vil kunne få indflydelse på Danmarksressourceallokering, hvilket efter princippet i Grundlovens § 3 normalt afgøres af den lovgivendeog/eller udøvende magt.Ved Verdenskonferencen om Menneskerettigheder i 1993 blev det i sluterklæringen - 1993ViennaDeclaration and Programme of Action- fastslået, at alle menneskerettigheder er udelelige, gensidigtafhængige og forbundne. Dette er efterfølgende blevet fastslået i utallige General Comments, og an-dre menneskerettighedserklæringer fra FN. En række af de stater og eksperter, der formelt anser deøkonomiske, sociale og kulturelle rettigheder for nødvendige, anerkender dog, at disse rettighederadskiller sig fra de borgerlige og politiske rettigheder119. Under forhandlingerne til ICESCR var dendanske holdning til spørgsmålet om implementeringen og håndhævelsen af de økonomiske, socialeog kulturelle rettigheder endvidere klar. Den danske delegation gjorde under forhandlingerne omimplementeringen gældende, at:“The Danish government is of the opinion that only the reporting system […] ought to beapplied to the economic, social and cultural rights, since the provisions […] concerningcomplaints with regard to violation are only applicable in connection with rights whichcan be precisely defined, i.e. rights of a category comprising political freedom and rights.”120Uanset at flere ad FN’s menneskerettighedsinstrumenter anerkender menneskerettighedernesudelelighed, har forhandlingerne om Protokollen vist, at en lang række stater stadig er af den opfat-telse, at de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder adskiller sig fra de borgerlige og politiskerettigheder.121Under forhandlingerne udtrykte blandt andre USA, Storbritannien, Sverige, Norge,Polen, Holland, Australien, New Zealand, Canada og Schweiz gentagne gange, at mange af ret-tighederne i ICESCR ikke egner sig til den individuelle klageprocedure, samt at Komitéen ikke harkompetence til at afgøre spørgsmål om fordelingen af staternes ressourcer.122Under forhandlingerne udtrykte den danske regering også stor skepsis overfor Protokollen og udtalteunder vedtagelsen af Generalforsamlingens 3. Komité, at:Se Dennis, Michael J. og Stewart, David P. Justiciability of economic, social and cultural Rights: Should there be aninternational complaints mechanism to adjudicate the rights to food, water, housing and health?, American Journal ofInternational Law, Vol. 98, 2004 s. 462.120Den danske regering, UN. Doc. E/CN.4/654/Add.2, 24.marts 1952.121Se Dennis, Michael J. og Stewart, David P. Justiciability of economic, social and cultural Rights: Should there be aninternational complaints mechanism to adjudicate the rights to food, water, housing and health?, American Journal ofInternational Law, Vol. 98, 2004 s. 472.122Se eksempelvis UN Doc. E/CN.4/2005/52, UN Doc. E/CN.4/2006/47, UN Doc. A/HRC/8/7(2008) og UN Doc.A/C.3/63/SR.40 (2008).119

“the majority of the rights in the Covenant do not carry immediate legal effect. Consideringthe vague nature of the rights and the principle of progressive realization, Denmark firm-ly believes that the majority of the rights in the Covenant is insufficiently judiciable andtherefore less suited to form the basis of an individual complaints mechanism. Moreover,due to the vague and broad nature of the rights in the Covenant, Denmark fears that thereis a sincere risk that the Committee will end up both functioning as a legislator […] and de-termining the allocation of states parities’ allocation of […] resources […]. Denmark findsboth scenarios unacceptable as we place great importance on the fact that allocation ofresources […] is a national matter, which is the responsibility and prerogative for national,democratic institutions with direct, popular legitimacy.”123Efter tillægsprotokollens vedtagelse har spørgsmålet om ratificering også været drøftet i Sverige. Ud-enrigsminister Carl Bildt udtalte i 2009, at Sverige ikke for nærværende vil underskrive eller ratificereprotokollen daSverige inte är övertygat om att enskild klagorätt är det bästa sättet att främja de ekonomis-ka, sociala och kulturella rättigheterna (ESK-rättigheterna), inte minst eftersom ESK-rät-tigheternas karaktär ofta gör det mycket svårt att med precision ange när en kränkningska anses ha begåtts....Från svensk sida har vi återkommande framhållit vikten av att degrundläggande ansvarsfrågorna, som staters ansvar gentemot individen, inte undergrävsvid utformningen eller tillämpningen av tilläggsprotokollet.124Også Norge har været tilbageholdende med at ratificere den valgfrie protokol til ICESCR, hvilket erkommet til udtryk i et brev dateret 22. oktober 2009 fra den norske Regjeringsadvokat til det NorskeUdenrigsministerium,“The concern is related to the renunciation of normative authority which in reality is im-plicit in the individual complaints mechanism: i.e. a transfer of authority to the Commit-tee (CESCR), combined with a similar narrowing of the freedom of action for Norwegianbodies in wide societal areas. Such transfer of authority raises questions in terms of appro-priateness as well as democratic legitimacy, particularly when the transfer in practice isdurable, without any opportunity for Parliament to reverse it.”125Det må således i praksis fastslås, at Danmark (samt de øvrige skandinaviske lande) også sondrer mel-lem de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder overfor de borgerlige og politiske rettigheder,når det kommer til den retlige håndhævelse af disse.Explanation of Position of Denmark at the 63th session of the United Nations General Assembly.Svar på skriftlig fråga 2008/09:445 af 13. januar 2009. Se enslydende svar af 12. maj 2010 frasocialminister Göran Hägglund i Svar på skriftlig fråga 2009/10:763.125Evaluation of Norwegian Development Cooperation to Promote Human Rights, Report 7/2011, s. 18.123124

FN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder indeholder i vidt omfang vage ogupræcise rettigheder med karakter af programerklæringer uden selvstændigt retligt indhold. Kon-ventionens bestemmelser har dog været genstand for en endog særdeles dynamisk fortolkning afICESCR-Komitéen, der ofte ikke er overensstemmende med ICESCR’s ordlyd, eller almindelige folk-eretlige fortolkningsprincipper. Uanset den principielle enighed om alle menneskerettigheders udele-lighed må det fastholdes, at der i praksis er afgørende forskel på de fleste af rettighederne i ICESCRog ICCPR.ICESCR-Komitéen anvender en særdeles aktivistisk fortolkningsstil med vidtgående anbefalinger tilmedlemslande, hvilket har ført til, at konventionsstaterne, herunder i-lande, er blevet kritiseret foreksempelvis ikke at have allokeret tilstrækkelige ressourcer til områder som social sikkerhed og sund-hed. Eksempelvis har Komitéen som beskrevet ovenfor udtrykt bekymring for Danmarks nedsæt-telse af dagpengeperioden fra 4 til 2 år.ICESCR rettigheders natur og Komitéens aktivistiske fortolkningsstil, herunder dens konkrete kri-tikpunkter af dansk fordelingspolitik, vil uanset en betragtelig skønsmargin ved en tiltrædelse af denvalgfrie protokol til ICE-SCR medføre en risiko for, at den endelige afgørelse af væsentlige sociale,økonomiske og fordelingspolitiske spørgsmål vil blive overladt til et internationalt kvasi-juridisk or-gan. En sådan retstilstand stemmer ikke overens med principperne bag grundlovens § 3 eller danskretskultur, hvorefter det i al væsentlighed er lovgiver, der træffer beslutning om ressourceallokeringog prioriterer den økonomiske og sociale politik.Det bemærkes endvidere, at diskrimination i henhold til rettighederne i ICESCR vil være omfattetaf forbuddet mod diskrimination i EMRK, såfremt TP 12 ratificeres og inkorporeres i dansk ret.. Ide tilfælde, hvor der er tale om en klar og utvetydig uoverensstemmelse med ICESCR og dansk ret,kan der tages højde herfor på anden vis end ved inkorporering – eksempelvis ved at lovgiver tilpasserdansk ret ved såkaldt omskrivning.De væsentlige retstekniske og demokratiske problemer forbundet med at gøre ICESCR judiciabelmedfører således, at en inkorporering af konventionen eller en tiltrædelse af den valgfrie tillægspro-tokol ikke kan anbefales.

FN’S KONVENTION OM AFSKAFFELSE AF ALLEFORMER FOR RACEDISKRIMINATIONResuméFN’s konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination (ICERD) indeholder et om-fattende, uddybende og præciserende forbud mod forskelsbehandling der i vidt omfang er omfat-tet af andre konventioner. ICERD indeholder endvidere forpligtelser, der medfører begrænsninger igrundlæggende frihedsrettigheder såsom foreningsfri-hed og ytringsfrihed, mens FN’s Racediskri-minationskomité i en række sager mod Danmark har statueret en krænkelse af ICERD i forhold tilmanglende retsforfølgelse af politikeres udtalelser. ICERD har sat et vist aftryk i dansk ret, herundersærligt i forhold til straffelovens § 266b, men bruges oftest som fortolkningsbidrag i sager om racedis-krimination. ICERD indeholder en række bestemmelser, der begrænser grundlæggende frihedsret-tigheder uden at klargøre forholdet mellem konventionen og disse, og som medfører uklarhed om detindbyrdes forhold mellem sådanne rettigheder. Forbuddet mod diskrimination på baggrund af raceog etnicitet er endvidere allerede omfattet af EMRK og ICCPR og vil kunne konsolideres yderligereunder EMRK ved ratificering og inkorporering af TP 12 . Det kan derfor ikke anbefales at inkorpo-rere ICERD.

ICERD udgør en del af Danmarks internationale menneskerettighedsforpligtigelser og anses somen specialkonvention blandt FN’s menneskerettighedskonventioner, da den vedrører og udbygger etallerede eksisterende diskriminationsforbud.Danmark tiltrådte konventionen 9. december 1971126og anerkendte i 1985 FN’s Racediskriminati-onskomités (Komitéen) kompetence til at modtage og vurdere individuelle klagesager. Danmark togved anerkendelsen af Komitéens kompetence til at vurdere individuelle klagesager forbehold for, atKomitéen ikke må behandle en individuel klagesag, medmindre Komitéen har sikret sig, at sammesag ikke har været/er genstand for behandling under andre internationale klageorganer.127Det følgende behandler problemstillingen om en eventuel inkorporering af ICERD i dansk ret. Rap-porten vil indledningsvist tage udgangspunkt i ICERD’s ordlyd og håndhævelsen af konvention. Her-efter vil rapporten behandle dele af Racediskriminationskomitéens praksis vedrørende specifikkerettigheder og afslutningsvist vurdere, hvilken betydning det har for anvendelsen af konventionen inational ret.Danmark har efterfølgende accepteret ændringsforslaget til artikel 8 af 15. januar 1992.11. oktober 1985, ordlyden af deklarationen:”Denmark recognizes the competence of the Committee on the Eliminationof Racial Discrimination to receive and consider communications from individuals or groups of individuals within Danishjurisdic-tion claiming to be victims of a violation by Denmark of any of the rights set forth in the Convention, with the res-ervation that the Committee shall not consider any communications unless it has ascertained that the same matter has notbeen, and is not being, examined under another procedure of international investigation or settlement.”126127

ICERD blev vedtaget af FN’s Generalforsamling 21. december 1965 og trådte i kraft 4. januar 1969.Konventionen blev udarbejdet på baggrund af antisemitisk hærværk, den såkaldte hagekorsepidemii Tyskland, og som en reaktion på kolonialisme og apartheid med det formål at bekæmpe alle for-mer for raceadskillelse og racediskrimination. Under vedtagelsen af ICERD anede man en konfliktmellem de vestlige demokratier (med støtte fra Latinamerika) og de ikke-vestlige stater med Sovje-tunionen i spidsen. Dette grundede blandt andet i den kontroversielle artikel 4, der åbenlyst begræns-er ytringsfriheden, og rækkevidden af denne, hvilken aldrig blev helt afklaret (se nærmere under ”2.4Komitéens fortolkning af udvalgte rettigheder”).128ICERD er en juridisk bindende konvention, der er baseret på UDHR. Konventionen er en specialkon-vention, der har til formål at udrydde racediskrimination, og som må ses i forlængelse af ICCPR ogICESCR. I den forbindelse pålægges konventionsstaterne en række forpligtigelser, der kort vil bliveskitseret og behandlet nedenfor.

I ICERD artikel 1 defineres begrebet racediskrimination somenhver forskel, udelukkelse, begrænsningeller fortrinsstilling på grundlag af race, hudfarve, afstamning, national eller etnisk oprindelse.Forbud-det mod (race) diskrimination er indeholdt i flere af FN’s menneskerettighedsinstrumenter, såsomVerdenserklæringen om Menneskerettigheder, ICCPR artikel 2 samt ICESCR artikel 2, der alle fast-slår, at konventionsstaterne forpligtiger sig til at undgå:“forskelsbehandling af nogen art pga. race, hudfarve, køn, sprog, religion, politisk elleranden anskuelse, national eller social oprindelse, formueforhold, fødsel eller anden sam-fundsmæssig stilling.”Forbuddet mod forskelsbehandling på baggrund af race fremgår også af ICCPR artikel 26, EMRK ar-tikel 14 samt af det generelle og fritstående diskriminationsforbud i TP 12. Af EMD’s praksis fremgårdet endvidere, at der i tilfælde af forskelsbehandling på grund af etnicitet og race foreligger en snæverskønsmargin for staterne, ligesom der består en positiv forpligtelse til at efterforske racebaserede had-forbrydelser, hvorfor beskyttelsen her er højnet. ICCPR artikel 20, stk. 2 indeholder et forbud modenhver tilskyndelse til bl.a. racehad, og ICCPR artikel 26 fastsætter et generelt almindeligt princip omlighed for loven, der gælder for alle.Se Mchangama, Jacob, U.2011B.215, Racismeparagraffen og hate speech i den internationale menneskeret.Se eksempelvis Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol,D.H. mod Tjekkiet,storkammerdom af 13. november2007, klagesag nr. 57325/00, pr. 196 ogNachova og andre mod Bulgarien,storkammerdom af 6. juli 2005, klagesag nr.43577/98 og 43579/98.128129

ICERD artikel 2 behandler konventionsstaternes generelle forpligtigelser ved ratificeringen af kon-ventionen og angiver, at konventionsstaterne bl.a. forpligtiger sig til, at:”fordømme racediskrimination og forfølge ved alle egnede midler og uden forsinkelse enpolitik om at fjerne racediskrimination i alle dens former og fremme forståelsen mellemalle racer, […] forpligtiger sig til ikke at deltage i nogen handling eller praksis af race-diskrimination, […] ikke at sponsorere, forsvare eller støtte racediskrimination af nogenpersoner eller organisationer […].”Bestemmelsen fastslår således, at konventionsstaterne er forpligtigede til ikkeat deltagei ellerspon-sorere, forsvareellerstøtteracediskrimination, hvilket som udgangspunkt relaterer sig til staternesnegative forpligtigelser om at afholde sig fra indgriben i borgernes individuelle frihedsrettigheder.Samtidig har staterne også i henhold til konventionen positive forpligtigelser, der varierer i karakter.De relativt præcise begreberforbydeoggøre en ende på,samt staternes forpligtigelse til at tage aktiveskridt for at afskaffe racediskrimination ved forbud herom i lovgivningen, lægger sig op ad sprogbru-gen og det mere præcise rettighedsbegreb i ICCPR.Imidlertid indeholder ICERD artikel 2, på lige fod med ICESCR, også mere vage og upræcise be-greber såsomforfølge ved alle egnede midlerogsikre tilstrækkelig udviklingogbeskyttelse af specifikkeracegrupper eller individer.Disse begreber overlader i højere grad staterne et større spillerum til for-tolkning af, hvornår egnede midler eller tilstrækkelig udvikling er opnået, hvornår passende midler,foranstaltninger eller forholdsregler, samt tilstræk-kelig udvikling er opnået og indført, og er uegnedetil domstolsprøvelse. Begge tendenser går igen i de materielle artikler i konventionen, som dog overve-jende må siges at være af mere præcis karakter med udtrykkeneforhindre, forbydeogudrydde.ICERD artikel 4 forpligtiger konventionsstaterne til at fordømme propaganda og organisationer,der bygger på raceadskillelsesidealer, samt at træffe øjeblikkelige og positive foranstaltninger til atbekæmpe racediskrimination med henvisning til UDHR. Endvidere er konventionsstaterne i artikel4 (a) bl.a. forpligtigede til at ”kriminalisere” al udbredelse af ideer og tilskyndelse til racediskrimi-nation og alle voldshandlinger imod enhver race eller persongruppe af anden etnisk oprindelse mv.Artikel 4 (b) indeholder, uden en udtrykkelig forpligtelse om at pålægge straf, at organisationer samtorganiseret og al anden propagandavirksomhed, som fremmer og tilskynder til racediskrimination,skal erklæres ulovlige og forbydes. Artikel 4’s ordlyd stiller vidtgående krav til konventionsstaternesstraffelovgivning, med konsekvenser for ytrings- og forsamlingsfrihed, eftersom der eksempelvis ikkeer stillet nogen begrænsning i henhold til personkreds eller lign.130

Yderligere blev der på de skandinaviske landes forslag netop indsat en passus i artikel 4 om, at anven-delsen af bestemmelsen skulle ske”with due regard to the principles embodied in the Universal Decla-ration of Human Rights and the rights expressly set forth in article 5 of this Convention.”Denne passushenviser indirekte til ytrings- og forsamlingsfriheden.131Uanset tilføjelsen af ”due regard” klausulen førte artikel 4 til en ændring af straffelovens § 266 b, densåkaldte ”racismeparagraf ”, med det formål at skærpe loven for at leve op til konventionens forplig-tigelser.132ICERD artikel 5 henviser til konventionens artikel 2 og forpligtiger staterne til at forbyde og afskaffealle former for racediskrimination og at sikre ethvert menneskes ret til lighed for loven, uanset race,hudfarve, national eller etnisk oprindelse med henvisning til specifikke borgerlige og politiske ret-tigheder samt økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder. Som nævnt er diskriminationsbegrebetintroduceret i flere af FN’s menneskerettighedsinstrumenter, deriblandt ICCPR artikel 2, vedrørendeden lige nydelse af rettighederne i ICCPR, samt artikel 26 om lighed for loven, der også udgør etgenerelt forbud mod forskelsbehandling. ICERD fastslår og uddyber konventionsstaternes forpligti-gelser i forbindelse med afskaffelse af racediskrimination, og er således en konvention med et megetspecifikt sigte . Selvom der flere steder i konventionen henvises til de borgerlige og politiske rettighed-er, samt de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, skaber ICERD ikke i sig selv rettigheder,men udgør blot et generelt forbud mod forskelsbehandling i forbindelse med nydelsen og sikringenaf menneskerettighederne, på samme måde som ICCPR i artikel 26 gør det.133På samme vis som ICCPR i artikel 2 (1) forpligtiger konventionsstaterne til at sikreeffektive retsmid-ler og kompetente judicielle, administrative eller lovgivende myndigheder,angiver ICERD i artikel 6,at staterne skal sikre enhver person effektiv beskyttelse og effektive retsmidler imod enhver race-diskriminerende handling, såsom kompetente domstole og andre statsinstitutioner. Der er her taleom eksplicitte krav til staternes, samt umiddelbare forpligtigelser i henhold til begge konventioner.ICERD artikel. 7 angiver derimod, at konventionsstaterne forpligtiger sig til at gennemføreøjeblikke-lige og effektive foranstaltningertil bekæmpelse af racediskrimination inden for undervisning, uddan-nelse, kultur og oplysning. I modsætning til artikel 6’s eksplicitte krav er artikel 7 præget af et uklartsprogbrug, der igen som i ICERD artikel 2 overlader det til staterne at bestemme, hvad de finder atvære effektive foranstaltninger for afskaffelse af racediskrimination inden for de pågældende om-råder.Lerner, Nathan: The U.N. Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination, Sijthoff & Noordhoff1980, s. 45.132Se betænkning nr. 553/1969 om forbud mod racediskrimination.133FN’s Racediskriminationskomité, General Recommentation nr. 20, Non-discriminatory implementation of rights andfreedoms, (Art. 5), 15. marts 1996.131

Danmark har ratificeret ICERD og har dermed forpligtiget sig til at overholde konventionen rentfolkeretligt, dvs. udadtil for det internationale samfund. Som en del af ICERD blev FN’s Racediskrim-inationskomité oprettet til at tilse konventionsstaternes efterlevelse af konventionens forpligtigelser.Komitéen består på nuværende tidspunkt af 18 uafhængige eksperter.134Komitéen evaluerer konven-tionsstaternes periodiske landerapporter, der indsendes hvert andet år vedrørende foranstaltninger aflovgivningsmæssig, retlig eller administrativ karakter, jf. ICERD artikel 9 (1) og fremlægger konklu-sioner og anbefalinger vedr. staternes implementering af ICERD.Konventionsstaterne kan tilslutte sig Komitéens kompetence til at modtage og vurdere individuelleklagesager ved aktivt at anerkende Komitéen kompetence i medfør af ICERD artikel 14. Komitéen harsåledes siden ICERD’s ikrafttrædelse været kompetent til at modtage og vurdere individuelle klag-esager for de lande, der har anerkendt dens kompetence.

Komitéens fortolkning af de enkelte materielle rettigheder i ICERD skal findes i Komitéens generellebemærkninger (General Recommendations). General Recommendations er ikke juridisk bindendefor konventionsstaterne, men anvendes som fortolkningsbidrag i de individuelle klagesager samt iforbindelse med de periodiske rapporter, der forelægges Komitéen. Komitéen fortolker generelt ikkeså udvidende, som ICESCR-Komitéen, men har dog i nogle tilfælde tillagt forpligtigelserne i vissebestemmelser en dynamisk fortolkning, der er svært forenelig med en ordinær fortolkning af disse ihenhold til Wienerkonventionens principper om traktatfortolkning.General Recommendation nr. 7135fastslår, at ICERD artikel 4, vedrørende fordømmelse af race-diskriminerende propaganda, kriminalisering af udbredelse af racenedsættende ideer og tilskyndelsetil diskrimination, er bindende, således at staterne ikke blot er forpligtigede til at gennemføre relevantlovgivning men også til at sikre, at denne håndhæves effektivt.136Ifølge General Recommendation nr.15 er staterne forpligtigede til at sanktionere fire kategorier af overtrædelser, bl.a. formidling af idéerbaseret på racemæssig overlegenhed eller had, voldshandlinger eller tilskyndelse hertil mod enhverrace eller persongruppe af anden hudfarve eller etnisk oprindelse. Dette er sanktioneret i dansk retved Straffelovens § 266b.Algeriet, Rusland, Syd Afrika, Guatemala, Irland, Burkina Faso, Rumænien, Togo, Frankrig, Kina, Pakistan, Indien,Tyrkiet, Brasilien, Colombia, Niger, Storbritannien og USA.135FN’s Racediskriminationskomité, General Recommendation nr. 7, Article 4: Legislation to eradicate racial discrimi-nation.136Klagesag 4/1991, afgørelse af 16. marts 1993, CERD/C/42/D/4/1991.137FN’s Racediskriminationskomité, General Recommendation nr. 15: Organized violence based on ethnic origin (Art.4), 23. marts 1993, pkt. 4.134

Endvidere fremgår det heraf, at forbuddet i artikel 4 er foreneligt med ytringsfriheden:”[…] the pro-hibition of the dissemination of all ideas based upon racial superiority or hatred is compatible with theright to freedom of opinion and expression”.137Ifølge Komitéen er det således ikke den frie debat, derskal begrænses, men derimod udbredelse af ideer baseret på raceoverlegenhed og –had.138Artikel 4 er med sin begrænsning af ytringsfriheden en af de mest kontroversielle bestemmelser iICERD, og netop denne problemstilling var særdeles omdiskuteret under vedtagelsen af konven-tionen, hvor resultatet blev, at konventionsstaterne selv skal håndtere balancen mellem ytringsfrihedog foreningsfrihed over for pligten til at forbyde foreninger og ytringer med racediskriminerendeelementer i deres nationale lovgivning.139Bestemmelsens mulighed for fortolkning blev eksempel-vis understreget i forbindelse med den såkaldte Grønjakke-sag, hvor en dansk journalist blev dømtefter straffelovens § 266 b for at have bragt et TV-indslag om en gruppe racistiske grønjakker. BlandtKomitéens medlemmer var der forskellige reaktioner på dommen, hvoraf nogle bød den velkommen,mens andre mente,”in such cases the facts needed to be considered in relation to both rights”.140Sagenblev senere forelagt EMD, der konkluderede, at EMRK artikel 10 så vidt muligt måtte fortolkes i lysetaf ICERD, men også at der i den pågældende sag forelå en krænkelse af ytringsfriheden.I Genereal Recommendation nr. 15 om ICERD artikel 4 (b) vedrørende forbud mod foreninger ogorganisationer, som fremmer tilskyndelse til racediskrimination mv. udtaler Komitéen vedrørendeforeningsfrihedens indskrænkning yderligere:“Some States have maintained that in their legal order it is inappropriate to declare illegalan organization before its members have promoted or incited racial discrimination. TheCommittee is of the opinion that article 4 (b) places a greater burden upon such States to bevigilant in proceeding against such organizations at the earliest moment. These organiza-tions, as well as organized and other propaganda activities, have to be declared illegal andprohibited. Participation in these organ-izations is, of itself, to be punished.”141Påbuddet om at ulovliggøre og forbyde disse organisationer er i forlængelse heraf i Komitéens ge-nerelle bemærkninger og anbefalinger til en række stater blevet anset som værende af obligatoriskkarakter (se neden for under“2.5 periodiske rapporter”).

Yderligere fortolker Komitéen i Genereal Recommendation nr. 26 ICERD artikel 6 således, at rettentil at søge passende erstatning for eventuelle tab, som følge af en sådan forskelsbehandling, ikke nød-vendigvis alene er sikret ved straf af gerningsmanden. Derimod bør domstole og andre kompetentemyndigheder også overveje økonomisk kompensation for ikke-økonomiske skader142lidt af offeret:”the right to seek […] just and adequate reparation or satisfaction for any damage suffered as a result ofsuch discrimination”.143Som beskrevet indeholder konventionen både positive og negative forpligtigelser for staten, og iforlængelse heraf er det i flere fortolkningsbidrag fastslået, at staten både skal respektere, beskytte ogopfylde de rettigheder, der er indeholdt i konventionen. Atrespektereindividets rettigheder er somudgangspunkt en negativ forpligtigelse, hvor staterne skal undgå at indgå i diskriminerende sam-menhænge. Atbeskyttelægger sig i højere grad til statens positive forpligtigelser om at sørge for lov-givningsmæssige tiltag, der skal beskytte individet mod indgreb – både fra staten men også horison-talt fra en tredjepart. Staten skal således yde bistand i forbindelse med realiseringen af rettighederne ikonventionen, såsom at sikre effektive retsmidler og kompetente judicielle, ad-ministrative eller lov-givende myndigheder, samt lovgivningsmæssige tiltag. Forpligtigelsen til atopfyldeer derimod meresvævende. Der er også her tale om positive forpligtigelser for staten, men nogle der ikke består i enbeskyttelse mod indgreb, men derimod krav omsærlige foranstaltningertil at gennemse landets poli-tikker144, sikre udvikling af beskyttelse af racegrupper og individer heri145, samt bekæmpe fordommegennem undervisning, kulturelle instanser og information. Konventionen består imidlertid mest afbeskyttelses-bestemmelser med mere konkret indhold.

Danmark har fremlagt 21 periodiske rapporter for FN’s Racediskriminationskomité. Den 20. og 21.som én samlet rapport, som senest blev oversendt til Komitéen 24. juni 2013.146Komitéen har endnuikke taget stilling til denne.Komitéen tager i de periodiske landerapporter stilling til, hvorvidt den mener, at ICERD er korrektimplementeret og efterlevet af konventionsstaterne. Dette fører undertiden til meget vidtgående ogomfattende kritik af den måde, landene fører politik og indretter deres lovgivning på, med generelleSe klagesag B.J. mod Danmark 17/1999 (afgørelse af 17. marts 2000, CERD/C/56/D/17/1999).FN’s Racediskriminationskomité, General Recommendation nr. 26, Article 6 of the Convention, pkt. 2.144Art. 2 (c).145Se FN’s Racediskriminationskomité,B.J. mod Danmark,afgørelse af 17. marts 2000, klagesag nr. 17/1999 ( CERD/C/56/D/17/1999).146http://um.dk/da/politik-og-diplomati/nyhederogpublikationer/udenrigspolitiske-nyheder/newsdisplaypage/?newsid=0784fe8d-9171-4362-be82-8010f7d9105d, den 14. august 2013.142143

og kraftige opfordringer til at ændre på situationen og lovgivningen i landet.Som eksempel herpå kan nævnes, at Komitéen i 1997 opfordrede Danmark til at kræve radiolicens tilneonazistiske grupper (Radio Oasen) tilbage, og at begynde retsforfølgning af personerne bag.147Hertilsvarede Danmark i 1997, at censur er forbudt lige meget hvilke holdning en lokal radio repræsenterer,hvilket må siges at følge af grundlovens § 77. Hvis radiostationen-/programmet derimod overtræderlovgivningen kan den holdes ansvarlig efterfølgende.148Komitéen udtrykte i 2000 igen bekymringover Danmarks angiveligt lemfældige holdning til udbredelsen af racistiske ideer over radioen149, oganbefalede, at praksis vedrørende udstedelsen af radiolicenser, blev taget op til fornyet overvejelse.150Danmark har ikke ændret praksis på området151og Radio Oasen sender stadig152. Dette må fortolkessåledes, at den danske stat af hensyn til den frie debat, lige adgang til radiolicens og ytringsfrihed ogforeningsfrihed har tilsidesat Komitéens opfordring.Komitéen har flere gange omtalt straffelovens § 266b, ”racismeparagraffen”, og udtrykt bekymringfor, at praksis vedrørende denne mest fokuserer på propagandaaktiviteter, mens andre sager omudbredelse af racistiske ideer, anses som mindre forseelser, der ikke retsforfølges. Samtidig menerKomitéen, at der i dansk praksis er tale om en indskrænkende fortolkning af artikel 4 om forbud modtilskyndelse til racehad mv., kriminalisering af racediskriminerende organisationer eller foreninger,hvorfor Komitéen i 1997 mindede Danmark om, at artikel 4 i konventionen er obligatorisk og derforanbefalede bestemmelsen implementeret i sin helhed.153Danmark har i den forbindelse forklaret sigmed, at hensynet til ytringsfriheden vejer stærkt samt, at der i sager som denne foretages en konkretafvejning af hensynet til personerne og den offentlige debat.154Komitéen har efterfølgende stillet sigkritisk overfor anklagemyndighedens beslutning om ikke at rejse tiltale i en række sager, herunder irelation til Muhammed-tegningerne og anbefalet, at Danmark”should increase its efforts to prevent[…] hate speech, and to ensure that relevant criminal law provosions are effectively implemented”.155

Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark CERD/C/304/Add.2, pkt. 11.Danmarks trettende periodiske rapport til FN’s racediskriminationskomité, CERD/C/319/Add.1, pkt. 37.149Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CERD/C/304/Add.35, pkt. 12.150Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark CERD/C/304/Add.35, pkt. 18.151Danmarks fjortende periodiske rapport til FN’s racediskriminationskomité, CERD/C/362/Add.1, pkt. 147 og Dan-marks sekstende periodiske rapport til FN’s racediskriminationskomité, CERD/C/496/Add.1, pkt. 81.152http://www.dnsb.info/presse/radio/docs/adresser.php, 15. august 2013.153CERD/C/304/Add.35, pkt. 18.154Danmarks fjortende periodiske rapport til FN’s racediskriminationskomité, CERD/C/362/Add.1, pkt. 138.155Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CERD/C/DEN/CO/17, pkt. 11.147148

Yderligere har Komitéen i de seneste generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark foreslåetat begrænse rigsadvokatens kompetence i relation til Straffelovens § 266b og i stedet nedsætte et”uafhængigt, multikulturalt organ” til at bedømme, hvorvidt disse sager skal efterforskes videre.156Etsådant tiltag må siges at være meget vidtgående og omfangsrigt, også selvom Komitéen anerkenderstatens ret til selv at retsforfølge i straffesager.157I forbindelse med vedtagelsen af artikel 4 blev dennes overensstemmelse med foreningsfriheden ogsåovervejet og drøftet.158Konventionsstaterne skal ifølge bestemmelsen forbyde og ulovliggøre organ-isationer, der udøver propagandaaktiviteter og opfordrer til racediskrimination, mens det også skalvære ulovligt at være medlem af en sådan organisation.Både Norge, Sverige, Storbritannien og Danmark er blevet kritiseret for deres fortolkning af kon-ventionens artikel 4 (b) vedrørende forbud mod racediskriminerende foreninger med henvisning tilKomitéens General Recommendation nr. 15, hvori det er blevet fastslået, at denne er af obligatoriskkarakter.159Konventionsstaterne opfordres til at forbyde foreninger, der udbreder racistisk propagan-da. Ingen af landene har dog efterkommet Komitéens opfordringer, hvilket bl.a. er begrundet medhensynet til ytrings- og forsamlingsfrihed.. Et sådant forbud ville givetvis også stride mod Grund-lovens § 78, hvilket Danmark også har tilkendegivet overfor Komitéen i flere periodiske rapporter.Eksempelvis udtalte den danske regering i den tolvte periodiske rapport til Komitéen:“section 78 (2) of the Constitution provides that “associations employing violence or at-tempting to attain their aims by violence, by instigation to violence or by exerting similarpunishable influence on dissentients shall be dissolved by judgement of a court of law”. Inthe same section, subsection 3, regarding intervention against the association itself, the Actstipulates that “no association may in principle be dissolved by government measure. How-ever, an association may be temporarily prohibited, provided that immediate proceedingsare initiated for its dissolution”.160Grundlovens § 78 sikrer netop borgernes frie adgang til at stifte foreninger og beskytter mod enhverform for indskrænkning i adgangen til at stifte foreninger. Dog kan Folketinget gøre bestemte foren-ingsformål ulovlige, men da hverken Folketinget eller forvaltningen kan stille krav om, at foreningerDanmarks attende periodiske rapport til FN’s racediskriminationskomité, CERD/C/DNK/CO/18-19, pkt. 9.FN’s Racediskriminationskomité,L. K. mod Holland,Klagesag nr. 4/1991, afgørelse af 16. marts 1993, CERD/C/42/D/4/1991.158Lerner, Nathan:The U.N. Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination,Sijthoff & Noordhoff1980, s. 43 ff.159Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CERD/C/304/Add.93, pkt. 8, Generelle bemærkninger oganbefalinger til Norge, CERD/C/NOR/CO/18, pkt. 16, Generelle bemærkninger og anbefalinger til Sverige, CERD/C/SWE/CO/18, pkt. 14 og Generelle bemærkninger og anbefalinger til Storbritannien, CERD/C/304/Add.102, pkt. 11.160Danmarks tolvte periodiske rapport til FN’s racediskriminationskomité, CERD/C/280/Add.1, 3. maj 1995, pkt. 24.156157

skal godkendes forud for stiftelsen, er der tale om en art ”censurforbud” i Grundlovens § 78. Såledesvil det ikke stemme overens med dansk forfatningsret, hvis man, som Komitéen konkluderer, udenvidere forbyder og ulovliggør foreninger (forud for oprettelsen), der udbreder racistisk propagan-da.161Imidlertid er der i Danmark mulighed for efterfølgende at imødegå ulovlig foreningsaktivitetog dermed opløse foreninger med ”et ulovligt formål” efter proceduren i Retsplejeloven § 701, derdermed skal opløses ved dom, ligesom medlemmer af foreninger kan straffes for udtalelser, der ek-sempelvis overtræder straffelovens § 266b.Det er bemærkelsesværdigt, at Komitéen gentagne gange på det stærkeste opfordrer konventions-staterne til at indføre lovgivning”declaring illegal and prohibiting organizations which promote andincite racial discrimination”162, når det ved vedtagelsen af konventionen blev overladt staterne selvat finde en balance mellem frihederne.163Hertil er både Danmark og Holland blevet kritiseret forpolitisk dialog og udtalelser med et islæt af intolerance over for raceforskelle.164Begge lande har un-derstreget vigtigheden af politisk dialog for demokratiet, samt at politikere har en udvidet ytringsfri-hed i den offentlige debat i forhold til andre borgere.165Både Danmark og Storbritannien er endvidere gentagne gange blevet opfordret til at inkorporerekonventionen166, så denne ifølge Komitéen kan få bedst mulig virkning i det nationale retssystem.Både Danmark og Storbritannien har lagt til grund, at der ikke er nogen forpligtigelse for konven-tionsstaterne til at inkorporere konventionen i national ret, men blot at foretage de foranstaltninger,som er nødvendige for overholdelse og respekt af konventionens bestemmelser.167For Danmarks ved-kommende argumenteres der yderligere for, at en inkorporering af konventionen kun vil være af sym-bolsk karakter. En sådan vil ikke ændre ved retsstillingen i Danmark, da der eksisterer normharmoni,ligesom konventionen allerede i dag kan påberåbes overfor de danske myndigheder.168

Zahle. H, DanmarksRiges Grundlov med kommentarer,Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1999, s. 453-454.Se eksempelvis Generelle bemærkninger og anbefalinger til Finland fra 1999, CERD/C/304/Add.66, pkt. 13 ogReportof the Committee on the Elimination of Racial Discrimination,70th Session, pkt. 46.163Se Lerner, Nathan, The U.N. Convention on the Elimination of all Forms og Racial Discrimination, Sijthoff & Noord-hoff 1980, s. 11.164Generelle bemærkninger og anbefalinger til Holland, CERD/C/NLD/CO/17-18, pkt. 8 og Generelle bemærkningerog anbefalinger til Danmark, CERD/C/DEN/CO/17, pkt. 11.165Generelle bemærkninger og anbefalinger til Holland, CERD/C/NLD/CO/17-18/Add., pkt. 2 og Generelle be-mærkninger og anbefalinger til Danmark, CERD/C/77/D/43/2008, pkt. 4.17.166Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CERD/C/DEN/CO/17 og Generelle bemærkninger og anbe-falinger til Storbritannien, CERD/C/GBR/CO/18-20 og CERD/C/63/CO/11.167Storbritanniens attende til tyvende periodiske rapport til FN’s racediskriminationskomité, CERD/C/GBR/18-20.168Danmarks syttende periodiske rapport til FN’s racediskriminationskomité, CERD/C/496/Add.1, pkt. 54 og Danmarksattende og nittende periodiske rapport til FN’s racediskriminationskomité, CERD/C/DEN/18-19.161162

Der har per 1. september 2013 været forelagt lige under 50 individuelle klagesager for Racediskrimi-nationskomitéen, hvoraf Komitéen har truffet afgørelse i 19 sager mod Danmark169, hvilket gør Dan-mark til det land der er indbragt flest klager mod. I størstedelen af sagerne er der tale om, at de danskemyndigheder kritiseres for ikke at have efterforsket en sags racediskriminerende aspekt tilstrækkeligt,eller at anklagemyndigheden har truffet afgørelse om ikke at rejse tiltale om overtrædelse af straf-felovens § 266 b.Flere sager vedrører imidlertid kun konventionens formelle klagebetingelser og andre processuellespørgsmål, men andre vedrører konventionens materielle bestemmelser.Komitéen har eksempelvis fastslået, at konventionsstaterne har en streng forpligtigelse til at foretageen grundig, omhyggelig og tidsmæssigt rimelig efterforskning i sager om påstået racediskrimina-tion.170Imidlertid har Komitéen iYilmaz-Dogan mod Hollandogså fastslået, at konventionsstaternehar en frihed til at afgøre, hvorvidt der skal rejses tiltalte jf. opportunitetsprincippet.“The Committee observes that the freedom to prosecute criminal offences - commonlyknown at the expediency principle - is governed by considerations of public policy andnotes that the Convention cannot be interpreted as challenging the raison d’être of thatprinciple.”171Samtidig har Komitéen iDipo mod Frankrigvedrørende artikel 5 om sikring af den lige nydelse af deheri opregnede borgerlige og politiske rettigheder, samt økonomiske, sociale og kulturelle rettighederfastslået, at“It is not within the Committee’s mandate to see to it that these rights are established; rath-er, it is the Committee’s task to monitor the implementation of these rights, once they havebeen granted on equal terms.”172Således anser Komitéen det blot som sin opgave at overvåge, at gennemførelsen af de materielle ret-tigheder i konventionen sker uden forskelsbehandling.

I forhold til klagesagerne mod Danmark, udtalte Komitéen senest iDawas and Shava mod Dan-mark173, der omhandlede et overfald på en familie af irakiske flygtninge med opholdstilladelse i Dan-mark, at den danske stat havde krænket konventionens artikel 2, stk. 1 (d) om ikke at tage initiativ til,forsvare eller støtte racediskrimination og artikel 6 om sikring af en effektiv beskyttelse og effektiveretsmidler imod enhver racediskriminerende handling ved ikke at have efterforsket sagens racemæs-sige indhold tilstrækkeligt og dermed frataget ofrene deres ret til effektiv beskyttelse og retsmidlermod racediskriminerende handlinger. Sagen var imidlertid den, at familien havde anlagt en civilretligerstatningssag vedrørende tort, hvor den ikke fik medhold, samt at den danske stat havde vurderet,at der ikke var bevis for, at overfaldet var motiveret af klagernes racemæssige eller etniske baggrund.I en anden sag,Kashif Ahmad mod Danmark,fastslog Komitéen også, at Danmark havde krænket ar-tikel 6 om sikring af en effektiv beskyttelse og effektive retsmidler imod enhver racediskriminerendehandling. Her var tale om en situation på en skole, hvor en gymnasielærer angiveligt skulle have kaldtto venner af en elev på et gymnasium for ”en flok aber”. Politiet fandt ikke efter omstændighederne,at der var tale om en udtalelse, der faldt ind under § 266 b’s anvendelsesområde og stoppede der-for efterforskningen. Den pågældende sag blev indbragt for Komitéen, der fandt, at Danmark havdekrænket artikel 6, idet den mente, man burde have forsat efterforskningen af, hvorvidt situationenfaldt ind under anvendelsesområdet for straffelovens § 266 b.174I to sager har Komitéen konkluderet, at Danmark ikke har overholdt sine forpligtigelser i henholdtil konventionen i forbindelse med manglende efterforskning vedrørende ”hate speech” omfattet afartikel 4 (a). Komitéen lægger meget vægt på det racediskriminerende element også i de situationer,hvor der er tale om folkevalgte politikere:“The Committee draws the attention of the State party to the need to balance freedom ofexpression with the requirements of the Convention to prevent and eliminate all acts of ra-cial discrimination, particularly in the context of statements made by members of politicalparties.”175Gelle mod Danmark176omhandler et læserbrev trykt i Kristeligt Dagblad med Pia Kjærsgaard somafsender. En somalisk kvinde følte sig krænket af udtalelserne i læserbrevet vedrørende ny lov-givning om omskæring af børn, hvor der blev henvist til somaliske traditioner, og indbragte sagen forKomitéen Pia Kjærsgaard var i sagen uforstående over for, , at Dansk-Somalisk ForeningFN’s Racediskriminationskomité,Dawas and Shava mod Danmark,klagesag nr. 46, CERD/C/80/D/46/2009.FN’s Racediskriminationskomité,Kashif Ahmad mod Danmark,klagesag nr. 16, CERD/C/56/D/16/1999.175FN’s Racediskriminationskomité,Kamal Quereshi mod Danmark,klagesag, nr. 27, CERD/C/63/D/27/2002.176FN’s Racediskriminationskomité,Gelle mod Danmark,klagesag nr. 34, CERD/C/68/D/34/2004.173174

skulle spørges til råds om en forbrydelse, der ifølge Pia Kjærsgaard oftest blev begået af somaliere. IAdan mod Danmark177havde Søren Espersen fra Dansk Folkeparti i et radioprogram støttet Pia Kjærs-gaards udtalelser i det ovennævnte læserbrev. I begge sager fandt Anklagemyndigheden ikke, at dervar grundlag for at retsforfølge efter straffelovens § 266b, hvorfor sagerne blev indbragt for Komitéenaf personer, der følte sig krænket af udtalelserne. Danmark påberåbte sig over for Komitéen poli-tikeres udvidede ytringsfrihed, herunder også EMD’s praksis om samme. Alligevel fandt Komitéen, atder i begge tilfælde var sket en krænkelse af konventionens artikel 2, stk. 1 (d) ), om forbud mod race-diskrimination foretaget af nogen enkeltperson, gruppe eller organisation, artikel 4 om forbud modudbredelse af racediskriminerende ideer mv. og artikel 6 om sikring af en effektiv beskyttelse og ef-fektive retsmidler imod enhver racediskriminerende handling, da udtalelsernes racediskriminerendeelement ikke var blevet undersøgt tilstrækkeligt efter straffelovens § 266b. Komitéens praksis vidnerderfor om, at den generelt vægter hensynet til at kriminalisere racistiske ytringer højere end hensyn-et til ytringsfriheden, og at dansk tiltale- og domstolspraksis derfor ikke umiddelbart kan anses forforenelig med Komitéens fortolkning af ICERD. I en redegørelse fra Rigsadvokatens Meddelelse nr.2/2011 fremgår det endvidere, at man med baggrund i afgørelser fra FN’s Racediskriminationskomitéi sager om overtrædelse af straffelovens § 266 b, uanset at det nærmere indhold af udtalelsen må ansesfor at ligge fast, som altovervejende hovedregel bør foretage en afhøring af de personer, der er in-volveret i sagen. Dette er begrundet i sagerne for Komitéen, hvor der er blevet statueret en krænkelse,fordi efterforskningen ikke har været tilstrækkelig.I samme retning går en nylig sag fra Komitéen,TBB-Turkish Union mod Tyskland,hvor Komitéenkom frem til, at der blandt andet forelå en krænkelse af ICERD artikel 4 vedrørende forpligtelsentil at kriminalisere racediskriminerende udtalelser eller idéer baseret på raceoverlegenhed og –hadmv., da Tyskland ikke havde levet op til sine positive forpligtigelser om at effektivt at undersøge enanmeldelse af racediskrimination. Dette blev begrundet i, at Tyskland havde afvist at rejse tiltale modden populære forfatter og tidligere politiker Thilo Sarrazin for nedsættende udtalelser om tyrkere ogarabere, fremsat i et interview i et tysk tidskrift. De tyske myndigheder havde bl.a. lagt vægt på, at ud-talelserne ikke udgjorde tilskyndelse til racehad samt ikke forstyrrede den offentlige fred. Komitéenudtalte dog i den anledning,

Forud for Danmarks ratificering af ICERD nedsatte justitsministeriet et udvalg, der skulle overveje,om der burde gennemføres tiltag i lovgivningen mv. med henblik på Danmarks ratifikation af ICERD.Udvalgets arbejde mundede ud i betænkning nr. 553/1969 om forbud mod racediskrimination. Påbaggrund heraf vedtoges Lov nr. 289 af 9. juni 1971 om forbud mod forskelsbehandling på grund afrace mv.178, med det formål, at muliggøre dansk ratifikation af ICERD, da dansk ret således kunne leveop til bestemmelserne i konventionen på ratificeringstidspunktet.179Udvalget behandlede blandt andet ICERD artikel 4 (b)’s (forbud mod organisationer, som fremmerog tilskynder til racediskrimination) forhold til foreningsfriheden i Grundlovens § 78 og konkludere-de, at det ikke var nødvendigt at indføre en særlig hjemmel til at erklære en organisation for ulovlig,da man ifølge Grundlovens § 78, stk. 2 har mulighed for at opløse en ulovlig forening, og med straf-felovens 266b gjorde tilskyndelse til racehad mv. ulovligt.180Som beskrevet ovenfor blev straffelovens § 266b også ændret med henblik på at implementere ICERD.Der er blevet afsagt et betragteligt antal domme vedrørende § 266b, det er dog ikke altid, at ICERDeksplicit nævnes i forbindelse hermed. I den såkaldte ”Grønjakke-sag” (U.1989.399H) henviste fors-vareren for journalisten til ICERD’s bestemmelser i forbindelse med en udtalelse om, at straffelovens§ 266b vedrørende racistiske udtalelser skal fortolkes snævert over for ytringsfriheden.181

Højesteret henviste ikke til ICERD i sine præmisser, men udtalte derimod, at hensynet til ytringsfri-heden over for racediskrimination i den pågældende sag ikke kunne føre til frifindelse.182Højesteretfandt ikke, at der i den pågældende sag forelå sådanne hensyn til ytringsfrihed om emner og episoderaf almen interesse, at de over for hensynet til beskyttelsen mod racediskrimination kunne føre til,at de tiltalte alligevel frifandtes.183Dommer Hermann henviste i sine kommentarer til dommen iU.1990B.25 til betænkning nr. 553/1969, hvoraf det fremgår”Der må iagttages en passende grænse for de indgreb i ytringsfriheden, som skal kunnegøres gennem straffebestemmelser. Dette er under forarbejderne til konventionen (FN-kon-ventionen) særlig blevet fremhævet fra de nordiske landes side. Ved behandlingen i men-neskerettighedskommissionen af forslaget til en konvention blev det således påpeget, atmenings- og ytringsfriheden samt forenings- og forsamlingsfriheden må respekteres ogsåved lovgivning vendt mod racediskrimination m.v., og det var på disse landes foranledning,at det omtalte forbehold blev indføjet i konventionsteksten.”I en anden sag fra 1999 blev en person tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 266 b ved i et tv-pro-gram at have fremsat udtalelser, der var truende, forhånende og nedværdigende over for personer afmuslimsk observans.184Her henviste Østre Landsret til ICERD som baggrund for § 266bs formuleringog nævnte, at minoriteter yderligere er beskyttede under ICERD artikel 4 vedrørende forbud mod ud-bredelse af racediskriminerende ideer mv., hvilket skulle afvejes over for hensynet til ytringsfrihedeni artikel 10 i EMRK.185Højesteret konkluderede, at gerningsindholdet i straffelovens § 266b skal fastsættes under hensyn tilytringsfriheden, der imidlertid skal udøves med fornøden respekt for andre menneskerettigheder.Hertil udtalte Højesteret i sine præmisser:

Højesteret nævner således ikke ICERD i sine præmisser, selvom der er redegjort for synspunkter frabetænkning nr. 533/1969 tidligere i dommen.ICERD er yderligere nævnt i en række domme i Danmark, eksempelvis i U1999.920Ø i henhold tiltortgodtgørelse fra dørmand i forbindelse med racediskrimination, jf. ICERD artikel 6 om sikringaf beskyttelse og effektive retsmidler imod enhver racediskriminerende handling med henvisning tilErstatningsansvarslovens § 26. Anklagemyndigheden fik i den pågældende sag ikke medhold, hvilketØstre Landsret begrundede med følgende:”Det er vanskeligt at fastlægge nærmere, hvad der ligger i kravet om, at staten skal sikreeffektiv beskyttelse og effektive retsmidler mod racediskrimination. […] Det mindstekrav,som stilles ved det citerede udtryk fra konventionen må formentlig gå ud på, at en per-son skal have en reel mulighed for gennem domstole eller andre offentlige myndighederat få fastslået, at han har været genstand for en diskrimination, som modarbejdes ved detpågældende lands retsregler.”I en sag fra 2000, der vedrørte erstatning for afvisning af en praktikant, der mødte op med tørklædepå, blev ICERD påberåbt af sagsøger og endvidere nævnt i landsrettens bemærkninger i dommenmht. Danmarks forpligtigelser til at sikre borgerne retten til arbejde og til rimelige og gunstige arbe-jdsvilkår. Landsretten konkluderede at der var tale om indirekte forskelsbehandling og gav sagsøgermedhold.187I en nyere sag fra 2007, der omhandlede særligt børnetilskud til et barn, der var adopteret af ene-adoptant, blev både bestemmelser i ICERD og FN’s børnekonvention påberåbt men ikke taget til følgei dommens præmisser188, hvilket også har været tilfældet to andre trykte domme fra 2006.189Retspraksis illustrerer, at ICERD ikke betragtes som en selvstændig retskilde for domstolen, og somoftest blot bruges som et fortolkningsbidrag i overensstemmelse med betragtningerne ovenfor underkapitel”IV Folkeretlige forpligtelser og dansk ret”.190

I betænkning 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, blev detanbefalet at inkorporere ICERD. Udvalget fandt, at ICERD udgør en specialkonvention, idet denuddyber og indeholder detaljeret regulering af grundlæggende menneskerettigheder, der allerede erfastslået i andre generelle konventioner, og henviste her til ICCPR artikel 20, stk. 2 om forbud modtilskyndelse til racehad mv. samt ICESCR artikel 2 om et generelt forbud mod diskrimination pågrund af race, farve eller national oprindelse. Udvalget fandt endvidere, at ICERD var central ogegnet til inkorporering, selvom udvalget overvejede problematikken med, at flere af bestemmels-erne fremstår som forpligtigelser for staterne i stedet for egentlige rettigheder for borgerne. Udvalgetfandt at det alene er artikel 7 vedrørende gennemførelse af øjeblikkelige og effektive foranstaltningermed henblik på bekæmpelse af fordomme, der fører til racediskrimination, som har karakter af enprogramerklæring. Dette var begrundet i, at bestemmelsen efterlader et betydeligt spillerum for rentskønsmæssige overvejelser. Udvalget lagde i deres anbefaling vægt på, at hovedparten af ICERD’sbestemmelser kan anvendes som retligt grundlag i tvistløsning og samtidig, at der er etableret enindividuel klageadgang for konventionen.Som tidligere nævnt blev der som følge af udvalgets konklusioner indgivet et forslag til folketings-beslutning om inkorporering af FN-menneskerettighedskonventioner i dansk ret [se under ICCPR’saftryk i dansk ret 2.6]. Forslaget blev som bekendt ikke vedtaget, og daværende justitsminister LeneEspersen (K) udtalte, at en inkorporering blot ville være af symbolsk karakter.

FN’s konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination (ICERD) indeholder kun be-grænsede selvstændige rettigheder, og indebærer i vidt omfang et forbud mod forskelsbehandlingpå grund af race i henhold til rettigheder, der allerede er omfattet af bl.a. ICCPR og ICESCR. Dissekonventioner indeholder dog allerede et forbud mod sådan forskelsbehandling, og det samme gørEMRK. Yderligere må det fastslås, at såfremt TP 12 til EMRK ratificeres og efterfølgende inkorpo-reres, vil der i dansk ret være tale om et generelt diskriminationsforbud, herunder omfattende race-diskrimination, som i vidt omfang vil overflødiggøre en inkorporering af en specialkonvention somICERD, med et anti-diskriminationsformål.Derudover indeholder ICERD en række bestemmelser og forpligtelser, der medfører begrænsninger igrundlæggende frihedsrettigheder såsom foreningsfrihed og ytringsfrihed uden nærmere at klargøre,hvilket forhold konventionen har til disse rettigheder. FN’s Racediskriminaitonskomités fortolkningaf disse bestemmelser vægter dog oftest hensynet til at kriminalisere racistiske ytringer og foreninger

højere end hensynet til ytrings- og foreningsfrihed. Eksempelvis har Komitéen i konkrete klagesagermod Danmark statueret, at Danmark har krænket ICERD på grund af anklagemyndighedens af-gørelse om ikke at rejse tiltale for overtrædelse af straffelovens § 266 b (racismeparagraffen) i forholdtil ledende danske politikeres ytringer. Særligt i debatter om integration og udlændinge har Komitéenyderligere anbefalet indskrænkninger i ytringsfriheden og konkluderet, at den politiske debat i Dan-mark har for vide rammer og krænker konventionen, ligesom Komitéen har kritiseret Danmark forat tillade racistiske foreninger på trods af grundlovens beskyttelse af foreningsfriheden.ICERD har sat et vist aftryk i dansk ret, herunder særligt i forhold til straffelovens § 266b, men brugesdog oftest som fortolkningsbidrag i sager om racediskriminationssager.Såfremt Danmark inkorporerer ICERD vil de danske domstole skulle lægge vægt på udtalelser ogfortolkninger fra Komitéen, hvilket sandsynligvis ikke blot vil give konventionens ordlyd, menogså Komitéens fortolkninger større gennemslagskraft i dansk ret og på visse områder risikere atsvække en række grundlæggende frihedsrettigheder. Der vil således være større risiko for videreindskrænkninger i de grundlæggende menneskerettigheder såsom ytringsfrihed og foreningsfrihed.Behovet for at inkorporere ICERD i dansk ret vil yderligere mindskes, såfremt Danmark vælger atratificere og inkorporere TP 12., der indeholder et generelt og friststående diskriminationsforbudherunder i forhold til race og etnicitet.I de tilfælde, hvor der er tale om en klar og utvetydig uoverensstemmelse mellem ICERD og dansk ret,kan der tages højde herfor på anden vis end ved inkorporering – eksempelvis ved at lovgiver tilpasserdansk ret, ved en såkaldt omskrivning, sådan som man eksempelvis gjorde det ved omskrivningen afstraffelovens § 266b for at gøre den overensstemmende med ICERD. Det kan på baggrund af oven-stående ikke anbefales at inkorporere ICERD.

FN’s konvention om afskaffelse af alle former for diskrimination mod kvinder (CEDAW) indeholderet omfattende diskriminationsforbud. CEDAW fokuserer især på de rettigheder, som i medfør af ICE-SCR må anses som programerklæringer uden retligt indhold. CEDAW-Komitéen har anlagt en dy-namisk fortolkningsstil, der må anses for udvidende og i nogle tilfælde omhandler kritik og forplig-telser, der ikke er overensstemmende med CEDAW’s ordlyd, eller folkeretlige fortolkningsprincipper.Samtidig gør den dynamiske fortolkningsstil det også vanskeligt at over-skue det nærmere indhold afCEDAW. En inkorporering af CEDAW i dansk ret vil medføre en stor risiko for dobbelt beskyttelse afrettigheder, der allerede er sikret under EMRK, EU-lovgivning eller eksisterende national lovgivning.Det kan derfor ikke anbefales at inkorporere CEDAW.

FN’s konvention om afskaffelse af alle former for diskrimination mod kvinder (CEDAW) udgør endel af Danmarks internationale menneskerettighedsforpligtigelser og anses som en specialkonventi-on blandt FN’s menneskerettighedsinstrumenter. Danmark ratificerede CEDAW 21. april 1983191ogtiltrådte endvidere den valgfrie tillægsprotokol til konventionen d. 31. maj 2000, som trådte i kraft 22.december 2000. Ved ratifikationen af tillægsprotokollen anerkendte Danmark Komitéen for afskaf-felse af diskrimination mod kvinder (Komitéen) kompetence til at modtage og behandle individuelleklager mod Danmark vedrørende de i konventionen anerkendte rettigheder.Det følgende behandler problemstillingen om en eventuel inkorporering af CEDAW i dansk ret, samthvilken betydning det har, at Danmark har anerkendt den individuelle klageadgang under konventi-onen. Rapporten vil indledningsvist tage udgangspunkt i CEDAW’s ordlyd og håndhævelsen af kon-vention. Herefter vil rapporten behandle dele af Komitéens fortolkning af specifikke rettigheder ogindividuelle klagesager.

FN’s kvindekommission blev oprindeligt oprettet som en underkommission til FN’s mennesker-ettighedskommission, men fik hurtigt status som en fuld kommission grundet det store pres fra kvin-derettighedsaktivister. Kvindekommissionen udarbejdede flere traktater og en generel erklæring, derbeskyttede og satte fokus på kvinders rettigheder og afskaffelse af diskrimination mod kvinder påforskellige specifikke områder.192I FN-regi var man dog stadig af den overbevisning af kvinders ret-tigheder, udover de specifikke områder, var bedst beskyttet af de mere generelle menneskerettighed-sinstrumenter.193I 1960’erne opstod en ny bevågenhed omkring diskrimination af kvinder. Dette førtetil udarbejdelsen af CEDAW, der blev vedtaget af FN’s Generalforsamling d. 18. december 1979 ogtrådte i kraft 3. september 1981, kun 30 dage efter, at den tyvende stat havde ratificeret konven-tionen.194

CEDAW er en specialkonvention med formålet om afskaffelse af diskrimination imod kvinder i alledens former og udtryk.195Konventionens materielle rettigheder er indeholdt i artiklerne 2-16 og om-handler både gentagelser og henvisninger til borgerlige og politiske rettigheder samt økonomiske,sociale og kulturelle rettigheder. Endvidere er yderligere særrettigheder nævnt i konventionen, somikke er beskyttet i andre af FN’s menneskerettighedskonventioner. Alle rettighederne i CEDAW inde-holder forpligtigelser, der er rettet mod at afskaffe diskrimination imod kvinder.Forbud mod diskrimination, herunder diskrimination på baggrund af køn, er indeholdt i flere afFN’s menneskerettighedsinstrumenter, såsom UDHR, ICCPR samt ICESCR, hvorefter konventions-staterne forpligtiger sig til at undgå:”forskelsbehandling af nogen art pga. race, hudfarve, køn, sprog, religion, politisk elleranden anskuelse, national eller social oprindelse, formueforhold, fødsel eller anden sam-fundsmæssig stilling”

Yderligere indgår der også et forbud mod diskrimination på baggrund af køn i forhold til den lige ny-delse af rettighederne i EMRK artikel 14, samt et generelt diskriminationsforbud, herunder i forholdtil køn, i TP 12.CEDAW art. 1 definererdiskrimination imod kvindersom:”enhver kønsbestemt sondring, udelukkelse eller indskrænkning, hvis virkning eller formåler at svække eller tilsidesætte princippet om, at kvinder på lige fod med mænd uansetægteskabelig stilling skal have anerkendt, kunne nyde eller udøve menneskerettigheder oggrundlæggende frihedsrettigheder på politiske, økonomiske, sociale, kulturelle, borgerligeog andre områder.”De fleste artikler i CEDAW indledes med formuleringende deltagende stater skal.196Konventions-staterne er således forpligtigede til at gøre en aktiv indsats for at sikre de pågældende rettigheder i dematerielle bestemmelser. Konventionens artikel 1-5 vedrører konventionsstaternes generelle forplig-tigelser, mens artikel 6-16 vedrører konventionsstaternes mere specifikke forpligtigelser i henhold tilborgerlige og politiske rettigheder samt økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder.Konventionens artikel 2 omhandler forpligtigelser for konventionsstaterne i medfør af konventionen.Bestemmelsen indeholder forpligtigelser for staterne til atfordømme diskrimination mod kvinder i alledens former og forfølge med alle passende midlerog ufortøvet en politik om at gøre en ende på diskrim-ination mod kvinder; at optage princippet om ligestilling mellem mænd og kvinder i deres nationalegrundlove eller anden lovgivning; at indføre lovgivning med sanktioner, der forbyder diskriminationmod kvinder; at beskytte kvinders rettigheder på lige fod med mænd gennem kompetente nationaledomstole og andre offentlige institutioner;at afstå fraselv at tage del i handlinger, der er diskriminer-ende mod kvinder samt at træffe alle passende foranstaltninger til afskaffelse af diskrimination modkvinder fra enhver persons, organisations eller virksomheds side.Af bestemmelsen fremgår således, at konventionsstaterne overordnet set forpligtiger sig til atfordømme diskrimination mod kvinder, der snarere må anses som en moralsk stillingtagen enden specifik juridisk forpligtigelse. Hertil kommer, at konventionen hovedsageligt angiver positiveforpligtigelser for staterne i forbindelse med de materielle bestemmelser. Ligesom i ICERD indehold-er CEDAW relativt præcise begreber, såsomat gøre en ende på,der lægger sig op ad sprogbrugen ogdet mere præcise rettighedsbegreb i ICCPR. Endvidere er forpligtigelsen til at beskytte196

kvinders rettigheder på lige fod med mænd gennem kompetente nationale domstole en essentiel ogpræcis beskyttelse, der må antages at bunde i retsstatsprincippet om, at alle er lige for loven. Denneforpligtigelse fremgår også af ICCPR artikel 3, 14 og 26.På lige fod med ICESCR og ICERD indeholder CEDAW artikel 2 dog også mere vage og upræcisebegreber såsomforfølge ved alle passende midler og træffe alle passende foranstaltninger.Disse formul-eringer af staternes forpligtigelser overlader i højere grad staterne et større spillerum til fortolkningaf, hvornår passende midler, foranstaltninger eller forholdsregler er truffet og indført, og er vanskel-ige i forhold til domstolsprøvelse. Dermed har konventionsstaterne også et større rum til fortolkningaf deres forpligtigelser i henhold til konventionen. Denne tendens går igen i alle de materielle ret-tigheder i konventionen, der generelt er meget lange og opremsende uddybelser af principperne ogforpligtigelserne i artikel 2.I CEDAW artikel 3 er staterne forpligtigede til at tagepassende skridttil at sikre kvinders udvikling ogfremgang med henblik på lige nydelse og udøvelse af menneskerettigheder og frihedsrettigheder. I flereaf konventionens andre materielle bestemmelser fremgår en forpligtigelse for konventionsstaterne tilat tage alle passende forholdsregler197for blandt andet at sikre afskaffelse af kulturelle adfærdsmønstre,der hviler på kønsdiskriminerende fordomme og sædvaner, samt afskaffelse af diskrimination modkvinder i landets politiske og offentlige liv. Endvidere er staterne forpligtigede til at afskaffe diskrim-ination mod kvinder inden for uddannelsesområdet, arbejdsmarkedet og i ægteskabs- og familiefor-hold. De omtalte forpligtigelser er tillige indeholdt i de materielle rettigheder i henholdsvis ICCPR ogICESCR, mens de generelle diskriminationsbestemmelser medfører, at disse skal nydes uden forskel-sbehandling.Begreberne passende skridt og passende forholdsregler er upræcise begreber, der i de fleste af de ma-terielle bestemmelser skal beskytte de i forvejen ofte vagt og uklart formulerede økonomiske, socialeog kulturelle rettigheder med yderligere tilføjelser af nye særrettigheder såsom retten til sociale fam-ilieydelser, retten til at optage banklån og retten til at deltage i fritidsaktiviteter m.fl..198Områdernefor beskyttelse er imidlertid af meget forskellig karakter og omfanget heraf præciseres i nogle tilfældetil mere klare forpligtigelser, om f.eks. at gennemføre lovgivning med henblik på afskaffelse af kvin-dehandel i artikel 6 m.v. samt i artikel 7 at sikre kvinder retten til at stemme ved alle valg, at deltage ipolitik og i ikke statslige organisationer inden for landets offentlige og politiske liv.

Yderligere fremgår det eksempelvis af artikel 11 om diskrimination af kvinder på arbejdsmarkedetmeget vidtgående positive forpligtigelser for konventionsstaterne samt en udvidelse af rettighedsbe-grebet om retten til arbejde, der fremgår af ICESCR artikel 6 og 7. Herunder kan nævnes staternesforpligtigelse til at sikre retten til videregående erhvervsuddannelse og til at blive forfremmet samtforpligtigelsen til at indføre sociale støtteord-ninger med henblik på at forene familieforpligtigelsermed arbejdsansvar, herunder at udbygge et net af børnepasningsordninger.Af ICCPR og ICESCR art. 2 fremgår det, som beskrevet, at der ikke må ske forskelsbehandling iden fri nydelse af de i konventionerne anerkendte rettigheder. Når retten til uddannelse, arbejde ogsociale ydelser således allerede er anerkendt og beskyttet i ICESCR199, og der også i den pågældendekonvention indgår et forbud mod diskrimination i den lige nydelse af disse rettigheder, kan mangeaf rettighederne i CEDAW således blot betragtes som henvisninger til disse. Samme situation ses iforhold til retten til deltagelse i det politiske liv og stemmeret, der ligeledes er beskyttet i ICCPR, samtprincippet om at alle er lige for loven. I forhold til forskelsbehandling af kvinder er det også væsentligtat holde for øje, at beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af køn er omfattet af forbuddet moddiskrimination i EMRK artikel 14, samt i TP 12, såfremt denne ratificeres og inkorporeres.

Ved vedtagelsen af CEDAW blev CEDAW-Komitéen, Komitéen for afskaffelse af diskrimination modkvinder, (Komitéen) oprettet. Dennes kompetence fremgår af konventionens artikel 17, hvorvedKomitéen skal tilse, om de kontraherende stater opfylder deres forpligtigelser efter konventionen.Komitéen består af 23 eksperter af høj moralsk standard og vælges af de deltagende stater for enperiode på fire år. Konventionsstaterne skal, ifølge CEDAW artikel 18, hvert fjerde år aflægge be-retning om de lovgivningsmæssige, retlige, administrative eller andre foranstaltninger, de har truffettil gennemførelse af konventions bestemmelser. Komitéen vurderer herefter de enkelte landes rap-porter og kommer med kommentarer hertil. Nogle af kommentarerne til de periodiske rapporter vilblive gennemgået nedenfor.Endvidere har Danmark, som beskrevet, anerkendt Komitéens kompetence til at modtage og vurdereindividuelle klagesager ved at have ratificeret tillægsprotokollen til CEDAW.

Komitéen har udfærdiget 29 generelle bemærkninger (General Recommendations) vedrørende for-tolkning og anvendelse af CEDAW, jf. artikel 21 (1), hvoraf nogle blot omhandler medlemsstaternesrapporteringsforpligtigelser, mens andre indeholder omfattende og uddybende fortolkninger og an-vendelsen af konventionens materielle bestemmelser. Generelle bemærkninger er ikke juridisk bin-dende for konventionsstaterne.Komitéen har udfærdiget 29 generelle bemærkninger (General Recommendations) vedrørende for-tolkning og anvendelse af CEDAW, jf. artikel 21 (1), hvoraf nogle blot omhandler medlemsstaternesrapporteringsforpligti-gelser, mens andre indeholder omfattende og uddybende fortolkninger og an-vendelsen af konventionens mate-rielle bestemmelser. Generelle bemærkninger er ikke juridisk bin-dende for konventionsstaterne.201Her kan fremhæves flere generelle bemærkninger, der relaterer sig til såkaldte ”midlertidige særforan-staltninger” i medfør af artikel 4 om midlertidige særforanstaltninger med sigte på at fremskyndefaktisk ligestilling. Her opfordres staterne til at bruge eksempelvis positiv særbehandling af kvindersamt kvotesystemer, til at fremskynde kvinders integration inden for uddannelse, økonomi, politik ogarbejdsmarkedet. Denne forpligtigelse nævnes også i sammenhæng med konventionens artikel 7 omkvinders ret til at deltage i det politiske og offentlige liv på lige fod med mænd, og 8 angående den ligeret til, at repræsentere regeringen på internationalt plan og muligheden for at deltage i internationaleorganisationers arbejde.Det fremgår af General Recommendation nr. 28, at:“States parties must ensure that courts are boundto apply the principle of equality as embodied in the Convention and to interpret the law, to the max-imum extent possible, in line with the obligations of State parties under the Convention”.Komitéenforpligtiger således staterne til at forfølge præcis det lighedsprincip, der er opstillet i CEDAW, samt atundergive konventionens bestemmelser en udvidet fortolkning.Komitéen har selv i flere tilfældet i de generelle bemærkninger udvidet beskyttelsen og rettighederne iCEDAW, således at eksempelvis vold mod kvinder201og omskæring af kvinder202nu også er et udtrykfor diskrimination i medfør af konventionen. Disse beskyttelser fremgår dog ikke eksplicit af konven-tionens ordlyd, men kan kun findes i Komitéens fortolkningsbidrag. Vold mod kvinder defineres afKomitéen som:”violence against a woman because she is a woman or that affects women disproportion-ately”.Heraf fremgår, at kønsbaseret vold svækker eller frarøver kvinders nydelse afFN’s kvindekomité, General Recommendation nr. 12,Violence against women & General Recommandation nr. 19,Violence against women.202FN’s kvindekomité, General Recommendation nr. 14,Female circumcision201

menneskerettigheder under international ret og dermed er diskrimination i medfør af CEDAW ar-tikel 1, der definerer ”diskrimination imod kvinder”. Hertil har Komitéen i General Recommendationnr. 19 og nr. 28 uddybet omfanget af beskyttelsen. Det er her forklaret, at stereotype roller medførermisbrug og vold mod kvinder ved eksempelvis tvangsægteskaber og syreangreb, og at disse traditio-nelle rollefordelinger bidrager til spredning af pornografi og kommerciel udnyttelse af kvinder somsexobjekter snarere end som individer.Et andet eksempel på en udvidende fortolkning af beskyttelsen, vedrører CEDAW artikel 8 om kvin-dersmulighedfor på lige fod med mænd at repræsentere deres regeringer på internationalt plan.Komitéen konstaterer, at staterne er forpligtigede til at sikre, at kvinderne er repræsenterede i interna-tionale fora på deres lands vegne. Bestemmelsens ordlyd henviser derimod kun til denlige mulighedfor repræsentation, ikke at staten skal tage midlertidige særforanstaltninger i brug for at sikre, at dettesker.203Inden for sundhedsområdet er staterne ifølge General Recommendation nr. 24 forpligtigede til atrealisere kvinders ret til den højest opnåelige sundhedstilstand, mens staterne skal respektere, bes-kytte og fremme kvinders grundlæggende menneskeret til ernæringsmæssig velbefindende. Yderlig-ere udtaler Komitéen, at staterne er forpligtigede til at sikre kvinders ret til sikker barsel, og bør i denforbindelse tildele ydelser med det for øje til det maksimale omfang af deres tilgængelige ressourcer.I forhold til familien har kvinden ifølge Komitéen en helt speciel rolle som mor og har derfor ret til atbestemme antallet og i hvilket interval, hun vil have børn. Endvidere må hendes beslutning om at fåbørn ikke indskrænkes af hendes partner, staten eller andre. Dette er begrundet i, at hun skal bære ogopdrage barnet, der påvirker hendes ret til uddannelse, arbejde og andre aktiviteter.204Komitéen har i flere fortolkningsbidrag fastslået, at konventionsstaterne skal respektere, beskytte ogopfylde retten for kvinder til ikke at blive diskrimineret imod. Forpligtigelsen til at respektere med-fører en negativ forpligtigelse for staten til at undgå at lave love, politikker, reguleringer m.v., derresulterer i indskrænkninger i kvinders ret til at nyde de individuelle frihedsrettigheder i konven-tionen.205Forpligtigelsen til at beskytte relaterer sig derimod til statens positive forpligtigelse

Komitéen tager i forbindelse med vurderingen af de periodiske landerapporter stilling til, hvorvidtkonventionsstaterne efterlever konventionen under deres jurisdiktioner og i hvilke omstændigheder,landene kan forbedre deres praksis. Dette fører undertiden til meget vidtgående og omfattende kritikaf den måde, konventionsstaterne fører deres politik på med generelle og kraftige opfordringer til atændre på situationen i det pågældende land.Danmark har indtil dato aflagt beretning for CEDAW-Komitéen i otte periodiske rapporter – densidste i 2013, der blev oversendt til Komitéen 02. juli 2013.206Danmark og flere andre lande207er flere gange blevet opfordret til at inkorporere konventionen inational ret. Komitéen har endvidere også påpeget fraværet af en bestemmelse i den danske (og dennorske) grundlov vedrørende diskrimination af kvinder.208Hertil er det dog af Danmark lagt til gr-und, at Grundloven indeholder princippet om lige behandling af mænd og kvinder209samt, at kon-ventionen ikke i sig selv forpligtiger staterne til at inkorporere denne. Endvidere kan konventionenpåberåbes i dansk ret, selvom den ikke er inkorporeret, og dansk lovgivning lever op til de krav, derer stillet i konventionen.210Ligeså mener Komitéen, at Sverige i deres retssystem ikke har indarbejdet tilstrækkelige henvisningertil CEDAW, samt at princippet om ligestilling mellem mænd og kvinder i landets forfatning ikke erligeså omfattende som i konventionen. Det er således i Komitéens øjne ikke tilstrækkeligt, at Sverige i en ny antidiskriminations lov inkorporerer princippet om diskrimination imodhttp://um.dk/da/politik-og-diplomati/nyhederogpublikationer/udenrigspolitiske-nyheder/newsdisplaypage/?news-id=4bcd04db-9d82-4e4c-8eed-fb7277a2d06f, pr. 14. august 2013.207Blandt andre Sverige, Norge, Holland og Storbritannien.208Report of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women 1. januar 2002 (A/57/38(SUPP)), s.125, samt Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CEDAW/C/DEN/CO/7 pkt. 14.209Danmarks fjerde periodiske rapport til FN’s kvindekomité, CEDAW/C/DEN/4, s. 6.210Danmarks sjette periodiske rapport fra FN’s kvindekomité, CEDAW/C/DNK/6, s. 9.206

kvinder, da dette ifølge Komitéen vil medføre mindre synlighed i forhold til kvinders situation.211Yderligere modtager Norge, der har inkorporeret konventionen i national ret, til stadighed kritikvedrørende landets juridiske grundlag for ligestilling.212Et eksempel herpå er Komitéens kritik af enlovændring i norsk ret, der medførte, at samlevende fædre ikke længere skulle have tilladelse fra mo-deren for at blive registreret som far til deres fælles barn.213Samtidig blev Norge i 2010 kritiseret forat have for kønsneutral lovgivning og politik, der ifølge Komitéen kan hindre opnåelsen af den reelleligestilling mellem mænd og kvinder.214Komitéen har kritiseret Danmark for ikke at have nok kvinder i styrende organer i kommunerne ogi den private sektor. Komitéen har hertil opfordret Danmark til i medfør af konventionens artikel 4at tage midlertidige særforanstaltninger i brug for blandt andet at øge antallet af kvinder i ledendestillinger og eliminere lønforskellen mellem mænd og kvinder.215Her henvises til Komitéens GenerelRecommendation nr. 25, hvoraf det, som beskrevet, fremgår, at staterne er forpligtigede til at brugemidlertidige særforanstaltninger i stedet for – som det fremgår af konventionens ordlyd –kanbrugedisse. Samme kritik har både Norge, Sverige, Holland og Storbritannien fået, hvor Komitéen blandtandet henviser til forpligtigelser om forbedrede børnepasningsfaciliteter og opfordringer til mændom at tage barselsoverlov m.v..216Danmark er af Komitéen blevet opfordret til at indføre midlertidige særforanstaltninger i form affor eksempel kønskvoter – ikke bare i forhold til erhvervslivet med henblik på at opnå flere kvinder iledende stillinger, men også i forhold til folkevalgte politikere i Folketinget og i kommunalbestyrelser.Komitéen har i den forbindelse konkluderet, at selvom den danske regering mener, at et kvotesysteminden for det danske Folketing sandsynligvis ikke er i overensstemmelse med den danske Grundlov(uanset at grundlovens § 70 ikke forbyder forskelsbehandling på baggrund af køn)217, så vil inkorpo-reringen af CEDAW gøre det muligt.218Lignende anbefalinger om kvotesystemer har Komitéen ogsåfremsat overfor for Holland.219

Generelle bemærkninger og anbefalinger til Sverige, CEDAW/C/SWE/CO/7, pkt. 14-17.Generelle bemærkninger og anbefalinger til Norge, CEDAW/C/NOR/CO/8, pkt. 9-10213Generelle bemærkninger og anbefalinger til Norge, CEDAW/C/NOR/CO/7, pkt. 31.214Generelle bemærkninger og anbefalinger til Norge, CEDAW/C/NOR/CO/8, pkt. 9.215Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CEDAW/C/DEN/CO/7, pkt. 22-23.216Generelle bemærkninger og anbefalinger til Norge, CEDAW/C/NOR/CO/7, Generelle bemærkninger og anbefalingertil Sverige, CEDAW/C/SWE/CO/7, Generelle bemærkninger og anbefalinger til Holland CEDAW/C/NLD/CO/5 ogGenerelle bemærkninger og anbefalinger til Storbritannien, A/63/38 (2008).217Danmarks syvende periodiske rapport til FN’s kvindekomité, CEDAW/C/DEN/7, s. 32-33.218Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark , CEDAW/C/DEN/CO/7, pkt. 23.219Generelle bemærkninger og anbefalinger til Holland, CEDAW/C/NLD/CO/5, pkt. 32.211212

Yderligere eksempler på kritik, konkrete anbefalinger eller opfordringer fra Komitéen relaterersig i størstedelen af tilfældene til forpligtigelser for staterne iht. økonomiske, sociale og kulturelleforhold. Herunder blandt andet antallet af krisecentre i Danmark220, der mest af alt relaterer sig tildiskrimination af kvinder, samt en opfordring til Norge, om at lave en særskilt lov vedrørende vold ihjemmet.221Hertil kommer Komitéens syn på stereotyper i samfundet, hvor flere konventionsstateropfordres til at fjerne, eliminere og undgå reklamer mv., hvor kvinder bliver udstillet i deres tradi-tionelle roller i hjemmet eller somvaregjorte objekter.Komitéen opfordrer i den forlængelse staternetil at portrættere kvinder positivt og ikke stereotypt.222

CEDAW har ikke sat et større aftryk i dansk ret. Konventionen er blevet påberåbt i meget begrænsetomfang over for de danske domstole - så vidt ses kun i én trykt dom i Ugeskrift for Retsvæsen. Dennesag, U.2005.602 H, vedrørte kvinders ret til social sikring i forbindelse med børnepasningsorlov, hvoridet af sagsøger blev gjort gældende, at reglerne i dagpengebekendtgørelsen medførte en kønsdiskrim-ination i strid med bl.a. CEDAW, og at CEDAW indgik som en integreret del af EU-retten og kunnepåberåbes umiddelbart. Højesteret foretog en vurdering i forhold til både direktiv 79/7 EØF modindirekte forskelsbehandling på grundlag af køn og CEDAW, men fandt ikke, at bekendtgørelsensbestemmelse var i strid med direktiv 79/7 EØF eller CEDAW.Samtidig nævner hverken Ligestillingsloven, Ligelønsloven eller Forskelsbehandlingsloven i forar-bejderne eller i lovenes ordlyd CEDAW. Derimod er nogle af disse udformet på baggrund af blandtandet EU-retten.Hertil kommer, at EU-Domstolen i sag C-450/93 tog stilling til rækkevidden af Direktiv 76/207 omgennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang tilbeskæftigelse, erhvervsud-dannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår. Det blev her konkluderet, atdirektivet er til hinder for nationale regler, der garanterer kvinder absolut og ubetinget prioritet til,

Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CEDAW/C/DEN/CO/7, pkt. 30, Generelle bemærkninger oganbefalinger til Norge, CEDAW/C/NOR/CO/8, pkt. 23, Report of the Committee on the Elimination of Discriminationagainst Women, 40th and 41st session, Storbritannien, A/63/38 (2008), pkt. 274.221Generelle bemærkninger og anbefalinger til Norge, CEDAW/C/NOR/CO/7, pkt. 20.222Se eksempelvis Generelle bemærkninger og anbefalinger til Norge, CEDAW/C/NOR/CO/8, pkt. 21-22.223Ligestillingloven Ligestillingsloven, Rådets direktiv 97/80/EF af 15. december 1997 om bevisbyrden i sager omforskelsbehandling på grundlag af køn; Ligelønsloven, Rådets direktiv75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdestilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder ogForskelsbehandlingsloven: ILO- konvention nr. 111 om forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv.220

da disse går videre end blot at fremme lige muligheder. Der er således situationer, hvor CE-DAW-Komitéens anbefalinger kan være i strid med EU-retten.I betænkning 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret blev detanbefalet ikke at inkorporere CEDAW. Dette blev begrundet i, at forbuddet mod diskrimination al-lerede er omfattet af andre konventioner, herunder artikel 26 i ICCPR om lighed for loven, mensCEDAW’s vage og generelt formule-rede bestemmelser vedrørende medlemsstaternes forpligtigelserogså taler imod en inkorporering. Dette begrundes med, at det må anses for vanskeligt for domstoleog administrative myndigheder at anvende konventionens bestemmelser i tvistløsning. Udvalget fre-mhævede dog nogle af de mere præcise og klare bestemmelser i CEDAW, der i højere grad omhandlerde mere klassiske frihedsrettigheder. Disse er imidlertid, som beskrevet, omfattet af EMRK, der somden eneste konvention allerede er inkorporeret i dansk ret, og som giver klageadgang til EMD. Detskal i den forbindelse bemærkes, at EMD også har fokus på sårbare grupper i samfundet såsom grup-per af kvinder, der er udsat for vold i hjemmet, hvilket kan ses i praksis fra EMD vedrørende blandtandet artikel 2 om retten til livet og artikel 8 om retten til familielivet, ligesom EMD har indfortolketen beskyttelse mod udsendelse af kvinder, der risikerer at blive udsat for ”æresvold” og en positivforpligtelse til at beskytte kvinder mod ”trafficking”.224

Den valgfrie tillægsprotokol til CEDAW blev vedtaget 6. oktober 1999 og indebærer oprettelsen afen individuel klageprocedure i forhold til krænkelser under CEDAW. Dette gør Komitéen kompe-tent til at modtage og vurdere individuelle klagesager. Tillægsprotokollen trådte i kraft 22.. december2000 og har siden været kompetent til at modtage individuelle klagesager mod Danmark. Ni sagermod Danmark er blevet anlagt for Komitéen , men der er endnu ikke blevet truffet afgørelse om for-malitetsmangler eller eventuel krænkelse.Komitéen har i skrivende stund (september 2013) taget stilling til 27 sager.226Tretten af disse havdeformalitetsmangler.For eksempler på domspraksis se eks. EMDs ”Fact sheet – Violence against women” http://www.echr.coe.int/Docu-ments/FS_Violence_Woman_ENG.pdf samt “Fact sheet - Forced labour and trafficking” http://www.echr.coe.int/Docu-ments/FS_Forced_labour_ENG.pdf (sidst besøgt 19. September 2013) .225Justitsministeriets Stats- og Menneskeretskontor, information af15. april 2013. http://opcedaw.files.wordpress.com/2012/02/cusack-op-cedaw-jurisprudence-by-case-28-7-12.pdf .226http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=3&DocTypeID=17, 14.august 2013 og http://www.bayefsky.com/docs.php/area/jurisprudence/treaty/cedaw/opt/0/node/5/type/all, 14. august2013.224

Nogle af sagerne har overlappende problemstillinger, men kort sagt omhandler ni ud af de tolv sager,hvori der er fundet en krænkelse af CEDAW, om alvorlige overgreb og vold mod kvinder i form afhustruvold, voldtægt og drab. Fire af sagerne omhandler sundhed og graviditet samt i et enkelt til-fælde sterilisering af en kvinde. Yderligere omhandler én sag arbejdsmæssige forhold, og en andendetention og nedværdigende behandling.I sagenR.K.B. mod Tyrkiet,udtalte Komitéen, at Tyrkiet ikke havde opfyldt sine forpligtigelser i hen-hold til konventionens artikel 2 (a) om optagelse af princippet om ligestilling i passende lovgivning og(c) om retlig beskyttelse af kvinder på lige fod med mænd og (c) om retlig beskyttelse af kvinder på ligefod med mænd, sammenholdt med artikel 1 (definition af diskrimination imod kvinder), samt artikel5 (a) om ændring af kvinder og mænds sociale og kulturelle adfærdsmønster og 11, stk. 1 (a) om ret-ten til arbejde og (d) om retten til ens vederlag. Sagen omhandlede en kvinde, der var blevet afskedi-get fra sit arbejde som kasserer ved en frisør uden nogen tilstrækkelig grund. Komitéen anerkender isagen, at det er op til de kontraherende stater selv at vurdere sagens faktiske omstændigheder samt atbedømme beviser. Selvom Tyrkiet i flere instanser havde behandlet sagen og ikke havde fundet bevisfor, at kvinden havde været udsat for diskrimination ved afskedigelsen, mente Komitéen alligevel, atstaten ikke havde adresseret det kønsdiskriminerende aspekt i sagen tilstrækkeligt.227ISzijjarto mod Ungarnvar en kvinde blevet steriliseret efter en ufrivillig abort. Hun havde skrevetunder på steriliseringen men vidste tilsyneladende ikke, hvad hun skrev under på. Komitéen fandt, atUngarn igennem hospitalspersonalet havde forsømt sin forpligtigelse til at informere og rådgive omfamilieplanlægning efter CEDAW artikel 10 (h).228Teixeira mod Brasilienomhandlede en kvinde, der var død, som følge af komplikationer efter enfødsel. I sagen kritiseredes Brasilien for ikke at yde tilstrækkelig kvalificeret medicinsk behandling.De tilstedeværende politikker og forholdsregler med henblik på at adressere kvinders specielle behovfandtes ikke at være tilstrækkelige, eftersom disse ifølge General Recommendation nr. 28 skal værehandlings- og resultatbaserede med tilstrækkelige midler afsat dertil. Eftersom Brasiliens politikkerikke adresserede dette tilfredsstillende, fandt Komitéen, at det medførte en krænkelse af CEDAWartikel 12 om afskaffelse af diskrimination på sundhedsområdet og artikel 2 om generel fordømmelseaf diskrimination af kvinder og afskaffelse heraf.

Da kvinden yderligere var af afrikansk oprindelse, fandt Komitéen at der forelå dobbelt diskrimi-nation, selvom der ikke er noget der tyder på, at hendes etniske oprindelse havde noget med sagenskerne at gøre.229IVertido mod Filippinernehavde en kvinde påstået at være blevet voldtaget på vej hjem fra arbejde.Der var blevet anlagt en straffesag mod den formodede voldtægtsmand, som efter en længere sagsbe-handling blev frifundet, da retten ikke fandt bevis for, at han skulle have voldtaget kvinden. Komitéenfandt Filippinerne skyldig i diskrimination af kvinden, da staten tilsyneladende havde frafaldet an-klagen på baggrund af en stereotyp opfattelse af et typisk voldtægtsoffer. Imidlertid var sagen blevetpådømt på baggrund af praksis fra landets højesteret, der fastslog, at bevisbedømmelsen skulle ståog falde på sine egne kriterier, mens vidnesbyrdet fra klageren skulle granskes med forsigtighed.Komitéen gik således ind og kritiserede den nationale domstol for dens måde at vurdere bevisførelseni en straffesag på.230

FN’s konvention om afskaffelse af alle former for diskrimination mod kvinder (CEDAW) indehold-er et omfattende forbud mod diskrimination af kvinder i alle samfundsforhold. CEDAW indehold-er dog også en række rettigheder, der har karakter af programerklæringer uden selvstændigt retligtindhold med vidtgående forpligtigelser for konventionsstaterne i henhold til fordelingspolitiske tilt-ag og velfærdsydelser - eksempelvis på det sundhedsmæssige område. Det er yderligere væsentligtat bemærke, at generelle konventioner såsom ICCPR, ICESCR og EMRK alle indeholder et forbudmod diskrimination på baggrund af køn. Det samme gør EU-retten, ligesom retspraksis fra EMDstrengt håndhæver forbuddet mod kønsbaseret diskrimination og pålægger medlemsstaterne pos-itive forpligtelser i forhold til at beskytte kvinder mod vold, misbrug og trafficking. Såfremt TP 12til EMRK ratificeres og inkorporeres, vil der i Danmark gælde et fritstående og generelt diskrimina-tionsforbud, herunder i forhold til køn,, hvilket i høj grad vil overflødiggøre en inkorporering af enspecialkonvention som CEDAW med et anti-diskriminationsformål.CEDAW-Komitéen har anlagt en dynamisk fortolkningsstil, der ofte ikke er overensstemmende medCEDAW’s ordlyd eller folkeretlige fortolkningsprincipper. Samtidig gør den dynamiske fortolkningss-til det også vanskeligt at overskue det nærmere indhold af CEDAW. En inkorporering af CEDAW idansk ret vil medføre en risiko for dobbelt beskyttelse af rettigheder, der allerede er sikret underEMRK, EU-lovgivning eller national lovgivning.I de tilfælde, hvor der er tale om en klar og utvetydig uoverensstemmelse med CEDAW og dansk ret,kan der tages højde herfor på anden vis end ved inkorporering – eksempelvis ved at lovgiver tilpasserdansk ret, ved en såkaldt omskrivning. Af ovenstående grunde kan det derfor ikke anbefales at inkor-porere CEDAW.

FN’S KONVENTION OM FORBUD MOD TORTUROG ANDEN NEDVÆRDIGENDE, GRUSOM ELLERUMENNESKELIG BEHANDLINGResuméFN’s Torturkonvention (CAT) omhandler forbud mod tortur og anden grusom umenneskelig ellernedværdigende behandling, hvilket er en af de helt grundlæggende frihedsrettigheder i et demokra-tisk samfund. CAT indeholder bestemmelser af relativt direkte og præcis karakter, herunder en defi-nition af begrebet ”tortur”. FN’s Torturkomités fortolkningsbidrag er forholdsvist overensstemmendemed konventionens ordlyd og Komitéen har selv givet udtryk for blot at være et konstaterende organog ikke en appeldomstol. Grundet den præcise definition af tortur, forbuddet mod torturs stillingsom Jus Cogens og folkeretlig sædvane samt konventionens specifikke processuelle forpligtigelser,der ikke genfindes i andre konventioner, kan det anbefales at inkorporere konventionen i dansk retpå trods af torturforbuddets inklusion i EMRK.

CAT udgør en del af Danmarks internationale menneskerettighedsforpligtigelser og anses som enspecialkonvention blandt FN’s menneskerettighedskonventioner. Danmark tiltrådte CAT den 10. de-cember 1984.231Yderligere ratificerede Danmark den valgfrie protokol angående etableringen af etunderudvalg til konventionen den 25. juni 2004, der trådte i kraft 22. juni 2006. Danmark har afgiveterklæring om anerkendelse af FN’s Torturkomités kompetence til at modtage og vurdere individuelleklagesager, samt anerkendt Komitéens kompetence til at modtage og behandle mellemstatslige kla-ger.232Det følgende behandler problemstillingen ved en eventuel inkorporering af CAT i dansk ret, samthvilken betydning det har, at Danmark har anerkendt den individuelle klageadgang under CAT. Rap-porten vil indledningsvist tage udgangspunkt i CAT’s ordlyd og tilblivelse samt håndhævelse. Her-efter vil rapporten behandle dele af Torturkomitéens fortolkning af CAT’s materielle rettigheder ogpraksis vedr. disse under den individuelle klageprocedure.

CAT blev vedtaget af FN’s Generalforsamling 10. december 1984233og CAT trådte i kraft 26. juni 1987efter de første 20 stater havde ratificeret den. CAT var resultatet af mange års arbejde, der indledteslige efter vedtagelsen af Verdenserklæringen om tortur234, der blev vedtaget i 1975 af FN’s General-forsamling.235CAT er en juridisk bindende konvention, der er baseret på UDHR og ICCPR, ligesom der findes etforbud mod tortur i EMRK. Også Europarådet har vedtaget den Europæiske Konvention til Forebyg-gelse af Tortur og Umen-neskelig eller Nedværdigende Behandling eller Straf, der dog ikke indeholdermaterielle rettigheder, men opretter Komitéen til forebyggelse af tortur. CAT er en specialkonvention,der har til formål at bekæmpe tortur og anden umenneskelig, nedværdigende og grusom behandling.I den forbindelse pålægges konventionsstaterne en række forpligtigelser, der kort vil blive skitseret ogbehandlet nedenfor.

Forbud mod tortur og anden grusom, umenneskelig eller nedværdigende handling er som beskrevetindeholdt i flere af FN’s menneskerettighedsinstrumenter, såsom UDHR artikel 5 og ICCPR artikel 7,samt i EMRK artikel 3. I CAT artikel 1 er tortur defineret som”enhver handling, ved hvilken stærk smerte eller lidelse, enten fysisk eller mental, bevidstpåføres en person med det formål at fremskaffe oplysninger eller en tilståelse fra denneeller en tredjemand, at straffe ham for en handling, som han selv eller en tredjemand harbegået eller mistænkes for at have begået, eller at skræmme eller lægge tvang på ham elleren tredjemand, eller af nogen grund baseret på nogen form for forskelsbehandling, når ensådan smerte eller lidelse påføres af eller på opfordring af en offentlig ansat eller en andenperson, der virker i embedsmedfør eller med en sådan persons samtykke eller indvilligelse”Konventionsstaterne har i medfør af CAT artikel 2 forpligtiget sig til at træffe virkningsfulde lov-givningsmæssige, administrative, juridiske eller andre foranstaltninger for at forhindre tortur underderes jurisdiktion.General Assembly Resolution 39/46.Declaration on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment.235General Assembly Resolution 3452 (XXX).233234

De materielle bestemmelser i CAT er indeholdt i artikel 3 – 16, der alle indeholder præcise forplig-tigelser såsom, at de deltagende staterskal sikre eller tage forholdsregler i brugfor at undgå at torturbliver praktiseret i den pågældende stat. Sammenholdt med ICCPR’s rettighedsbegreb indeholderCAT de samme klare og præcise bestemmelser i forhold til staternes forpligtigelser. Forpligtigelserneer imidlertid både af negativ, men i høj grad også positiv karakter, hvorefter staterne er forpligtigedetil at tage en del, primært processuelle, forholdsregler og foranstaltninger i brug i forbindelse medtortursager, såsom at kriminalisere torturhandlinger under deres nationale strafferet. Til gengæld erdisse klart præciseret i CAT’s bestemmelser, som ikke indeholder programerklæringer uden retligtindhold.CAT artikel 3 er en af de mere interessante bestemmelser, eftersom det er denne, der oftest påberåbesi klagesager. Ifølge denne bestemmelse, må konventionsstaterne ikke udvise, tilbagelevere eller ud-levere en person til en anden stat, hvis han vil være i fare for at blive underkastet tortur. Artikel 4omhandler forpligtigelsen om at kriminalisere tortur i den nationale straffelovgivning, mens artikel5, 6, 7, 8 og 9 kvalificerer forpligtigelserne i henhold til artikel 4. Disse vedrører eksempelvis forvaringsamt øvrige foranstaltninger, retsforfølgning, udleveringssager og bistand mellem staterne i forbind-else med strafforfølgning.Artikel 5 fastslår CAT’s Jus Cogens status om universel jurisdiktion i forhold til tortur, hvilket omfat-ter staternes mulighed for at strafforfølge lovovertrædere uden hensyn til, hvor lovovertrædelsen ersket, personens nationalitet, eller personens hjemsted mv.Artikel 10 vedrører undervisning og træning af civilt eller militært retshåndhævelsespersonale, offen-tligt ansatte og andre personer involveret i anholdelse, tilbageholdelse eller fængsling. Efter artikel 12er staterne forpligtigede til at sikre, at myndighederne hurtigt iværksætter en upartisk undersøgelsei de tilfælde, hvor der er rimelig grund til at antage, at en torturhandling er begået på noget territori-um under dens jurisdiktion. Artikel 13 fastslår, at torturofre eller personer, der hævder at have væretudsat for tortur, skal have mulighed for at få en klage bedømt hurtigt og upartisk.Artikel 14 omhandler oprejsning i forbindelse med tortur, mens artikel 15 fastslår, at enhver udtalelseopnået i medfør af tortur ikke kan bruges i en straffesag mod en person. Artikel 16 er en opsamlings-bestemmelse vedrørende staternes forpligtigelser til at forhindre andre handlinger, der indebærergrusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf, når sådanne handlinger er fore-taget af eller på opfordring af en offentlig ansat eller en anden person, der virker i embedsmedfør ellermed en sådan persons samtykke eller indvilligelse.

Ved vedtagelsen af CAT blev det diskuteret hvilken form for implementeringsmekanisme, der skulleetableres til håndhævelse af konventionen. FN’s Generalforsamling mente, at CAT’s effektivitet villeafhænge af hvilken form for tilsynssystem, der blev oprettet til at overvåge CAT. På denne baggrundblev FN’s torturkomité oprettet, jf. CAT artikel 17. Komitéens kompetence fremgår af artikel 17 – 20,hvorefter Komitéen skal tilse, om de kontraherende stater opfylder deres forpligtigelser i henhold tilkonventionen. Komitéen består af ti eksperter af høj moralsk anseelse, der vælges blandt de deltagen-de staters egne statsborgere.236Eksperterne sidder i en periode på fire år.Ifølge CAT artikel 19 er konventionsstaterne forpligtigede til at indsende periodiske rapporter hvertfjerde år vedrørende de foranstaltninger, de har truffet til opfyldelse af konventionens forpligtigelser.Komitéen vurderer herefter de enkelte landes rapporter og kommer med kommentarer hertil. Udval-gte kommentarer til Danmarks periodiske rapporter vil blive gennemgået nedenfor.Komitéen har mulighed for at påbegynde en undersøgelse af, om der foregår systematisk tortur påen stats territorium i henhold til CAT artikel 20. Dette kan kun ske, hvis der foreligger troværdiginformation, som indeholder velbegrundede oplysninger om, at tortur anvendes i den pågældendestat. Samtidig er der også åbnet op for, at Komitéen kan modtage klager fra én konventionsstat overen anden, jf. artikel 21, samt muligheden for at modtage og behandle individuelle klagesager over enkonventionsstat, jf. artikel 22.En konventionsstat kan selv bestemme, hvorvidt den vil anerkende Komitéens kompetence til at påb-egynde undersøgelser i relation til artikel 20, ligesom Komitéens kompetence til at undersøge klagermellem stater er afhængig af, at de enkelte stater aktivt har anerkendt denne kompetence.Komitéens kompetence til at undersøge og vurdere individuelle klagesager fra individer kan kun ske,når en stat specifikt har tilkendegivet, at den anerkender Komitéens kompetence i de sager. Danmarkhar som nævnt positivt anerkendt Komitéens kompetence til at modtage og vurdere individuelleklagesager i forhold til CAT’s bestemmelser.Marokko, Mauritius, Italien, USA, Senegal, Chile, Spanien, Norge, Georgien og Kina.http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-9&chapter=4&lang=en#EndDec, seunder”declarations made under article 21 and 22”for Danmark, 20. september 2013.236237

Komitéen har til dato (september 2013) udarbejdet tre fortolkningsbidrag til CAT i form af GenerelComments. Disse vedrører implementeringen af CAT artikel 3 om forbud mod udvisning, tilbage-levering eller udlevering af personer i de situationer, hvor der er fare for, at personen vil blive udsatfor tortur i sit hjemland, implementeringen af artikel 2 om staternes forpligtigelser, samt implement-eringen af artikel 14 vedrørende erstatning og godtgørelse for torturofre.General Comment nr. 1 vedrører staternes forpligtigelser i henhold til CAT’s artikel 3 og formalitetsk-ravene for, at individer kan klage til Komitéen under den individuelle klageprocedure. Af det førstefortolkningsbidrag fremgår det, at det er op til klageren at etablereprima facie,hvorfor Komitéen skalbehandle sagen. Dermed er det op til klageren at bevise, at der er faktiske grunde for, at hans/hendessag skal optages til behandling, og at muligheden for at blive udsat for tortur vedrører klageren per-sonligt, og at en sådan risiko er nærliggende. Imidlertid er staterne også forpligtigede til at undersøgeom, der er grunde til at tro, at klageren vil være i fare for at blive udsat for tortur eller lignende,hvis personen udvises, tilbageleveres eller udleveres til deres hjemland. Samtidig er staterne ifølgeKomitéen forpligtigede til at undersøge, hvorvidt der i personens hjemland eksempelvis generelt skerkrænkelser af menneskerettighederne, om personen har været udsat for tortur tidligere, og om der ermedicinsk baggrund herfor, samt om personen har været involveret i politisk aktivitet eller lignende.Hertil afslutter Komitéen med at konkludere, at den ikke er en appeldomstol, men blot et kontrolor-gan med konstaterende beføjelser, hvorfor der vil blive lagt betydelig vægt på staternes egne konklus-ioner i en given sag, selvom Komitéen ikke mener at være bundet af disse konklusioner.238General Comment nr. 2 uddyber konventionsstaternes forpligtigelser i henhold til CAT. Heri er detbeskrevet, at forbuddet mod tortur er af ufravigelig og absolut karakter, en folkeretlig sædvane samtjus cogens norm. Herunder fortolker Komitéen, at dennes myndighed ikke er begrænset til konven-tionens materielle bestemmelser indeholdt i artikel 3-16. Mens forpligtigelsen til at bekæmpe tor-tur er sammenfaldende med forpligtigelsen til at forebygge mishandling. Ifølge General Commentnr. 2 har staterne også en pligt til løbende at forbedre deres nationale love mv. i overensstemmelsemed Komitéens synspunkter. Komitéen anerkender imidlertid også, at staterne selv vælger hvilkeforholdsregler, de vil tage i brug for at opfylde deres forpligtigelser i henhold til CAT, så længe disseer effektive og overensstemmende med CAT’s formål.239

Komitéen tager i forbindelse med vurderingen af de periodiske landerapporter stilling til, hvorvidtkonventionsstaterne efterlever CAT under deres jurisdiktioner og i hvilke omstændigheder, landenekan forbedre deres praksis. Danmark har til dato indleveret fem periodiske rapporter, senest 5. april2005.InkorporeringDanmark er af Komitéen af flere omgange blevet opfordret til at inkorporere CAT i national ret.241Ibetænkning 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, anbefaledeudvalget bag betænk-ningen også at inkorporere CAT, men anbefalingen er imidlertid aldrig blevetfulgt, selvom der flere gange har været forslag hertil, senest i 2004 i forslag til folketingsbeslutning ominkorporering af CAT.242Forslagsstillerne var af den opfattelse, at en inkorporering af CAT vil styrkeindividers retsstilling og tydeliggøre borgeres mulighed for at påberåbe sig CAT umiddelbart overfor domstolene, samt øge opmærksomheden og bevidstheden om CAT (se mere herom under ”2.7.CAT’s aftryk i dansk ret”).Den danske regering svarede alligevel i den sidste periodiske rapport, at CAT ikke i sig selv forplig-tiger staterne til at inkorporere den, mens Danmark til stadighed tager skridt til at sikre, at landetslove og administrative praksis er i overensstemmelse med CAT. Samtidig mente den danske regering,at en inkorporering blot ville være af symbolsk karakter, mens det hverken politisk eller juridisk ernødvendigt. På den baggrund opfordrede Komitéen endnu en gang Danmark til at inkorporere CATog fastholdte, at en inkorporering ikke kun vil være af formel karakter, men også vil forbedre

retsstillingen for personer, der vil påberåbe sig CATs bestemmelser direkte for de danske domstole.Samme opfordring er Komitéen kommet med til eksempelvis Canada.243I forbindelse med inkorporeringsspørgsmålet har Komitéen yderligere opfordret Danmark til atinkorporere en særlig bestemmelse i dansk ret, der definerer tortur i overensstemmelse med CAT’sartikel 1. I den tredje periodiske rapport påpegede Danmark, at tortur må anses for indeholdt i denalmindelige straffelovgivning med hen-visning til straffelovens kapitel 16 om forbrydelser i offentligtjeneste eller hverv m.v., de almindelige voldsbestemmelser i §§ 244-246, § 250 om hensættelse ihjælpeløs tilstand, § 252 om udsættelse af andre for fare, § 260 om ulovlig tvang, § 261 om friheds-berøvelse og § 266 om alvorlige trusler, set i forbindelse § 21 om forsøg og § 23 om medvirken tilstrafbare forbrydelser.244Danmark mente således, at torturdefinitionen kunne indeholdes i de almindelige straffebestemmels-er i straffeloven, men inkorporerede senere i 2008 en bestemmelse i straffelovens § 157a, der på sin visdefinerer tortur, hvorefter det skal anses som en skærpende omstændighed, hvis en lovovertrædelseer begået ved tortur.245Samme indstilling til definitionen af tortur, og at begrebet omfattes af de nationale strafferegler harSverige også udtrykt i landets seneste periodiske rapport fra 2007. Sverige påpegede, at definitionenaf tortur kan indeholdes i den svenske straffelovs almindelige bestemmelser, hvorefter Komitéenbeklagede, at Sverige ikke vil inkorporere CAT i national ret. Efter Komitéens opfattelse vil det styrketorturkonventionens overordnede formål at forhindre tortur og at varsle offentligheden om densærlige grovhed, en torturhandling betragtes som. Yderligere er Komitéen også for Sveriges vedkom-mende bekymret for, at tortur kan være omfattet af de almindelige forældelsesregler, da tortur efterKomitéens opfattelse ikke kan være genstand for forældelse.246

InkorporeringKomitéen har også i dens kommentarer og anbefalinger til Danmarks 4. og 5. periodiske rapportbeskæftiget sig med spørgsmålet om anvendelse af varetægtsfængsling i isolation, og opfordret Dan-mark til at fortsætte overvågningen af virkningen af isolationsfængsling, samt reducere anvendelsenaf isolationsfængsel til et minimum. Hertil udtalte daværende justitsminister Lene Espersen (K) ikommentarerne til ændring af retsplejeloven, 2006/1 LSF 44:”Justitsministeriet finder ikke, at Danmark er internationalt retligt forpligtiget til at afskaf-fe varetægtsfængsling i isolation. […] Ved en gennemførelse af dette lovforslag, hvorvedbl.a. tidsgrænserne for varetægtsfængsling i isolation generelt nedsættes væsentligt […],vil Danmark desuden på en række punkter have imødekommet de anbefalinger, som FN’sog Europarådets Torturkomitéer, FN’s Menneskerettighedskomité og FN’s Børnekomité erkommet med.”Samme anbefaling vedrørende brug af isolationsfængsling har blandt andre Sverige og Canada ogsåfået, hvortil Komitéen udtaler, at brugen af isolationsfængsling skal være et udtryk for en sidste udvejog opretholdes i så kort tid som muligt under streng overvågning.247Sverige er blevet opfordret tilat oprette et onlineregister herom snarest.248Selvom Norge har ændret sin strafferetspleje, således atisolationsfængsel blot bruges som en forebyggende foranstaltning, udtrykte Komitéen i forbindelsemed Norges senest indleverede periodiske rapport bekymring for, at der ikke fandtes tilstrækkeligstatistisk materiale på området, der kunne illustrere brugen af isolationsfængsel.249Non-refoulementKomitéen har yderligere opfordret en del lande til at ændre deres udsendelse/hjemsendelsespraksis ihenhold til flygtninge og har udtalt, at princippet om non-refoulement (tilbagelevering) er absolut ihenhold til CAT artikel 3, dvs. såfremt personer er i fare for at blive udsat for tortur ved udvisning tilderes hjemland, må de ikke hjemsendes.250Over for Danmark påpegede Komitéen i deres kommen-tarer til den 5. periodiske rapport, at princippet om non-refoulement også finder anvendelse på kon-ventionsstaternes militære styrker.251Non-refoulement finder anvendelse på konventionsstaternesmilitære styrker, lige meget om disse er:

Inkorporering af Komitéens praksisSamtidig har Komitéen også udtrykt bekymring for, at lande som Canada og Sverige ikke følgerKomitéens beslutninger og opfordringer i de individuelle klagesager.253Hertil er Sverige blevet op-fordret til at foretage en dybdegående undersøgelse af grundene til udvisning og strafforfølgelse af deansvarlige herfor,254mens Komitéen mindede Canada om, at de ved den frivillige accept af Komitéenskompetence under CAT artikel 22 har indvilliget i at samarbejde med Komitéen og give fuld effekt tilafgørelserne i de individuelle klagesager.Såfremt Komitéens opfordringer og anbefalinger i henhold til individuelle klagesager ikke følg-es, udgør det, ifølge Komitéen, en krænkelse af Canadas forpligtigelser under artikel 3 vedrørendestaternes forpligtigelser og 22.255Omgående og upartiske undersøgelserKomitéen har også i sine generelle bemærkninger sat fokus på omgående og upartiske undersøgelseri henhold til klager over politiet eller klager om tortur eller anden nedværdigende og grusom behan-dling eller lignende. Dette er blandt andet blevet påpeget over for Norge, Danmark, Canada, NewZealand og Sverige. Eksempelvis er det overfor Danmark og Norge blevet anbefalet at forbedre og påtæt hold følge undersøgelserne af klager over politiet eller andre håndhævende myndigheder.256

Vold mod kvinder og vold i hjemmetKomitéen har overfor Canada, New Zealand og Sverige sat fokus på vold mod kvinder og vold ihjemmet, hvor man i Canada var bekymret for de livstruende former for vold overfor kvinder i denoprindelige befolkning. Canadas delegation svarede, at vold mod kvinder mere nærliggende falderunder andre organers mandat, hvortil Komitéen fastslog, at staten har ansvaret, når dets embeds-mænd samtykker eller føjer sig overfor torturhandlinger eller lignede begået af ikke-statslige aktører.Her henviste Komitéen til artikel 2 om staternes forpligtelser i henhold til CAT, artikel 12 om un-dersøgelse af torturhandlinger, artikel 13 om muligheden for at få sin sag undersøgt af en upartisk ogkompetent myndighed og artikel 16 om anden grusom, umenneskelig eller nedværdigende behan-dling.257Over for New Zealand udtrykte Komitéen bekymring for den lave strafforfølgelse af voldmod kvinder og opfordrede til, at landet sikrede hurtige, upartiske undersøgelser.258I henhold tilsituationen i Sverige vedrørende vold i hjemmet udtrykte Komitéen bekymring om, at de sociale sik-kerhedsforanstaltninger varierer fra kommune til kommune, og samtidig opfordrede de Sverige til atstyrke indsatsen i bekæmpelsen af vold mod kvinder eller vold i hjemmet.259Bevis opnået ved tortur, artikel 15Komitéen har overfor Storbritannien260, New Zealand og Sverige påpeget CAT artikel 15 om an-vendelse af information opnået ved tortur som bevis i en proces. Over for New Zealand pointeredeKomitéen, at en dommer skal eksludere et bevis, hvis det er afgivet som følge af tortur og sørge for, atlovgivningen er i overensstemmende med artikel 15.261Selvom Sverige i deres lovgivning har flere be-stemmelser med det formål at forhindre embedsmænd i at anvende tortur i efterforskningen, udtryk-te Komitéen alligevel bekymring på området, eftersom Komitéen ikke mener, at svensk ret indeholderspecifikke bestemmelser vedrørende udelukkelsen af oplysninger, der er fremkommet ved tortur.262

Komitéen har indtil videre truffet beslutning i en række individuelle klagesager mod Danmark, mens6 klagesager stadig er under behandling.263I alt har Komitéen behandlet omkring 480 sager, siden denindividuelle klageprocedure trådte i kraft ved konventionens ikrafttræden i 1984.254Ifølge Komitéener de kontraherende stater forpligtigede til at efterkomme de anbefalinger, Komitéen udsteder iforbindelse med individuelle klageprocedurer, hvilket dog næppe kan anses for at være en korrektfortolkning.265Mange af de individuelle klagesager mod Danmark omhandler CAT artikel 3, der forbyder konven-tionsstater, at udvise, tilbagelevere eller udlevere en person til en anden stat, hvor der er vægtigegrunde for at antage, at han/hun vil være i fare for at blive underkastet tortur. Nedenfor vil en rækkeaf sagerne mod Danmark blive gennemgået kort. Som sagt verserer der for tiden seks sager mod Dan-mark ved Komitéen efter den individuelle klageprocedure jf. artikel 3.I to af sagerne mod Danmark, der begge har omhandlet artikel 3, har Komitéen konstateret, at derville være tale om en krænkelse af CAT’s bestemmelser, såfremt Danmark sendte klagerne tilbage tilhenholdsvis Iran og Afghanistan.Said Amini mod Danmarkfra 2010 omhandlede en Iransk statsborger, der var flygtet til Danmark eft-er at have været blevet udsat for tortur af de iranske myndigheder. Said var monarkist og havde væreti gang med at uddele flyers, da han og andre blev arresteret. I Danmark fik han afslag på asyl, da manikke mente, at hans forklaring var pålidelig. Imidlertid fandt Komitéen, at det var sandsynligt, at hanhavde været udsat for tortur i Iran, og at en hjemsendelse af klageren, set i lyset af den forværrede sit-uation i landet siden valget i 2009, ville udgøre en krænkelse af Danmarks forpligtigelser i henhold tilCAT artikel 3.266Flygtningenævnet genoptog herefter sagen og meddelte klageren opholdstilladelse.267

K.H. mod Danmarkfra 2012 omhandlede en afghansk flygtning, der var blevet nægtet asyl i Dan-mark, fordi de danske myndigheder mente, at han ikke havde godtgjort, at han ville blive udsat fortortur ved hjemsendelsen til Afghanistan. Danmark påberåbte sig statens skønsmargin, der er fast-slået i General Comment nr. 3, hvorefter Komitéen skal lægge betydelig vægt på statens vurderinger.Danmark påberåbte sig også, at klageren havde afgivet modstridende forklaringer vedrørende sineoplevelser i sit hjemland. Komitéen fandt heller ikke, at K.H. havde godtgjort, at han ville blive udsatfor reel og personlig risiko for tortur af Taliban, hvis han vendte hjem til Afghanistan. Alligevel fandtKomitéen, at Danmark ved ikke at havde udført en lægeundersøgelse af klager havde undladt at fast-slå, om der var vægtige grunde til at antage, at klageren ville være i fare for at blive underkastet tortur.Derfor konkluderede Komitéen, at en hjemsendelse ville medføre en krænkelse af CAT artikel 3.268Af Flygtningenævnets, 21. beretning 2012 fremgår det:”Da der som en del af grundlaget for Flygtningenævnets virksomhed indgår en forpligtelsetil at efterleve afgørelser og udtalelser fra de internationale organer, der har til opgave atpåse overholdelsen af de menneskeretlige konventioner, som Danmark har tilsluttet sig,besluttede Flygtningenævnet på baggrund af Torturkomitéens udtalelse at genoptage sagenog hjemvise den til Udlændingestyrelsen til fornyet behandling, jf. nævnets praksis i sagervedrørende asylansøgere, som har opholdt sig i sit hjemland efter Flygtningenævnets af-gørelse.”269Flere andre sager har også omhandlet artikel 3, hvor Komitéen har statueret, at der ikke forelå enkrænkelse. Heraf kan nævnesS.C. mod Danmark,der vedrørte en kvinde fra Ecuador med tre min-dreårige børn, der havde fået afslag på en ansøgning om asyl i Danmark. Kvinden gjorde i klagengældende, at en tvangsmæssig udsendelse af hende til Ecuador ville udgøre en krænkelse af CAT’sartikel 3, idet hun på grund af tidligere politiske aktiviteter risikerede at blive udsat for tortur i Ecua-dor. Imidlertid fandt komitéen det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at klageren risikerede at blive udsatfor tortur i Ecuador, hvorfor udsendelse ikke udgjorde en krænkelse af artikel 3. Komitéen baseredeafgørelsen på, at klageren ikke havde bevist, at hun ved sin hjemkomst ville risikere en reel og person-lig risiko for at blive tortureret i Ecuador.270

F.F.Z. mod Danmarkomhandlede en libysk mand, der havde fået afslag på asyl i Danmark. Klagerengjorde gældende, at en tvangsmæssig udsendelse til Libyen ville udgøre en krænkelse af CAT’s artikel3, idet han på grund af politiske aktiviteter risikerede at blive udsat for tortur ved hjemsendelse tilLibyen. Komitéen fandt imidlertid, at en tvangsmæssig udsendelse af klageren til Libyen ikke villeudgøre en krænkelse af artikel 3. Dette var begrundet i, at arrestationerne i hjemlandet ikke havderelateret sig til politiske aktiviteter, mens den medicinske rapport ikke konkluderede, at han var blevetudsat for grove overgreb. Samtidig var klagerens politiske aktiviteter ikke af en sådan karakter, at hanløb en reel risiko for at blive tortureret ved hjemsendelsen.271M.O. mod Danmark vedrørte en algerisk statsborger, der havde fået endeligt afslag på asyl af Flygt-ningenævnet. Klageren gjorde for komitéen gældende, at en tvangsmæssig udsendelse til Algerietville udgøre en krænkelse af CAT’s artikel 3. Han påpegede, at han dér ville risikere forfølgelse, fordihan var deserteret fra militærtjeneste og angiveligt var under mistanke for at have udført opgaver forden islamiske bevægelse GIA. Komitéen fandt imidlertid ikke, at klageren havde godtgjort, at han,ved en tvangsmæssig udsendelse til Algeriet, risikerede at blive udsat for tortur. I afgørelsen udtalerKomitéen blandt andet, at de danske myndigheder havde taget stilling til sagen i overensstemmelsemed komitéens praksis, samt at de konklusioner, den danske stat havde truffet, måtte tillægges vægt.Samtidig indeholdt klagerens udtalelser mange uoverensstemmelser.272Komitéen har også truffet afgørelse om krænkelse af artikel 3 i sager mod andre lande, herundereksempelvis iGüclü mod Sverige,273der omhandlede hjemsendelsen af et tidligere medlem af detkurdiske arbejdsparti (PKK), der var blevet tilbageholdt af PKK i et par måneder, hvorefter hun se-nere var undsluppet. Klager påstod, at hun var efterlyst af de tyrkiske myndigheder grundet hendespolitiske aktivitet og ville risikere at blive udsat for tortur, hvis hun vendte hjem til Tyrkiet. Komitéenlagde vægt på, at klager havde været medlem af PKK i 15 år og, at hun var efterlyst i Tyrkiet ogville blive retsforfulgt under anti-terroristlovgivningen ved hjemsendelsen, mens det var godtgjort,at Tyrkiet stadig brugte torturmetoder mod formodede terrorister. Herefter konkluderede Komitéen,at det ville medføre en krænkelse af artikel 3, såfremt klager blev udvist fra Sverige og sendt hjem tilTyrkiet. Samme konklusion kom Komitéen frem til iAytulun and Guclu v. Sweden,der også omhan-dlede tidligere PKK medlemmer.274

Komitéen har dog også konkluderet, at såfremt der ikke er tale om myndigheders involvering i tor-turhandlinger eller nedværdigende handlinger mv., vil der ikke være tale om noget krænkelse af CAT.Dette var eksempelvis tilfældet iG.R.B. mod Sverige275, hvor klager påstod, at hun ved hjemvendelsetil Peru ville risikere at blive udsat for tortur af en oprørsgruppe, hvortil Komitéen konkluderede, atder ikke ville være tale om tortur ifølge CAT artikel 1.276I Agiza mod Sverige277, var der tale om en krænkelse af CAT artikel 16 om grusom, nedværdigendeeller umenneskelig behandling, da en klager var blevet deporteret fra Sverige til Egypten af ameri-kanske agenter. Komitéen konkluderede, at de svenske myndigheder villigt havde overgivet klager,der var en formodet terrorist, til de amerikanske myndigheder og dermed havde samtykket i mishan-dlingen af klager i en svensk lufthavn samt på det efterfølgende fly til Egypten. I sagenDzemajl m.fl.mod Yugoslavien278, fandt Komitéen yderligere, at nedbrændingen og destruktionen af klagernes hjemog ejendele medførte en krænkelse af CAT artikel 16 vedrørende grusom, umenneskelig eller ned-værdigende behandling. ia (CAT 161/00). Komitéen lagde især vægt på, at nogle af klagerne gemtesig i Roma ”lejren”, da nedrivningen begyndte, samt at denne i høj grad var motiveret på racemæssigbaggrund.

I den tidligere omtalte betænkning nr. 1407/2001 om inkorporering af menneskerettigheder, anbe-falede udvalget at inkorporere CAT. Bevæggrunden herfor var, at selvom CAT udgør en specialkon-vention, så vedrører den imidlertid en af de mest fundamentale rettigheder, og indeholder klare ogpræcise bestemmelser, der er egnede til anvendelse i løsning af konkrete tvister.279Samtidig tog udvalget stilling til, hvorvidt CAT giver en bedre retsbeskyttelse en EMRK, her medsærligt udgangspunkt i begge konventioners artikel 3, der beskytter personer mod udsendelse, ud-levering eller lignende i tilfælde, hvor vedkommende risikerer at bliver udsat for tortur. Udvalget hen-viste til teorien om, at der i forhold til CAT er et lempeligere beviskrav, og dermed en bedre beskyt-telse i forhold til udvisning.280Udvalget foretog ikke en nærmere vurdering heraf, men konkluderede:FN’s Torturkomité, klagesag nr. 83/97, G.R.B. mod Sverige, CAT/C/20/D/83/1997.Se endvidere FN’s Torturkomité, klagesag nr. 49/1996,S.V. mod Canada,CAT/C/26/D/49/1996 vedrørende klagersformodede mishandling af Tamilgruppe ved klagers hjemrejse til Sri Lanka, samt FN’s Torturkomité, klagesag nr.117/2001,H.M.H.I. mod Australien,CAT/C/28/D/177/2001. For anderledes konklusion se FN’s Torturkomité, klagesagnr. 120/98, Elmi mod Australien, hvor komitéen konkluderede at en udsendelse ville medføre en krænkelse af artikel 3,da de militære grupper i fraværet af en egentlig regering måtte anses som at falde ind under definitionen i CAT artikel 1.277FN’s Torturkomité, klagesag nr. 233/2003,Agiza mod Sverige,CAT/C/34/D/233/2003.278FN’s Torturkomité, klagesag nr. 161/2000,Dzemajl m.fl. mod Yugoslavien,CAT/C/29/D/161/2000.279Betænkning nr. 1407/2001, om inkorporering af menneskerettigheder i dansk ret, kap. 11.5.280Se f.eks. Hélène Lambert,Protection Against Refoulement from Europe: Human Rights Law Comes to the Rescue,International and Comparative Law Quarterly, Vol. 48, juli 1999, side 515.275276

”at det ikke kan udelukkes, at CAT på visse punkter yder en bedre beskyttelse end DenEuropæiske Menneskerettighedskonvention, herunder muligt med hensyn til beviskravenefor, at en udlænding ved udsendelse risikerer at blive udsat for tortur.”281Efterfølgende har der da også flere gange282været forslag om at inkorporere CAT i dansk ret, senest 7.oktober 2004.283I alle forslagene henvises der til udvalgets konklusioner i betænkning nr. 1407/2001,der anbefalede at inkorporere CAT. Forslagsstillerne (EL) var af den opfattelse, at en inkorporering afCAT vil styrke individernes retsstilling, idet det tydeliggør, at borgerne har adgang til selv at påberåbesig konventionen umiddelbart for domstolene og andre retsanvendende myndigheder og samtidigvil indebære øget opmærksomhed på og større bevidsthed om konventionen samt have en væsentlignational og international signalværdi. Samtidig opfordrede forslagsstillerne til, at man indsatte enudtrykkelig bestemmelse i straffeloven og den militære straffelov, som kriminaliserer tortur.Som svar herpå gentog daværende justitsminister, Lene Espersen (K), sine kommentarer til beslut-ningsforslag nr. B 134 ominkorporering af FN-menneskerettighedskonventioneri dansk ret fra 2004,284og pointerede endnu en gang, at en inkorporering ikke vil ændre ved retstilstanden i Danmark. Iforhold til spørgsmålet om at indsætte tortur som en særlig forbrydelse i straffeloven og den militærestraffelov holdt justitsministeren fast i, at tortur allerede var dækket af de gældende regler i straf-feloven.285Beslutningsforslaget bortfaldt efterfølgende.Imidlertid blev der endnu en gang taget stilling til en særlig torturbestemmelse i dansk ret i 2008.I Straffelovrådets kommissorium vedrørende, Betænkning 2008 nr. 1494, tog Straffelovrådet efteranmodning fra Justitsministeriet stilling til indsættelse af særlig torturbestemmelsen i straffelovenog skulle på den baggrund komme med eventuelle forslag til lovændringer. Straffelovrådet var dog afden opfattelse, at de handlinger, som Danmark ifølge folkeretlige konventioner om tortur er forplig-tigede til at kriminalisere, allerede er strafbare efter straffelovens bestemmelser om f.eks. vold, fri-hedsberøvelse, ulovlig tvang mv. Yderligere mente Straffelovrådet ikke, at Danmark er folkeretligtBetænkning nr. 1407/2001, om inkorporering af menneskerettigheder i dansk ret, kap. 11.5.Beslutningsforslag, 2003/1 BSF 134, omForslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN-mennesker-ettighedskonventioner i dansk ret,af Margrete Auken (SF), m.fl. (fremsat 25. februar 2004), Beslutningsforslag, 2003/1BSF 214:Forslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN’s torturkonvention,fremsat af Line Barfod (EL), KeldAlbrechtsen (EL) Pernille Rosenkrantz-Theil (EL) og Søren Søndergaard (EL), 28. maj 2004 (Forslaget blev på grund afdet sene fremsættelsestidspunkt ikke førstebehandlet. (Se Folketingstidende 2003-04, tillæg A s. 8535 og 8536)).283Beslutningsforslag, 2004/1 BSF 13:Forslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN’s torturkonvention,fremsataf Anne Baastrup (SF), Lissa Mathiasen (S), Elisabeth Arnold (RV) og Line Barfod (EL), 7. oktober 2004.284Beslutningsforslag B. 134,Forslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN-menneskerettighedskonventioner idansk ret.Af Margrete Auken (SF) m.fl, fremsat 25. februar 2004.285Første behandling, af beslutningsforslag BSF 2004/1 13:Forslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN’storturkonvention,fremsat af Anne Baastrup (SF), Lissa Mathiasen (S), Elisabeth Arnold (RV) og Line Barfod (EL), 7.oktober 2004.281282

forpligtiget til at indføre en definition af torturhandlinger eller en særlig torturbestemmelse i dansklovgivning. Straffelovrådet var af den opfattelse, at en særskilt bestemmelse i straffeloven om tor-tur-handlinger vanskeligt vil kunne afspejle den enkelte handlings karakter eller alvor, mens en sådanbestemmelse ville kunne medføre en række afgrænsnings- og sammenstødsproblemer og eventuelten dobbeltkriminalisering. Derfor valgte Straffelovrådet blot at foreslå en bestemmelse vedrørendetortur som en skærpende omstændighed i straffeloven.Rådets anbefalinger dannede baggrund for lov nr. 494 af 17/06/2008 om lov om ændring af straf-feloven og militær straffelov (skærpelse for tortur), hvori der blev indsat en bestemmelse i straffelov-ens kapitel 16 og militær straffelov, hvoraf det nu fremgår af henholdsvis § 157a og § 27a, at det skalindgå som en skærpende omstændighed, at overtrædelsen er begået ved tortur. Her er det defineret,at overtrædelsen anses for begået ved tortur:”hvis den er begået i udøvelsen af dansk, udenlandsk eller international offentlige tjenesteeller hverv ved at tilføje en anden person skade på legeme eller helbred eller stærk fysiskeller psykisk smerte eller lidelse, 1) for at skaffe oplysninger eller en tilståelse fra nogen,2) for at afstraffe, skræmme eller tvinge nogen til at gøre, tåle eller undlade noget eller, 3)på grund af den pågældendes politiske overbevisning, køn, race, hudfarve, nationale elleretniske oprindelse, tro eller seksuelle orientering.”Samtidig indsattes § 93 b, der medfører, at der ikke indtræder forældelse for en lovovertrædelse, derer omfattet af straffelovens § 157 a. Efter straffelovens § 93 a, der blev gennemført ved lov nr. 364 af 24.maj 2005 omændring af straffeloven,indtræder forældelse ikke, når en lovovertrædelse er omfattet afen af Danmark tiltrådt mellemfolkelig overenskomst, ifølge hvilken strafansvaret ikke forældes. Detbetyder, at strafansvar for torturhandlinger ikke forældes, såfremt handlingerne er begået som led ifolkedrab, krigsforbrydelser eller lign. og dermed er omfattet af Den Internationale Straffedomstolskompetence. Dette har endnu ikke givet anledning til kommentarer fra torturkomitéen, men FN’smenneskerettighedskomité bifalder udviklingen.286I U.2011.2904Ø blev CAT påberåbt af klager og nævnt i landsrettens præmisser. Dommen handlerom, hvorvidt en indisk statsborger skulle udleveres til strafforfølgning i Indien, hvor Østre Lands-ret kom frem til, at det ville stride mod udleveringsloven at udlevere ham, eftersom der var en reelrisiko for, at han ville blive udsat for tortur efter EMRK artikel 3, på trods af diplomatiske garantier.Landsretten kom frem til den konklusion med henvisning til, at Indien ikke havde ratificeret FN’storturkonvention.286

CAT er også nævnt i U.2004.715Ø, der omhandlede en iransk født person, der havde arbejdet som af-hører for Den Islamiske Revolutionskomité og i den forbindelse udøvet tortur. I dommens præmisserkom Østre Landsret frem til, at Danmark ifølge CAT’s artikel 7, stk. 1 om overgivelse af tortursager tilde kompetente myndigheder med henblik på retsforfølgning, medmindre der foretages udlevering,,er forpligtiget til at gennemføre en even-tuel retsforfølgning vedrørende torturhandlinger begået afpersoner, der ikke udleveres til retsforfølgning i et andet land.I U.2011.2318H blev der taget stilling til, hvorvidt en række dokumenter skulle udgå af en sag om ud-visning af hensyn til statens sikkerhed. Den særlige advokat i sagen havde påberåbt sig CAT’s artikel15 om anvendelse af informationer frembragt ved tortur, men Højesteret fandt ikke i det konkretetilfælde, at der var grundlag for at antage, at oplysningerne var fremkommet ved tortur, og derforkunne dokumenterne godt bruges i sagen.

FN’s Torturkonvention indeholder bestemmelser af direkte og præcis karakter, herunder en egentligdefinition af begrebet ”tortur”, samt adskillige processuelle rettigheder og positive forpligtelser, derunderstøtter og gør forbuddet mod tortur mere effektivt, og som samtidigt ikke findes i øvrige kon-ventioner. Tortur er et af de mest fundamentale principper i den internationale menneskeret medstatus som Jus Cogens, hvilket bør skinne igennem i dansk lovgivning og nyde særlig beskyttelse.CAT har sat et vist aftryk på dansk ret – både med hensyn til ændring af straffe, udlændingelov-givningen og i særdeleshed i forbindelse med konkrete sager om udvisning af udlændinge. Endvideregælder konventionen for alle og ikke blot en afgrænset befolkningsgruppe, sådan som tilfældet ermed CEDAW (se afsnit VII), CRC (se afsnit X) og CRPD (se afsnit XI).Torturkomitéen anser sig selv for at være et konstaterende organ og ikke som værende en appeldom-stol. Komitéen fortolker dog i nogle tilfælde CAT’s formål bredere end konventionens ordlydBeslutningsforslag, 2003/1 BSF 214:Forslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN’s torturkonvention,fremsataf Line Barfod (EL), Keld Albrechtsen (EL) Pernille Rosenkrantz-Theil (EL) og Søren Søndergaard (EL), 28. maj 2004.288Beslutningsforslag nr. B 129287

samt, hvad folkeretlige fortolkningsprincipper synes at kunne retfærdiggøre. Eksempelvis i forhold tilkomitéens fokus på vold mod kvinder og vold i hjemmet, der ikke umiddelbart synes at være omfattetaf definitionen af den mere traditionelle opfattelse af tortur. Ved eventuel inkorporering kan der tageshøjde for denne problemstilling ved, at lovgiver tilkendegiver, at eksempelvis vold mod kvinder ogvold i hjemmet ikke skal være omfattet af torturdefinitionen, allerede fordi disse forhold er dækket aføvrige bestemmelser i straffeloven. I en eventuel inkorporeringslov bør det gøres klart, at komitéensGeneral Comments, konklusioner og udtalelser, herunder i konkrete klagesager mod Danmark, ikkeer juridisk bindende, hvorfor der ikke er samme forpligtigelse til at efterkomme disse eller fortolkedansk ret i overensstemmelse med komitéens konklusioner i samme omfang, som det er tilfældetmed domme afsagt af EMD.Der kan ved en inkorporering opstå nogle processuelle problemstillinger i forbindelse med Danmarkspositive forpligtigelser.. Disse problemstillinger bør der tages stilling til i en eventuel inkorporering-slov. Her skal eksempelvis nævnes artikel 6, stk. 2, hvorefter staterne er forpligtigede til øjeblikkeligtat foretage en foreløbig undersøgelse af de faktiske forhold i de tilfælde, hvor en person, der påstås athave begået tortur, opholder sig på en stats område. Yderligere kan nævnes artikel 14, stk. 1, hvorefterkonventionsstaterne skal sikre, at et offer for en torturhandling opnår oprejsning og fuldstændig re-habilitering. Her skal der i en eventuel inkorporeringslov tages stilling til, hvordan Danmark konkretskal forholde sig til sådanne forpligtelser, og i hvilket omfang disse skal ydes.Danmark har allerede inkorporeret EMRK, hvoraf der i artikel 3 fremgår et absolut forbud modtortur, som ikke kan fraviges. EMRK indeholder dog ikke nogen særlig torturdefinition, mens EMDselv lægger vægt på CAT’s definition heraf.289Yderligere fremgår der ikke eksplicit af EMRK’s ordlydpræcise og klare positive forpligtigelser for konventionsstaterne til at forebygge og undgå tortur. Sel-vom de positive forpligtigelser for staterne er behandlet dybdegående i EMD’s praksis, er beskyttelseni CAT bredere, klarere og mere præcis end i EMRK. I en inkorporeringslov bør der lægges særlig vægtpå den ovennævnte nationale skønsmargin i forhold til efterlevelsen af de processuelle forpligtigelser,der følger af CAT. Uanset det forhold, at forbuddet mod tortur er indeholdt i andre konventionerudgør den relativt præcise definition af tortur i artikel 1 et selvstændigt og væsentligt bidrag til for-buddet mod tortur, der ikke er indeholdt i de øvrige konventioners bestemmelser vedrørende sammeemne.Samlet set må det konkluderes, at CAT specificerer forpligtigelserne og rettighederne i forbindelsemed tortur og anden grusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling på en sådan måde, atden kan og bør inkorporeres i dansk ret.289

FN KONVENTION OM BARNETS RETTIGHEDERResuméFN’s konvention om barnets rettigheder (CRC) indeholder både borgerlige og politiske rettigheder,økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder samt specialbestemmelser for børn. En række af disserettigheder har karakter af vage og upræcise programerklæringer uden klart retligt indhold. FN’sBørnekomité har anlagt en dynamisk fortolkning af CRC, der ofte ikke er overensstemmende medCRC’s ordlyd, oprindelse eller folkeretlige fortolkningsprincipper. Komitéen kritiserer ofte konven-tionsstaterne for deres fordeling af velfærdsydelser og andre økonomiske tiltag. Såfremt den valgfrietillægsprotokol tiltrædes af Danmark, kan det medføre, at økonomiske og fordelingspoli-tiske spørgs-mål vil blive bedømt af et internationalt kvasi-juridisk organ frem for den nationale lovgivningsmagt,hvilket ikke er overensstemmende med almindelig dansk retskultur. En inkorporering af CRC elleren tiltrædelse af den valgfrie tillægsprotokol kan derfor ikke anbefales.

CRC udgør en del af Danmarks internationale menneskerettighedsforpligtigelser og anses som enspecialkonvention blandt FN’s menneskerettighedskonventioner. Danmark ratificerede CRC 19. juli1991,290og konventionen trådte for Danmarks vedkommende i kraft 18. august 1991, men tog vedratificeringen forbehold for artikel 40, stk. 2 (b) (v) vedrørende adgang til at få prøvet strafferetligespørgsmål i to instanser.291Der er efterfølgende blevet udfærdiget tre valgfrie protokoller til CRC vedrørende børns rettigheder iforhold til inddragelse i væbnede konflikter292, vedrørende salg af børn, børneprostitution og børne-pornografi293og vedrørende en individuel klageprocedure.294Danmark ratificerede den første valgfrieprotokol vedrørende børns inddragelse i væbnede konflikter 27. august 2002, samt den anden valgfrie

Danmark har efterfølgende accepteret ændringsforslaget til artikel 43 (2) af 12. december 1995.Forbeholdets ordlyd: “Article 40, paragraph 2 (b) (v) shall not be binding on Denmark.“It is a fundamental principle of the Danish Administration of Justice Act that everybody shall be entitled to have anypenal measures imposed on him or her by a court of first instance reviewed by a higher court. There are, however, someprovisions limiting this right in certain cases, for instance verdicts returned by a jury on the question of guilt, whichhave not been reversed by the legally trained judges of the court.”292Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the Involvement of Children in Armed Conflict,New York, 25 May 2000.293Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the Sale of Children, Child Prostitution and ChildPornography, New York, 25. maj 2000.294Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a communications procedure. New York, 19.december 2011.290291

CRC blev vedtaget af FN’s Generalforsamling 20. november 1989, og trådte i kraft 2. september1990 - tre måneder efter den 20. stat havde tiltrådt konventionen. CRC er den første internati�o-nale og juridisk bindende traktat om barnets rettigheder, og blev udarbejdet på baggrund af Gene-ve-Erklæringen af 1924 om Barnets Rettigheder. Erklæringen om Barnets Rettigheder blev vedtagetaf De Forenede Nationer i 1959296og er anerkendt i blandt andet UDHR, ICCPR og ICESCR samtflere andre erklæringer fra Generalforsamlingen om børns velfærd.297Formålet med CRC var netopat beskytte børns menneskerettigheder og sikre, at børn kan realisere deres individuelle rettigheder,udvikle deres potentiale til fulde og bidrage til deres lokalsamfund – både som børn og senere somvoksne.298CRC betragtes som en specialkonvention blandt FN’s menneskerettighedskonventioner, daden fokuserer på en bestemt gruppe af personer og gentager, men også uddyber allerede eksisterenderettigheder i ICCPR og ICESCR.I dag er CRC det mest tiltrådte menneskerettighedsinstrument fra FN med 193 parter til konven-tionen.299Kun Somalia og USA har ikke ratificeret CRC (men har begge skrevet under). CRC er enjuridisk bindende konvention, der pålægger konventionsstaterne en række forpligtigelser, der kort vilblive skitseret og behandlet nedenfor.

Barnets rettigheder er ikke kun beskyttet i CRC, men er derimod også nævnt i andre af FN’s menne-skerettighedsinstrumenter. Eksempelvis indeholder ICCPR artikel 24, stk. 1 princippet om, at eth-vert barn uden forskelsbehandling skal have ret til de beskyttelsesforanstaltninger, som dets stillingsom mindreårig kræver, mens Menneskerettighedskomitéen i General Comment nr. 17 (ICCPR) harunderstreget, at børn har krav på særlige tiltag, mens ICCPR også i nogle tilfælde giver særlige ret-tigheder for børn, jf. eksempelvis artikel 6, stk. 5 om forbuddet mod dødsstraf for personer under 18år og artikel 10, stk. 2 og stk. 3 om adskillelse af unge og ældre personer i forbindelse med friheds-berøvelse som følge af strafforfølgning eller afsoning. Yderligere nævner ICESCR artikel 10, stk. 3også særlige forholdsregler til beskyttelse af og bistand til alle børn og unge uden forskelsbehandlingsamt beskyttelse af dem i arbejdslivet.CRC’s bestemmelser skal ses som en gentagelse men også udvidelse af bestemmelserne i ICCPR ogICESCR, og er generelt mere detaljerede og vidtgående i forhold til de to generelle konventioner.CRC’s materielle bestemmelser er mangeartede og indeholdt i konventionens kapitel I artikel 1 – 41.De materielle rettigheder omfatter både borgerlige og politiske rettigheder samt økonomiske, socialeog kulturelle rettigheder.CRC artikel 1 definerer, hvornår en person kan karakteriseres som et barn:”ethvert menneske under18 år, medmindre barnet bliver myndigt tidligere efter den lov, der gælder for barnet”.CRC artikel 4 omhandler staternes umiddelbare og generelle forpligtigelser i henhold til konven-tionen, hvorefter staterne skal:”gennemføre al passende lovgivning samt administrative og andre forholdsregler til gennem-førelsen af de i denne konvention anerkendte rettigheder. Med hensyn til de økonomiske,sociale og kulturelle rettigheder skal deltagerstaterne gennemføre sådanne forholdsregler, ividest muligt omfang inden for de ressourcer, der er til rådighed, og hvor der er behov fordet […]”CRC artikel 2 omfatter et generelt krav om ikke-diskrimination, der minder om de generelle be-stemmelser i ICCPR artikel 2 og ICESCR artikel 2 om at sikre den lige nydelse af rettighederne sombestemt. Efter CRC artikel 2 skal de deltagende stater:

”respektere og sikre de rettigheder, der er fastsat i denne konvention, for ethvert barn indenfor deres jurisdiktion, uden forskelsbehandling af noget art og uden hensyn til barnets ellerdettes forældres eller værges race, hudfarve, køn, sprog, religion, politiske eller anden an-skuelse, national etnisk eller social oprindelse, formueforhold, handicap, fødsel eller andenstilling.”Et sådant diskriminationsforbud fremgår endvidere også af EMRK artikel 14, samt i udvidet form afTP 12 til EMRK. .CRC indeholder nogle af de helt fundamentale rettigheder, såsom retten til ikke at blive diskrimineretimod (artikel 2), retten til ytringsfrihed, tankefrihed, samvittigheds- og religionsfrihed samt rettentil at udtrykke sin mening (artikel 12 -14, ), privatliv og familieliv (artikel 16), beskyttelse mod torturog vilkårlig frihedsberøvelse (artikel 37), samt straffeprocessuelle rettigheder (artikel 40). Disse be-stemmelser er alle formuleret præcist og klart, hvorefter de deltagende stater skal respektere og sikrebarnets rettigheder på disse områder. Disse rettigheder er derfor på mange måder identiske meddem, der er beskyttet i ICCPR og EMRK .Imidlertid indeholder CRC også retten til liv (artikel 6), foreningsfrihed og forsamlingsfrihed (artikel15), men her er konventionsstaterne kun forpligtigede til at anerkende disse rettigheder. Forpligti-gelsen til at anerkende er en noget vag forpligtigelse, hvorimod respekt for og sikre er stærkere ogmere præcise forpligtigelser. Det er bemærkelsesværdigt, at to af de mest centrale frihedsrettighederi CRC blot skal anerkendes af konventionsstaterne, når de andre traditionelle frihedsrettigheder bådeskal respekteres og sikres.Samtidig indeholder CRC en del rettigheder, der er sammenfaldende med de rettigheder, der er inde-holdt i ICESCR, såsom retten til sundhed (artikel 24), retten til social sikkerhed og social forsikring(artikel 26), retten til en passende levestandard (artikel 27) og retten til uddannelse (artikel 28-29).Disse bestemmelser er mere vagt formulerede, hvorefter staterne er forpligtigede til at anerkenderettighederne og tage passende/nødvendige forholdsregler for at sikre opnåelsen af disse rettigheder.Her kan eksempelvis nævnes artikel 27, hvorefter:

”Deltagerstaterne anerkender ethvert barns ret til den levestandard, der kræves for barnetsfysiske, psykiske, åndelig, moralske og sociale udvikling. […] Deltagerstaterne skal i over-ensstemmelse med nationale forhold og inden for deres evner og økonomiske mulighedertræffe passende forholdsregler for at bistå forældre og andre med ansvar for at gennemføredenne ret […]”Samtidig er retten til uddannelse uddybet væsentligt i CRC, hvorefter staterne skal træffe passendeforholdsregler for at sikre, at disciplinen i skolen administreres på en måde, der tilgodeser barnetsværdighed som menneske, mens uddannelse skal have til hensigt at forberede barnet til et ansvarligtliv i et frit samfund, udvikle respekt for det naturlige miljø samt udvikle respekt for barnets forældre,dets egen kulturelle identitet mv.Udover de førnævnte borgerlige og politiske rettigheder samt økonomiske sociale og kulturelle ret-tigheder indeholder CRC også en del specialbestemmelser i relation til specifikke rettigheder forbørn. Her skal eksempelvis nævnes, at CRC fastslår, at barnets tarv altid skal komme i første række(artikel 3), staterne skal respektere det ansvar og de rettigheder, der er for forældre (artikel 5), bekæm-pelse af børns ulovlig fjernelse til og manglende tilbagevenden fra udlandet, samt bortførelse, salg oghandel med børn (artikel 11 og 35), handicappede børns ret til et indholdsrigt og menneskeværdigtliv (artikel 23), og barnets ret til beskyttelse mod økonomisk, seksuel og andre former for udnyttelse(artikel 32, 34 og 36). Samtidig er nogle af rettighederne, som også indgår i ICESCR udvidet til atomfatte eksempelvis retten til rent drikkevand, der hører under staternes generelle forpligtigelse til atsikre den højest opnåelige sundhedstilstand, og endvidere barnets ret til fuld deltagelse i det kulturelleog kunstneriske liv, der hører under barnets ret til hvile og fritid.Bestemmelserne i CRC er af varierende karakter. Nogle af rettigheder må karakteriseres som friheds-rettigheder med primært negative forpligtigelser, hvor staterne skal afholde sig fra at gøre indgrebi rettighederne og der-med skal respektere rettighedernes eksistens. Samtidig er der også tale ompositive forpligtigelser såsom at sikre eller træffe forholdsregler til at bekæmpe f.eks. bortførelse ellerhandel med børn samt en forpligtigelse om at beskytte børn mod at blive udnyttet.Det er bemærkelsesværdigt, at CRC i sig selv skelner mellem de borgerlige og politiske rettighederoverfor de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder i artikel 4, hvorefter staterne er forpligtigedetil (i forhold til de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder) at gennemføre forholdsregler i videstmulig omfang inden for de ressourcer, der er til rådighed, og hvor der er behov for det. Dette adskiller

Ved vedtagelsen af CRC blev der oprettet en komité for barnets rettigheder (Komitéen) til at tilse omkonventionsstaterne efterlever deres forpligtigelser efter konventionen. Komitéen består på nuværen-de tidspunkt af 18300(uafhængige) eksperter med høj moralsk anseelse og anerkendt sagkundskab påområdet, der vælges for en fireårig periode, jf. CRC artikel 43, stk. 2.301Komitéen evaluerer konventionsstaternes periodiske landerapporter, der indsendes hvert femte årvedrørende de foranstaltninger, landene har truffet og de fremskridt, der er gjort med hensyn tiloverholdelse af de heri anerkendte rettigheder, jf. CRC artikel 44 og fremlægger på den baggrundkonklusioner og anbefalinger vedr. staternes implementering af konventionen. Komitéen overvågerogså implementeringen af de valgfrie tillægsprotokoller.

Fortolkningsbidragene relaterer sig til de enkelte rettigheder, herunder både økonomiske, sociale ogkulturelle rettigheder, som f.eks. retten til hvile, fritid, leg og fritidsinteresser302og retten til sund-hed303, samt også borgerlige og politiske rettigheder om eksempelvis retten til at blive hørt304og rettentil ikke at være udsat for vold.305Generelt er fortolkningsbidragene meget lange, detaljerede og ud-dybende i deres behandling af staternes forpligtigelser, og går ofte videre end CRC’s egentlige ordlyd.General Comment nr. 1 omhandler uddannelse af børn og målene herfor. Heri udtaler Komitéen, atselvom artikel 29, der vedrører formålet og hensigten med børnenes uddannelse, er formuleret i ge-nerelle vendinger, så opfordrer Komitéen til, at staterne implementerer principperne i bestemmelsenhelt i deres uddannelsespolitikker og retlige reguleringer på alle niveauer. Denne udtalelse grunderi, at mange stater har fundet det unødvendigt og endda upassende at sikre principperne i deres lov-givning eller administrative praksis. Dette er formentlig en følge af, at staterne i medfør af artikel 29kun er enige om hensigten for uddannelse, og der ikke i bestemmelsen er udformet præcise forplig-tigelser.Endvidere pålægger Komitéen i deres fortolkningsbidrag konventionsstaterne yderligere forpligti-gelser imåden,hvorpå de skal implementere artiklen i national ret

“considers the establishment of such bodies to fall within the commitment made by Statesparties upon ratification to ensure the implementation of the Convention and advance theuniversal realization of children’s rights”.307Samtidig mener Komitéen, at det vil være passende, at sådanne institutioner er forankret i konven-tionsstaternes grundlove, og at disse skal have lovgivningsmæssig kompetence med et så bredt man-dat som muligt. Her mener Komitéen tillige, at”it is the duty of States to make reasonable financial provision for the operation of nationalhuman rights institutions in light of article 4 of the Convention”308samt at et sådant institut skal være kompetent til at modtage individuelle klagesager vedrørende ret-tighederne i CRC med mandat til at pålægge og afhøre vidner og samtidig kunne repræsentere børnved sager for domstolene.I General Comment nr. 5 kommenterer Komitéen på divergensen mellem borgerlige og politiske ret-tigheder og økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, der er indskrevet i CRC artikel 4 vedrøren-de staternes generelle forpligtigelser i henhold til CRC. Her udtaler Komitéen, at der ikke er nogensimpel eller autoritativ opdeling mellem rettighederne i CRC i de to grupper af rettigheder og under-streger menneskerettighedernes udelelighed og indbyrdes afhængighed samt, at nydelsen af økono-miske, sociale og kulturelle rettigheder er uløseligt forbundet med nydelsen af borgerlige og politiskerettigheder. Derfor mener Komitéen, at alle rettigheder kan bedømmes af en domstol. Komitéenhenviser til ICESCR-Komitéens udtalelser om staternes forpligtigelser og konkluderer:“even where the available resources are demonstrably inadequate, the obligation remainsfor a State party to strive to ensure the widest possible enjoyment of the relevant rightsunder the prevailing circumstances …” Whatever their economic circumstances, States arerequired to undertake all possible measures towards the realization of the rights of thechild, paying special attention to the most disadvantaged groups.”310

I samme fortolkningsbidrag, der generelt fokuserer på staternes forpligtigelser, har Komitéen iden-tificeret noglegenerelle principperfor CRC; artikel 2 vedrørende sikring af barnets rettigheder udendiskrimination, artikel 3, stk. 1 vedrørende hensynet til barnets tarv, artikel 6 vedrørende barnetsret til liv og konventionsstaternes forpligtigelser til at sikre barnets overlevelse og udvikling, samtartikel 12 om barnets ret til at udtrykke sine synspunkter. Hertil udtaler Komitéen, at man bør åbneparlamentariske beslutningsprocesser for børn ved at inddrage og konsultere dem. Samtidig menerKomitéen, at det er vigtigt, at regeringerne udvikler et direkte forhold til børnene og ikke blot hørerdem gennem interesseorganisationer.311Disse generelle principper holder Komitéen fast i og brugerdisse som udgangspunkt i behandlingen af børnenes rettigheder inden for forskellige områder – ek-sempelvis rettigheder i den tidlige barndom.312Yderligere fastslår Komitéen i General Comment nr. 5 også, at konventionsstaterne har en juridiskforpligtigelse til at respektere og sikre barnets rettigheder som fastsat i CRC, hvilket også indebærerforpligtigelsen til at sikre, at ikke statslige udbydere af service inden for børne- og ungdomsområdetopererer i overensstemmelse med CRC’s bestemmelser og således er pålagt indirekte forpligtigels-er. Forpligtigelserne for ikke-statslige organer er nævnt flere gange i Komitéens fortolkningsbidrag,eksempelvis i General Comment nr. 15 vedrørende barnets ret til sundhed og behandling, hvorKomitéen udtaler:“States’ obligations include a duty to promote awareness of non-State actors’ responsibili-ties and to ensure that all non-State actors recognize, respect and fulfil their responsibilitiesto the child, applying due diligence procedures where necessary.”313“All health service providers, including non-state actors, must incorporate and apply to thedesign, implementation and evaluation of their programmes and services all relevant pro-visions of the Convention, as well as the criteria of availability, accessibility, acceptabilityand quality.”314Forpligtigelsen om at sikreavailability, accessibility, acceptability og quality(tilgængelighed, acceptog kvalitet) fremgår ikke af CRC’s ordlyd, og er dermed en udvidende fortolkning og kvalificering afkonventionsstaternes forpligtigelser i henhold til konventionen.

Hertil kommer Komitéens synspunkt om, at dataindsamling om børn er en afgørende del af im-plementeringen af konventionen, mens denne bør finde sted helt indtil det 18. år. Hertil udtalerKomitéen:“[…] in many cases, only children themselves are in a position to indicate whether theirrights are being fully recognized and realized. Interviewing children and using children asresearchers (with appropriate safeguards) is likely to be an important way of finding out,for example, to what extent their civil rights […], are respected within the family, in schoolsand so on.”315Komitéen fokuserer også på inkorporering af CRC i General Comment nr. 5, hvor alle konventions-staterne opfordres til at gøre CRC til en del af deres interne nationale lovgivning.316General Comment nr. 6, der omhandler konventionsstaternes forpligtigelser i henhold til behandlin-gen af uledsagede og fjernede børn udenfor deres oprindelsesland, er et udtryk for standarder, derer udviklet gennem Komitéens overvågningsindsats og har til formål at give et klart overblik over deforpligtigelser, som Komitéen udleder af CRC’s ordlyd. Hertil udtaler Komitéen:“In applying these standards, States parties must be cognizant of their evolutionary char-acter and therefore recognize that their obligations may develop beyond the standards ar-ticulated herein.”317[…]While the mandate of the Committee is confined to its supervisory function in relation tothe Convention, its interpretation efforts must be conducted in the context of the entirety ofapplicable international human rights norms and, therefore, the general comment adoptsa holistic approach […].”318I henhold til artikel 31 vedrørende barnets ret til hvile og fritid, leg og at dyrke fritidsinteresser harKomitéen for nylig vedtaget et fortolkningsbidrag. Heri gør Komitéen meget ud af at beskrive artikel31’s sammenhæng med de andre rettigheder i CRC og konkluderer, at staterne må sikre særlige for-hold for, at børnene kan lege og deltage i fritidsaktiviteter. Disse forhold vedrører eksempelvis frihedfor stress, et miljø tilstrækkeligt frit for affald forurening, trafik og andre fysiske hasarder, adgang tilFN’s Børnekomité, General Comment nr. 5,General measures of implementation for the Convention on the Rights ofthe Child,CRC/GC/2003/5, pkt. 50.316FN’s Børnekomité, General Comment nr. 5,General measures of implementation for the Convention on the Rights ofthe Child,CRC/GC/2003/5, pkt. 18-23.317FN’s Børnekomité, General Comment nr. 6,Treatment of unaccompanied and separated children outside their countryof origin,CRC/GC/2005/6, pkt. 4.318FN’s Børnekomité, General Comment nr. 6,Treatment of unaccompanied and separated children outside their countryof origin,CRC/GC/2005/6, pkt. 6.315

leg uden voksenkontrol, mulighed for at opleve og lege i dyreverden mv.319Komitéen konkluderer(som så mange gange før), at artikel 31 pålægger staterne tre forpligtigelser, herunder at respektere,beskytte og opfylde, og karakteriserer endvidere rækkevidden af forpligtigelserne ved at henvise tilFN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder og udtaler, at ICESCR:”[…] imposes on States parties the specific and continuing obligation, even where resourcesare inadequate, to “strive to ensure the widest possible enjoyment of the relevant rights un-der the prevailing circumstances”. As such, no regressive measures in relation to the rightsunder article 31 are permitted. Should any such deliberate measure be taken, the Statewould have to prove that it has carefully considered all the alternatives, including givingdue weight to children’s expressed views on the issue, and that the decision was justified,bearing in mind all other rights provided for in the Convention.”320Fortolkningsbidraget medfører en lang række forpligtigelser, der ikke umiddelbart fremgår af CRC’sordlyd. Herunder eksempelvis reguleringen af ikke-statslige organer, en forpligtigelse om at inkor-porere bestemmelser, samt at sikre et uafhængigt organ så børn kan klage over en krænkelse af deresret i medfør af artikel 31. Komitéen har endvidere flere gange opfordret til, at konventionsstaterneetablerer et permanent organ til at monitorere, at alle statslige og ikke-statslige udbydere arbejder ioverensstemmelse med CRC.321I flere af Komitéens fortolkningsbidrag nævnes konventionsstaternes forpligtigelse til at respektere,beskytte og opfylde rettighederne i CRC. Disse udpensles hovedsageligt i de General Comments, somomhandler de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder. At respektere medfører, at staterne skalafholde sig fra at gøre indgreb i rettighederne og repræsenterer dermed staternes negative forplig-tigelser til at beskytte, hvilket betyder, at staterne skal tage skridt til at forhindre tredjemand i atgøre indgreb i rettighederne. Modsat medfører forpligtigelsen til at opfylde positive forpligtigelser forstaterne, at de skal tage de nødvendige lovgivningsmæssige, administrative og budgetmæssige tiltagtil at sikre den fulde nydelse af rettighederne. Der synes ikke at være belæg for en generel indfortolk-ning af disse forpligtelser i samtlige af rettighederne i CRC.

Danmark har til dato (september 2013) forelagt fire periodiske rapporter for FN’s Børnekomité, ihenhold til CRC artikel 44, der forpligtiger konventionsstaterne hertil, samt én indledende rapportfor hver af de to tiltrådte tillægsprotokoller. Den næste periodiske rapport skal forelægges Komitéeninden 1. februar 2016. På baggrund af de periodiske rapporter udarbejder Komitéen bemærkningerog anbefalinger til de kontraherende stater.Komitéens bemærkninger og anbefalinger til Danmark er generelt mangeartede, vidtgående og megetlange. De seneste bemærkninger omhandler anbefalinger lige fra inkorporering af CRC, til ressou-rceallokering i danske kommuner, til at børns rettigheder bør nævnes i årsregnskabsloven, til familieog sundhed, tortur og flygtninges status og yderligere til ungdomsretspleje.322I det følgende er nogleaf Komitéens anbefalinger og bemærkninger til Danmark behandlet med henvisninger til Komitéensanbefalinger til andre vestlige lande.Der findes flere eksempler på, at Komitéen går langt videre end sit mandat til at overvåge implemen-teringen af CRC i konventionsstaterne. Her kan eksempelvis nævnes, at Komitéen flere gange i sineanbefalinger til konventionsstaterne periodiske rapporter har udtrykt bekymring i forhold til flerevelstående vestlige landes ressourceallokering og fordeling af velfærdsydelser, blandt andre Sverige,Holland, New Zealand, Canada og Finland,323samt delegationen af kompetence i forhold til bestem-melse af sociale ydelser. Komitéen kritiserede eksempelvis også Danmark i den seneste rapport formåden at allokere ressourcer på efter strukturreformen i 2007, hvorefter det nu er op til kommunerneat bestemme fordelingen af sociale ydelser mv. Her mener Komitéen, at det,”may lead to situations where children in some municipalities, particularly the most disad-vantaged, do not enjoy the full range of necessary social services.”324Over for New Zealand har Komitéen endvidere senest påtalt, at stigningen i landets udgifter allokerettil børn formentlig ikke er nok til at udrydde fattigdom og adressere uligheder, mens Komitéen overfor Finland har udtrykt bekymring for, at landets kommuner er bemyndiget til at yde og finansiereoffentlige ydelser, da Komitéen mener, at dette kan lede til utilstrækkelig allokering af ressourcer tilbørn og unge.

I de seneste bemærkninger til Danmark, hvor den danske regering havde forsikret Komitéen om,at CRC er aktuel i national lovgivning og kan påberåbes over for domstole og administrative my-ndigheder,325udtrykte Komitéen bekymring for, at CRC ikke er inkorporeret i national ret. Hertilnoterede Komitéen sig, at CRC sjældent påberåbes for de nationale domstole, mens de dømmendeog administrative myndigheder sjældent anvender konventionen i deres praksis. Hertil anbefaledeKomitéen Danmark at fremme anvendelsen af CRC blandt de danske myndigheder samt at inkorpo-rere den i national lovgivning.326Danmark har overfor Komitéen forklaret, at strukturreformen fra 2007 søger at sikre en mere strøm-lignet og effektiv ansvarsfordeling mellem stat og kommuner ved at placere finansieringen og imple-menteringen af sociale ydelser hos kommunerne. Over for dette tiltag var Komitéen imidlertid fortsatbetænkelig, da det ifølge Komitéen var kritisabelt, at der ikke findes et statsligt organ, som er ansvarligfor den overordnede horisontale og vertikale koordinering af CRC’s implementering. På den baggr-und opfordrede Komitéen Danmark til at etablere et tværsektorielt koordinationssystem/myndighedmed deltagelse af alle regioner og kommuner for at sikre, at børns rettigheder bliver implementeret påen omfattende, sammenhængende og ensartet måde.327Samtidig udtrykte Komitéen bekymring for,at Børnerådet ikke fungerer som ombudsmand, og at Danmark dermed ikke har fuldt Komitéens tid-ligere anbefaling328om etablering af en uafhængig funktion til overvågning af CRC’s gennemførelse.Komitéen mente ikke, at Folketingets Ombudsmand, hvortil klager fra eller vedrørende børn kanrettes, er tilstrækkeligt.329Canada, der i flere provinser har en børneombudsmand, er gentagne gange af Komitéen blevet op-fordret til at etablere børneombudsmand på nationalt niveau, selvom den Canadiske Mennesker-ettighedskommission kan modtage og vurdere klager.330Selvom Finland har en national børneom-budsmand, er Komitéen alligevel bekymret for, at børnene ikke forstår muligheden for at klage tilombudsmanden. Heller ikke Tyskland, der har oprettet Børnekommissioner på delstatsniveau, enBørnekommission af den Tyske Bundestag samt en uafhængig kommission med ansvaret for at rap-portere på situationen for børn og unge, har gjort det godt nok i Komitéens øjne, da der ikke er taleom en central uafhængig mekanisme til en dybdegående overvågning af CRC og som kan modtageindividuelle klagesager på delstats og føderalt niveau. Her henviser Komitéen blandt andet til sinGeneral Comment nr. 2 vedrørende nationale menneskerettighedsinstitutioners rolle.

Yderligere har Komitéen også i deres anbefalinger til Danmark fokus på de generelle principper. Iforhold til diskrimination er Danmark blevet kritiseret for sin udlændingelovgivning og lovgivningi Grønland vedrørende børn, der er født uden for ægteskab. I henhold til princippet om barnets tarvmener Komitéen endvidere ikke, at der er tilstrækkelig opmærksomhed på barnets tarv ved anbrin-gelse af børn uden for hjemmet, mens der heller ikke er klarhed over barnets ret til at blive hørt iadministrative og juridiske sager vedrørende anbringelse, og at kommuner ikke i tilstrækkelig gradinddrager børn ved udarbejdelsen af den kommunale børnepolitik.331Yderligere opfordrer Komitéentil at sikre, at legemlig afstraffelse forbydes i alle sammenhænge, begrundet med at der ikke findesnoget forbud mod legemlig afstraffelse på Færøerne. Hertil opfordres Danmark til at tage lang rækkeforholdsregler og initiativer for at sørge for, at der ikke bliver begået vold mod børn.332Herudover har Komitéen givet Danmark en række anbefalinger vedrørende familieliv og alternativomsorg i relation til eksempelvis børn i familiepleje og anbefalinger vedrørende sundhed og velfærdmed fokus på eksempelvis allokering af ressourcer til forældre af handicappede børn, markedsføringaf modermælkserstatning og sundhedsrådgivning i skoler.333Komitéen har også anbefalet Danmark:”to provide children diagnosed with ADHD and ADD, as well as their parents and teach-ers, with access to a wider range of psychological, educational and social measures andtreatments.”334Komitéen finder sig også kompetent til at kommentere på levestandarden i flere vestlige lande, ogpointerer over for Danmark, at:”a significant number of children are reported to be living in povertyin the State Party”,mens Komitéen er bekymret for nedsættelsen af kontanthjælp eller frakendelsenheraf til ægtepar, der har modtaget kontanthjælp i to år eller mere, hvortil Komitéen udtaler:“[…] the Committee is concerned that this rule frequently has the effect of primarily anddisproportionately affecting women of ethnic minorities with serious repercussions for theirchildren.”Også over for Canada er Komitéen bekymret for ulighed i samfundet og især i forhold til den uligefordeling af skattemæssige goder og overførselsindkomster overfor børn.335I forhold til Tyskland, deri deres seneste rapport havde indført en stigning i børnepenge samt en skattereform, der tilgodeserbørnefamilier, var Komitéen stadig bekymret for forekomsten af fattigdom i store familier, enligeforældre og udlændingefamilier. Hertil mindede Komitéen Tyskland om, at de er forpligtigede til atGenerelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CRC/C/DNK/CO/4, pkt. 36.Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CRC/C/DNK/CO/4, pkt. 38-40.333Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CRC/C/DNK/CO/4, pkt. 45 -52.334Generelle bemærkninger og anbefalinger til Danmark, CRC/C/DNK/CO/4, pkt. 52.335Generelle bemærkninger og anbefalinger til Canada, CRC/C/CAN/CO/3-4, pkt. 67.331332

CRC er blevet nævnt flere gange i forbindelse med ændringen eller oprettelsen af ny lovgivning i Dan-mark. Senest har Folketinget vedtaget lov nr. 568, 16. juni 2012 om ændring af lov om FolketingetsOmbudsmand, hvor Folketingets Ombudsmands virksomhed er blevet udvidet ved etableringen af etbørnekontor. Herefter skal ombudsmanden efter Ombudsmandslovens § 12, stk. 2:”Ombudsmanden skal i forbindelse med sin virksomhed overvåge, om gældende love elleradministrative bestemmelser er forenelige særligt med Danmarks internationale forplig-tigelser til at sikre børns rettigheder, herunder FN’s konvention om barnets rettigheder.Bliver ombudsmanden opmærksom på mangler, skal ombudsmanden give Folketinget ogvedkommende minister meddelelse herom. Med hensyn til mangler ved bestemmelser, somer fastsat af en kommune eller en region, skal ombudsmanden give meddelelse til vedkom-mende kommunalbestyrelse eller regionsråd.”CRC har også i flere konkrete tilfælde medført en ændring af national lovgivning i Danmark. Ek-sempelvis er visse af Forældreansvarslovens bestemmelser inspireret af CRC artikel 12, herunder § 5,hvorefter der skal tages hensyn til barnets egne synspunkter alt efter alder og modenhed i alle forhold,der vedrører barnet. Her kan også nævnes § 78, stk. 2 i Straffuldbyrdelsesloven, hvorefter dømte, derer under 18 år, anbringes i institution mv. medmindre afgørende hensyn til retshåndhævelsen talerimod anbringelse uden for fængsel og arresthus, mens det af CRC artikel 37, litra b fremgår, at an-holdelse, tilbageholdelse eller fængsling af et barn, der i konventionen defineres som en person under18 år, kun må »bruges som sidste udvej og for det kortest mulige passende tidsrum.Det er af repræsentanter fra Enhedslisten, Socialdemokratiet, SF og Radikale Venstre endvidere ble-vet foreslået i 2008/1 BSF 52 Forslag til folketingsbeslutning om en styrkelse af børns retsstilling, at”Folketingets Ombudsmand skal prioritere sager om børns retstilling og dermed give dette områdeen øget overvågning på samme måde, som da Folketinget, jf. folketingsbeslutning af 2. april 1993,anmodede Ombudsmanden om at prioritere sager på handicapområdet.”337I samme beslutningsforslag blev det også foreslået, at man gennemgik alle relevante love for at sikrederes overensstemmelse med CRC, samt at man opfordrede til, at CRC blev inkorporeret i dansk ret.Beslutningsforslaget bortfaldt efterfølgende.336337

Der har også været fremsat forslag til inkorporering af CRC i dansk ret, i 2003/1 BSF 30. Forslagss-tillerne fandt:”[ikke] at argumentationen om, at børnekonvention er uegnet til inkorporering, er til-strækkelig holdbar. Konventionen, indrapporteringssystemet og Børnekomiteens arbejde eret rimeligt fundament for fortolkningen af børnekonventionens bestemmelser, og en inkor-porering vil i sig selv medføre en øget juridisk fortolkning af bestemmelserne.[…]. Det politiske behov for at inkorporere børnekonventionen bør veje tungere end derelativt få betænkeligheder, som kan være forbundet hermed. Endelig er Børnekommiteen,som overvåger den nationale implementering af børnekonventionen skeptisk over for kon-ventionens gennemslagskraft i Danmark og anbefaler en inkorporering.”Under 1. behandling af forslaget redegjorde daværende justitsminister, Lene Espersen (K), for, hvorforVK-regeringen ikke kunne tilslutte sig forslaget. Her blev der blandt andet henvist til konklusionernei betænkning nr. 1407/2001, der ikke kunne anbefale at inkorporere CRC, eftersom der på daværendetidspunkt ikke fandtes tilstrækkeligt med fortolkningsbidrag til konventionen. Hertil tilføjede jus-titsministeren, at man anså inkorporering for unødvendig, eftersom man ved ratifikationen af CRChavde forpligtet sig til at overholde konventionens bestemmelser, og at den allerede blev påberåbt ividt omfang for domstolene og andre retsanvendende myndigheder.338Beslutningsforslaget bortfaldtefter anden behandling.339Yderligere er CRC blevet påberåbt i en række domme i Danmark, hvor domstolene også har tagetseparat stilling til sagernes overensstemmelse med CRC.I sagen U.2012.2835Ø blev artikel 12, stk. 2 vedrørende barnets mulighed for at udtale sig i enhverbehandling ved dømmende myndighed af sager, der vedrører barnet påberåbt. Sagen handlede omtvangsmæssig anbringelse af to børn, og om hvorvidt børnene skulle afhøres under hovedforhandlin-gen. Det var fremført, at der allerede på et tidligere tidspunkt var blevet afholdt børnesamtaler medbegge børn, samt at børnene i forbindelse med forudgående undersøgelse havde givet udtryk for de-res holdning. Børnenes holdning til sagen var derfor tilstrækkelig oplyst, og derfor blev børnene ikkeafhørt under hovedforhandlingen. Landsretten henviste til, at CRC ikke kunne føre til andet resultat.

I U.2011.714Ø påberåbte en 14-årig udlænding sig artikel 12, stk. 2 med en anmodning om mundtligforhandling af en sag om opholdstilladelse. Barnets advokat anførte, at udgangspunktet i udlændin-geloven om en skriftlig behandling af anke af administrative afgørelser var i strid med princippet iartikel 12, stk. 2. Landsretten udtalte, at barnets mulighed for at udtale sig skal ske i overensstemmelsemed de i national ret foreskrevne fremgangsmåder, og at proceduren efter udlændingelovens § 52 omskriftlig behandling ikke er i strid med CRC.Sagen U.1999.1415H omhandlede varetægtsfængsling i isolation af to unge på henholdsvis 16 år og15 år, der var sigtede for et særligt farligt røveri. Kendelsen om varetægtsfængsling blev kæret tilHøjesteret, der tog stilling til, hvorvidt blandt andet CRC udelukker varetægtsfængsling i isolation afunge under 18 år. Højesteret fandt:”Hverken retsplejelovens § 770 b, artikel 37(c) i FN-konventionen om barnets rettighedereller artikel 3 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention udelukker, at der kan skevaretægtsfængsling i isolation af unge under 18 år. Det forhold, at isolationsfængslingen afde kærende fandt sted i Vestre Fængsel, hvor der tillige var anbragt voksne indsatte, kanikke i sig selv anses for stridende mod Danmarks forpligtelser i henhold til børnekonven-tionens artikel 37(c) og de øvrige bestemmelser, som de kærende i denne forbindelse harhenvist til.”Imidlertid udtalte Højesteret, at der over for unge under 18 år bør udvises tilbageholdenhed med an-vendelsen af varetægtsfængsling i isolation, og at der i den pågældende sag ikke forelå ekstraordinæreomstændigheder, som kunne berettige varetægtsfængsling i isolation.U.2010.1590H handlede om Integrationsministeriets afslag på en familiesammenføring, hvor Højest-eret udtalte, at resultatet af integrationsministeriets afgørelse ikke kunne antages at være i strid medDanmarks internationale forpligtigelser, herunder CRC.Det skal yderligere nævnes, at EMD også fokuserer på børn som en sårbar samfundsgruppe, hvorforder er omfattende praksis i forhold til beskyttelsen af børns og mindreåriges rettigheder herunder iforhold til fysisk og seksuelt misbrug.340I betænkning nr. 1407/2001 kom udvalget frem til, at man ikke kunne anbefale at inkorporere CRC.Udvalget henviste blandt andet til CRC’s materielle rettigheder, men også den daværende mangel påfortolkningsbidrag fra Komitéen.Se eksempelvis, http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Minors_ENG.pdf og http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Childrens_ENG.pdf, d. 16. september 2013.340

Danmark har som beskrevet tiltrådt de to første tillægsprotokoller til CRC. Den første tillægspro-tokol, der omhandler børns inddragelse i væbnede konflikter, trådte i kraft 12. februar 2002. Formåletmed denne er at bekæmpe rekrutteringen af mindreårige i væbnede konflikter ved at hæve alders-grænsen fra 15 år, som fastsat i Romstatutten for den Internationale Straffedomstol, til 18 år. Hereft-er skal konventionsstaterne sikre, at børn under 18 år ikke er værnepligtige, og samtidig hæve denfrivillige grænse for at tjene i militæret. Hertil er staterne forpligtigede til at afgive en erklæring vedratificeringen af CRC om aldersgrænsen for frivillig militærtjeneste, jf. artikel 3, stk. 2. Danmark af-gav erklæring ved ratificeringen om, at aldersgrænsen i Danmark er 18 år.

Den anden valgfrie protokol vedrørende salg af børn, børneprostitution og børnepornografi trådtei kraft 18. januar 2002. Protokollen fokuserer især på barnets ret til at blive beskyttet fra økonomiskeller anden udnyttelse og er udarbejdet på baggrund af den udbredte og stigende sexturisme og denstigende tilgængelighed af børne-pornografi på nettet. De tiltrådte parter er i forbindelse hermedforpligtigede til at forbyde salg af børn, børne-prostitution og børnepornografi, og som minimumgøre dette strafbart i den nationale straffelovgivning, uanset om dette er begået inden for eller udenfor statens grænser. Hertil skal staterne beskytte rettigheder og interesser for børn, der har været ofrefor trafficking, prostitution eller pornografi, på alle stadier af retssystemet. Yderligere skal staternetage alle nødvendige skridt for at styrke det internationale samarbejde i bekæmpelsen af trafficking,børneprostitution og pornografi.Ved tiltrædelsen af de valgfrie protokoller forpligtigede Danmark sig endvidere til at behandle disseområder i deres periodiske rapporter til Komitéen.

Som beskrevet indledningsvist omhandler tillægsprotokol 3 vedtagelsen af en individuel klagepro-cedure. Der er i skrivende stund (september 2013) 6 stater, som har ratificeret protokollen, mens 37stater har underskrevet protokollen.341Protokollen om den individuelle klageprocedure er endnu ikketrådt i kraft, og Danmark harikketiltrådt denne.Hverken Norge eller Sverige har tiltrådt den frivillige protokol endnu. Fra Norges side er dette blandtandet af Norges Utenriksdepartement begrundet med at,”En tilslutning til en klageordning innebærer at et internasjonalt organ vil kunne over-prøve vedtak, inkludert lovvedtak, fattet av norske folkevalgte. Selv om organets uttalelserikke i seg selv vil være rettslig bindende, vil uttalelsene kunne ha betydelig vekt som rettskil-de. … Flere av bestemmelsene i konvensjonen er vide og formålspregede, og kan gjennom-føres på ulike måte og med ulike virkemidler. Ulike fortolkninger av konvensjonsteksten vilkunne gjøre seg gjeldende. […] Enkeltsaker som fremmes gjennom rettsvesenet vil dermedkunne dreie seg om hvordan samfunnets ressurser bør fordeles mellom mange og legitimeformål. Dette er beslutninger som i Norge tradisjonelt forestas av folkevalgte organer. Slikeavveininger er et sentralt aspekt ved det nasjonale demokratiske handlingsrom, som vilkunne innsnevres dersom de foretas av et internasjonalt organ på grunnlag av enkeltsak-er.”342

FN’s Børnekonvention (CRC) indeholder både borgerlige og politiske rettigheder, såvel som økono-miske, sociale og kulturelle rettigheder. Samtidig indeholder CRC også særlige rettigheder for børn,der dog primært består af politiske programerklæringer uden klart retligt indhold.I henhold til CRC gælder samme problemstilling som ved ICESCR om, at konventionsstaterne vilhave svært ved at gennemskue forpligtigelserne i forhold til vage og uklare økonomiske, sociale ogkulturelle rettigheder, der skal sikres i videst muligt omfang inden for de ressourcer, der er til rådighed.FN’s Børnekomités fortolkningsstil må karakteriseres som dynamisk, mens fortolkningsbidragene erlange, har karakter af udvidende fortolkning i forhold til konventionens ordlyd og indeholder yderlig-ere forpligtigelser for staterne, som ikke fremgår af CRC’s tekst eller almindelige folkeretlige fortolk-ningsprincipper. Komitéen kritiserer ofte konventionsstaterne for deres fordeling af velfærdsydelserog andre økonomiske tiltag. Eksempelvis er Danmark som beskrevet ovenfor blevet kritiseret for sinmåde at allokere ressourcer på efter strukturreformen i 2007, hvorefter det er op til kommunerneat bestemme fordelingen af sociale ydelser mv. Komitéen er et internationalt organ med begrænsettilknytning til og viden om Danmark til at vurdere de danske forhold i forbindelse med økonomiskog social politik. Det styrker betænkelighederne ved CRC, at mange af bestemmelserne ikke har no-get klart retligt indhold, samt at Komitéen anser sig kompetent til at pådømme ressourceallokeringog priori-tering af økonomiske og sociale politikker på områder, der ifølge dansk retstradition børforetages af lovgiver.Inkorporering af CRC og tiltrædelse af den individuelle klageprocedure, kan således medføre en risikofor, at den endelige afgørelse af væsentlige sociale, økonomiske og fordelingspolitiske spørgsmål vilblive overladt til et internationalt kvasi-juridisk organ, frem for hos den nationale lovgivningsmagt. Ide tilfælde hvor der er klar og utvetydig uoverensstemmelse mellem CRC og dansk ret, kan der tageshøjde herfor ved, at lovgiver tilpasser dansk ret – ved såkaldt omskrivning – sådan som det alleredeer sket i forbindelse med forældreansvarsloven m.v. som beskrevet ovenfor.På baggrund af ovenstående kan det ikke anbefales at inkorporere CRC eller at tiltræde den 3. valgfrietillægsprotokol til CRC om den individuelle klageadgang.

FN KONVENTION OM HANDICAPPEDESRETTIGHEDERResuméFN’s konvention om handicappedes rettigheder (CRPD) er en diskriminationskonvention som i højgrad henviser til allerede eksisterende rettigheder i ICESCR, ICCPR og EMRK, med et vist fokus påde økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, hvoraf en række har karakter af vage og upræciseprogramerklæringer uden retligt indhold. Endvidere indeholder CRPD en række særrettigheder deralene gælder for handicappede. Det kan endnu ikke vides med sikkerhed, hvordan Handicapkomi-téen vil fortolke rettighederne og forpligtigelserne i CRPD, men der er som følge af den nuværendepraksis grund til at frygte, at Komitéen vil fremkomme med vidtgående anbefalinger og afgørelser.Dette er eksempelvis set i en klagesag mod Ungarn, hvor staten ikke havde taget tilstrækkelige skridttil at sikre brugen af pengeautomater for synshæmmede i en privat bankkæde. På baggrund af denvage karakter af centrale bestemmelser i CRPD, den uvisse udvikling af konventionen og det forhold,at handicappede er beskyttede af bl.a. EMRK, kan det ikke anbefales at inkorporere CRPD eller attiltræde den valgfrie tillægsprotokol til CRPD om den individuelle klageadgang.

CRPD udgør en del af Danmarks internationale menneskerettighedsforpligtigelser og anses som enspecialkonvention blandt FN’s menneskerettighedskonventioner. Konventionen trådte i kraft 3. maj2008, og Danmark ratificerede CRPD 13. juli 2009.343Samtidig med vedtagelsen af CRPD blev derogså vedtaget en valgfri protokol til CRPD vedrørende en individuel klageprocedure for handicap-pede, der tillige trådte i kraft 3. maj 2008. Dan-mark har hverken underskrevet eller ratificeret denvalgfrie protokol, selvom der har været fremsat forslag her-om i Folketinget (se nedenfor under”3.Den valgfrie tillægsprotokol – individuelle klagesager”).Det følgende behandler problemstillingen om en eventuel inkorporering af CRPD i dansk ret ogvil indled-ningsvist tage udgangspunkt i CRPD’s ordlyd og tilblivelse samt håndhævelsen af CRPD.Herefter vil rapporten behandle dele af Handicapkomitéens fortolkning af konventionens materiellerettigheder og praksis i forhold til de periodiske landerapporter og individuelle klagesager.

CRPD og den valgfrie protokol blev vedtaget af FN’s Generalforsamling 13. december 2006.344CRPDer den første internationale og juridisk bindene traktat om handicappedes rettigheder og den første,der også kan ratificeres af organisationer med henblik på regional integration. CRPD blev udarbejdetaf en ad hoc komité, der blev oprettet ved Generalforsamlingens resolution 56/168 af 19. december2001, med det formål at udfærdige en konvention, der kunne fremme og beskytte handicappedesrettigheder og værdighed baseret på en holistisk tilgang inden for områderne social udvikling, men-neskerettigheder og ikke-diskrimination.CRPD blev udarbejdet på baggrund af et behov for at sikre, at personer med handicap fuldt ud kannyde menneskerettigheder uden diskrimination, herunder med henvisning til ICESCR, ICCPR, IC-ERD, CEDAW, CAT, CRC samt FN’s konvention om beskyttelse af alle vandrende arbejdstageres ogderes familiemedlemmers rettigheder.345CRPD betragtes som en specialkonvention, da den fokus-erer på en bestemt gruppe af personer (handicappede). Imidlertid duplikerer CRPD mange af deallerede eksisterende rettigheder i ICCPR og ICESCR.

Handicappedes rettigheder er ikke eksplicit tidligere blevet nævnt i nogle af FN’s menneskerettig-hedsinstrumenter – heller ikke UDHR. CRC i artikel 2, der er en generel bestemmelse om ikke-dis-krimination, indeholder dog en reference til handicap:”Deltagerstaterne skal respektere og sikre de rettigheder, der er fastsat i denne konvention,[…] uden forskelsbehandling af nogen art og uden hensyn til barnets eller dettes forældreseller værges race, hudfarve, køn, sprog, religion, politiske eller anden anskuelse, national,etnisk eller social oprindelse, formueforhold, handicap, fødsel eller anden stilling.”346Yderligere omhandler EU’s Charter artikel 26 integration af handicappede og sikring af deres uafhæn-gighed, sociale og erhvervsmæssige integration samt deltagelse i samfundet. Bestemmelsen blev gjortretligt bindende for Danmark med Lissabontraktatens ikrafttræden i december 2009.

Formålet med CRPD er efter artikel 1 at fremme, beskytte og sikre muligheden for, at alle personermed handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder pålige fod med andre. Artikel 1 definerer handicappede personer som:”personer med handicap omfatter personer, der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektu-el eller sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindredem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.”CRPD har således i bund og grund det formål at sikre, at handicappede ikke bliver diskrimineretimod, og fastslår endvidere nogle generelle principper vedrørende respekten for menneskets naturligeværdighed, personlige autonomi og retten til at træffe egne valg, samt fuld og effektiv deltagelse i sam-fundslivet og respekt for forskellighed, lige muligheder og udviklingsmuligheder, jf. artikel 3.Staternes forpligtigelser i henhold til CRPD fremgår af artikel 4, der er mere omfattende end de andregenerelle bestemmelser om staternes forpligtigelser i eksempelvis ICESCR og CRC. Forpligtigelsernei artikel 4 omhandler i høj grad konventionsstaternes positive forpligtigelser, hvor staterne skal gøreen aktiv og mangeartet indsats med henblik på sikringen af handicappedes rettigheder. Forpligti-gelserne er af varierende karakter, der blandt andet omhandlerat indføre passende lovgivningsmæs-sige, administrative og andre foranstaltninger for at sikre handicappedes rettighederoggøre en ende pådiskrimination herved; at ændre eller ophæve love der diskriminerer handicappede; at afstå fra at deltagei praksis, der er diskriminerende og sikre sig at forvaltningen handler i overensstemmelse med konven-tionen.Disse forpligtigelser er relativt klare og umiddelbare forpligtigelser for konventionsstaterne.Af bestemmelsen fremgår imidlertid også nogle mere vage forpligtigelser såsomat fremme forskningog udvikling af hjælpemidler til handicappede (teknologiske, faciliteter, service mv.)og med specifikhenvisning til de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder,at træffe foranstaltninger i videst muligudstrækning inden for de ressourcer, der er til rådighed, og hvor der er behov for det […] med henblik påden fremadskridende fulde virkeliggørelse af disse rettigheder […].Det er bemærkelsesværdigt, at CRPDpå samme vis som CRC selv skelner mellem forpligtigelserne for implementeringen af økonomiske,sociale og kulturelle rettigheder, og de mere præcise forpligtigelser i henhold til implementeringen afde borgerlige og politiske rettigheder. Forpligtigelserne, der relaterer sig til de økonomiske, sociale ogkulturelle rettigheder, er mere vage og overlader i højere grad et skøn til konventionsstaterne i deresmåde at implementere CRPD på.

Bestemmelserne i konventionen er generelt en gentagelse af bestemmelserne om borgerlige og politiskerettigheder i ICCPR (og i praksis også EMRK), samt de økonomiske, sociale og kulturelle rettighederi ICESCR, hvilke rettigheder allerede beskytter handicappede. CRPD’s materielle rettigheder findesi CRPD artikel 5 – 30, hvor artikel 5-7 omhandler ligestilling og forbud mod diskrimination medsærlig nævnelse af beskyttelse af kvinder og børn.CRPD indeholder således som ICCPR (og EMRK) nogle af de helt fundamentale rettigheder såsomretten til liv (artikel 10), princippet om at alle er lige for loven (artikel 12), den lige afgang til retssys-temet, (artikel 13) retten til ikke at blive frihedsberøvet (artikel 14), forbud mod tortur (artikel 15) ogytrings- og meningsfrihed samt adgang til information (artikel 21). Konventionsstaterne er forplig-tigede til atbekræfte på nyogsikredisse rettigheder vedat træffe passende og effektive foranstalt-ningermed henblik på at sikre dette. Rettighederne er umiddelbare og præcise, sådan som de ogsåer beskrevet i ICCPR (og EMRK), dog med (i nogle tilfælde) et fokus på handicappede, hvor deteksempelvis af artikel 14 fremgår:”Deltagerstaterne skal sikre, at personer med handicap på lige fod med andre, a) har rettil frihed og personlig sikkerhed, b) ikke ulovligt eller vilkårligt berøves deres frihed, og atenhver frihedsberøvelse følger lovens forskrifter, samt at eksistensen af et handicap i intettilfælde kan berettige til frihedsberøvelse.”Der er således ikke i alle tilfælde tale om en udvidelse af rettigheder, men derimod blot en kon-statering af, at disse skal nydes uden forskelsbehandling, hvilket er et udtrykt for staternes negativeforpligtigelser om at afholde sig fra at gøre indgreb i rettighederne. Imidlertid har begreberneat sikreog træffe foranstaltningerkarakter af positive forpligtigelser for konventionsstaterne. Samtidig er der inogle af bestemmelserne sket en kvalificering af omfanget rettighederne, således at retten til ytrings-frihed i CRPD artikel 21 også omhandler forpligtigelser til blandt andet at opfordre private udbyderetil at levere information og ydelser i formater, der er tilgængelige og anvendelige for personer medhandicap, samt at anerkende og fremme anvendelsen af tegnsprog.CRPD nævner endvidere også nogle af de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, såsom rettentil uddannelse (artikel 24), retten til sundhed (artikel 25), retten til arbejde (artikel 27) samt retten tildeltagelse i kulturlivet, rekreative tilbud, fritidsaktiviteter og idræt (artikel 30). Heranerkender

staterne blot rettighederne, mens forpligtigelserne uddybes væsentligt i de enkelte bestemmelser, ek-sempelvis i artikel 27, hvor”Deltagerstaterne anerkender retten for personer med handicap til at arbe-jde på lige fod med andre […]”, og forpligtiger sig blandt andet til ”at fremme beskæftigelsen af personermed handicap i den private sektor gennem passende politikker og foranstaltninger, som kan omfatteordninger med positiv særbehandling, incitamentsordninger og andre foranstaltninger”.347Yderligere indeholder CRPD også visse særlige forpligtigelser og rettigheder for handicappede, såsomretten til at færdes frit og til statsborgerskab (artikel 18), retten til at bo alene (uafhængigt) og til atblive inkluderet i samfundet (artikel 19), samt muligheden for personlig og uafhængig mobilitet (ar-tikel 20).CRPD gentager således rettigheder, der allerede er beskyttede i andre af FN’s menneskerettighed-sinstrumenter, men tilføjer i nogle tilfælde specifikke forholdsregler, staterne skal tage for at sikrehandicappedes komplette nydelse af disse rettigheder. CRPD’s omdrejningspunkt er imidlertid at slåfast og sikre, at staterne undgår at diskriminere over for handicappede på de pågældende områder,men også at sikre at handicappede har samme muligheder som andre uden handicap, hvilket kan in-debære positiv særbehandling og særlovgivning. CRPD har både fokus på de borgerlige og politiskerettigheder og økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, men må siges i højere grad at fokuserepå de mere klassiske frihedsrettigheder i ICCPR og den frie nydelse heraf.Generelt set, er CPRD således en anti-diskriminationskonvention, der fokuserer på særlige områder,hvor personer med handicap er særligt udsatte for at blive forskelsbehandlet og således har brug forsærforanstaltninger i nydelsen af deres rettigheder.

I henhold til CRPD artikel 35 er konventionsstaterne forpligtigede til at indsende en periodisk rap-port senest to år efter konventionen er trådt i kraft i konventionsstaten og derefter en rapport hvertfjerde år. På baggrund af de periodiske rapporter udarbejder Komitéen bemærkninger og anbefalin-ger til de kontraherende stater. Danmark fremlagde den første periodiske rapport til Komitéen, d. 24.august 2011, hvilken endnu ikke er blevet vurderet af Komitéen.350I skrivende stund (september 2013) har Komitéen alene kommenteret på periodiske rapporter frahenholdsvis Paraguay, Kina, Ungarn, Argentina, Peru, Spanien og Tunesien. Komitéens anbefalin-ger relaterer sig til de fleste af rettighederne i CRPD men fokuserer i højere grad på de borgerlige ogpolitiske rettigheder, såsom at sikre at personer med handicap ikke frihedsberøves vilkårligt, har rettil at stemme samt sikringen af adgang til offentlige service og forbud mod tortur og udnyttelse. Somnævnt er handicappede naturligvis allerede beskyttede mod sådan behandling under eksempelvisEMRK og ICCPR.Yderligere har Komitéen blandt andet kommenteret på eksempelvis Spanien og Ungarns abortlov-givning og her anbefalet, at landene afskaffer reglen, hvorefter en graviditet kan afsluttes udelukkendepå grund af et handicap.351Samtidig er Komitéen bekymret for, at offentlige programmer og politikervedrørende kønsbaseret vold ikke i høj nok grad tager stilling til behovet for kvinder med funktion-snedsættelse, mens niveauet af understøttelse for kvinder med handicap er lavere end for mænd medhttp://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/futuresessions.aspx, 8. juli 2013.Generelle bemærkninger og anbefalinger til Spanien, CRPD/C/ESP/CO/1, pkt. 17-18, og Generelle bemærkninger oganbefalinger til Ungarn, CRPD/C/HUN/CO/1, pkt. 17-18.350551

Sammen med Institut for Menneskerettigheder udgør Det Centrale Handicapråd357de centrale ak-tører der har som formål at beskytte og overvåge CRPD. Det Centrale Handicapråd arbejder for atsikre, at personer med han-dicap bliver en del af samfundet på lige fod med andre og sikres størstmulig frihed til selv at bestemme og tage ansvar.Institut for Menneskerettigheder har udarbejdet en liste over de største udfordringer forbundet medimplementeringen af CRPD. Herunder kan eksempelvis nævnes, at personer med handicap afvisesfra fitnesscentre, nægtes optagelse på private uddannelsessteder eller får afslag på lejebolig, menspersoner i kørestol stadig ikke kan bruge offentlige bybusser og ikke i tilstrækkelig grad inddrages ibeslutninger om, hvor de skal bo.358Imidlertid er handicappedes rettigheder vel beskyttede i dansk ret. Der er omfattende lovgivningherom, eksempelvis på arbejdsmarkedsområdet,359på uddannelsesområdet,360på boligområdet361mv.Yderligere er der flere muligheder for at klage som handicappet, f.eks. over undervisning i skolerne,hjemtagninger, behandling på hospitaler mv. Her er der både flere muligheder for at klage til deGenerelle bemærkninger og anbefalinger til Spanien, CRPD/C/ESP/CO/1, pkt. 21.Generelle bemærkninger og anbefalinger til Spanien, CRPD/C/ESP/CO/1, pkt. 43-44.354Generelle bemærkninger og anbefalinger til Ungarn, CRPD/C/HUN/CO/1, pkt. 41.355Generelle bemærkninger og anbefalinger til Argentina, CRPD/C/ARG/CO/1, pkt. 37-38.356Generelle bemærkninger og anbefalinger til Ungarn, CRPD/C/HUN/CO/1, pkt. 21-22.357http://www.dch.dk/content/opgaver, 4. september 2013.358http://www.menneskeret.dk/handicapkonvention/de+st%C3%B8rste+udfordringer359Lovbekendtgørelse af 7. juli 2009 nr. 727 om kompensation til handicappede i erhverv, Lovbekendtgørelse af 24.april 2013, nr. 415 Beskæftigelsesindsatsloven, og Lov nr. 1417 af 22. december 2004 om ændring af lov om forbud modforskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (Indsættelse af alder og handicap som kriterier i loven).360Se eksempelvis Lov nr. 248, 6. april 2001 om ændring af lov om folkehøjskoler, efterskoler, husholdningsskoler oghåndarbejdsskoler (frie kostskoler), lov om friskoler og private grundskoler m.v., lov om gymnasiet m.v. og lov om kur-sus til højere forberedelseseksamen og om studieforberedende enkeltfagsundervisning for voksne m.v.360Lov nr. 1233 af 27. december 2003 om ændring af lov om almene boliger samt støttede private andelsboliger m.v. meden særbestemmelse om ”Boliger til personer med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne”.352

enkelte kommuner, hvis der er tale om kommunale forhold eller til eksempelvis patientombuddet,hvis der er tale om behandlingsmæssige problemstillinger. Yderligere er der mulighed for at klage tilFolketingets Ombudsmand, samt Ligebehandlingsnævnet.Folketingets Ombudsmand har i få sager behandlet spørgsmål vedrørende CRPD, eksempelvis iFOM2009.2009-1787-710, der handlede om en henvisning af et autistisk barn til en specialskole fremfor en mulighed for enkeltintegrering i en friskole. Forældrene gjorde i klagen til Folketingets Om-budsmand gældende, at blandt andet CRC og CRPD var overtrådt. Her henviste forældrene til CRPDartikel 24, stk. 2 vedrørende handicappedes ret til uddannelse. Folketingets Ombudsmand udtaltehertil, at:” […]Det fremgår af bemærkningerne til forslaget til folketingsbeslutning om Danmarksratifikation af handicapkonventionen (B 194/2008-09) at Danmark ved ratifikationen harforpligtiget sig til at indrette sin lovgivning og sin administrative praksis sådan at konven-tionens krav opfyldes. […] Folketinget har således haft lejlighed til at tage stilling til for-holdet mellem de eksisterende specialskoler i Danmark og konventionens formulering omet inkluderende uddannelsessystem.[…] Folketinget har også haft lejlighed til at tage still-ing til om der var grundlag for i forbindelse med Danmarks ratifikation af handicapkon-ventionen at ændre folkeskoleloven så undervisning i specialskoler blev afskaffet. Det harFolketinget ikke vurderet var nødvendigt. Det er således forudsat at specialundervisning -ydet enten i en almindelig folkeskole eller i specialskole - er i overensstemmelse med artikel24 i handicapkonventionen.”Da der ikke var udsigt til, at Ombudsmanden ved en iværksættelse af en egentlig ombudsmandsun-dersøgelse ville kunne nå til den konklusion, at undervisning af børn på specialskoler i Danmark er istrid med artikel 24, stk. 2, i FN’s handicapkonvention, blev sagen afvist.CRPD er nævnt i en række danske domme, blandt andre U.2012.284H, der omhandlede spørgsmåletom, hvorvidt Servicelovens § 100 gav ret til dækning af udgifter til tandbehandling. Klagers tændervar som følge af en sjælden sygdom særligt udsatte for karies og anmodede på den baggrund sinkommune om tilskud til tandbehandling, da det var ubestridt, at hun var omfattet af personkred-sen i servicelovens § 100 vedrørende dækning af nødvendige merudgifter for personer med varigtnedsat fysisk eller psykisk funktionsevne. Klager påberåbte sig, at bestemmelsen ikke måtte fortol-kes indskrænkende, men derimod i overensstemmelse med CRPD og princippet om ligebehandling.Højesteret udtalte, at bestemmelsen ordlyd ikke omfatter udgifter til læge- og tandlægebehandling, ogat dette heller ikke fremgår af forarbejderne til loven, samt at der i den forbindelse var tale om

en fast administrativ praksis. Herefter udtalte Højesteret, at hverken FN’s handicapkonvention ellerprincippet om ligebehandling kunne være til hinder for denne praksis, og klager fik derfor ikke med-hold.Yderligere blev CRPD’s handicapbegreb påberåbt af klager i U.2009.1966V vedrørende en ansat, dervar deltidssygemeldt på grund af en arbejdsulykke og var blevet opsagt af sit arbejde. Landsrettentog ikke stilling til definitionen af ”handicap” i CRPD, men anvendte derimod et refleksionspapirudarbejdet af (det daværende) Det Centrale Handicapråd. Konventionen var således ikke nævnt ilandsrettens præmisser til dommen.Samtidig er der også mulighed for at klage til EMD, af hvis praksis det fremgår, at handicappedeogså er tilgodeset som en essentiel del af EMRK og er omfattet af de grundlæggende bestemmelser ikonventionen. EMD har i flere sager taget særlig hensyn til handicappedes rettigheder, eksempelvisiBures mod Tjekkiet,362hvor klageren, der havde et psykosocialt handicap, var blevet indskrevet påhospitalet efter en overdosis af medicin og blevet fastspændt til senges i flere timer, hvilket havde re-sulteret i langvarige skader på hans arme og en ende på hans karriere som cellist. EMD fandt, at derforelå en krænkelse af EMRK artikel 3 om nedværdigende og umenneskelig behandling, mens statensutilstrækkelige undersøgelse af sagen også var en krænkelse af konventionen.Også iStanev mod Bulgarien,363der blandt flere er blevet anset som en skelsættende sejr for rettighed-erne for personer med psyko-socialt handicap og andre psykisk udviklingshæmmede.364Klager varblevet fejldiagnosticeret med skizofreni og placeret på en institution for mænd med psykiske lidelsermod hans vilje og under værgemål. EMD fandt, at der forelå en krænkelse af en række rettigheder un-der EMRK, blandt andre artikel 6 om retten til en retfærdig rettergang, eftersom det ikke var muligtfor ham under bulgarsk ret uden sin værges tilladelse at ansøge om at få endt værgemålet. EMDhenviste i sine præmisser til CRPD samt Ministerrådets Recommendation nr. R (99) 4on principlesconcerning the legal protection of incapable adults.362Som følge heraf konstaterede EMD om EMRKartikel 6, stk. 1 om en retfærdig rettergang at den:

“must be interpreted as guaranteeing in principle that anyone who has been declared par-tially incapable, as is the applicant’s case, has direct access to a court to seek restoration ofhis or her legal capacity.”366Yderligere kan nævnesVincent mod Frankrig,367der omhandlede en fængslet kørestolsbruger, dersom følge af hans handicap ikke uden hjælp kunne bevæge sig rundt eller forlade sin celle, hvilket varen krænkelse af artikel 3. EMD tog særlig hensyn til det faktum, at klageren for at komme igennemdørene måtte bæres, imens et af hjulene på kørestolen skulle afmonteres for at blive sat på igen på denanden side af døren.Det kan således konstateres, at handicappedes rettigheder og staters forpligtelser i henhold til sikrin-gen heraf også er beskyttede af EMRK og har et særligt fokus i EMDs retspraksis.

Danmark har endnu ikke tiltrådt den valgfrie protokol til CRPD om anerkendelse af Handicap-komitéens kompetence til at modtage og bedømme individuelle klagesager fra enkeltpersoner ellerorganisationer vedrørende konventionen. Der har dog været forslag herom i Folketinget, sidst i 2009,der blev henvist til behandling i socialudvalget og senere er bortfaldet.370Tidligere havde daværendevelfærdsminister, Karen Jespersen (V) 29. april 2008 begrundet den manglende velvilje til at under-tegne tillægsprotokollen med, at:”regeringen ikke finder det hensigtsmæssigt at tiltræde tillægsprotokollen, så længe der ikkeforeligger en fortolkningspraksis om omfanget af de forpligtigelser, som de deltagende staterkan blive pålagt vedrørende de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder.”371Samtidig udtalte den daværende velfærdsminister, Karen Jespersen (V), i Politiken 15. januar 2009,at:”Danmark har et tilfredsstillende rets- og klagesystem. Det gælder også for personer medhandicap. Ved at sige ja til tillægsprotokollen risikerer vi, at en international uafhængigkomité kan tilsidesætte afgørelser truffet i det danske retssystem.”372

I forbindelse med forslag om ratifikation af CRPD blev spørgsmålet om, hvorvidt Danmark ligeledesskulle ratificere tillægsprotokollen til CRPD vedrørende individuelle klagesager også behandlet.373Herudtalte Karen Elleman under 1. behandling af beslutningsforslaget vedrørende spørgsmål fra DanskeHandicaporganisationer, at regeringen ikke havde fundet det hensigtsmæssigt at undertegne tillæg-sprotokollen og dermed give enkeltpersoner adgang til at klage til et internationalt organ vedrørendeøkonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, netop fordi, at:”FN’s handicapkonvention indeholder en række økonomiske, sociale og kulturelle ret-tigheder, som deltagerstaterne skal gennemføre gradvist inden for de ressourcer, der er tilrådighed. Disse […] rettigheder […] kan fortolkes mere eller mindre vidtgående og er der-for vanskelige at anvende i forbindelse med afgørelser i konkrete sager. Samtidig gælder detforhold, at økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder er underlagt princippet om gradvisgennemførelse, hvilket gør staternes forpligtelser vanskelige præcist at fastslå, og det vilsåledes være forbundet med stor usikkerhed, hvorledes en eventuel klagesag vil falde ud.”374Hertil skal det også nævnes, at der allerede under den danske ratifikation af CRPD var fokus på, atkonventionen ikke skabte nye rettigheder, hvor Socialudvalgt afgavBetænkning Over Forslag til folket-ingsbeslutning om Danmarks ratifikation af FN’s konvention af 13. december 2006 om rettigheder forpersoner med handicap.Heraf fremgår blandt andet:“Overordnet gælder, at konventionen ikke fastsætter nye rettigheder, men snarere tydelig-gør staternes forpligtelser med hensyn til at sikre den ligelige nydelse af alle mennesker-ettigheder, også for mennesker med handicap”375Norge ratificerede først CRPD 3. juni 2013 og var i den forbindelse tilbageholdende med at tiltrædeden valgfrie protokol. Hertil udtalte den norske udenrigsminister”Arbeidet med å legge til rette for norsk ratifikasjon av konvensjonen krevde en omfattendegjen-nomgang av norsk lovgivning og praksis, og dette arbeidet ble gitt prioritet. Vi vil,etter at konvensjonen er ratifisert, foreta en gjennomgang av konsekvensene av ratifikasjonav protokollen om individuell klagerett innen vi tar en beslutning i dette spørsmålet.”376Beslutningsforsalg, B 194, Forslag til folketingsbeslutning om Danmarks ratifikation af FN’s konvention af 13. decem-ber 2006 om rettigheder for personer med handicap, fremsat af indenrigs- og socialministeren (Karen Ellemann), den22. april 2009374Folketingets Socialudvalg, indenrigs- og socialministerens endelige svar på spørgsmål nr. 1, jf. bilag 4 (Ad. B 194),(Under henvisning til Folketingets Socialudvalgs brev af 5. maj 2009), Dato: 14. maj 2009, http://www.ft.dk/sam-ling/20081/beslutningsforslag/b194/spm/1/svar/625931/684349.pdf, d. 20. august 2013.375Betænkning til beslutningsforslag nr. B 194,Betænkning Over Forslag til folketingsbeslutning om Danmarks ratifikationaf FN’s konvention af 13. december 2006 om rettigheder for personer med handicap,Socialudvalget 19. maj 2009.376Skriftlig spørsmål nr. 1997 (2011-2012) datert 25.9.2012, spørsmål fra stortingsrepresentant Laila Dåvøy (KrF), svarpå spørgsmål om tilleggsprotokollen til en FN-konvensjon.372

Indtil videre er der kun afsagt fire afgørelser under den valgfrie protokol. Den ene var mod Storbri-tannien, hvor sagen ikke ansås for at opfylde formalitetskravene og derfor ikke blev optaget til behan-dling og tre andre var mod henholdsvis Sverige og Ungarn, hvor der i alle tre tilfælde fandtes at væresket en krænkelse.IH.M. mod Sverige377havde de svenske myndigheder nægtet at udstede en byggetilladelse til op-førelse af en swimmingpool med hydroterapi til rehabilitering af en kvinde med et fysisk handicap, dadenne udvidelse ikke stemte overens med byens lokalplan. Klageren havde påberåbt sig en lang rækkeartikler i CRPD, hvoraf Komitéen kun tog stilling til nogle. Komitéen udtalte i sagen med henvisningtil CRPD artikel 2 definitionen af ”diskrimination på grund af handicap”, herunder enhver sondring,udelukkelse eller begrænsning på grund af et handicap, der svækker den lige nydelse af grundlæg-gende rettigheder:“The Committee observes that a law which is applied in a neutral manner may have adiscriminatory effect when the particular circumstances of the individuals to whom it isapplied are not taken into consideration. The right not to be discriminated against in theenjoyment of the rights guaranteed under the Convention can be violated when States,without objective and reasonable justification, fail to treat differently persons whose situa-tions are significantly different.”Komitéen lagde vægt på, at den svenske plan- og byggelov indeholdte en hjemmel til at afvige lo-kalplanen, mens Komitéen konkluderede, at en afvigelse fra lokalplanen i det pågældende tilfældeikke”would impose a “disproportionate or undue burden” on the State party.”Komitéen konkluderedeherefter, at Sverige ikke havde taget specifikt stilling til klagerens særlige behov som følge af hendeskroniske sygdom, og på den baggrund var der sket en krænkelse af CRPD artikel 5(1) om lighedfor loven, 5(3) om rimelig tilpasning, 25 vedrørende sundhed, samt Sveriges forpligtigelser underartiklerne sammenholdt med bestemmelserne i de generelle regler i 3 (b) om ikke diskrimination,(d) om respekt for forskellighed for accept af personer med handicap, og (e) om lige muligheder, og4(1)(d) om staternes forpligtigelser til at afstå fra at tage del i nogen handling eller praksis, som eruforenelig med konventionen og at sikre, at offentlige myndigheder og institutioner handler i over-ensstemmelse hermed. Yderligere var artikel 19 (b) om handicappedes adgang til valg af støttetilbudi hjemmet og på boligområdet mv. for at kunne leve og være inkluderet i samfundet også krænket,fordi afslaget på byggetilladelsen havde frataget klager hendes eneste mulighed for hydroterapi.

Sverige pointerede i sagen, at Komitéen ikke har kompetence til at omstøde de svenske myndighedersafgørelse men kun kan konkludere, om der er sket en krænkelse eller ej. Ifølge den valgfrie tillægspro-tokol artikel 5 skal Sverige inden for 6 måneder indlevere en redegørelse for, hvilke skridt de har tagetfor at imødekomme afgørelsen.SagenSzilvia Nyusti og Péter Takács mod Ungarn379omhandlede en klage vedrørende den lige adgangtil pengeautomater for personer med synshandicap. De tre klagere påberåbte sig, at de grundet dereshandicap, ikke havde mulighed for at bruge pengeautomater på samme niveau som andre kunder ibanken (OTP), fordi automaterne ikke var udstyret med hørbare instruktioner. Klagerne mente sigdirekte diskrimineret, fordi de betalte samme afgifter som andre kunder i bankerne, men for servicede ikke kunne bruge i modsætning til de andre kunder. Komitéen behandlede klagen som et artikel9-spørgsmål om, hvorvidt Ungarn:”has taken appropriate measures to ensure the accessibility of the banking card servicesprovided by the entire network of the ATMs operated by the OTP for persons with visualimpairments”Komitéen mindede staten om forpligtigelserne i artikel 4, stk. 1 (e) og (g), hvorefter staterne erforpligtigede til at foretage passende foranstaltninger for at sikre, at personer med handicap på ligefod med andre har adgang til information og anden service, inklusiv elektronisk service. Hertil ud-talte Komitéen, at:“States Parties should, in particular, take appropriate measures to develop, promulgate andmonitor the implementation of minimum standards and guidelines for the accessibility offacilities and services open or provided to the public […], and ensure that private entitiesthat offer facilities and services which are open or provided to the public take into accountall aspects of accessibility for persons with disabilities […].”Komitéen pointerede, at staten selv havde taget skridt til at sikre adgangen til brugen af pengeautoma-ter for personer med forskellige former for funktionsnedsættelser, men at disse initiativer ikke havdemedført en sikring af adgangen til de pengeautomater, som var udbudt af banken OTP, på den bag-grund fandt Komitéen, at staten ikke havde levet op til sine forpligtigelser i henhold til artikel 9 omtilgængelighed. Derpå udtalte Komitéen, at Ungarn bør give tilstrækkelig kompensation til klagerneog samtidig sikre, at en sådan krænkelse ikke sker i fremtiden ved at etablere minimum-standarder iforhold til adgangen til pengeautomater, og samtidig:

“Ensuring that its legislation and the manner in which it is applied by domestic courts isconsistent with the State party’s obligations to ensure that legislation does not have the pur-pose or effect of impairing or nullifying the recognition, enjoyment or exercise of any rightfor persons with disabilities on an equal basis with others.”I den seneste afgørelse fra 20. september 2013, der også var mod Ungarn, konkludere Komitéen, aten bestemmelse i Ungarns forfatning vedrørende stemmerettigheder for personer under værgemålstred imod CRPD artikel 29 vedrørende retten til at deltage i det politiske liv på lige fod med andre,der også omfatter at sikre, at stemmeprocedurer, afstemningsfaciliteter er passende, tilgængelige oglette at forstå og anvende, samt artikel 12 vedrørende retsevne og lighed for loven. Efter Ungarnspraksis blev personer med intellektuelt og mentalt handicap under værgemål automatisk fratagetstemmeretten uden hensyntagen til karakteren af deres handicap, medmindre en dommer besluttedeat personen var i stand hertil. Komitéen konkluderede,”an exclusion of the right to vote on the basis of a perceived, or actual psychosocial orintellectual disability, including a restriction pursuant to an individualized assessment,constitutes discrimination on the basis of disability, within the meaning of article 2 of theConvention.”380Hertil udtalte Komitéen, at stater har pligt til at sikre, at alle personer med handicap kan udøve deresret til at stemme, herunder eksempelvis ved at yde bistand, hvor nødvendigt. Derfor havde Ungarnved at fratage personer stemmeretten baseret på en”percived or actual intellectual disibility”krænketkonventionens artikel 29 alene og sammenholdt med artikel 12. Komitéen har således fortolket be-stemmelserne sådan, at konventionsstater ikke kan fratage nogen stemmeretten, selvom de er placeretunder værgemål og man har vurderet deres situation, herunder intellektuelle formåen, individuelt. IDanmark kan man ifølge værgemålsloven § 6 fratages sin retlige handleevne, og dermed umyndig-gøres, hvis dette er nødvendigt for at hindre, at den pågældende udsætter sin formue, indkomst ellerandre økonomiske interesser for fare for at forringes væsentligt, eller for at hindre økonomisk udnyt-telse. Således kan man i Danmark også få frataget sit ret til at stemme, hvilket formentlig er i strid medKomitéens fortolkning af CRPD’s bestemmelser.

Alle tre afgørelser vidner om, at også FN’s handicapkomité i fremtiden har anlagt en vidtgåendefortolkningspraksis i forhold til de individuelle klagesager, og konventionsstaternes forpligtelser ihenhold hertil. Selvom der i de to første sager kan peges på, at klagerne oplevede gener, er der ipraksis ikke tale om, at Komitéen tager stilling til egentlig diskrimination men derimod, at Komitéenpådømmer omfanget af forpligtelsen til at indføre særrettigheder for handicappede. Eksempelvis vilpersoner med andre handicap end synsnedsættelse kunne kræve, at bankautomater og andre servicesogså vil skulle tilpasses deres specifikke behov. Sådanne beslutninger indeholder nødvendigvis enrække praktiske og økonomiske afvejninger, der ikke kan gøres til genstand for objektive kriterier,og som derfor bør foretages af folkevalgte politikere på nationalt niveau, ligesom afgørelserne vilhave indflydelse på private aktørers retlige og økonomiske muligheder for at agere. Baseret på disseeksempler kunne man forestille sig, at Komitéen i fremtiden vil træffe afgørelser, der strider moddansk retstradition i særdeleshed i forhold til eksempelvis fordelingspolitik og velfærdsydelser, såsomkommunernes prioritering af hjælperordninger, aktivitetstilbud og tillægsydelser, ligesom områdetfor private tjenesteydelser kan blive påvirket i et omfang, der ikke på forhånd kan gennemskues.

FN’s konvention om handicappedes rettigheder (CRPD) indeholder et omfattende diskriminations-forbud i forhold til de mere generelle rettigheder i ICESCR og ICCPR (samt EMRK). CRPD indehold-er også en række særrettigheder for handicappede. En række af bestemmelserne i CRPD har karakteraf vage og upræcise programerklæringer uden retligt indhold. Mange af CRPDs områder er regulereti anden lovgivning i Danmark, såsom lov om Serviceloven, der pålægger de enkelte kommunalbes-tyrelser en række forpligtelser i henhold til sociale tilbud til personer med nedsat funktionsevne mv.Selvom handicappedes rettigheder ikke eksplicit er nævnt i hverken ICCPR,ICESCR, eller EMRKer handicappede selvsagt omfattede af disse konventioner og ydes særlig beskyttelse i retspraksis fraEMD. Princippet om ligebehandling og integration af handicappede er endvidere slået fast i artikel26 i EU chartret, som allerede er retligt bindende for Danmark. En eventuel ratificering og efter-følgende inkorporering af TP 12 vil givetvis også medføre en mere konkret beskyttelse af personermed handicap, da der vil være mulighed for at påberåbe sig diskrimination i henhold til særskilterettigheder i national lovgivning ud over dem, der er angivet i EMRK.Det kan endnu ikke vides med sikkerhed, i hvilken retning Handicapkomitéens praksis i fortolkningenaf CRPD’s rettigheder vil gå, men der er grund til at frygte, at Komitéen vil følge ICESCR-Komitéenspraksis for vidtgående anbefalinger og afgørelser. Komitéens periodiske rapporter indeholder ek-sempelvis anbefalinger vedrørende allokeringen af nationale ressourcer. Yderligere er den vidtgåendefortolkning også set i klagesagen mod Ungarn, hvor staten ikke havde taget tilstrækkelige skridt til atsikre brugen af pengeautomater for synshæmmede i en privat bankkæde.I forhold til Danmarks ratificering af den individuelle klageprocedure synes den forhenværende re-gerings holdning om, at Danmark allerede har et tilfredsstillende rets- og klagesystem, at være velbe-grundet henset til de afgørelser, CRPD-Komitéen er fremkommet med, og som åbner for en megetvidtgående fortolkning af diskriminationsforbuddet. Der er givetvis plads til, at Danmark på en ræk-ke områder kan styrke prioriteringen af handicapområdet, men det bør primært være en opgave forlovgivningsmagten og ikke for domstolene. I de tilfælde hvor der er klar og utvetydig uoverensstem-melse mellem CRPD og dansk ret, kan der tages højde herfor ved at lovgiver ved såkaldt omskrivningtilpasser dansk ret.Inkorporeres CRPD og ratificeres den valgfrie protokol, risikeres det, at et internationalt klageorganvil skulle tage stilling til fordelingspolitiske problemstillinger og en række konkurrerende hensynog prioriteringer, der rettelig bør foretages af lovgiver. På baggrund af den vage karakter af centralebestemmelser i CRPD samt den uvisse fortolkning og udvikling af konventionen kan det ikke anbe-fales at inkorporere CRPD eller at tiltræde den valgfrie tillægsprotokol til CRPD om den individuelleklageadgang.EMRKXI FN’s Konvention om handicappedes rettigheder

TILLÆGSPROTOKOL 12 TIL DENEUROPÆISKE MENNESKERETTIGHEDS-KONVENTIONResuméTillægsprotokol 12 til EMRK (TP 12) indeholder et generelt diskriminationsforbud og udvider der-med EMRK artikel 14’s diskriminationsforbud, der alene gælder i forbindelse med de øvrige rettighe-der i EMRK. Ved en ratificering af TP 12 vil det væsentlige hul i beskyttelsesniveauet mellem EMRKog ICCPRE blive lukket, mens behovet for inkorporering af specialkonventioner med et anti-diskri-minationssigte såsom ICERD og CEDAW vil blive overflødiggjort. Ved at ratificere og inkorpore-re TP 12 snarere end en række specialkonventioner sikres en mere sammenhængende praksis medudgangspunkt i én konvention og en domstolspraksis, der er velkendt og indarbejdet i dansk rets-praksis. Det er dog væsentligt at bibeholde magtbalancen mellem lovgivende og dømmende magtog understrege den nationale skønsmargin ift forskelsbehandling på baggrund af nationalitet når deteks. gælder velfærdsydelser og stemmeret . På den baggrund anbefales det, at Danmark ratificerer oginkorporerer TP 12.

TP 12 er forholdsvis kort og indeholder blot seks artikler, hvoraf alene artikel 1 indeholder en egen-tlig rettighed og resten relaterer sig til staternes underliggende forpligtigelser, rækkevidden oghåndhævelsen af protokollen. TP 12 artikel 1 indeholder et generelt forbud mod diskrimination ogomfatter:“The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination onany ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, nationalor social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”TP 12 relaterer sig til”any right set forth by the law”og gælder således i forhold til rettigheder, derfølger af national ret. Begrebet ’national ret’ er bredt og dækker lovgivning, administrative forskrifter,retsgrundsætninger såvel som retssædvaner.Det følger af TP 12 artikel 1, stk. 2, at ingen må diskrimineres af en offentlig myndighed på grundlagaf nogen i de i stk. 1 nævnte grunde. Som udgangspunkt sondres der ikke mellem stk. 1 og 2, idet deter fremhævet, at de komplimenterer hinanden.383Forbuddet mod diskrimination er som beskrevet tidligere indeholdt i flere af de internationale rettig-hedsinstrumenter, som Danmark er en del af. Heraf eksempelvis ICERD, ICCPR, samt ICESCR, deralle fastslår, at konventionsstaterne forpligtiger sig til at undgå:”forskelsbehandling af nogen art pga. race, hudfarve, køn, sprog, religion, politisk elleranden anskuelse, national eller social oprindelse, formueforhold, fødsel eller anden sam-fundsmæssig stilling.”Hertil kommer en række EU-ligestillingsdirektiver, der alle omhandler et forbud mod diskriminati-on, eksempelvis Ligebehandlingsdirektivet,384Beskæftigelsesdirektivet,385direktiv om kønsligestilling

i forbindelse med varer og tjenesteydelser386og direktiv om ligebehandling på kønsområdet387. Direk-tiverne er implementeret i dansk ret gennem vedtagelse af relevant lovgivning.EMRK artikel 14 indeholder ligeledes et diskriminationsforbud og opregningen af diskriminations-grundene er identiske med bestemmelsen i TP 12. EMRK artikel 14 kan dog alene påberåbes sam-menholdt med en af de øvrige materielle rettigheder i EMRK. Formålet med tillægsprotokollen ersåledes at udvide artikel 14’s anvendelsesområde, således at forbuddet mod diskrimination er genereltog kan påberåbes særskilt, som det er tilfældet med ICCPR artikel 26.388Det skal bemærkes, at EMDhar anvendt diskriminationsgrunde, der ikke eksplicit følger af artikel 14, hvorfor der er tale om enikke udtømmende opregning af diskriminationsgrunde.389Yderligere skal nævnes EU’s Charter artikel 21, der omhandler ikke-forskelsbehandling. Charteret ermed Lissabontraktaten blevet juridisk bindende, og det følger således heraf, at:”Enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social oprindelse, ge-netiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til etnationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder, seksuel orientering eller eth-vert andet forhold er forbudt.”TP 12 artikel 3 vedrører forholdet til EMRK, hvoraf det fremgår at TP 12 artikel 1 og 2 skal ansessom supplerende artikler til EMRK og dermed skal finde anvendelse på samme måde som resten afkonventionen.TP 12 artikel 1 indeholder en negativ forpligtigelse, hvorefter staterne skal afholde sig fra at diskrim-inere borgerne. Det følger imidlertid af ordlyden i TP 12 artikel 1, at rettigheder skal sikres, hvilketmå antages at indikere, at bestemmelsen i et vist omfang ligeledes indeholder en positiv forpligtigelse.Samtidig følger det af den forklarende rapport til TP 12, at:“It cannot be totally excluded that the duty to ”secure” under the first paragraph of Article1 might entail positive obligations.”

Tillægsprotokollen er underlagt EMD’s dynamiske fortolkning, hvorfor der skal anlægges en for-tolkning, der afspejlerpresent day conditions.391Europarådet har yderligere vedtaget en forklarenderapport til TP 12, som fungerer som fortolkningsbidrag til protokollen.Til trods for at princippet om lighed for loven ikke følger direkte af protokollen, må det anses for atvære nært beslægtet med forbuddet mod diskrimination og finder derfor anvendelse ved fortolknin-gen. Dette er også fastslået i præamblet til TP 12 samt i den forklarende rapport til protokollen, derhenviser til flere andre internationale menneskerettighedsinstrumenter, herunder UDHR artikel 1 ogICCPR artikel 26. Der henvises yderligere til EMRK artikel 14, hvortil det dog understreges, at artikel14 ikke indeholder samme beskyttelse med hensyn til ligebehandling og forbud mod diskriminationsom i de andre internationale instrumenter, da bestemmelsen blot kan påberåbes sammen med deandre rettigheder og friheder i EMRK.392Da diskriminationsforbuddet i TP 12 imidlertid kan ståalene, vil en ratifikation heraf således kunne lukke hullet på dette område til beskyttelsen heraf i IC-CPR.Den forklarende rapport pkt. 28Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol,Matthews mod Storbritannien,storkammerdoma f 18. februar 1999,klagesag nr. 24833/94, pr. 39.392Forklarende rapport pkt. 1.390391

Den forklarende rapport henviser endvidere til allerede etableret retspraksis og pointerer, at diskrim-inationsforbuddet ikke er ubetinget, idet en forskelsbehandling kan retfærdiggøres, såfremt der fore-ligger objektive og saglige grunde. I den forbindelse skal det fremhæves, at medlemsstaterne nyderen vis national skønsmargin i forhold til spørgsmålet om retfærdiggørelse af forskelsbehandlingen.394Termen”diskrimination”i TP 12 artikel 1 er identisk med dette begrebs definition under EMRK ar-tikel 14. Det samme er tilfældet for listen over, hvilke grunde der ikke må diskrimineres på bag-grund af, der dog ikke er udtømmende, hvorfor EMD eksempelvis også har indfortolket en bes-kyttelse af seksuel orientering i bestemmelsen.395Imidlertid er det åbenbart, at der ikke er tale omet totalt forbud mod forskelsbehandling, hvilket EMD i forhold til artikel 14 har udtrykt således:”discrimination means treating differently, without an objective and reasonable justification, perons inrelevantly similar situation.”396Forskelsbehandling kan således begrundes i saglige hensyn – at derskal være tale om et lovligt formål, med et rimeligt forhold mellem mål og middel. Her er det endvi-dere klart, at staterne har en skønsmargin, der varierer alt efter, hvilket emne situationen drejer sigom. Er der tale om økonomiske politik eller socialpolitik er skønsmarginen som udgangspunkt bred,mens skønsmarginen i forbindelse med etnicitet eller køn er forholdsvis smal.397Yderligere skal etindgreb også opfylde kravet om proportionalitet, hvilket i sin helhed også må være tilfældet for detgenerelle diskriminationsforbud i TP 12. I den forklarende rapport er det udtrykt, at artikel 1 giver engenerel anti-diskriminations bestemmelse, der medfører en bredere beskyttelse end”the enjoyment ofthe rights and freedoms set forth in [the] Convention”.397Herefter er en person eksempelvis beskyttetmod forskelsbehandling i nydelsen af enhver ret, der er specielt tildelt under national ret, eller somkan udledes af klare forpligtigelser for statslige autoriteter. Samtidig er personer også beskyttet modforskelsbehandling, når offentlige myndigheder udøver skønsbeføjelser, samt enhver anden handlingeller undladelse af de offentlige myndigheder.Det fremgår også af rapporten, at selvom positive forpligtigelser ikke kan udelukkes, så er hoved-formålet med TP 12 i højere grad at fokusere på staternes negative forpligtigelse om ikke at diskrim-inere mod individer. Således er den indirekte horisontale virkning af TP 12 også trådt i baggrunden.Imidlertid er det også i den forklarende rapport beskrevet, at der kan være tilfælde, hvor der kanindtræde positive horisontale forpligtigelser for staterne imellem individer i staten.Forklarende rapport pkt. 18.Forklarende rapport pkt. 19.395Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol,DenEuropæiske Menneskerettighedsdomstol,dom af 21. december1999, klagesag nr. 33290/96396Se eksempelvis Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol,D.H. mod Tjekkiet,storkammerdom af 13. november2007, klagesag nr. 57325/00, pr. 175.397Lorenzen, P, Christoffersen, J. m.fl.,Den Europæiske Menneskerettighedskonvention,art. 10-59 samt tillægspro-tokollerne, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, s. 987-988.398Forklarende rapport, pkt. 21.393394

Eftersom TP 12 endnu ikke er underskrevet af Danmark, og Danmark således hverken er folkeretligteller nationalt bundet af Protokollen, har ratificeringen af denne alligevel været til diskussion hosde danske lovgivere. I forbindelse med ministerrådssamling 12. maj 2005 udtrykte daværende jus-titsminister Lene Espersen (K), at det ikke kunne anbefales at undertegne TP 12 og problematiseredesamtidig håndhævelsen af TP 12. Hun udtalte i den forbindelse”Denne tillægsprotokol indeholder et generelt diskriminationsforbud på alle samfundsom-råder. Det lyder umiddelbart meget positivt. Men ved nærmere eftertanke rejser det spørg-smål sig, om det er rimeligt, at det i givet fald skal være Menneskerettighedsdomstolen, derafgør, hvornår der er tilstrækkelig grund til at forskelsbehandle forskellige persongrupper isamfundet. Hvilke kriterier skal man f.eks. opstille ved en afgrænsning af, hvilke personerder kan have ret til invalidepension eller hjælp til børnepasning eller lignende? Skal endomstol beskæftige sig med den slags fordelingspolitiske spørgsmål? Mit svar er: Nej. Detbør som udgangspunkt være politikernes opgave at foretage sådanne fordelingspolitiskevalg og ikke en opgave, som vi skal sætte dommere til at løse, uanset om det er danske ellerudenlandske dommere.”400Norge har også været tilbageholdende med at ratificere TP 12, hvilket i forbindelse med vurderingenaf om Norge skulle ratificere TP 12 blev begrundet med, at”Etter flertallets vurdering er det ikke gitt at en ratifikasjon av tilleggsprotokollen utvidereller styrker det menneskerettslige diskrimineringsvernet, forstått som noe annet enn etgenerelt saklighetskrav til myndighetsatferd, som individer allerede har etter norsk rett i ogmed EMK artikkel 14 og SP artikkel 26. Flertallet mener de to bestemmelsene i kombinas-jon representerer et tilstrekkelig menneskerettslig vern mot diskriminering i norsk rett.”401

”Udvalget lægger imidlertid afgørende vægt på, at en inkorporering af konventionen ikkemedfører en ændring i balancen mellem lovgivningsmagten og domstolene. Det skal fortsatvære lovgivningsmagten, der har hovedansvaret for Danmarks opfyldelse af forpligtelserneefter konventionskomplekset, og som derfor løbende foretager den nødvendige tilpasningaf lovgivningen under hensyn til konventionsorganernes praksis. Domstolene bør derforogså efter en inkorporering ved lov være tilbageholdende med at anlægge en selvstændigfortolkning af konventionen, i hvert fald hvor dette vil kunne indebære mere vidtrækkendekonsekvenser for retstilstanden.”402Såfremt TP 12 således inkorporeres i inkorporeringsloven til EMRK, som andre tillægsprotokoller erblevet det vil det være tydeligt, at skellet mellem lovgivers og domstolenes kompetence skal oprethol-des, således at der (med respekt for EU-retten) eksempelvis vil være større spillerum i forhold til atforskelsbehandle på baggrund af nationalitet, når det gælder tildeling og optjening af velfærdsydelser,stemmeret og lignende.Domstole skal som udgangspunkt ikke tage stilling til fordelingspolitiske spørgsmål, hvorfor lovgiveri disse tilfælde derfor må nyde en større skønsmargin. Denne brede skønsmargin i henhold til økon-omiske og sociale spørgsmål er også tilkendegivet i praksis fra EMD i forhold til artikel 14.403Det kani forbindelse med ratificering overvejes at afgive en erklæring, der fastslår Danmarks forståelse af TP12s anvendelsesområde og væsentligheden af en national skønsmargin.

Yderligere vil EMD i tilfælde af, at Domstolen skal vurdere, om der foreligger forskelsbehandling iforhold til økonomiske eller sociale forhold, blot statuere, hvorvidt der er tale om usaglig forskelsbe-handling på det pågældende område, der ikke kan begrundes i relevante hensyn, snarere end at tagestilling til den egentlige fordeling af ressourcer.Det fremgår af § 2 i inkorporeringsloven til EMRK, at regeringen kan indgå overenskomster om æn-dring af bestemmelserne i konventionsorganernes sammensætning og virkemåde, men en inkorpo-rering af TP vil nødvendiggøre en lovændring, som vil kræve Folketingets samtykke, da ændringenformentlig vil indebære en forpligtelse af større betydning end blot processuelle overvejelser. Vedvedtagelsen af et lovforslag om gennemførsel af TP 12 i dansk ret vil Folketinget samtidig have afgivetsit samtykke efter grundlovens § 19 til ratifikation af TP 12. Således vil TP 12 blot blive inkorporereti dansk ret sammen med EMRK og de andre tillægsprotokoller til konventionen, som Danmark harratificeret.

Der er afsagt to afgørelser vedrørende TP 12,Sejdic og Finci mod Boznien Herzagovina404samtSavezCrkava og andre. mod Kroatien,405der omhandlede Reformerte kirkers manglende evne til at givereligionsundervisning i skolerne og til at indgå officielt anerkendte religiøse ægteskaber. EMD konk-luderede, at der forelå en krænkelse af EMRK artikel 14 om diskrimination, læst sammen med ar-tikel 9 om religionsfrihed, fordi der forelå forskelsbehandling mellem den Reformerte kirke og andrereligiøse samfund. EMD fandt, at TP 12, artikel 1 fandt anvendelse på sagen og henviste her til denforklarende rapport,406men fandt det ikke nødvendigt at undersøge særskilt, om der tillige forelå enkrænkelse af TP 12, artikel 1.407

Tillægsprotokol 12 til EMRK indeholder et generelt diskriminationsforbud og udvider dermed EMRKartikel 14’s diskriminationsforbud, der alene gælder i forbindelse med de øvrige rettigheder i EMRK.Ratificering af TP 12 vil lukke det væsentligste hul i beskyttelsesniveauet mellem EMRK og ICCPR,eftersom sidstnævnte allerede indeholder et generelt diskriminationsforbud i artikel 26.Et generelt diskriminationsforbud vil i vidt omfang overflødiggøre behovet for inkorporering af spe-cialkonventioner som ICERD og CEDAW med anti-diskriminationssigte, eftersom der med TP 12 vilforeligger en generel diskriminationsregel, der også dækker de væsentligste beskyttelsesområder afspecialkonventionerne.Det kan i forbindelse med ratificering og efterfølgende inkorporering overvejes eksplicit – i forar-bejderne eller i inkorporeringsloven – at omfatte handicap som en af de omfattede grunde, der ikkemå diskrimineres på baggrund af. Ved at udvide diskriminationsforbuddet under EMRK snarereend ved inkorporering af en række specialkonventioner sikres en mere sammenhængende praksismed udgangspunkt i en konvention og en domstolspraksis, der er velkendt og indarbejdet i danskretspraksis.I forbindelse med ratificering bør det imidlertid fremhæves, at den traditionelle balance mellem lov-giver og dømmende magt skal bibeholdes, således at der (med respekt for EU-retten) eksempelvisvil være større spillerum i forhold til at forskelsbehandle på baggrund af nationalitet, når det gældertildeling og optjening af velfærdsydelser, stemmeret og lignende, ligesom det bør fastslås, at TP 12ikke skal omfatte diskrimination i forholdet mellem private parter. På denne baggrund anbefales det,at Danmark ratificerer TP 12 (og efterfølgende inkorporerer denne). Det kan i forbindelse med ratifi-cering overvejes at afgive en erklæring, der fastslår Danmarks forståelse af TP 12s anvendelsesområdeog væsentligheden af en national skønsmargin.

Norsk ret bygger på det dualistiske princip. Tidligere var der ikke i Norge praksis for at inkorporereinternationale menneskerettighedskonventioner, hvilket i stedet traditionelt er sket ved konstateringaf retsharmoni. Norge har ratificeret, EMRK med tilhørende protokoller, ICCPR med tilhørende pro-tokoller, ICESCR, CEDAW, ICERD, CAT med den tilhørende protokol, CRC med de to første til-hørende protokoller vedrørende børneprostitution og -pornografi, samt børns deltagelse i væbnedekonflikter og CRPD. Norge har således anerkendt individuel klageprocedure under ICCPR, CEDAW,ICERD og CAT.Norge vedtog d. 21. maj 1999 Lov om styrkelse af menneskerettighedernes stilling i norsk ret (”men-neskerettighedsloven”), som inkorporerer EMRK med tilhørende protokoller, ICCPR med tilhørendeprotokoller og ICESCR. Efterfølgende er både CRC og CEDAW også blevet inkorporeret igennemMenneskerettighedsloven. Ifølge Menneskerettighedslovens § 3 skal bestemmelser i de inkorpore-rede menneskerettighedskonventioner ved eventuel modstrid gå forud for anden norsk lovgivning.Inden vedtagelsen af Menneskerettighedsloven udtalte det norske ekspertudvalg i NOU:1993:18, atman lagde vægt på en ”principiel ligestilling” mellem borgerlige og politiske rettigheder, og økon-omiske, sociale og kulturelle rettigheder. Hertil slog udvalget dog også fast, at”mange av de sosialerettigheter […] er fomulert annerledes enn de sivile og politiske rettigheter”,herunder at en række afrettighederne har karakter af programerklæringer, er afhængige af tilgængelige ressourcer og er vagtformuleret. Man valgte på trods heraf at inkorporere ICESCR, hvilket begrundedes i, at”et vesentlig poeng med hele regormen [er] den signaeffekt utvalget regner med at den vilfå. Når man legger avgjorende vekt på dette, bør etter utvalgets syn de rettstekniske beten-keligheter vike, og ØSK bør inkorporeres i loven på lik linje med SP.”Det Norske Justitsministerium mente således, at de retlige problemstillinger med de økonomiske,sociale og kulturelle rettigheders judiciabilitet måtte tilsidesættes grundet den signalværdi en in-korporering ville have. Derfor inkorporerede man ICESCR på lige linje med ICCPR. Det samme varogså tilfældet, da Norge valgte at inkorporere CEDAW i Menneskerettighedsloven og dermed medforrang, hvilket begrundes med, at:

”Inkorporering med forrang vil sende eit sterkt signal både nasjonalt og internasjonalt omkor viktig det er å styrkje og sikre kvinner sine rettar samt likestilling som verdi.”Nogenlunde samme konklusion kom Justitskomitéen i deres indstilling til inkorporering af CRC ogsåfrem til, hvor man lagde vægt på”Inkorporasjon av Barnekonvens er den innarbeidingsmetode som gir den sterkeste sig-naleffekt både nasjonalt og internasjonalt. Ved å inkorporere Barnekonvensjonen visernorske myndigheter tydelig at Norge tar konvensjonen alvorlig, og at vi formelt sett oppfyl-ler konvensjonens krav.”Det er dog væsentligt at bemærke, at ekspertudvalget ift. ICESCR samtidig anførte, at”anførsler om uriktig prioritering av ressurser vanskelige juridiske spørsmål. Her vil norskedomstoler tradisjonelt utvise tilbakeholdenhet, idet dette er avveininger som overlates tillovgiver og bevilgende myndigheter. En inkorporering er ikke ment å endre dette.”For så vidt angår inkorporeringen af ICESCR synes man således at have lagt større vægt på symbol-værdi end praktisk beskyttelse og gennemslagskraft.Efter vedtagelsen synes bestemmelser i menneskerettighedskonventionerne hyppigere påberåbt fornorske domstole, og domstolene anvender i højere grad end tidligere menneskerettigheder. En ten-dens hertil sås også forud for vedtagelsen af loven, hvorfor det kan være svært at bedømme, om denneudvikling alligevel ville være sket. Vedtagelsen har endvidere ført til øget engagement og faglig debati Norge.Yderligere har Norge inkorporeret ICERD, i Lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet,religion mv. (diskrimineringsloven), jf. § 2, men blot på almindelig lovniveau, hvoraf der således ikkefremgår nogen bestemmelse om forrang eller lignende. Loven er en generel diskriminationslov, hvorICERD er vedlagt som bilag med ordene om, at denne skal gælde i Norges nationale ret.Under høringsrunden i forbindelse med inkorporering af CEDAW i Menneskerettighedsloven blevdet tilkendegivet, at Justitsdepartementet ikke ønskede at inkorporere andre menneskerettighedskon-ventioner, da de er af mere speciel karakter – i modsætning til CEDAW, der gælder for halvdelen afjordens befolkning.

Sverige anvender det dualistiske princip. Med undtagelse af EMRK er alle internationale mennes-kerettighedsinstrumenter, som Sverige har tiltrådt blevet implementeret i svensk ret ved transfor-mering og/eller konstatering af normharmoni, dvs. at man, såfremt nødvendigt, har ændret nationallovgivning med henblik på at sikre over-ensstemmelse med de pågældende konventioner. EMRK ersom den eneste menneskerettighedskonvention blevet inkorporeret i svensk ret.408Desuden står det isvensk ret også klart, at svensk ret har forrang i tilfælde af modstrid med ikke-inkorporeret konven-tionsrettighed.409Sverige har ratificeret EMRK med tilhørende tillægsprotokoller, ICCPR med tilhørende valgfrie pro-tokoller, ICESCR, ICERD, CEDAW med tilhørende valgfrie protokol, CAT med den tilhørende val-gfrie protokol, CRPD med tilhørende valgfrie protokol, CRC med de to første tilhørende protokollervedrørende børneprostitution og –pornografi, samt børns deltagelse i væbnede konflikter. Sverige harsåledes anerkendt individuel klageadgang under ICCPR, ICERD, CAT, CEDAW og CRPD.EMRK blev i forbindelse med ratifikationen gennemført i svensk ret ved konstatering af normhar-moni. I perioden fra 1976 til 1991 fastslog EMD i omkring 18 sager vedrørende hovedsageligt artikel6 om retten til en retfærdig rettergang, at Sverige ikke havde opfyldt sine forpligtelser i henhold tilkonventionen. Det resulterede i en intens debat, samt at EMRK blev inkorporeret i svensk ret ved lovnr. 1994:1219, som trådte i kraft den 1. januar 1995.410Heri bestemmes det, at”Europeiska konventionen d. 4. nov. 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheternaoch de grundläggande friheterna … skall gälla som lag här i landet”.I 2010 blev indsat en bestemmelse ved EMRK i den svenske forfatnings § 19, hvoraf det fremgår:”Lag eller annan föreskrift får ej meddelas i strid med Sveriges åtaganden pågrund av den europeiskekonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.”411Be-stemmelsen giver domstolene mulighed for at tilsidesætte en lovbestemmelse, som strider mod for-fatningen, hvorefter domstolene også kan tilsidesætte forskrifter, som måtte være i strid med EMRK.For så vidt angår de øvrige konventioner, er ICERD er et eksempel på et tilfælde, hvor der er sketgennemførelse i svensk ret ved transformation, hvor man i forbindelse med gennemførelsen af IC-ERD blev der indsat bestemmelser i den svenske straffelov om ulovlig racediskrimination. Yderligereblev CEDAW i første omgang implementeret gennem Sveriges ligestillingslov.SOU 2010:70, Ny struktur för skydd av mänskliga rättigheter, s. 160SOU2010:70, Ny struktur för skydd av mänskliga rättigheter, s. 19.410Andre eksempler på inkorporering af internationale traktater er lagen (1992:794) om Luganokonventionenoch lagen (1998:358) om Brysselkonventionen.411Svensk författningssamling, Läg om ändring i regeringsformen af 25. november 2010, SFS 2010:1408.408409

CRC er blevet omtalt en del i svensk ret, hvor der flere gange er blevet rejst spørgsmål om, hvor-vidt den svenske retstilstand lever op til konventioner. Man har eksempelvis efterfølgende nedsat enBørneombudsmand, mens det flere gange har været berørt, hvorvidt man i Sverige skal inkorporereCRC.411Der er i 2013 blevet nedsat et udvalg, der skal kortlægge, om svensk ret stemmer overens medCRC og analysere fordele og ulemper ved en inkorporering af CRC.413Imidlertid har man tidligere konkluderet, at en inkorporering af CRC ikke vil have nogen større ind-virkning på svensk ret, mens der også er en del betænkeligheder ved en inkorporering:“Som argument emot att inkorporera barnkonventionen har det bl.a. framförts att kon-ventionen innehåller relativt många vaga formuleringar och målsättningsartiklar som sik-tar till ett gradvist genomförande i takt med ländernas ekonomiska förutsättningar ochsom är svåra för domstolar och myndigheter att tolka direct. […] Vidare har det framförtsatt en risk med inkorporering av barnkonventionen är att det skulle lägga över tolkning-sansvaret alltför mycket på domstolar och rättstillämpande myndigheter på ett sätt sominte följer av den svenska rättsliga traditionen.”414Spørgsmålet om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i svensk ret er blevet berørt i flerebetænkninger. Her er det eksempelvis blevet anført, at“Ett argument som ibland anförs mot inkorporering är att denna metod kan innebäraen förskjutning av makt från lagstiftaren till domstolarna. På grund av att konventions-bestämmelserna ofta är vagt avfattade kan de lämna ett mer omfattande tolkningsutrym-me än vad svenska lagar och författningar vanligen gör.”415Det er endvidere blevet påpeget, at EMRK skiller sig ud fra de andre menneskerettighedskonvention-er, da“den gäller lika för alla anslutna länder, oberoende av ekonomiska förutsättningar.”Et argumentfor inkorporering af internationale menneskerettighedskonventioner er derimod:

”I dag kommer vissa rättigheter till tydligt uttryck i svensk lag, medan andra inte utty-cks som just mänskliga rättigheter. En inkorporering av konventioner om mänskliga rät-tigheter är ett sätt att synliggöra dem i lagstiftningen.”416Efter vedtagelsen af tillægsprotokollen til ICESCR har spørgsmålet om ratificering også været drøfteti Sverige. Udenrigsminister Carl Bildt udtalte i 2009, at Sverige ikke for nærværende vil underskriveeller ratificere protokollen daSverige inte är övertygat om att enskild klagorätt är det bästa sättet att främja de ekonomis-ka, sociala och kulturella rättigheterna (ESK-rättigheterna), inte minst eftersom ESK-rät-tigheternas karaktär ofta gör det mycket svårt att med precision ange när en kränkningska anses ha begåtts....Från svensk sida har vi återkommande framhållit vikten av att degrundläggande ansvarsfrågorna, som staters ansvar gentemot individen, inte undergrävsvid utformningen eller tillämpningen av tilläggsprotokollet.417

XIV KONKLUSION1.De retlige konsekvenser af inkorporeringSom følge af inkorporeringen af EMRK kan domstolene siges at være blevet tillagt en ”korrektions-kompetence i forhold til denne konvention, således at domstolene kan tilsidesætte en modstridendedansk lovbestemmelse, medmindre lovgiver har ønsket at fravige konventionsbeskyttelsen.Det må antages, at ikke-inkorporerede konventioner udgør en relevant retskilde i dansk ret, der an-vendes af danske domstole, men ikke kan tilsidesætte en dansk lovbestemmelse pga. konventionernesmanglende inkorporering og dermed manglende direkte anvendelighed. Domstolene er villige tilat vurdere, om dansk ret er i strid med ikke-inkorporerede konventioner, dog uden altid at foretageden samme intensive prøvelse, som foretages i forhold til bestemmelserne i EMRK. Det må såledesantages, at der som udgangspunkt er afgørende forskel på den retlige status af inkorporerede og ik-ke-inkorporerede konventioner, om end lovgiver naturligvis kan vedtage en inkorporeringslov, derangiver, at domstolene skal være tilbageholdende ved fortolkningen af en inkorporeret konvention(eller visse af bestemmelserne heri) således, at forskellen mellem inkorporerede og ikke-inkorpore-rede konventioner mindskes. Det må under alle omstændigheder forudsættes, at anvendelsen af kor-rektionskompetencen forudsætter stærke holdepunkter for, at en given lovbestemmelse er i strid medEMRK (eller en anden inkorporeret konvention), og at kompetencen kun giver adgang til en snæverkonstatering af konventionsstridighed i den konkrete sag. Korrektionskompetencen skal tillige ud-øves med respekt for den traditionelle retspolitiske balance, der eksisterer mellem den dømmende oglovgivende magt.

ICCPR – FN’s konvention om borgerlige og politiske rettigheder.FN’s konvention om borgerlige og politiske rettigheder (ICCPR) med tilhørende tillægsprotokollerer en konventionen af generel karakter, der indeholder relativt præcise og konkrete bestemmelser ogforpligtelser for konventionsstaterne. ICCPR har sat et begrænset aftryk i dansk ret, og påberåbesoftest i sammenhæng med EMRK’s bestemmelser, der allerede er inkorporeret i dansk ret og i vidtomfang indeholder samme type rettigheder som ICCPR. En inkorporering af ICCPR vil dermedmedføre en duplikation af borgerlige og politiske frihedsrettigheder, som allerede i dag indgår somdel af EMRK’s bestemmelser, med risiko for øget uklarhed. Det forhold, at ICCPR indeholder et frit-stående og dermed mere omfattende diskriminationsforbud end EMRK kan udlignes ved at ratificereog inkorporere EMRK TP 12. ICCPR bør således først og fremmest fungere som et udfyldende for-tolkningshensyn, der kan understøtte de rettigheder, der er beskyttet i EMRK.EMRKXIV Konklusion

ICESCR – FN’s konvention om Økonomiske, Sociale og Kulturelle RettighederFN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (ICESCR) indeholder i vidt om-fang vage og upræcise rettigheder med karakter af programerklæringer uden klart retligt indhold. IC-ESCR–Komitéen, som er det overvågende organ til ICESCR, anvender en endog særdeles aktivistiskfortolkningsstil og kritiserer eksempelvis ofte staternes fordelingspolitik. Dette gør det vanskeligt atoverskue det nærmere indhold af konventionen og indebærer en risiko for, at den endelige afgørelseaf væsentlige sociale, økonomiske og fordelingspolitiske spørgsmål vil blive overladt til et interna-tionalt kvasi-juridisk organ, frem for hos den nationale lovgivningsmagt. Eksempelvis har Komitéeni henhold til Danmark udtrykt bekymring over nedsættelsen af dagpengeperioden fra 4 til 2 år samtanbefalet, at Danmark øger niveauet for sociale ydelser til unge under 25, så det sikrer en tilstrækkeliglevestandard. Det bemærkes endvidere, at diskrimination i henhold til rettighederne i ICESCR vilvære omfattet af forbuddet mod diskrimination i ICCPR, ligesom EMRK’s diskriminationsforbud vildække økonomiske sociale og kulturelle rettigheder, såfremt Tillægsprotokol 12 til EMRK ratificeresog inkorporeres. I tilfælde af klar og utvetydig uoverensstemmelse mellem ICESCR og dansk ret vilder kunne tages højde herfor ved lovgivers tilpasning og omskrivning af relevante lovbestemmelser.En inkorporering af ICESCR eller en tiltrædelse af den valgfrie tillægsprotokol vil medføre både ret-stekniske og magtfordelingsmæssige problemer. Det kan på baggrund af ovenstående ikke anbefalesat inkorporere ICESCR i dansk ret, eller at tiltræde den valgfrie tillægsprotokol om en individuelklageadgang til ICESCR

Endvidere indeholder ICERD forpligtelser, der medfører begrænsninger af grundlæggende friheds-rettigheder såsom foreningsfrihed og ytringsfrihed. Eksempelvis har FN’s Racediskriminationskomi-té i konkrete klagesager statueret, at Danmark har krænket ICERD på grund af anklagemyndighe-dens afgørelse om ikke at rejse tiltale for overtrædelse af straffelovens § 266b (racismeparagraffen) iforhold til ledende danske politikere, ligesom Komitéen har anbefalet at forbyde racistiske foreningeruanset grundlovens beskyttelse af foreningsfriheden. I tilfælde af klar og utvetydig uoverensstemmel-se mellem ICERD og dansk ret vil der kunne tages højde herfor ved lovgivers tilpasning og omskriv-ning af relevante lovbestemmelser. Det kan på baggrund af ovenstående ikke anbefales at inkorporereICERD i dansk ret.

CEDAW – FN’s kvindekonventionFN’s kvindekonvention (CEDAW) indeholder et omfattende diskriminationsforbud og fokusererisær på de rettigheder, som i medfør af ICESCR må anses som programerklæringer uden klart retligtindhold. Derudover er det væsentligt at bemærke at generelle konventioner såsom ICCPR, ICESCRog den allerede inkorporerede EMRK alle indeholder et forbud mod diskrimination på baggrundaf køn. Det samme gør EU-retten, der er implementeret i dansk ret. Det er også relevant, at FN’sKvindekomité, må anses for at have anlagt en dynamisk fortolkning, der, når henses til de mangeuklare bestemmelser i CEDAW, gør det vanskeligt at overskue det nærmere indhold af konventionen.Komitéen har i vidt omgang også sat fokus på positiv særbehandling af kvinder og har eksempelvisanbefalet Danmark at indføre kønskvoter i dansk politik, hvilket må anses for værende betænkeligtog uforeneligt med demokratisk principper. I tilfælde af klar og utvetydig uoverensstemmelse mellemCEDAW og dansk ret vil der kunne tages højde herfor ved lovgivers tilpasning og omskrivning af re-levante lovbestemmelser. Det kan på baggrund af ovenstående ikke anbefales at inkorporere CEDAWi dansk ret.

CAT – FN’s TorturkonventionFN’s Torturkonvention (CAT), indeholder bestemmelser af direkte og præcis karakter, samt en defi-nition af begrebet tortur. Forbuddet mod tortur må anses for at udgøre et af de mest fundamentaleprincipper i den internationale menneskeret med status af Jus Cogens. Endvidere indeholder CATsøvrige bestemmelser og processuelle forpligtelser, der understøtter og gør forbuddet mod tortur mereeffektivt, og som ikke findes i øvrige konventioner. I en eventuel inkorporeringslov bør det gøres klart,at Torturkomitéens fortolkningsbidrag, konklusioner og udtalelser, herunder i konkrete klagesagermod Danmark, ikke er juridisk bindende, hvorfor der ikke er samme forpligtigelse til at efterkommedisse eller fortolke dansk ret i overensstemmelse med Komitéens konklusioner, som det er tilfældetmed den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.EMRKXIV Konklusion

CRC – FN’s BørnekonventionFN’s Børnekonvention (CRC) indeholder både borgerlige og politiske rettigheder, såvel som øko-nomiske, sociale og kulturelle rettigheder, samt særlige rettigheder for børn, hvoraf flere allerede erafspejlet i dansk ret. En række af rettighederne i CRC har karakter af vage og upræcise programerklæ-ringer uden klart retligt indhold. FN’s Børnekomité, der er det overvågende organ til CRC, har anlagten dynamisk fortolkning og kritiserer ofte konventionsstaterne for deres fordeling af velfærdsydelserog andre økonomiske prioriteringer. Eksempelvis er Danmark blevet kritiseret for sin måde at allo-kere ressourcer på efter strukturreformen i 2007, hvorefter det er op til kommunerne at bestemmefordelingen af sociale ydelser mv. Såfremt CRC inkorporeres og klageadgang til Børnekomitén an-erkendes indebærer det en risiko for, at sådanne fordelingspolitiske og økonomiske spørgsmål vilkunne blive afgjort af domstolene eller komitéen, fremfor af folkevalgte politikere. I tilfælde af klarog utvetydig uoverensstemmelse mellem CRC og dansk ret vil der kunne tages højde herfor ved lov-givers tilpasning og omskrivning af relevante lovbestemmelser. Det kan på baggrund af ovenståendeikke anbefales at inkorporere CRC, ligesom Danmark heller ikke bør tiltræde den 3. valgfrie tillægs-protokol til CRC om den individuelle klageadgang

CRPD – FN’s HandicapkonventionFN’s handicapkonvention (CRPD) er en anti-diskriminationskonvention, som i høj grad henviser tilallerede eksisterende rettigheder, som blandt andet er beskyttet i dansk ret gennem EMRK og andennational sociallovgivning, såsom Serviceloven. CRPD indeholder også en række særrettigheder forhandicappede. En række af rettighederne i CRPD har karakter af vage og upræcise programerklæ-ringer uden klart retligt indhold. Yderligere er det endnu svært at sige, i hvilken retning FN’s Han-dicapkomités praksis i fortolkningen af CRPD’s rettigheder vil gå, men der er grund til at frygte, atHandicapkomitéen vil følge ICESCR-komitéens praksis for vidtgående anbefalinger og afgørelser.Eksempelvis har Komitéen fastslået at det var en krænkelse af CRPD, at en konventionsstat ikke hav-de pålagt en privat bankkæde at gøre dets bankautomater tilgængelige for synshæmmede. I tilfældeaf klar og utvetydig uoverensstemmelse mellem CRPD og dansk ret vil der kunne tages højde herforved lovgivers tilpasning og omskrivning af relevante lovbestemmelser. Det kan på baggrund af oven-stående ikke anbefales at inkorporere CRPD eller at tiltræde den valgfrie tillægsprotokol til CRPDom den individuelle klageadgang.

TP 12Tillægsprotokol 12 til EMRK indeholder et generelt diskriminationsforbud og udvider dermed EMRKartikel 14s diskriminationsforbud, der alene gælder i forbindelse med de øvrige rettigheder i EMRK.Ratificering af TP 12 vil lukke det væsentligste hul i beskyttelsesniveauet mellem EMRK og ICCPR,eftersom sidstnævnte allerede indeholder et generelt diskriminationsforbud i artikel 26. Endvidere vilet generelt diskriminationsforbud i vidt omfang overflødiggøre behovet for inkorporering af special-konventioner med anti-diskriminationssigte som CERD og CEDAW. Det kan i forbindelse med ratifi-cering og efterfølgende inkorporering overvejes eksplicit at omfatte handicap som en af de omfattedegrunde, der ikke må diskrimineres på baggrund af. Ved at udvide diskriminationsforbuddet underEMRK snarere end ved inkorporering af en række specialkonventioner sikres en mere sammenhæn-gende praksis med udgangspunkt i én konvention og én domstolspraksis, der er velkendt og indar-bejdet i dansk lovgivnings- og retspraksis. I forbindelse med ratificering og inkorporering bør det dogfremhæves, at den traditionelle balance mellem lovgiver og dømmende magt skal bibeholdes, såledesat der (med respekt for EU-retten) eksempelvis vil være større spillerum i forhold til at forskelsbe-handle på baggrund af eks. nationalitet, når det eks. gælder tildeling og optjening af velfærdsydelserog stemmeret mm. Det bør ligeledes fastslås, at TP 12 ikke skal omfatte diskrimination i forholdetmellem private parter. Det kan på den baggrund anbefales at ratificere og inkorporere TP 12.

Nærværende redegørelse anbefaler, at Danmark alene inkorporerer CAT og TP 12, der også bør ra-tificeres, i dansk ret, og således undlader at inkorporere øvrige menneskerettighedskonventioner. Li-geledes anbefales det ikke at ratificere tillægsprotokoller der anerkender klageadgang til de FN-kon-ventioner, som Danmark ikke allerede har ratificeret. Derudover anbefales det, at der nedsættes etekspertudvalg, der skal gennemgå Danmarks overholdelse af rettighederne i EMRK. Snarere end atinkorporere væsentligt flere rettigheder i dansk ret anbefales det således at fokusere på at øge respek-ten for de rettigheder, der allerede er en del af dansk ret. Indenfor de seneste årtier har vi set en rækkeeksempler på, at der er vedtaget omfattende lovgivning med konsekvenser for en række grundlæg-gende frihedsrettigheder. Eksempelvis har terrorpakkerne, politiloven, ”lømmelpakken”, styrkelsenaf efterretningstjenesterne samt udvidede beføjelser og ny praksis hos offentlige myndigheder somSKAT og en række kommuner rejst spørgsmål om, hvorvidt Danmark i alle tilfælde har den fornødnerespekt for grundlæggende frihedsrettigheder så som retten til privatliv, retten til personlig frihed(beskyttelsen mod vilkårlig frihedsberøvelse), forsamlingsfrihed og ytringsfrihed. Det skal i den for-bindelse bemærkes, at EMRK formelt udgør en minimumsbeskyttelse af rettighederne i konventio-nen, mens medlemsstaterne frit kan indføre et højere beskyttelses niveau end forudsat i EMRK.