FOU, Alm.del - 2013-14 - Bilag 60: Brev til forligskredsen vedrørende udbudssager ved Forsvarets Materieltjeneste, fra forsvarsministeren

Min bistand i forbindelse med FMTs udbudsredegørelseJeg har bistået FMT med gennemgang og kvalitetssikring af FMTs udbudsredegørelse.Udbudsredegørelsen omfatter FMTs analyse af 86 sager angående anskaffelser gennemført i2012. Der er nærmere redegjort for udbudsreglerne og de typer af udbud, der er anvendt afFMT, samt FMTs identifikation af de 86 sager i FMTs skrivelse af 7. august 2013(2013/004236-508906) til FKO. Jeg har i skrivelse af 9. august 2013 til FMT (kopi vedhæf-tet) udtalt mig om, (1) hvorvidt FMTs beskrivelse af udbudsreglerne er retvisende, (2)hvorvidt beskrivelsen af FMTs håndtering og overholdelse af udbudsreglerne er retvisende,samt (3) hvorvidt de skitserede tiltag til udbedring af de erkendte udeståender i relation tiloverholdelse af udbudsreglerne er relevante og dækkende.Mit opdrag med hensyn til de 86 sager, som FMT har analyseret, har bestået i følgende:•Jeg har for hver af de sager, som FMT efter gennemført analyse har vurderet ikke ergennemført i overensstemmelse med EU- og nationale udbudsregler, kvalitetssikretFMTs vurdering og udarbejdet en påtegning herom på FMTs sagsnotat.•For hver af de sager, som FMT efter gennemført analyse har vurderet er gennemført ioverensstemmelse med EU- og nationale udbudsregler, har jeg udarbejdet et notat,hvoraf min vurdering af sagen fremgår.Der er således tale om en gennemgang af afsluttede sager og ikke en fremadrettet udbuds-retlig rådgivning. Jeg har i den forbindelse som aftalt lagt til grund, at det af FMT oplystefaktum lægges til grund for min vurdering, og at hver af de 86 sager skal behandles enkelt-vis og adskilt, uanset anskaffelsens karakter. FMT har i den forbindelse løbende arbejdet påat afdække og fastlægge faktum, og det er det af FMT endeligt fastlagte faktum, som detfremgår af FMTs endelige sagsnotater, jeg har lagt til grund for min vurdering.

Til grund for mit arbejde ligger også de særlige forudsætninger, som der er redegjort for iFMTs skrivelse af 7. august 2013 til FKO, samt min skrivelse af 9. august 2013 til FMT.Dette indebærer, at jeg til brug for min vurdering har lagt følgende tref~rholdtil grunduden at forholde mig til lovligheden:Administrativ praksis for¶"NationaltUdbud"FMT har i en årrække har haft en praksis, hvorefter anskaffelse af varer og/eller tjeneste-ydelser i forbindelse med ny- og ombygning af orlogsfartøjer har været undtaget fra sæd-vanlige EU-udbudsregler, idet Danmarks stilling som kyst- og strædenation efter FMTsvurdering har betinget et behov for at sikre, at der i Danmark til enhver tid findes kapacitetog knowhow, der sikrer landet adgang til de nævnte ydelser i tilfælde af kriser/krig, hvorder ikke nødvendigvis er adgang til udenlandske leverandørers tilsvarende ydelser.

Denne - dagældende - administrative praksis om "Nationalt Udbud" er lagt til grund somforudsætning for de juridiske analyser. Ved "Nationalt Udbud" forstås, at det nationale ud-bud er søgt gennemført efter ElJ-reglerne, men som udgangspunkt med en national annon-cering af udbuddet. Der er således ikke offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i EU-tidende.Det betyder i praksis, at jeg ikke har forholdt mig til, om den administrative praksis er ioverensstemmelse med EU's udbudsregler, men alene til, om der herudover i forbindelsemed den pågældende anskaffelsesproces har været tale om forhold, som indebærer, at derikke har været udbudsretlig hjemmel til at gennemføre anskaffelserne, f.eks. at en rammeaf-tales procedure for bestilling ikke er blevet fulgt.Det er således ikke undersøgt nærmere om gennemførelsen af det nationale udbud på kor-rekt vis har været hjemlet i en af de på daværende tidspunkt gældende undtagelsesregler forden sædvanlige udbudspligt, herunder EFT art. 296, stk. l, litra b) (nu TEUF art. 346, stk. l,litra b), udbudsdirektivets art. 14 eller reglerne om udbud med forhandling uden forudgåen-de udbudsbekendtgørelse i udbudsdirektivets art. 31/forsvarsdirektivets artikel 28.I de juridiske analyser er det således lagt til grund, at der ikke har været EU-udbudspligtsom følge af en af de nævnte regler, men at FMT i øvrigt igennem det nationale udbud harønsket at følge EU's udbudsregler i størst muligt omfang, men uden indrykning af en ud-budsbekendtgørelse i EU-tidende.FMT har oplyst, at FMT primo juli 2013 har besluttet, at administrativ praksis om ''Natio-nalt udbud" skal ophøre, og at en eventuel usikkerhed om lovligheden af denne praksis der-for ikke er relevant fremadrettet.

En række sager i udbudsredegørelsen indeholder oplysninger om successive indkøb afsamme vare eller om sammenlignelige/ens indkøb hos forskellige decentrale enheder indenfor Forsvarsministeriets område.Herom bemærkes generelt, at der ikke må foretages opdeling af anskaffelser med det for-mål, at de enkelte anskaffelser falder under tærskelværdien, jf. udbudsdirektivets artikel 9,stk. 3. Endvidere skal tærskelværdien af kontrakter, der indgås med regelmæssige mellem-rum, vurderes efter enten forbruget i de forudgående 12 måneder/det forudgående regn-skabsår eller det forventede forbrug i de kommende 12 måneder, jf. udbudsdirektivets arti-kel 9, stk. 7. Endelig kan det ikke udelukkes, at der i visse tilfældekangælde en pligt til atsammenlægge værdien af forskellige enheders indkøb, når det skal bedømmes, om en an-skaffelse er udbudspligtig.Mit opdrag har som anført været at behandle de 86 sager enkeltvis og adskilt, og jeg harsåledes ikke foretaget en nærmere undersøgelse af, hvorvidt der i de konkrete tilfælde skulleforetages sammenlægning af anskaffelsernes værdi til brug for beregningen af, om de rele-vantetærskelvær~Hervar overskredet.Oprindelige kontrakter og rammeaftaler er forudsat lovligeFMT har oplyst, at man i dag heller ikke med sikkerhed kan konstatere, om alle i 2012 ind-gåede aftaler - hvor der er sket træk på (navnlig ældre) rammeaftaler eller foretaget leverin-ger på kontrakter, herunder med løbende levering - er lovligt indgået.

Vurdering af overholdelse af udbudsreglerneVed email af 7. ds. har FMT bedt mig gennemgå FMT's udkast til redegørelse af sammedato, benævnt"Beskrivelse af regler for typer af udbud anvendt af Forsvarets Materieltje-neste samt vurdering qf overholdelse q{ reglerne",med henblik på min vurdering og besva-re~seaf følgende spørgsmål:l.Er beskrivelsen af udbudsreglerne retvisende?2. Er beskrivelsen af FMT's håndtering og overholdelse af udbudsreglerne retvisen-de?3. Er de skitserede tiltag til udbedring af de erkendte udeståender i relation til over-holdelse af udbudsreglerne relevante og dækkende?Udkastet til redegørelse er bilagt i alt 7 bilag med tilhørende underbilag; disse bilag og un-derbilag fremgår af udkastet til redegørelse.På baggrund af min gennemgang af materialet kan jeg udtale følgende til de stilledespørgsmål:Ad l: Er beskrivelsen af udbudsreglerne retvisende?Beskrivelsen af udbudsreglerne er indeholdt i redegørelsens afsnit 4 og flere af de hertilhørende underbilag, hvoraf flere udgøres af fyldige notater om fortolkningen af udbudsreg-lerne med fokus på de særregler, der gør sig gældende på området for anskaffelse af for-svarsmateriel og hertil relaterede tjenesteydelser.Det er mit indtryk, at redegørelsens gengivelse er retvisende og dækkende.

Ad 2: Er beskrivelsen af FM T's håndtering og overholdelse af udbudsreglerne retvisende?Jeg har som ekstern part i sagens natur ikke et førstehånds-kendskab til, hvorledes FMT i sitdaglige virke tilrettelægger enhver anskaffelsessag og/eller i hvilket omfang de beskreveprocedurer, styringsdirektivet m.v. overholdes.I det omfang procedurerne som beskrevet i redegørelsens afsnit 5 og det hertil hørende bilag6 overholdes, er det min opfattelse at beskrivelsen heri udgør et godt grundlag for, at FMT ivæsentiigt omfang kan overholde udbudsreglerne.Der kan altid ske fejl og fravigelser af gældende interne procedureregler, ligesom der kanforekomme fejlvurderinger, f.eks. i relation til om en anskaffelse ligger over/under EU'stærskelværdier, valg af direktiv (og dermed korrekt udbudsform) eller i relation til om enundtagelsesregel kan anvendes eller ej, men bortset herfra bør FMT's interne regelgrundlagsom nævnt i vidt omfang sikre, at udbudsreglerne overholdes.Bilag 7 til redegørelsen indeholder bl.a. en statistisk opgørelse over FMT's indkøb i 2012,samt en egen-vurdering af, om udbudsreglerne historisk er blevet overholdt.Der peges i bilaget på, at der navnlig på to områder kan være grund til at tro, at udbudsreg-lerne ikke i alle tilfælde har været overholdt, nemlig(t)ved tiæk på (navnlig ældæ) ram-meaftaler og enkelte leveranceaftaler, hvor FMT ikke i dag med sikkerhed kan konstatere,at disse er lovligt indgået, samt (2) i de tilfælde, hvor enkeltstående indkøbsordrer, som hverfor sig isoleret set ligger under tilbudslovens tærskelværdi på kr. 500.000,-, måske reelt harskullet "puljes" ved opgørelsen af, om en anskaffelse (eller et antal anskaffelser) reelt skalses under et i relation til EU's tærskelværdier.Det er baseret på min erfaring fra sager for FMT også min opfattelse, at disse to områderisær kan være problematiske for så vidt angår historiske aftaler; dette gør sig navnlig gæl-dende for sidstnævnte problemstilling, idet allerede det overordentligt store antal indkøbs-ordrer tyder på, at der ka'n være tale om ulovlig opdeling af anskaffelser. Jeg har noteretmig, at FMT som følge af erkendelsen fremover agter at have øget fokus på udbudsregler-nes principper for (lovlig) opdeling i delaftaler.Ad 3: Er de skitserede tiltag til udbedring af de erkendte udeståender i relation til overhol-delse af udbudsreglerne relevante og dækkende?Redegørelsens afsnit 5 og det tilhørende bilag 6 indeholder en beskrivelse af, hvilke tiltagFMT allerede har iværksat og agter at iværksætte/fortsætte med.Tiltagene dækker over udarbejdelse af vejledende skabeloner til brug ved udbud (både ud-budsbetingelser og standardkontrakter), undervisning af medarbejdere (både i Juridisk Af-deling og i kapacitetscentrene), vidensopbygning og -deling, compliance-tjek og risikosty-ring.

Det er min opfattelse, at disse tiltag er sædvanlige, relevante og i vidt omfang også dækken-de for FMT's virksomhed som anskaffende myndighed med de ovenfor beskrevne erkendteudeståender.Fremadrettet er der måske grund til at være særligt opmærksom på, at der i 2013 er gennem-ført en organisationsændring (beskrevet i redegørelsens bilag l), som indebærer at en væ-sentlig del af FMT's aftaler fremover skal indgås af en nyoprettet indkøbsstab, hvor medar-bejderne efter det oplyste i vidt omfang er nye og- bortset fra chefniveauet- ikke i alle til-fælde har dybdegående erfaring med udbudsreglerne. Der kan således for denne stab væreet særligt behov for støtte og prioritering.Endvidere kan der fremadrettet være grund til at have fokus på opretholdelse af performan-ce i de juridiske funktioner udover det, der følger af den beskrevnegenerelleundervisningmv., f.eks. ved genetablering af de tidligere gennemførte "samråd", hvor enkeltsager efterbehov kan vendes uformelt og hvor der således kan gives sparring påkonkretsagsniveau.

Kammeradvokaten