TilForsvarskommandoenEmne:

Forsvarets Materieltjenestes sammenfattende redegørelse for 86 konkrete sager af-

ledt af Forsvarets Materieltjenestes udbudsredegørelse dateret 7. august 2013.

Ref.:a. Departementschefens brev til Forsvarschefen af 2. september 2013.b. Forsvarets Materieltjenestes skrivelse 2013/004236 – 508906 af 7. august 2013: Be-skrivelse af regler for typer af udbud anvendt af Forsvarets Materieltjeneste samt vurderingaf overholdelse af reglerne.Bilag:1. Kammeradvokatens skrivelse om dennes involvering i forbindelse med Forsvarets Ma-terieltjenestes sammenfattende redegørelse.2. Forsvarets Materieltjenestes skematiske oversigt over de 86 konkrete sager.3. Kammeradvokatens beskrivelse af konsekvenser for de konkrete sager.4. Kammeradvokatens notat vedr. det retlige grundlag for vurdering af embedsmænds an-svar.

1. Indledning.

Forsvarsministeriet har ved ref. a. anmodet om en undersøgelse af, om 86 konkrete ind-køb, der er nævnt i Forsvarets Materieltjenestes redegørelse vedr. udbudsregler og For-svarets Materieltjenestes overholdelse heraf i 2012 (ref. b.), er gennemført i overens-stemmelse med udbudsreglerne.

2. Udbudsretslige forhold samt evt. konsekvenser.

2.1.

Forsvarets Materieltjeneste har på denne baggrund gennemført en analyse af, om derfor de nævnte sager var udbudsretlig hjemmel til at gennemføre anskaffelserne på denvalgte måde.Analysen har for hver enkelt sag omfattet en ”fakta del”, en ”analyse del” samt en ”kvali-tetssikring”.Defaktuelle oplysningerer afdækket således, at Forsvarets Materieltjenestes Juridisk Af-deling (JA) og Kammeradvokaten har kunnet vurdere sagerne.Denjuridiske analyseer gennemført i forhold til hver enkelt af de konkrete sager. Analy-sens resultater er grupperet i enten a) anskaffelse gennemført i henhold til udbudsreglerneeller b) anskaffelse ikke gennemført i henhold til udbudsreglerne.Denjuridiske kvalitetssikringaf de konkrete sager er gennemført af Kammeradvokaten,som beskrevet i bilag 1, og har bestået i:For hver af de sager, som Forsvarets Materieltjeneste efter gennemførelse af den be-skrevne analyse har vurderet ikke er gennemført i overensstemmelse med EU- og na-tionale udbudsregler, har Kammeradvokatens kvalitetssikret Forsvarets Materieltjene-stes vurdering og udarbejdet en påtegning på Forsvarets Materieltjenestes sagsnotat.For hver af de sager, som Forsvarets Materieltjeneste efter gennemførelse af den be-skrevne analyse har vurderet, er gennemført i overensstemmelse med EU- og nationa-le udbudsregler, har Kammeradvokaten udarbejdet et særskilt notat, hvoraf Kammer-advokatens vurdering af den konkrete sag fremgår.Det samlede resultat af Forsvarets Materieltjenestes analyse af de 86 sager fremgår aftabellen på næstfølgende side, fordelt på tre hovedgrupper.

Nedenstående tabel viser et sammendrag af de juridiske analyser, der ligger til grund fordenne skrivelse, herunder antalsmæssig fordeling af gennemført/ikke gennemført i hen-hold til udbudsreglerne med tilhørende værdimæssig fordeling. Yderligere detaljer fremgåraf bilag 2.

Gennemført i

henhold til

udbudsreg-

lerne

Gruppe 1 - Anskaffelser fra kr. 500.000 kr. og op til kr. ca. 960.000Antal22Ca. beløb kr. (mio. kr.)14,4Gruppe 2 - Anskaffelser fra ca. kr. 960.000 kr. og op til ca. kr. 2.970.000Antal2Ca. beløb kr. (mio. kr.)2,9Gruppe 3 - Anskaffelser fra ca. kr. 2.970.000 og op efterAntalCa. beløb kr. (mio. kr.)I ALT ANTALI ALT BELØB (mio. kr.)

Ikke gennem-

ført i henhold

til udbudsreg-

lerne

Kammeradvokaten har som angivet ovenfor bistået Forsvarets Materieltjeneste med gen-nemgang og kvalitetssikring af Forsvarets Materieltjenestes udbudsretslige vurderinger afde enkelte sager. Præmisser og proces herfor fremgår af bilag 1.

2.2.

Forsvarets Materieltjeneste har endvidere – ligeledes under inddragelse af Kammer-advokaten - vurderet, hvorledes Forsvarets Materieltjeneste bør forholde sig udbudsretsligttil de ovenfor anførte 49 sager, der er konstateret gennemført i modstrid med udbudsreg-lerne, se bilag 3.Da disse sager, som anført, ikke er gennemført i overensstemmelse med udbudsreglerneer der i flere tilfælde ikke gennemført annoncering, offentliggørelse af udbudsbekendtgø-relser eller offentliggørelse af ordretildelingsbekendtgørelser m.v., hvorfor evt. andre po-tentielle leverandører ikke har haft mulighed for at afgive evt. klage over den konkrete or-dretildeling i de ovenfor anførte sager.Der er med den politiske behandling af Forsvarets Materieltjenestes udbudsredegørelsedateret 7. august 2013 (ref.b.) skabt offentlig opmærksomhed om ovennævnte forhold,ligesom Forsvarets Materieltjenestes samlede udbudsredegørelse er offentliggjort på For-svarets Materieltjenestes hjemmeside på internettet.Det er Forsvarets Materieltjenestes vurdering, at der herudover bør ske en offentliggørelseaf de relevante data i bilag 2 (kontraktens genstand, kontraktværdi, valgt leverandør) i r.t.de 86 konkrete sager, som Forsvarets Materieltjeneste har undersøgt yderligere, således3

at evt. andre potentielle leverandører hertil gives grundlag for evt. afgivelse af klage overden konkrete ordretildeling i disse sager.Opmærksomheden skal i den forbindelse henledes på, at det er Kammeradvokatens vur-dering, jf. bilag 3, at nærværende sammenfattende redegørelse ikke i sig selv giver anled-ning til at fastslå, om Forsvarets Materieltjeneste har pådraget sig et erstatningsansvarover for evt. andre potentielle leverandører, idet et sådant erstatningsansvar fordrer, atdisse – i hver enkelt konkret sag - er i stand til at løfte bevisbyrden for, at de har lidt etøkonomisk tab som følge af Forsvarets Materieltjenestes ageren.

2.3.

Da de 86 indkøb alle vedrører enkeltstående og afsluttede indkøb har Forsvarets Ma-terieltjeneste isoleret set ikke fundet anledning til yderligere indkøbsmæssige tiltag i for-hold til disse. Som anført i Forsvarets Materieltjenestes udbudsredegørelse dateret 7. au-gust 2013 (ref.b.) gennemfører Forsvarets Materieltjeneste fortsat en række tiltag m.h.p.implementering af udbudsreglerne med dertil hørende compliance programmer på tværsaf Forsvarets Materieltjenestes samlede organisation. Som det ligeledes er anført heri, såer det Kammeradvokatens vurdering at disse tiltag er sædvanlige, relevante og i vidt om-fang også dækkende for Forsvarets Materieltjenestes virksomhed som anskaffende myn-dighed.

3. Organisatoriske forhold samt eventuelle personalemæssige konsekvenser.

3.1.

Forsvarets Materieltjeneste har i forlængelse af ovennævnte afklaring af de udbuds-retslige forhold i de 86 konkrete sager overvejet, hvorvidt de 49 sager, der ikke er gennem-ført i overensstemmelse med udbudsreglerne, giver anledning til personalemæssige tiltag.Med henblik på fastlæggelse heraf har Forsvarets Materieltjeneste anmodet Kammerad-vokaten om at udarbejde et notat vedr. det retlige grundlag for vurdering af embedsmændsansvar (vedlagt som bilag 4). Heraf fremgår det, at der overordnet kan opstilles følgendetre betingelser, der skal være opfyldt, før der foreligger en tjenstlig forseelse, der kan dan-ne grundlag for evt. disciplinærforfølgning efter tjenestemandsloven:Der skal foreligge en objektivt tilsidesættelse af de normer (pligter), der følger af stil-lingens beskaffenhed.Tilsidesættelsen skal subjektivt kunne tilregnes vedkommende embedsmand somforsætlig eller uagtsomt.Tilsidesættelsen må være af en vis grovhed.

EU Forsvarsdirektiv, som fastlægger særskilte udbudsregler for indkøb af militærspecifikkevarer, trådte i kraft i august 2011.Forsvarets Materieltjeneste har under inddragelse af Kammeradvokaten – og som detfremgår af Forsvarets Materieltjenestes udbudsredegørelse dateret 7. august 2013 - an-vendt store ressourcer på at fastlægge, hvorledes reglerne i EU Forsvarsdirektiv skulletolkes og anvendes i praksis, ikke mindst fordi der ved EU lovgivning – i modsætning tilunik dansk lovgivning - ikke foreligger autoritativt lovforberedende arbejder, der kan an-vendes til fastlæggelse heraf.Forsvarets Materieltjenestes indkøb i 2012 skulle således gennemføres efter forskelligeudbudsjuridiske regelsæt alt efter om der var tale om indkøb af civile eller militærspecifikkevarer med deraf følgende forskelle, herunder eksempelvis forskellige tærskelværdier, hvortærskelværdien i EU udbudsregler for indkøb af militærspecifikke varer er ca. 3 gange såstor (ca. 3. mio. kr.) som tærskelværdien i EU udbudsregler indkøb af civile varer (ca. 1mio. kr.).Vurderingen af om et givent indkøb omfatter civile eller militærspecifikke varer er ikke entriviel opgave, idet en række indkøb så som f.eks. indkøb af visse uniformsgenstande, vis-se typer sanitetsmateriel, visse typer af ammunition og reservedele til visse af forsvaretskøretøjer og fly ikke er militærspecifikt materiel i udbudsretlig forstand. Dette gælder ikkemindst for ikke-juridisk uddannet personale. Kompleksiteten af denne vurdering understre-ges endvidere af, at et af hovedstridspunkterne i den sag ved Klagenævnet for Udbudvedr. Forsvarets Materieltjenestes indkøb af Forsvarets nye skibsbaserede helikopter iform af 9 amerikanske Seahawk helikoptere, som Forsvarets Materieltjeneste vandt i de-cember 2013, var, hvorvidt der helt eller delvist var tale om indkøb af militærspecifikt mate-riel.Implementeringen af EU Forsvarsdirektiv medførte endvidere, at reglerne i den dansketilbudslov ikke skal anvendes ved indkøb af militærspecifikke varer. Som følge heraf skulleder i 2012 – ligeledes som noget nyt - ved indkøb af militærspecifikke varer under EU tær-skelværdi (ca. 3 mio. kr.) foretages en vurdering af, hvordan de EU retlige principper omligebehandling, proportionalitet, ikke-diskriminitation og gennemsigtighed kunne iagttages,hvis det konkrete indkøb kunne have en grænseoverskridende interesse. Dette er ligele-des ikke en triviel opgave, idet der ikke gælder formaliserede procedureregler herfor.

3.3.

Etablering af Forsvarets Materieltjeneste som Forsvarets samlede funktionelle tjene-ste med ansvar for anskaffelse, drift og bortskaffelse af alt materiel til alle 3 værn blev for-beredt af en projektgruppe i 2006 og formelt iværksat 1. januar 2007 ved sammenlægningaf Hærens Materielkommando, Søværnets Materielkommando og Flyvevåbnets Materiel-kommando. Denne komplekse og flerårige proces, der blandt andet omfattede ensretningaf væsensforskellige processer, procedurer og – ikke mindst – kulturer fra de tre hidtidigematerielkommandoer, er gennemført samtidig med omstrukturering af det samlede for-svars styringsmodel med etablering af Forsvarets øvrige funktionelle tjenester og samtidigmed understøttelse af forsvarets operative opgaveløsning, herunder ikke mindst det inten-sive engagement i Afghanistan.Dette forhold fremgår bl.a. af Rigsrevisionens beretning til Statsrevisorerne om Forsvaretsindkøb af større materiel af februar 2010, idet Rigsrevisionen heri blandt andet anførerfølgende:5

”Det har været en stor udfordring at samle materielindkøb i en organisation. Tre årefter etableringen af Forsvarets Materieltjeneste er materielområdet fortsat prægetaf omorganiseringer og nye initiativer, der endnu ikke er færdigudviklet og anvendt iorganisationen. Den manglende ro og tid til at administrere initiativerne betyder ef-ter Rigsrevisionens vurdering, at der er væsentlig risiko for at ikke alle planlagte ini-tiativer – og dermed nogle vigtige forudsætninger for et bedre indkøb – vil være påplads, når forsvarets skal foretage nye materielindkøb under forsvarsforliget 2010-2014”.Dette forhold er ligeledes afspejlet i Forsvarsministeriets notat til Statsrevisorerne af maj2010 om beretning om forsvarets indkøb af større materiel, idet Forsvarsministeriet heriblandt andet anfører følgende:”Iberetningen konstaterede Rigsrevisionen at organisationen er præget af omorgani-seringer og nye initiativer, der endnu ikke er færdigudviklet og anvendt i organisatio-nen. Ministeren tager Statsrevisorernes bemærkning om Forsvarets Materieltjenestesomlægning til efterretning, men bemærker også, at etablering af en ny organisationved sammenlægning af flere enkeltstående organisationer ofte er en kompleks pro-ces. Hertil kommer at etablering af organisationen er sket på et tidspunkt, hvor detsamlede forsvar var under omstrukturering. Det har i det lys været nødvendigt forForsvarets Materialetjeneste siden etableringen i 2007 at foretage de fornødne juste-ringer til den samlede organisation af flere omgange”.I perioden 2011 – 2013 har Forsvarets Materieltjeneste årligt gennemført yderligere, størreorganisatoriske justeringer, idet den oprindelige matrixorganisation blev endeligt afskaffetprimo 2011 i nedlæggelsen af den daværende Centralledelse, idet der ultimo 2012 blevetableret en selvstændig indkøbsstab og efterfølgende en selvstændig juridisk afdeling påsamme organisatoriske niveau, og idet den hidtidige myndighedsmæssige adskillelse afiværksættelse (prokurister og disponenter) og effektuering (indkøbere) af Forsvarets Mate-rieltjenestes indkøb endeligt er afskaffet med den forligsbestemte reorganisering af For-svarets Materieltjeneste medio 2013.Disse årlige organisatoriske ændringer skabte i perioden uklarhed om roller, ansvar ogprocesser. Dette ses afspejlet i såvel Rigsrevisionens beretning om Forsvarets procedurerfor anskaffelse af større materiel fra december 2013 som Statsrevisorernes bemærkningerhertil, hvoraf det fremgår Forsvarets Materieltjenestes processer for anskaffelse af materielendnu ikke er helt tilfredsstillende.

3.4.

De 49 indkøb, der ikke har overholdt udbudsreglerne, kan grupperes som ammuniti-onsindkøb, indkøb af beklædning og udrustning samt resterende indkøb.I forhold til den økonomiske volumen udgør de6 ammunitionsindkøbi gruppe 3 i alt ca. 67mio. kr., svarende til ca. 59 % af den samlede økonomiske volumen af de 49 indkøb.Disse 6 ammunitionsindkøb blev gennemført med henblik på enten at genopbygge For-svarets lagerbeholdning af ammunition som besluttet i den politiske aftale om Forsvaretsordning 2010 – 2014 eller som følge af pludseligt opstående behov som følge af særligehændelser eller med henblik på understøttelse af Forsvarets specialoperationsstyrkersbehov for særlig ammunition.6

Forsvaret privatiserede i 2008 Forsvarets egen ammunitionsproduktionskapacitet, idetAmmunitionsarsenalet blev solgt til det spanske firma Expal, der omdannede Ammuniti-onsarsenalet til den private virksomhed Denex.Som en del af denne salgsaftale garanterede Forsvaret Denex – efter godkendelse vedEU-kommissionen - en økonomisk omsætning af et vist (stort) omfang over en periode påindledningsvist 4 år, efterfølgende 6 år. Denex blev således - de facto - forsvarets hoved-og til dels ene- leverandør på ammunitionsområdet for perioden 2008 - 2014.De konkrete ammunitionstyper i de anførte 6 indkøb var imidlertid ikke omfattet af købsaf-talen med Denex, hvorfor disse 6 indkøb af ammunition blev gennemført ved indkøb afallerede anvendte ammunitionstyper hos leverandører, der tidligere havde leveret disseammunitionstyper til Forsvarets Materieltjeneste.Det kan supplerende oplyses, at transaktionsomkostningerne ved en evt. ændring af type-valg på ammunitionsområdet kan være betragtelige, såvel økonomisk (i millionklassen)som tidsmæssigt (måneder/år).I forhold til det antalsmæssige omfang udgør de18 indkøb af beklædning og udrustninggodt 35 % af de 49 sager. Den økonomiske volumen udgør ca. 21. mio. kr. svarende tilknap 18 % af den samlede økonomiske volumen af de 49 indkøb.Forsvarskommandoen påbegyndte i 2006 et analysearbejde under inddragelse af blandtandet Forsvarets Materieltjeneste, der resulterede i nedsættelse af Forsvarskommando-ens projekt Beklædning. Dette projekt havde blandt andet som formål at øge overholdel-sen af udbudsreglerne i forbindelse med indkøb af beklædning og udrustning, idet detteområde på daværende tidspunkt var karakteriseret af indkøb på forældede rammeaftalersamt indkøb foretaget helt uden om rammeaftaler.I forbindelse med Forsvarskommandoens projekt Beklædning blev den tidligere porteføljepå godt 80 aftaler forenklet til 19 aftaler. Disse 19 aftaler indeholdte genstande med stortvolumen, der kunne sammenlægges under hensyntagen til markedet. Dette medførte imid-lertid, at et antal aftaler/områder ikke blev udbudt af Forsvarskommandoens projekt Be-klædning og derfor ikke blev fornyet eller indeholdt i de nye aftaler. Dette drejede sigblandt andet om kampstøvler og blankvåben (hovedsageligt sabler til hærens og søvær-nets officerer).Forsvarskommandoens projekt Beklædning blev afsluttet ultimo 2012, idet de nye aftalerløbende blev overdraget til Forsvarets Materieltjeneste til implementering. Denne imple-mentering blev imidlertid først endeligt afsluttet ultimo 2013, da implementeringen herafviste sig at være en udfordring for Forsvarets Materieltjeneste, dels som følge af antallet afaftaler, der blev indgået på en gang, dels som følge af kvaliteten af de indgåede aftaler,idet to af disse (kontrakt vedr. skjorter og kontrakt vedr. udgangsuniformer) blev opsagt afleverandøren før tid (omkring årsskiftet 2011/2012).Ved afslutning af FKO projekt Beklædning ultimo 2012 kunne det således konstateres, atder ikke var tilvejebragt et kontraktuelt grundlag, der muliggjorde inddækning af Forsvaretssamlede behov for indkøb af mundering og udrustning i fuld overensstemmelse af udbuds-reglerne.7

Henset til ovenstående forhold blev de anførte 18 indkøb af beklædning og udrustning, derikke er gennemført i overensstemmelse med udbudsreglerne, gennemført ud fra en mini-mumsbetragtning til inddækning af konkrete behov baseret på operative, uddannelses-mæssige- eller sikkerhedsmæssige krav.Såfremt Forsvarets Materieltjeneste ikke havde gennemført disse indkøb, ville alternativeteksempelvis have været, at det ikke havde været muligt at iklæde danske soldater underuddannelse/træning og/eller mission, eksempelvis i Afghanistan.Deresterende 25 indkøbudgør ca. 26,5 mio. kr. svarende til ca. 23 % af den samledeøkonomiske volumen af de 49 sager. Disse 25 indkøb er bredt fordelt på Forsvarets Mate-rieltjenestes organisation og repræsenterer hovedsageligt indkøb, hvor udbudsreglerne foren række mindre indkøb ikke er overholdt i enkeltstående eller - i visse tilfælde – et be-grænset antal tilfælde.

3.5.

På ovenstående baggrund er det således Forsvarets Materieltjenestes vurdering, atden manglende overholdelse af udbudsreglerne i de anførte 49 sager ikke medfører behovfor personalemæssige tiltag i relation til tre betingelser, der skal være opfyldt, før der fore-ligger en tjenstlig forseelse.Baggrunden herfor er, at der ikke var skabt fuld klarhed i hele Forsvarets Materieltjenestessamlede organisation fra starten af 2012 om, hvorledes det nye og uprøvede udbudsjuridi-ske grundlag for Forsvarets Materieltjenestes indkøb skulle anvendes, at der var uklarhedom roller, ansvar og processer som følge af den fortsatte organisatoriske tilpasning af For-svarets Materieltjeneste, og da gennemførelse af de konkrete indkøb også skal ses i lysetaf formålet med Forsvarets Materieltjenestes virksomhed, nemlig at tilvejebringe det mate-riel, som Forsvarets soldater har brug for.

Forsvarets Materieltjenestes sammenfattende redegørelse for 86 konkrete sager af-

ledt af Forsvarets Materieltjenestes udbudsredegørelse dateret 7. august 2013.

1. Indledning.

2. Udbudsretslige forhold samt evt. konsekvenser.

2.1.

Gennemført i

henhold til

udbudsreg-

lerne

Ikke gennem-

ført i henhold

til udbudsreg-

lerne

37

91,9

49

114,5

2.2.

2.3.

3. Organisatoriske forhold samt eventuelle personalemæssige konsekvenser.

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

3.5.