Høringsnotat ad L 153 - Forslag om ændring af lov om håndhævelse af ud-

budsreglerne mv. (Mere effektivt klagesystem på udbudsområdet samt præci-

sering af retsvirkningerne af at anvende indkøbscentralers rammeaftaler)

1. Indledning

Udkast til forslag til Lov om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglernem.v. har den 21. december 2012 været sendt i høring hos de organisationer, myn-digheder m.v., som er nævnt til sidst i notatet. Høringsfristen var den 21. januar2013.Følgende har afgivet høringssvar inden høringsfristens udløb: Advokatsamfundet,Bygherreforeningen, Dansk Arbejdsgiverforening, Dansk Byggeri, Dansk Erhverv,Dansk Fjernvarme, Danske Ark, Danske Regioner, De samvirkende Købmænd, DIog FRI, Finansrådet, FTF, Håndværksrådet, IKA, Ingeniørforeningen, KL, Klage-nævnet for Udbud, Københavns Kommune, Landbrug og Fødevarer, Medicoin-dustrien og SKI.Nedenfor gennemgås de dele af høringssvarene, som indeholder væsentlige be-mærkninger til forslagets indhold.

2. Generelle bemærkninger

Følgende har haft generelle bemærkninger til forslaget:

Bygherreforeningen

hilser overordnet initiativet meget velkomment, idet derblandt foreningens medlemmer er stigende bekymring over den tiltagende formali-sering af hele indkøbsområdet og det stadigt stigende antal klagesager. Resultateter, at der er sket en beklagelig udvikling i retning af stor ressourceanvendelse på attænke defensivt i forhold til mulige klagepunkter.

Dansk Byggeri

stiller sig tvivlende overfor, at forkortelse af klagefrister skulle væ-re egnede til at løse de angivelige problemer, der er forbundet med en forøgelse iantallet af (ubegrundede) klagesager ved Klagenævnet for Udbud. Det er DanskByggeris opfattelse, at det bør overvejes, hvorvidt antallet af ubegrundede klagesa-ger kan nedbringes ved mindre indgribende midler.

Dansk Erhverv

ser øget offentlig-privat samarbejde som en vigtig vej til at sikreen fortsat effektivisering og innovation i den offentlige sektor. Dansk Erhverv bak-ker op om regeringens initiativ om et serviceeftersyn af klagereglerne med det for-

mål at få skabt et bedre samarbejdsklima. Dansk Erhverv finder det afgørende, aten revision af klagesystemet bliver fulgt op af en samlet plan, der over en bred kambearbejder de forhold, der i dag hyppigt giver anledning til konflikter, og der skalgenerelt være mere vejledning til offentlige udbydere og private leverandører.Dansk Erhverv mener, at man i forbindelse med revision af klagenævnet skal se på,om klagenævnet skal kunne tage stilling til, hvorvidt de ordregivende myndighederoverholder de forvaltningsretlige regler, herunder grundsætningen om god forvalt-ningsskik.

Danske Regioner

hilser overordnet forslaget om ændringer i håndhævelseslovenvelkomment og ser positivt på regeringens tiltag om en forenkling og tilpasning afklagesystemet på udbudsområdet. Danske regioner opfordrer til, at der ikke kanklages over udbudsmaterialet senere end 30 dage efter dette er offentliggjort, og atfristen for, hvor længe Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan klage over et givetudbud afkortes så meget som muligt i forhold til det underliggende direktiv.

Danske Ark

anfører, at den nugældende håndhævelseslov er tilstrækkelig effektiv,og at lovforslaget ikke lever op til formålet om en effektiv håndhævelse. DanskeArk mener, at forslaget i stedet medfører en forringelse af tilbudsgivernes retsstil-ling og dermed retssikkerhed, idet tilbudsgivere får sværere ved at forfølge ulovligeudbud, og lovforslaget reelt har til formål at forhindre tilbudsgiverne i at klage. Deter ikke Danske Arks oplevelse, at tilbudsgivere anlægger overflødige klagersagereller åbenbart grundløse klager.

DI og FRI

finder, at anbefalingerne fra arbejdsgruppen, der havde til formål atanalysere mulighederne for en forenkling og tilpasning af klagesystemet på ud-budsområdet, samlet set lægger op til ændringer, der markant vil forværre virk-somhedernes retsstilling på en lang række områder. DI og FRI finder, at forslagenebærer præg af en overdreven frygt hos ordregivere for at havne i klagenævnet. DIog FRI finder, at det er helt ude af proportioner, at den frygt får lov til at begrundeså markante ændringer i det danske klagesystem og finder, at anbefalingerne kunnehave været mere balanceret, hvis man i processen havde inddraget leverandørside.DI og FRI forholder sig stærkt kritisk til anbefalingerne og opfordrer regeringen tilat værne om virksomhedernes retsstilling.

FTF

kan overordnet støtte lovforslagets forenkling af klagesystemet for udbud, dadet vil nedbringe antallet af klager og transaktionsomkostningerne for offentlige ogprivate virksomheder. Det gælder særligt forslaget om at forkorte klagefristerneved EU-udbud og forslaget om bedre at kunne afvise udsigtsløse klager. FTF havdegerne set, at man i lovforslaget også havde udvidet klagenævnets kompetencer, så-dan at det kan afgive en form for bindende forhåndstilsagn i udbudsspørgsmål.

Håndværksrådet

støtter forslagets formål om at effektivisere sagsbehandlingen ognedbringe sagsbehandlingstiderne ved Klagenævnet for Udbud. Håndværksrådet erimidlertid ikke enig i alle de tiltag, der ønskes gennemført ved nærværende lovfors-lag samt ved bekendtgørelse. Man risikerer at ramme de mindre virksomheder, derikke er årsag til de lange sagsbehandlingstider og heller ikke gør brug af klagein-

stansen for at forhale en udbudsprocedure, mens forslagene preller af på de virk-somheder, der reelt er årsag til tiltagene.

Ingeniørforeningen

bakker samlet set op om intentionerne i forslaget, som er atsikre en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne – herunder at medføre færre kla-ger, reducere klagetiden og reducere omkostningerne til klagesager. Stigningen iklager er en stor økonomisk byrde for de offentlige parter i udbuddet, og lange be-handlingstider kan være af stor økonomisk betydning for både den klagende virk-somhed og dens konkurrenter.

KL

anfører, at klagesystemet på udbudsområdet har udviklet sig på en måde, så dethæmmer udviklingen af et effektivt offentlig-privat samarbejde. Dette skyldes delsudviklingen i klagemønstret og dels har en række kendelser i Klagenævnet for Ud-bud medført en vis uklarhed om retspraksis på udbudsområdet. På den baggrund erKL meget positiv over for de foreslåede ændringer i håndhævelsesloven.

Klagenævnet for Udbud

kan tilslutte sig ønsket om at sikre et effektivt og smidigklagesystem. Klagenævnet har noteret sig, at det under de almindelig bemærknin-ger står anført, at forslaget forventes at medføre at der indbringes færre sager, og atressourceanvendelsen i klagenævnet dermed forventes at blive nedbragt. Klage-nævnet forudsætter, at en eventuel besparelse som følge af forslaget i givet fald ik-ke fragår klagenævnets ressourcer.

Københavns Kommune

støtter tanken om at forenkle rammerne for offentlige an-skaffelser for derved at nedbringe transaktionsomkostninger for både det offentligeDanmark og det private erhvervsliv, og Københavns Kommune bifalder derfor ud-kast til forslag om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv.

Landbrug og Fødevarer

mener som udgangspunkt, at en forringelse af borgernesklagemuligheder eksempelvis i form af klagefrister, forhøjelse af klagegebyrer oglempelser af konsekvenserne i tilfælde af myndighedernes fejl og forsømmelser eret stor retssikkerhedsmæssigt problem. Det er dog Landbrug & Fødevarers opfat-telse, at der gennem årene har været en række vanskeligheder og problemer medKlagenævnet for Udbud, og Landbrug og Fødevarer hilser derfor en ændring afprocedurerne i relation til behandlingen af klagesagerne velkomment.

Medicoindustrien

beklager, at der ikke har deltaget repræsentanter fra tilbudsgi-versiden i den af regeringens nedsatte arbejdsgruppe, der har analyseret mulighe-derne for en generel forenkling og tilpasning af klagesystemet. Medicoindustrienanfører, at man havde regnet med, at resultat af drøftelserne i gruppen var blevetoffentliggjort og gjort til genstand for drøftelse, inden lovforslaget blev fremlagt.Det er Medicoindustriens oplevelse, at arbejdsgruppens rapport har et relativt ensi-digt fokus på at nedbringe antallet af klagesager for at tilgodese hensyn til ordregi-ver, i stedet for at forholde sig til det samlede billede. Derudover angiver Medi-coindustrien, at der bør kigges nøje på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens rolle iforbindelse med klagesagsbehandlingen, idet der ikke er tvivl om, at øgede res-sourcer til styrelsen på dette punkt ville aflaste klagenævnet.

SKI

hilser indholdet af lovforslaget velkomment. Forslaget indeholder præciserin-ger og forenklinger, der må forventes at føre til et mere effektivt og enkelt klagesy-stem, hvor ressourcerne anvendes mere rationelt end tilfældet er i dag. Det kan føretil et bedre samarbejde mellem de offentlige ordregivere og de private leverandørerog dermed bidrage til erindringen om, at udbud alene er et middel til effektive ind-køb for den offentlige myndighed og ikke et selvstændigt mål.

Kommentar

Hovedformålet med lovforslaget er at sikre en effektiv håndhævelse af udbudsreg-lerne. Derfor tilstræber lovforslaget, at klagesystemet på udbudsområdet effektivi-seres, samt at der skabes klarhed om retsvirkningen af at indvende indkøbscentra-lers rammeaftaler til gavn for indkøbscentralens brugere. Forslaget understøttersamlet set en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne, idet forslaget først og frem-mest forventes at medføre færre klager, herunder åbenlyst ubegrundede klager.Samtidig forventes forslaget at medføre en hurtigere sagsbehandlingstid samt un-derstøtte en mere effektiv tilrettelæggelse af udbud. Endeligt understøtter forslageten effektiv håndhævelse af udbudsreglerne ved, at der skabes større retssikkerhedfor indkøbscentralers brugere. Forslaget skal ses i sammenhæng med planlagteændringer af bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud.Det synes ikke hensigtsmæssigt at indføre regler om, at der ikke kan klages overudbudsmaterialet senere end 30 dage efter dette er offentliggjort, da det i praksiskan være vanskeligt at vurdere, hvorvidt en fejl vedrører udbudsmaterialet ellerden praktiske anvendelse fx af tildelingskriterierne. Ligeledes synes det ikke hen-sigtsmæssigt at afkorte fristen for, hvor længe Konkurrence- og Forbrugerstyrelsenkan indbringe en klage, da bestemmelsen er ment som sikkerhed for, at særligegrove eller principielle klager kan indbringes, såfremt de almindelige frister er ud-løbet.Af hensyn til klagenævnets effektivitet og ressourceanvendelse, vil det ikke værehensigtsmæssigt, at tillægge klagenævnet kompetence til at kunne afgive en formfor bindende forhåndstilsagn i udbudsspørgsmål.

3. Bemærkninger til de enkelte bestemmelser:

Kommentering af høringssvarene vil ske med udgangspunkt i følgende overordne-de opdeling:3.1. Klagefrister3.2. Klagenævnets mulighed for at afvise klager og optage afviste sager til behand-ling3.3. Præcisering af retsvirkninger af at anvende indkøbscentralers rammeaftaler3.4. Begrænsning af sanktionen uden virkning3.5. Overgangsbestemmelse

3. 1. Klagefrister

Advokatsamfundet

finder, at formuleringen af fristreglerne i lovforslaget er uklar,idet det ikke er muligt at afgøre ud fra lovteksten alene, hvilken dag der regnes somfristens sidste dag. For at få denne forståelse har det hidtil været nødvendigt at kon-sultere lovens forarbejder til § 7. Det foreslås, at det præciseres direkte i lovteksten,hvad der regnes som henholdsvis første og sidste dag i klagefristerne. Advokatsam-fundet anfører videre, at der ikke i lovforsalget er taget stilling til, om Rådets for-ordning nr. 1182/71 af 3. juni 1971 om fastsættelse af regler om tidsfrister, datoerog tidspunkter (Fristforordningen) finder anvendelse ved beregning af fristerne an-givet i kalenderdage og måneder i § 7. Det vil have stor betydning for den praktiskeanvendelse af klagefristerne, at dette afklares i lovforarbejderne.

Bygherreforeningen

finder det positivt med en opstramning af klagefrister for så-vel EU-udbud som udbud efter tilbudsloven. Særligt i sammenhæng med at detpræciseres, at klagenævnet kan afvise at behandle udsigtsløse eller ubegrundedeklager.

Dansk Byggeri

er af den opfattelse, at man ved en forkortelse af klagefristerne til-sidesætter virksomheders muligheder for at varetage grundlæggende rettigheder irelation til prøvelse af, hvorvidt udbydere har handlet ulovligt i forbindelse medgennemførelse af et udbud. Dansk Byggeri påpeger, at en markant forkortelse af denugældende klagefrister vil medføre risiko for, at udbyders overtrædelser ikke på-tales, idet de bydende virksomheder i praksis ikke har mulighed for at indbringe ensag, henset til behovet for juridisk bistand, og at det ofte kan være nødvendigt atanmode om aktindsigt. De markant forkortede frister vil få den konsekvens, atvirksomheder med berettigede erstatningstab fortaber disse. Samtidig kan konse-kvensen være, at sager indbringes for en sikkerheds skyld, og dermed vil antallet afklagesager i klagenævnet blive forøget i stedet for reduceret. Dansk Byggeri anfø-rer, at de forkortede klagefrister ligeledes kan risikere at medføre en forøgelse afklagesager, der indbringes for de almindelige domstole, som dermed vil skulle be-handle sager, der forudsætningsvis ville have indebåret en mindre administrativbyrde for klagenævnet end for de almindelige domstole.

Dansk Erhverv

finder, at forslaget i praksis vil gøre det unødigt vanskeligt at kla-ge. Det er afgørende for Dansk Erhverv, at man som virksomhed har det fornødnegrundlag til at kunne vurdere resultatet af et udbud. I flere tilfælde oplever virk-somheder, at de først får det fornødne grundlag efter anmodning om aktindsigt,hvilket betyder, at der i praksis ofte kan gå 15-20 dage, førend der er skabt klarhedover baggrunden for resultatet af et udbud. Dertil kommer, at man som hovedregeler nødt til at rekvirere ekstern juridisk bistand med henblik på at vurdere materialet.Dansk Erhverv mener derfor, at de nye foreslåede klagefrister for prækvalifikationog tildeling af almindelige aftale på hhv. 15 og 30 dage er alt for korte, hvilket kanføre til, at tilbudsgiver klager for en sikkerheds skyld – alene for at overholde fri-sten. Dansk Erhverv foreslår følgende klagefrister: Frist for prækvalifikation: 20

dage; Frist for tildeling af almindelig kontrakter: 45 dage; Frist for rammeaftaler: 6måneder; Frist for tilbudsloven: 45 dage.

Danske Ark

anfører, at forkortelsen af fristerne for klager over henholdsvis præ-kvalifikationer og tildelingsbeslutninger nu bliver så korte, at det reelt er umuligt atklage over sådanne afgørelser. Forud for indgivelse af en klage ligger der storeovervejelser og ofte er det nødvendigt at indhente ekstern juridisk rådgivning for atvurdere, om der foreligger en udbudsretlig krænkelse. Dernæst skal tilbudsgivervurdere, om han ønsker at lægge sig ud med en potentiel kunde. Træffes der be-slutning om indgivelse af klage, skal der udarbejdes et temmelig omfattende klage-skrift, som stort set kun advokater kan lave. Alt dette skal nås på hhv. 15 og 30 ka-lenderdag, hvilket nærmest er en mulig opgave. En tilbudsgiver efterlades såledesretsløs over for det offentliges overtrædelser af reglerne. Danske Ark opfordrerkraftigt til, at forringelsen af klagefristerne tages ud af lovforslaget af retssikker-hedsmæssige hensyn.

Danske Regioner

anfører, at der ikke ses at være indført klagefrist over prækvali-fikation over klager efter tilbudsloven, som tilfældet er med klager efter udbudsdi-rektiverne og foreslår, at der indsættes en klagefrist i forbindelse med prækvalifika-tion på 15 kalenderdage som for ved udbudsdirektiverne. Danske Regioner anfører,at det bør præciseres, hvorledes en kort redegørelse for de relevante grunde for be-slutningen ved udbud efter tilbudsloven adskiller sig fra udbudsdirektivet, idet detangives i bemærkninger, at det ikke er et krav, at redegørelsen lever op til kravene,som gælder for udbud efter udbudsdirektiverne. Danske Regioner foreslår endvide-re, at der indføres klagefrister for klager over udbud af bilag II B tjenesteydelser(for så vidt angår bestemmelser om tekniske specifikationer og art 35 meddelelses-pligt), når ordregiver har givet modtageren en kort redegørelse for de relevantegrunde for beslutningen.

DI og FRI

finder det retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, hvis klagefristerne for-kortes markant, da det kan forhindre eller gøre det uforholdsmæssigt vanskeligt atklage over overtrædelser af udbudsdirektiverne. Markant kortere klagefrister vil ipraksis gøre det meget svært for en potentiel klager at opnå aktindsigt i de fornødnedokumenter, og i lyset heraf kan der være risiko for, at en potentiel klager ikke kannå at indbringe en ellers velbegrundet klage. Virksomhedernes retssikkerhed og eneffektiv håndhævelse af udbudsreglerne svækkes derved væsentligt. Samtidig kandette på den anden side føre til, at klagen indgives for en sikkerheds skyld på etutilstrækkeligt oplyst grundlag for ikke at tabe klageadgangen og derved føre tilklagesager, der kunne have været undgået. DI og FRI kan dog støtte, at klagefri-sterne i forhold til rammeaftaler forkortes, hvor de i dag er relativt lange, men på-peger at de øvrige klagefrister bør bevares.

Håndværksrådet

er af den opfattelse, at de foreslåede forkortelser af klagefrister-ne er alt for drastiske, specielt forslagene om at forkorte fristen for indbringelse afklager over EU-udbud fra 6 måneder til 30 dage og indføre en tilsvarende kort fristfor klager over udbud efter tilbudsloven. 30 dage er alt for kort frist til at fremskaf-fe dokumentation for klagens berettigelse, oversendelse af sagen til advokat for

vurdering af, hvorvidt det kan betale sig at føre sagen samt udarbejdelse af klage-skrift og begære aktindsigt hos udbyder for at fremskaffe tilstrækkeligt grundlag tilvurdering af sagen. Den korte frist kan have som konsekvens, at klager kan blivenødt til at indsende en klage på et spinkelt/utilstrækkeligt grundlag blot for at over-holde fristen. Dette medfører risiko for, at der indgives unødvendige klager ellerberettigede klager, der afvises som ubegrundede, da man ikke har haft tid til at op-lyse sagen tilstrækkeligt inden indbringelse. Dette gør sig tilsvarende gældende forde øvrige foreslåede forkortelse af frister.

IKA

anfører, at det bør angives, hvad en kort redegørelse i henhold til tilbudslovenskal indeholde for, at klagefristen kan påbegyndes, således det præciseres hvad for-skellen er i forhold til den redegørelse, der følger efter udbudsdirektiverne.

KL

finder, at tilbudsgiverne skal sikres rimelige frister for at klage i forbindelsemed en udbudsproces, men at de nuværende klagefrister bidrager til, at kommuner-ne oplever en unødig lang periode præget af usikkerhed i forhold til klagesager. KLfinder det derfor positivt, at klagefristerne afkortes til et niveau, hvor tilbudsgiver-ne stadig sikres rimelige muligheder for at indgive en klage.

Klagenævnet for Udbud

er af den opfattelse, at det i bemærkningerne til lovudka-stet bør præciseres, at forslaget indebærer, at yderligere egentlige nye påstande,som klageren måtte ønske at fremkomme med under sagens behandling for klage-nævnet også skal overholde fristen. Klagenævnet anfører endvidere, at de forkorte-de klagefrister i samspil med den tid, det tager ordregivere og evt. klagenævnet ef-ter høring af de berørte virksomheder at behandle en aktindsigtsansøgning, kan ri-sikere at medføre, at ordregiverne reelt får mulighed for at afholde klagere fra atindgive velbegrundede klager inden for de fastsatte frister. Klagenævnet opfordrerpå den baggrund til, at der indsættes en bestemmelse om, at klagenævnet inden forfx 6 måneder efter klagefristens udløb kan beslutte at admittere en klage, der indgi-ves efter klagefristernes udløb, hvis overskridelsen må anses for undskyldelig, ogsærlige forhold i øvrigt taler for dette. Klagenævnet anfører videre, at det bør over-vejes, om der er behov for at give ordregivere en tilsvarende mulighed for at iværk-sætte en sådan klagefrist på områder, der hverken er reguleret af udbudsdirektiver-ne eller tilbudsloven. Klagenævnet opfordrer endelig til at kravene til en redegørel-se efter tilbudsloven beskrives nærmere.

Københavns Kommune

ser forslaget om forkortelse af klagefrister ved EU-udbudog indførelse af klagefrister ved klager over tilbudsloven som værende af afgøren-de betydning og er tilhænger af, at klagefristerne reduceres maksimalt inden forrammerne af direktivet. Dog understreger Københavns Kommune, at de reduceredeklagefrister ikke må gå ud over retssikkerheden for potentielle klagere.

Landbrug og Fødevarer

mener ikke, at en forkortelse af klagefristerne udgør etvæsentligt retssikkerheds problem, da fristerne på trods af forkortelserne, fortsathar en længde, der sikrer god tid til at formulere og indsende klager til klagenæv-net. Herudover skabes der større sikkerhed for de virksomheder, der eksempelvis

har vundet et udbud. Det samme gør sig gældende i relation til indførelse af klage-frister på tilbudslovens område.

Medicoindustrien

finder det overordnet rimeligt, at de nuværende klagefrister af-kortes noget. Omvendt er forslaget om indskrænkning af klage over manglendeprækvalifikation til kun 15 kalenderdage og klagefrist over tildeling af kontraktertil 30 kalenderdage for kort, idet virksomheden ofte via aktindsigt at opnå et øgetkendskab til, hvorpå et afslag beror. Medicoindustrien foreslår, at klagefristen forklage over manglende prækvalifikation fortsat fastsættes til 30 dage, og at klagefri-sten for tildeling af almindelige kontrakter ændres fra de nugældende 6 måneder til3 måneder, da de 30 kalenderdage, som forslaget lægger op til, er alt for kort tid.Forslaget om afkortning af klagefristen for så vidt angår rammeaftaler fra 12 må-neder til 6 måneder er i den sammenhæng mere afbalanceret for tilbudsgiverne.

SKI

anfører, at det er positivt, at klagefristen for rammeaftalen nedsættes til 6 må-neder. Rammeaftaleinstrumentet er en effektiv måde at skabe konkurrence om of-fentlige indkøb, hvilket forslaget understøtter, idet en forkortelse af klagefristen forrammeaftaler giver en hurtigere adgang til at komme videre efter afholdelse af ud-buddet. SKI finder det positivt, at der nu er en frist for indbringelse af klager forudbud gennemført efter tilbudsloven, således at der skabes et mere ensartet rets-grundlag for udbud uafhængigt af, om udbuddet er gennemført efter direktiverneeller tilbudsloven.

Kommentar

Med lovforslaget forkortes klagefristerne for indgivelse af klage over udbudsdirek-tiverne væsentligt og der indføres frister for indbringelse af klager over tilbudslo-ven. De forslåede frister tvinger potentielle klagere til hurtigere at tage stilling til,hvorvidt der er anledning til at klage. Effekten er, at klagenævnet ikke skal anvenderessourcer på sager, hvor der for længst er indgået kontrakt, men i stedet kan an-vende sine ressourcer på aktuelle sager. Dette vil tilskynde til en mere effektivhåndhævelse, da klager indbringes hurtigere, og samtidig reduceres den periode,hvor ordregivere og leverandører bliver mødt med usikkerhed om, hvorvidt en kon-trakt kan anfægtes. Det er dog også afgørende for en effektiv håndhævelse, at po-tentielle klager ikke reelt afskrives deres klageadgang, hvis det eksempelvis er nød-vendigt at anmode om aktindsigt for at vurdere, om der er sket en overtrædelse.Resultatet kan da blive, at der indgives klager for en sikkerheds skyld. Det synesderfor hensigtsmæssigt, at klagefristerne øges i forhold til det foreliggende forslag,så klagefristen for prækvalifikation efter udbudsdirektivet fastsættes til 20 dage, istedet for forslagets 15 dage, og at klagefristen for almindelig udbud efter udbuds-direktiverne og tilbudsloven fastsættes til 45 dage i stedet for forslagets 30 dage.For at skabe større ensartethed mellem klager over tilbudsloven og klager overudbudsdirektiverne vurderes det hensigtsmæssigt ligeledes at indføre en klagefristved klager over prækvalifikation efter tilbudsloven på 20 dage.

Derimod synes det ikke proportionalt at indføre klagefrister over udbud, der falderuden for direktiverne og tilbudsloven, da det alene er et begrænset antal regler,klagenævnet eller domstolene i givet fald kan tage stilling til.Det synes hensigtsmæssigt at skabe større klarhed over, hvordan fristreglerne be-regnes, således at der er overensstemmelse med forarbejderne til den nugældendehåndhævelseslov og forarbejderne til det fremsatte forslag. Derudover synes dethensigtsmæssigt, at det i bemærkninger fremgår, at Rådets forordning nr. 1182/71af 3. juni 1971 om fastsættelse af regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter (Frist-forordningen) finder anvendelse i overensstemmelse med klagenævnets praksis forså vidt angår stand-still reglerne.Endvidere synes det hensigtsmæssigt at præcisere i bemærkningerne, at ordregive-rens korte redegørelse om de relevante grunde til tildeling efter tilbudsloven, fx ik-ke nødvendigvis indebærer, at ordregiveren skal give meddelelse om det antagnetilbuds karakteristika og relative fordele.Henset til at klagefristerne er blevet væsentlig forkortet, synes det ikke hensigts-mæssigt, at klagefristen tillige gælder ved fremsættelse af nye påstande. Derimodvil klagenævnet kunne anvende forslagets bestemmelse om at afvise klager, ellerbehandle dem helt eller delvist til at undlade at behandle yderligere påstande. Det-te bør fremgå af bemærkningerne.Endeligt synes det uhensigtsmæssigt at indføre en undtagelse til klagefristerne, såklagenævnet kan tage sager op efter fristens udløb, såfremt særlige grunde talerherfor. En sådan bestemmelse vil udhule formålet med klagefristerne og bidrage tilusikkerhed hos såvel ordregivere som den vindende tilbudsgiver. Samtidig er Kon-kurrence- og Forbrugerstyrelsen tillagt en længere klagefrist på 2 år. Dette erment som en sikkerhed for, at overtrædelser af principiel eller særlig grov karakterkan indbringes, såfremt de almindelige klagefrister er udløbet.

3. 2. Klagenævnets mulighed for at afvise klager og optage afviste sager til be-

handling

Dansk Erhverv

anfører, at de kan bakke fuldt ud op omkring præciseringen af, atKlagenævnet for Udbud kan afvise udsigtsløse eller åbenlyst grundløse klager. Detsamme gælder præciseringen af, at formanden kan optage en afvist sag til behand-ling, såfremt der kommer nye oplysninger frem. Det bemærkes dog, at antallet afåbenlyse grundløse sager kan stige, hvis tilbudsgiveren ikke har haft tilstrækkeligtgrundlag til at tage stilling til, om de kan få medhold i en klage.

Danske Ark

finder, at bestemmelsen om, at klagenævnet kan afvise en sag ellerafgøre den i realiteten helt er delvist, er unødvendig, da problemstillingen er regu-leret i forvejen og ikke synes at give anledning til diskussioner eller problemer iøvrigt. Indføjelse af en bestemmelse om genoptagelse findes dog positiv.

DI og FRI

kan som udgangspunkt støtte en præcisering af, at klagenævnet kan af-vise klager og påstande, som er udsigtsløse eller åbenlyst ubegrundede dog underforudsætning af, at klagenævnet fremadrettet skal kunne beslutte, at en sag, der erblevet afvist, skal optages til behandling, hvis særlige grunde taler herfor. Dette ervigtigt i forhold til at sikre klagers retssikkerhed. DI og FRI finder det uklart, hvor-vidt det er muligt for klager at anke klagenævnets beslutning om at afvise en sag.

Klagenævnet for Udbud

kan tilslutte sig den forslåede bestemmelse og anfører, atklagenævnets praksis bør udbygges i bemærkningerne. Omkring at optage en afvistsag til behandling foreslår klagenævnet, at beslutningskompetencen blot tillæggesklagenævnet og ikke specifikt klagenævnets formand.

Håndværksrådet

støtter kodificeringen af klagenævnets faste praksis om, at næv-net kan afvise/undlade at behandle en sag, hvis de skønnes udsigtsløs eller åbenbartubegrundet. Dette dog under forudsætning af, at muligheden reserveres til de reeltåbenlyst grundløse klager. Håndværksrådet finder, at reglen er en undtagelse ogskal derfor fortolkes snævert. Håndværksrådet anfører, at reglen er et langt stærke-re middel mod at begrænse klager, hvis eneste formål er at misbruge klagemulig-heden til at forhale eller forplumre en udbudsprocedure end de øvrige forslag om athæve klagegebyret og tilkende omkostninger, hvor man indledningsvist rammer deforkerte virksomheder.

KL

finder det vigtigt at sikre så kort en sagsbehandlingstid som muligt i forbindel-se med en klagesag og finder det derfor positivt, at klagenævnet gives en udvidetadgang til hurtigt at afvise ubegrundede klager.

Landbrug og Fødevarer

anfører, at en kodificering af klagenævnets mulighederfor at undlade at behandle eksempelvis chikanøse eller i øvrigt grundløse klager vilvære medvirkende til at skabe en bedre kultur i relation til klager i udbudssager. Ensådan adgang må dog ikke bruges til at gøre området for klagesagsbehandlingen såsnævert, at der ikke bliver fortaget en reel prøvelse af klagerne. Landbrug og Føde-varer opfodrer til eksempler på bemærkningen om, at”bestemmelsen også vil kun-ne anvendes, hvor klagenævnet i andre faser af sagens behandling må lægge tilgrund, at en klage er udsigtsløs.”

SKI

anfører, at det er særdeles positivt, at forslaget rummer mulighed for, at klage-nævnet i videre udstrækning end i dag, kan afvise at behandle en sag, såfremt sagenmå betragtes som værende grundløs eller udsigtsløs.

Kommentar

Det vurderes som hensigtsmæssigt, at det fastholdes, at forslaget indeholder en be-stemmelse, som præciserer klagenævnets mulighed for at afvise en sag eller afgøreden helt eller delvist, mens det findes hensigtsmæssigt, at klagenævnets praksis ud-bygges i bemærkningerne. Omkring at optage en afvist sag til behandling synes detmere smidigt, at kompetencen til beslutningen blot tillægges klagenævnet og ikkespecifikt klagenævnets formand.

Forslagets bemærkning om, at klagenævnet kan anvende bestemmelsen i andre fa-ser af sagens behandling, skal alene ses som en understregning af, at bestemmelsenkan anvendes til enhver tid, hvor klagenævnet må lægge til grund, at en klage erudsigtsløs. Det er ikke muligt at angive generelle eksempler på, hvornår i et forløbklagenævnet måtte må lægge til grund at klage af udsigtsløs, da det afhænger afden specifikke sags omstændigheder, oplysninger, påstande m.v.

3. 3. Præcisering af retsvirkninger af at anvende indkøbscentralers rammeaf-

taler

Advokatsamfundet

foreslår, at der indsættes en bestemmelse om anvendelsen afsanktionen uden virkning i forbindelse med rammeaftaler, som en ordregiver selvhar indgået. Advokatsamfundet anfører, at den nuværende retstilstand ikke er klarpå dette punkt, og indførelsen af en specifik bestemmelse om sanktionens anven-delse på rammeaftaler indgået af indkøbscentraler, skaber yderligere usikkerhedomkring sanktionens anvendelse, for så vidt angår de rammeaftaler, der ikke erindgået via indkøbscentraler. Dette finder Advokatsamfundet for uhensigtsmæssighenset til, at anvendelsen af sanktionen uden virkning er særdeles byrdefuld ogindgribende.

Bygherreforeningen

anfører, at det er meget positivt at få præciseret i bekendtgø-relsen om implementering af udbudsdirektivet, at når en bygherre anvender enrammeaftale, er man kun selv ansvarlig for de dele af processen, som man selv ud-fører – ikke for den del af processen, som indkøbscentralen har afholdt. I forlæn-gelse heraf hilsner foreningen det meget velkomment, at det nu præciseres, at enindgået kontrakt ikke erklæres uden virkning, når klagenævnet efterfølgende annul-lerer en tildelingsbeslutning for rammeaftalen. Dermed øges retssikkerheden forbygherrerne.

Dansk Erhverv

støtter forslaget, men det er vigtig, at når man ønsker at skabestørre retssikkerhed for indkøbscentralens brugere, skal der også skabes større rets-sikkerhed for de leverandører, der rammes af indkøbscentralens fejl. Det kunne ek-sempelvis være i form af et kompensationssystem.

Danske Regioner

støtter generelt op om præciseringen.

Danske Regioner

IKA

ønsker en præcisering af forskellen mellem ”tillægges vægt” og ”en afsmittende ef-fekt”, når det glæder klagenævnets og domstolenes vurdering af, hvorvidt en tilde-lingsbeslutning skal annulleres. Endvidere ønsker Danske Regioner en præciseringaf, hvilke EU-regler, der henvises til, når det i bemærkninger står: ”Såfremten or-dregiver af strengt nødvendige årsager efter tidspunktet for annullation af tilde-lingsbeslutningen har behov for at foretage indkøb af varer eller ydelser omfattetaf en rammeaftalen, vil ordregiveren kunne anvende rammeaftalen i en begrænsetperiode i overensstemmelse med EU’s udbudsregler.”Danske regioner bemærker,at bemærkningen netop synes i strid med den introducerede bestemmelse. DanskeRegioner finder, at bemærkningen om, at de foreslåede bestemmelser ikke vil æn-dre på retsstillingen for så vidt angår lovens § 17, stk. 1, nr. 3, hvorefter en kontrakt

ikke kan anses for uden virkning, forudsat, at betingelserne herfor er opfyldt, børpræciseres.

DI og FRI

er enige i, at ansvarsforholdet mellem indkøbscentraler og ordregivendemyndigheder bør være klart og tydeligt, og som udgangspunkt må indkøbscentra-len bære ansvaret for, at udbudspligten er løftet. DI og FRI finder det imidlertid af-gørende, at bestemmelsen ikke på nogen måde afskærer tilbudsgivere fra at kunnegøre krav gældende overfor enten den indkøbscentral eller den ordregivende myn-dighed, hvis den indgåede rammeaftale eksempelvis indeholder krav, kriterier mv.der er i strid med udbudsreglerne. DI og FRI forholder sig positivt til, at indkøbs-centralerne får større ansvar, men finder det uklart, hvad sanktionsmuligheden er,hvis indkøbscentralen gentagne gange ikke lever op til sit ansvar. DI og FRI fore-slår, at såfremt indkøbscentraler gentagne gange får annulleret tildelingsbeslutnin-ger eller tilsvarende grove fejl, skal den pågældende indkøbscentral påbydes atgennemgå et juridisk serviceeftersyn, der skal sikre, at der indføres og følges op påindkøbscentralens interne kvalitetssystem i tråd med, hvordan eksempelvis rådgiv-ningsvirksomheder arbejder med kvalitetsstyring. DI og FRI henleder derudoveropmærksomheden på anvendelsen af dækningskøb og beder om en vurdering af,om det vil være indkøbscentralen eller den pågældende ordregiver, der vil kunneifalde ansvar over for en overtrædelse af udbudsreglerne i forbindelse med dæk-ningskøb.

Håndværksrådet

støtter det fremsatte forslag.

KL

finder det positivt anvendelsen af sanktionen uden virkning begrænses. Især iforhold til brugen af rammeaftaler, finder KL det afgørende, at de kontrakter, enordregiver indgår på grundlag af en rammeaftale, ikke kan erklæres for uden virk-ning, selvom det viser sig, at indkøbscentralen har begået fejl, der fører til en an-nullering af indkøbscentralens tildelingsbeslutning for rammeaftalen.

Klagenævnet for Udbud

anfører, at det ikke efter klagenævnets opfattelse er dæk-kende, når der i lovudkastets almindelige bemærkninger er anført, at forslaget præ-ciserer retsvirkningerne af, at der indgås en kontrakt på baggrund af en rammeaftal-te, idet bestemmelsen ses at ændre den gældende retstilstand. Klagenævnet angivervidere, at de forslåede bestemmelser med den nuværende formulering også vil in-debærer en beskyttelse mod ordregivernes egne overtrædelser, som fx uberettigetanvendelse af en (lovlig) rammeaftale. Bestemmelsen bør derfor præciseres, så det-te ikke bliver tilfældet. Samtidig er det klagenævnets opfattelse, at bemærkningerneom annullation bør udgå, da de ikke vedrører spørgsmålet om uden virkning. Kla-genævnet opfordrer endvidere til, at der i bemærkningerne redegøres for overvejel-ser om forhold til bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 11 om indkøbscentra-ler.

Københavns Kommune

finder, at forslagets beskrivelse af indkøb via rammeafta-ler vil skabe klarhed over retsgrundlaget for anvendelse af rammeaftaler indgået afindkøbscentraler.

Landbrug og Fødevarer

anfører, at udgangspunktet må være, at såfremt en ind-købscentral har begået fejl i rammeaftalen vil det ”smitte af” på de ordregivendemyndigheder, der har anvendt de pågældende rammeaftaler. Hvis indkøbscentralenhar begået en fejl, der begrunder annullation af kontrakttildelingen, må dette ogsågælde, hvis en ordregivende myndighed har anvendt den pågældende rammeaftale.Hvis den ordregivende myndighed lider et tab som følge af en indkøbscentrals fejl,må den ordregivende myndighed søge erstatning for et evt. tab hos den pågældendeindkøbscentral. Den retsstilling, der ønskes indført med forslaget, er en fravigelseaf dette udgangspunkt, og Landbrug og Fødevarer mener, at en sådan retsstilling eri strid med dansk rets udgangspunkt om ansvar i kontraktforhold. Forslaget vilsvække retssikkerheden for ordregiverens aftaleparter, da disse ikke længere kanvide, om de kan rette et krav mod den oprindelige ordregiver eller tredjemand i til-fælde af fejl i udbudsmaterialet m.v. Det er Landbrug og Fødevarers opfattelse, athvis den ordregivende myndighed ønsker at opnå de fordele, der er forbundet medat være en del af en indkøbscentral, må de tilsvarende bære de risici, der er forbun-det hermed.

SKI

finder det særdeles positivt, at forslaget bidrager til at skabe klarhed over an-svarsfordelingen ved anvendelse af en rammeaftale udbudt af centrale indkøbsor-ganisationer. Forslaget kan medføre, at rammeaftaleinstrumentet udbredes yderli-gere fx via fælles koordinerende offentlige udbud af rammeaftaler. Det vil bidragetil en fortsat effektivisering af det offentlige indkøb.

Kommentar

Forslaget har til formål at skabe større klarhed om retsvirkningerne af at anvendeindkøbscentralers rammeaftaler, der er karakteriseret ved, at det er to forskelligejuridiske personer, der henholdsvis indgår og anvender rammeaftaler. Dette hen-syn gør sig ikke gældende for ”almindelige” rammeaftaler, der indgås og anvendesaf ordregiveren selv, hvorfor det ikke synes hensigtsmæssigt at lovgive herom.Da formålet med bestemmelsen netop er at give ordregiveren en beskyttelse i for-hold til fejl, der måtte være begået af indkøbscentralen i forbindelse med indgåelseaf rammeaftale, synes det hensigtsmæssigt, at det i bestemmelsen præciseres, at detalene er sådanne fejl, der beskyttes. Det bør således præciseres i bestemmelsen, atkontrakten ikke kan erklæres uden virkning med henvisning til fejl, der er begået iforbindelse med tildeling af rammeaftalen.Bemærkningerne om annullation har tilsyneladende givet anledning til uklarhed,og da bestemmelsen alene vedrører sanktionen uden virkning, er det hensigtsmæs-sigt, at disse bemærkninger udgår.I bemærkningen om, at de foreslåede bestemmelser ikke vil ændre på retsstillingenfor så vidt angår lovens § 17, stk. 1, nr. 3, hvorefter en kontrakt ikke kan anses foruden virkning, er der tale om en trykfejl, idet der rettelig skulle have stået, ”hvoref-ter en kontrakt kan anses for uden virkning.”

Det synes ikke velbegrundet, at indkøbscentraler, der gentagne gange får annulle-ret tildelingsbeslutninger eller tilsvarende grove fejl, skal påbydes at gennemgå etjuridisk serviceeftersyn. Dette skal ses i lyset af, at anvendelsen af indkøbscentralerer ganske frivillig. Såfremt en indkøbscentral gentagne gange begår grove fejl, vildet stå ordregiveren frit for at vælge en anden indkøbscentral, eller gennemføre denødvendige udbud selv.Den foreslåede bestemmelse omhandler ikke ansvarsfordelingen mellem indkøbs-central og ordregiver, men alene spørgsmålet om sanktionen uden virkning. Det vilderfor falde uden for bestemmelsen at forholde sig til, om det vil være indkøbscen-tralen eller den pågældende ordregiver, der vil kunne ifalde ansvar over for enovertrædelse af udbudsreglerne i forbindelse med dækningskøb. Af samme grundsynes det heller nødvendigt, at bemærkninger indeholder overvejelser om forholdettil bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 11 om indkøbscentraler.

3.4. Begrænsningen af sanktionen uden virkning

Danske Regioner

finder forslaget velkomment, idet der dog bør tilføjes, at der skalvære en rimelig frist på fx 6 måneder til at indrette sig på afgørelsen, da ordregiverskal nå at gennemføre ny udbudsforretning.

Bygherreforeningen

anfører, at sanktionen uden virkning introducerer store risicifor bygherren, idet der kan være helt uoverskuelige konsekvenser. Det er derfor envæsentlig forbedring, at der indføres den begrænsning af sanktionen, at man ikkelængere kan erklære allerede opfyldte leverancer uden virkning.

Dansk Erhverv

anfører, at de kan bakke op om forslaget, hvorefter klagenævnetalene kan anvende sanktionen uden virkning for fremtidige leverancer. Dansk Er-hverv mener, at en alternativ sanktion, som efter loven skal fastsættes, kunne væreen økonomisk kompensation til de eller de leverandører, der er blevet forbigået.Dansk Erhverv mener ikke, at den offentlige myndighed skal pålægges en straf iform af bøde, idet dette beløb i stedet skal være en kompensation til de eller de pri-vate leverandører.

Danske Ark

finder, at bestemmelsen om, at klagenævnet alene kan erklære fremti-dige leverancer for uden virkning, er pragmatisk, men praksis har ikke givet anled-ning til problemer på dette område, og ændringen synes unødvendig.

DI og FRI

kan som udgangspunkt støtte forslaget om, at sanktionen uden virkningbegrænses, således at det ikke længere vil være muligt for klagenævnet at erklæreallerede opfyldte leverancer for uden virkning.

Håndværksrådet

støtter det fremsatte forslag, idet begrænsningen af anvendelsenuden virkning på allerede skete leverancer efter Håndværksrådets opfattelse skalmodsvares af en alternativ sanktion, sådan som bemærkningerne i forslaget læggerpå til.

KL

finder det positivt, at klagenævnets anvendelse af sanktionen uden virkningbegrænses.

Københavns Kommune

bifalder forslaget om, at sanktionen uden virkning alenekan anvendes på fremtidige leverancer, og er enig i, at det vil medføre en mindrebyrdefuld implementering af kontroldirektivet.

Landbrug og Fødevarer

mener, at en retsstilling, hvorefter en kontrakt ikke skalkunne erklæres for uden virkning for allerede foretagne leverancer er ønskværdig,da den nugældende regels anvendelsesområde er meget snævert og ikke ses at haveden store praktiske relevans.

Medicoindustrien

udtrykker bekymring for, at hvis sanktionen uden virkning ikkegælder for allerede opfyldte leverancer, vil en ordregiver, der måske godt ved, atder er en klage på vej, få øget incitament til hurtigt at foretage alle konkrete anskaf-felser i en rammeaftale eller leverancer, for således at bringe sig ud af uden virk-ning. Dette er ikke i den klagende tilbudsgivers interesse.

SKI

finder det positivt, at sanktionen uden virkning nu begrænses til alene at kunneomfatte de fremtidige leveringer i en indgået aftale, således at allerede leveredeydelser ikke rammes af sanktionen.

Kommentar

Det synes hensigtsmæssigt at fastholde forslaget om, at uden virkning begrænses tilalene at kunne omfatte fremtidige leveringer i en indgået aftale, da der er tale omen mere lempelig implementering af kontroldirektivet, og sanktionen uden virkninger meget indgribende for såvel ordregiver som for den vindende tilbudsgiver.

3.5. Overgangsbestemmelse

Klagenævnet for Udbud

anfører, at det bør overvejes at udvide overgangsbe-stemmelsen til også at gælde i tilfælde, hvor sagen i stedet for en klagesag vedKlagenævnet for Udbud er anlagt ved de almindelige domstole. Klagenævnet anfø-rer endvidere, at de anførte bemærkninger til bestemmelsen strider mod ordlyden afbestemmelsen, idet bestemmelsen angiver, at klager, der er indgivet før lovensikrafttrædelse behandles efter de hidtil gældende regler, mens bemærkninger angi-ver at for kontrakter, der er indgået før lovens ikrafttrædelse, vil klagefristen skullebetragtes efter de hidtil gældende regler.

Kommentar

Det er hensigtsmæssigt, at overgangsbestemmelsen omhandler såvel klager ind-bragt for klagenævnet som sager indbragt for domstolene. Der skal være overens-stemmelse mellem ordlyd af bestemmelsen og bemærkninger hertil. Af retssikker-hedsmæssige hensyn bør det være således, at kontrakter, der er indgået inden lo-vens ikrafttrædelse behandles efter de hidtil gældende regler.

3. Oversigt over hørte organisationer, myndigheder mv.

Akedemikernes Centraladministration, Advokatsamfundet, Affald Danmark, Ar-magerforbrændingen, Arbejderbevægelsens Erhvervsråd, Asfaltindustrien, Bolig-selskabernesLandsforeningen, Bryggeriforeingen,Byggeherreforeningen,Børsmæglerforningen, CO-industri, Coop Danmark, Danmarks Almene Boliger,Danmarks Apotekerforeninge, Danmarks Eksportråd, Danmarks Fiskeriforening,Danmarks Nationalbank, Danmarks Rederiforening, Dansk Annoncørforening,Dansk Arbejdsgiverforening, Dansk Byggeri, Dansk Energi, Dansk Erhvervsråd,Dansk Fjernvarme, DI, Dansk IT, Dansk Landbrugsrådgivning, Dansk Skovfor-ning, Dansk Taxi Råd, Dansk Transport og Logistik, Danske Advokater, DanskeArkitektvirksomheder, Danske Busvognmænd, Danske Dagblades Forening, Dan-ske Malermestre, Danske Regioner, De Samvirkende Købmænd, Den DanskeDommerforning, Finansrådet, Forbrugerrådet, Foreningen af offentlige indkøbere,Foreningen af rådgivende ingeniører, Forlæggerforeningen, Forsikring og Pension,Frederiksberg Kommune, Funktionærernes og Tjenestemændenes Fællesråd,Håndværkerrådet, Ingeniørforeningen, International Transport Danmark, KL, Kla-genævnet for Udbud, Kooperationen, Københavns Kommune, Landbrug og Føde-varer, Landsorganisationen i Danmark, Lederne, Liberale Erhvervsråd, LokalePengeinstitutter, Medicoindustrien, Offentligt Ansattes Organisationer, Realkre-ditrådet, Rigsrevisionen, SKI og Tekniq.