L 10 - 2012-13 - Bilag 16: Henvendelse af 30/11-12 fra PWC

L 10: Overvejelser om en løsningsmodel baseret på forudgående tilladelse1. BaggrundL 10 er blevet for bredt i sin udformning. Derfor må søges en alternativ og mindre indgribende løsning, somløser behovet for at forhindre omgåelse og som ikke samtidig medfører en række utilsigtede virkninger. Iforbindelse med undersøgelserne af L10 og dettes virkninger er forskellige mulige løsninger overvejet, menden model, som umiddelbart skønnes mest levedygtig, er en model, som baseres på et tilladelsessystem.Således kunne den bestående mulighed for at opnå tilladelse til en behandling som aktieavance udbredes tilogså at gælde på L10’s område.Det følgende undersøger anvendeligheden af et sådant system indenfor L10. En model, som vi alle støtter.2. Nuværende tilladelsesreglerEfter de gældende regler er tilladelse til beskatning efter aktieavancereglerne en mulighed forlikvidationsprovenu og udbetalinger i forbindelse med kapitalnedsættelser. Dette fremgår at ligningslovens §16 A, stk. 3:Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:2) Udlodning efter tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, for så vidt angår:a) De beløb eller en del af disse, der udbetales ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber ogandelsselskaber forud for det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når særlige omstændigheder taler derfor. Derkan ikke gives tilladelse til modtagere som nævnt i nr. 1.b) Beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke erunder likvidation.

Om der skal gives dispensation i tilfælde hvor dette medfører, at en beskatning helt eller delvis undgåshos aktionærer, som er hjemmehørende i udlandet.Udenlandske aktionærer er dog generelt ikke afskåret fra dispensation, herunder hvor selskabet har ført enrimelig udbyttepolitik, og hvor aktionæren er uden indflydelse på selskabets forhold. I de tilfælde hvorbetingelserne for at opnå dispensation er opfyldt, er det efter Skatteministeriets nyeste praksis, en betingelsefor tilladelse til dispensation for aktionærer, som ikke er skattepligtige til enten Danmark, et EU-land ellerEØS-land, at der udveksles oplysninger med de danske skattemyndigheder.efter henholdsvis:en dobbeltbeskatningsoverenskomst,anden international overenskomst eller konvention, elleren administrativ indgået aftale om bistand i skattesagerDet fremgår af den officielle vejledning, at en tilladelse vil forudsætte, at kapitalnedskrivningen alene erbegrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold. Dette beskrives uddybende således, at det kan være opfyldt,hvor et selskab i tilknytning til kapitalnedskrivningen har afhændet en del af sine aktiviteter og realiseret dehertil hørende driftsmidler, således at den hidtidige aktiekapital skønnes at være for stor til de resterendeaktiviteter. Ved denne vurdering, kan der henses til koncernens samt aktionærernes samlede forhold,herunder om aktiviteten er afhændet til købere, som i forhold til koncernen og aktionærerne er fremmede.Dispensationen baseres på ensamlet vurderingaf sagens omstændigheder, hvorved der også kan henses tilom kapitalnedsættelsen sker kort tid efter aktivitetssalget og om udlodningen nogenlunde svarer til de midler,der er indkommet ved salget. Endelig må kapitalnedsættelsen ikke forrykke forholdet mellem aktionærerne.Særligt ved tilbagesalg til udstedende selskab er det anført, at dispensation kan gives, når afståelse af aktiertil selskabet må antages at være båret af andre motiver end dem, som søges undgået ved hovedreglen.Formålet med hovedreglen er at forhindre, at aktionærerne tilskyndes til at henlægge hele selskabetsoverskud til reserverne i stedet for at deklarere en passende del som udbytte, der for personer beskattes fuldtud, og ved afståelse af aktierne til selskabet opnå en udlodning, der skattemæssigt behandles på en andenmåde.Ved afgørelsen af, om der skal gives dispensation, bliver der lagt vægt på:om tilbagesalg til selskabet anvendes som alternativ til udlodningom aktionæren afhænder alle sine aktier i selskabet.

3. Udfordringer ved nuværende praksisDen nuværende tilladelses/dispensationsadgang håndhæves snævert i praksis. Dette er også tilfældet iforbindelse med de situationer, som nu bliver omfattet af L 10. Eksempelvis har Skat i visse tilfælde nægtetat dispensere i forbindelse med kapitalnedsættelser i et holdingselskab i en kapitalfondsstruktur. Skatrefererer selv i deres Juridiske Vejledning til en lignende situation således:Frasalg af aktivitet - garantistillelse overfor køber - afslagH A/S var ejet af to aktionærer A og AA. - H A/S var holdingselskab i en koncern. H A/S havde ikkeandre aktiviteter end at eje aktier i D A/S. En uafhængig part ville købe hele H-koncernen, og detskulle ske ved salg af D A/S med underliggende selskaber. Det var oplyst, at det ville være naturligtefter salget af D A/S at likvidere H A/S og kanalisere det samlede salgsprovenu til de to aktionærer.Det kunne imidlertid ikke lade sig gøre at likvidere selskabet efter salget af D A/S, da køber betingedesig indeståelser og garantier afgivet af sælger i forbindelse med handlen.Afslaget blev begrundet med, at det bl.a. er en betingelse for at imødekomme en anmodning omdispensation, at der fortsat er en ikke uvæsentlig aktivitet i selskabet. Efter afståelsen af H A/S´s enesteselskab D A/S fungerer selskabet ikke mere som et holdingselskab. Dermed ophører selskabets enesteaktivitet. Der opstår i forbindelse med aktieafståelsen et nyt og nødvendigt formål med opretholdelsenaf selskabet i form af administration af indeståender og garantier. Konkret er denne aktivitet oplyst tilkun at bestå i at placere salgssummen på en spærret konto i selskabets navn i en periode på indtil 36måneder efter salget. Det anfægtes ikke, at et selskab pr. definition er erhvervsdrivende efterselskabsloven. Der blev lagt afgørende vægt på, at selskabet afstod sit eneste aktiv i relation tilselskabets eneste aktivitet.Tilsvarende ses af den følgende sag (SKM 2007.168) vedrørende en venturefond:A A/S søgte en aktionær i et ventureselskab om dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2.Formålet med ventureselskabet var at investere i biomedicinske vækstselskaber. Efterventureselskabets vedtægter var der pligt til at foretage kapitalnedsættelse og udlodning vedventureselskabets salg af ejerandele i vækstselskaber. Ingen aktionærer i ventureselskabet kunnemodtage skattefrit udbytte. I 2004 realiseredes en aktiegevinst på 37.200.800 kr., somventureselskabet ønskede at udlodde i forbindelse med en kapitalnedsættelse. SKAT afviste at givedispensation, da ventureselskabet ikke havde foretaget en aktivitetsindskrænkning, idet det varvedtægtsmæssigt bestemt, at salgssummer fra solgte aktier i vækstselskaber skulle udloddes tilaktionærerne. Landsskatteretten afslog ligeledes at give dispensation, bl.a. grundet atventureselskabets vedtægter foreskrev kapitalnedsættelse og udlodning samt at ventureselskabetsvirksomhed var lagt an på at opnå overskud ved salg af aktier investeret i vækstselskaber. Frasalget afaktier i et vækstselskab ansås derfor ikke være en indskrænkning af aktiviteten.

4. Forslag til en udvidelse af tilladelsesordningenDet er fremgået, at L 10 er udformet for bredt, hvorved der er åbenbart behov for en modifikation hertil. Denbedste mulighed syntes at være en tilladelsesordning.En udvidelse af tilladelsesordningen skal ses i forlængelse af de eksisterende muligheder for at opnåtilladelse, men må tænkes som en selvstændig tilladelsesordning, som skal fungere som et selvstændigmekanisme baseret på selvstændige betingelser. Et sådant tilladelsessystem skulle i givet fald balancerehensynet til at opfange omgåelsessituationer, og behovet for – efter en objektiv målestok - at sikre, at reelleavancer beskattes som avancer. Ordningen skønnes ikke at skulle bringes i anvendelse i et større antal sagerog dermed skønnes den ikke at ville lægge beslag på væsentlige ressourcer hos Skat.Teknisk kunne tilladelsesadgangen indskrives direkte i reglerne i Ligningslovens § 16 A og B, hvor øvrigetilladelsesbestemmelser findes, heraf kunne fremgå, at selskabsskattelovens § 2 D ikke finder anvendelse,hvis Skat efter konkret vurdering tillader, at der ikke skal ske en omkvalifikation til udbytte.I denne forbindelse bør det klart fremgå af loven eller dennes bemærkninger, at aktionærerne har retskrav påat modtage en sådan tilladelse, hvis det sandsynliggøres,at der ikke er tale om en omgåelse af enudbyttebeskatning.Omdrejningspunktet må være at sikre, at realøkonomiske avancer beskattes som avancer,mens realøkonomiske udbytter behandles som udbytter.Dette er selvsagt et vanskeligt spørgsmål, men relevante parametre kunne være, om selskabet eller detsinvestorer kan sandsynliggøre:1. At de bagvedliggende investorer ved et direkte salg eller en likvidation af Holdingselskabet ellerdriftsselskabet ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af den resulterende aktieavance og atder dermed (objektivt) eksisterer en alternativ-transaktion, somikkeville medføre dansk kildeskat.2. At de beløb der akkumuleres i et holdingselskab kan siges at hidrøre fra et reelt salg til tredjemand afet driftsselskab, herunder også fra delsalg og børsnoteringer.a. Et tredjemandssalg kan defineres med udgangspunkt i en kendt koncerndefinition.b. Salgets realitet kan vurderes på baggrund af kendte principper i retspraksis.c.Beløbene skal kunne identificeres og sammenhængen sandsynliggøres.d. Sammenhængen kunne også bestyrkes, hvisde relevante beløb, med fradrag for henlagtebeløb til garantier og indeståelser, indenfor en kort fastlagt tidsperiode kanaliseres videre tilinvestorer.