EUU, Alm.del - 2013-14 - Bilag 402: Afgivelse af indlæg i sagen C-23/14, Post Danmark A/S mod Kon-kurrencerådet

Konkurrenceankenævnet stadfæstede ved kendelse af 10. maj 2010 KoKon-kurrencerådets afgørelse af 24. juni 2009 om, at Post Danmark har mis-brugt sin dominerende stilling på markedet for distribution af massebrevei strid med konkurrencelovens § 11 og EFEF-Traktatens artikel 82 (nu arti-kel 102 TEUF). Post Danmark har indbragt sagen for Sø og Handelsret-Sø-ten, der har besluttet at forelægge en række præjudicielle spørgsmål omsluttetfortolkningen af artikel 82 for EUEU-Domstolen, jf. nærmere punkt 4 neden-for.2.SAGENS BAGGRUND

Sagen tager sit udgangspunkt i en klage til konkurrencemyndighedernefra Bring Citymail, der i 2007 var iindtrådt på det danske marked, hvorBring Citymail tilbød omdeling af såkaldte direct mailmail-forsendelser ikonkurrence med Post Danmark. Efter at have lidt betydelige tab forlodBring Citymail ved udgangen af 2009 det danske marked.Efter Bring Citymails opfattelse havde Post Danmark i perioden anvendtfattelseulovlige rabatter på sine direct mailmail-forsendelser, hvilket var baggrundenfor, at Bring Citymail måtte forlade markedet.Post Danmark indtog i den undersøgte periode 20072007-2008 en domineren-de stilling på markedet for distribution af massebreve (der bl.a. omfatteredetdirect mail-produkter) i kraft af selskabets markedsandel på over 95 % ogprodukter)selskabets enestående position med eneret, befordringspligt og et landlands-dækkende distributionssystem.Konkurrencerådet traf den 24. juni 2009 afgørelse om, at Post Danmarknhavde misbrugt sin dominerende stilling på markedet ved at have anvendtet rabatsystem for direct mail-forsendelser, der var loyalitetsskabende ogforsendelser,markedsafskærmende.

Konkurrencerådets vurdering tog udgangspunkt i EU-Domstolens praksisog Kommissionens prioriteringsmeddelelse om anvendelse af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stillinggennem ekskluderende adfærd (EUT 2009/C 45/02).Konkurrencerådet fandt på baggrund af en række undersøgelser og analy-ser, at det var sandsynligt, at Post Danmarks adfærd medførte en konkur-renceskadelig afskærmning på markedet. Rådet lagde herved vægt påpostmarkedets særlige karakteristika, herunder Post Danmarks særligestilling på markedet, samt rabatsystemets opbygning og indhold, herunderrabatsystemets retroaktive karakter og rabatspændets størrelse. Endvidereforetog rådet en række økonomiske analyser af rabattens konkrete mar-kedsafskærmende virkninger.Rådet fandt i den forbindelse, at det ikke var relevant at basere misbrugs-vurderingen på den såkaldte as efficientcompetitor-test omtalt i priorite-ringsmeddelelsens pkt. 23 (en sammenligning af priserne med den domi-nerende virksomheds omkostninger). Konkurrencerådet lagde i den for-bindelse vægt på, at det danske postmarked har sådanne karakteristika, aten as efficientcompetitor-test ikke er anvendelig, jf. pkt. 24 i priorite-ringsmeddelelsen, fordi en ny konkurrent på grund af markedets karakte-ristika ikke - på kortere sigt - ville kunne være lige så effektiv som PostDanmark. Afgørelsen er derfor ikke baseret på en sammenstilling af PostDanmarks priser med selskabets omkostninger.3.SAGEN FOR SØ- OG HANDELSRETTEN

Post Danmark har under sagen i Sø- og Handelsretten fremført en langrække indsigelser mod rådets afgørelse. Navnlig har Post Danmark gjortgældende,-at det er en nødvendig forudsætning for at kunne påvise en mærkbarkonkurrenceafskærmende virkning, at der er foretaget en as efficient-competitor-test med udgangspunkt i Kommissionens artikel 82-meddelelse,at rabatsystemet ikke havde en mærkbar markedsafskærmende virk-ning, idet kun en mindre del af markedet reelt blev berørt af rabattenogat det ikke er påvist, at Post Danmarks rabatsystem havde en sådanmærkbar markedsafskærmende virkning, at konkurrenterne faktisk el-ler sandsynligvis ville blive elimineret fra markedet.

Under domstolsagens behandling har Post Danmark fremsat begæring ompræjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Konkurrencerådet har eftertidligere drøftelse i Juridisk Specialudvalg tiltrådt, at det er relevant at fåen nærmere afklaring af, efter hvilke kriterier det skal vurderes, om etrabatsystem har en ulovlig markedsafskærmende virkning, idet dette end-nu ikke er fuldt ud afklaret i retspraksis.4.DE PRÆJUDICIELLE SPØRGSMÅL

Sø- og Handelsretten har ved kendelse af 20. januar 2014 i medfør afartikel 267, stk. 2, TEUF, truffet afgørelse om at anmode EU-Domstolenom en præjudiciel afgørelse om fortolkningen af EF-traktatens artikel 82(nu artikel 102 TEUF).I forelæggelseskendelsen redegør Sø- og Handelsretten nærmere for sa-gens omstændigheder, herunder for de særlige karakteristika der gjordesig gældende for Post Danmarks direct mail-rabat (forelæggelseskendel-sens punkt 10-11), og anmoder på den baggrund om besvarelse af følgen-de præjudicielle spørgsmål:

Spørgsmål 1Efter hvilke retningslinjer skal det afgøres, om en domineren-de virksomheds anvendelse af et rabatsystem med en standar-diseret mængdetærskel med de i punkt 10-11 i forelæggelses-beslutningen nævnte karakteristika udgør et misbrug af endominerende stilling i strid med EF-traktatens artikel 82?Som et led i besvarelsen bedes det belyst, hvilken betydningdet har for vurderingen, om rabatsystemets tærskler er fastsatpå en sådan måde, at rabatsystemet finder anvendelse på denvæsentligste del af kunderne på markedet?Som et led i besvarelsen bedes det endvidere belyst, hvilkenbetydning, om nogen, den dominerende virksomheds priser ogomkostninger har for bedømmelsen efter EF-traktatens arti-kel 82 af et sådant rabatsystem (betydningen af as efficient-competitor-test).Det bedes samtidig belyst, hvilken betydning markedets ka-rakteristika i den forbindelse har, herunder om markedets ka-rakteristika kan berettige, at der kan påvises markedsafskær-mende virkning ved andre undersøgelser og analyser end enas efficientcompetitor-test, jf. herved punkt 24 i Kommissio-nens artikel 82-meddelelse.3

Spørgsmål 2Hvor sandsynlig og alvorlig skal den konkurrenceskadeligevirkning af et rabatsystem, med de i punkt 10-11 i forelæggel-sesbeslutningen nævnte karakteristika, være, for at EF-traktatens artikel 82 finder anvendelse.Spørgsmål 3Under hensyn til besvarelsen af spørgsmål 1-2, hvilke nærme-re omstændigheder skal den nationale domstol tage i betragt-ning ved vurderingen af, om et rabatsystem, under omstæn-digheder svarende til dem der er beskrevet i forelæggelsesbe-slutningen (markedets og rabatsystemets karakteristika), kon-kret har eller er egnet til at have en sådan markedsafskær-mende virkning, at det udgør et misbrug omfattet af EF-traktatens artikel 82?Er det i den forbindelse et krav, at den markedsafskærmendevirkning er mærkbar?5.REGERINGENS RETLIGE STILLINGTAGEN

Konkurrencerådet gør under sagen for Sø- og Handelsretten gældende, atPost Danmark misbrugte sin dominerende stilling på markedet for distri-bution af massebreve ved at anvende loyalitetsskabende og markedsaf-skærende rabatter.I den forbindelse argumenterer Konkurrencerådet nærmere for,at der ikke efter artikel 82 er krav om, at der skal påvises en egent-lig markedsafskærmende virkning af et rabatsystem eller det præ-cise omfang heraf. Efter fast retspraksis fra EU-Domstolen er dettilstrækkeligt at påvise, at rabatsystemet rent faktisk under de kon-krete omstændighederer egnettil at have en sådan virkningat det i den forbindelse ikke skal påvises, at konkurrenterne faktiskeller sandsynligvis elimineres, idet det er tilstrækkeligt, at rabatsy-stemet er egnet til at begrænse køberens mulighed for frit at vælgeleverandør, hindre konkurrenternes adgang til markedet eller styr-ke den dominerende virksomheds position gennem en fordrejningaf konkurrencenat undersøgelsen af en rabatordnings markedsafskærmende virk-ning skal tage hensyn til samtlige relevante omstændigheder, hvil-ket rådet har gjort i den indbragte afgørelse4

at det under hensyn til markedets særlige karakteristika ikke varretvisende at basere misbrugsvurderingen på en as efficientcompe-titor-testat den potentielle markedsafskærmende virkning i praksis skal ha-ve betydning for en ikke ubetydelig del af kunderne, men at derikke gælder et egentligt "mærkbarhedskrav". Under alle omstæn-digheder var Post Danmarks rabatsystem egnet til at have en bety-delig markedsafskærmende virkning på hele det relevante marked.