Beskæftigelsesudvalget 2012-13
BEU Alm.del
Offentligt
NOTAT
December 2012
Resumé1af “Study on the protection of workers'rights in subcontracting processes in theEuropean Union”, juni 2012.
Sagsnr. 2012-10732
Siden slutningen af 1980'erne har medlemsstaterne i Den Europæiske Union ople-vet en hurtig vækst i underleverancer som en metode for virksomheder og organi-sationer at uddelegere visse opgaver. På grund af den stadigt stigende integrationog udvidelsen af det indre marked, kan kæder af underleverandører oftere og oftereinvolvere selskaber fra forskellige medlemsstater. Dette fænomen er særligt ud-bredt i bygge- og anlægssektoren, men det er også et fælles træk ved andre økono-miske sektorer. På den ene side er underentreprise blevet tilskyndet på grund afden fleksibilitet, det skaber for selskaber, hvilket blev anset for at være til gavn forden økonomiske aktivitet og jobskabelsen. På den anden side førte den stigendeanvendelse af underleverandører, især i arbejdskraftintensive sektorer, til bekym-ring for eventuel forringelse af arbejdstagernes rettigheder ved de nedre ender aflange underentreprisekæder, idet kunden og /eller hovedkontrahenten ikke har no-get direkte juridisk og socialt ansvar for betaling af løn, skat og socialsikringsbi-drag på vegne af de ansatte hos deres underleverandører.Europa-Kommissionen har behandlet dette spørgsmål i grønbogen fra 2006 om”Modernisering af arbejdsretten med henblikpå tackling afdet 21. århundredes udfordringer”, og i sin meddelelse af 2007 om resultatet af denoffentlige høring i hele EU om grønbogen. I mellemtiden har spørgsmålet om ar-bejdstagernes rettigheder i underentrepriser også givet anledning til debat i Europa-Parlamentet, som vedtog flere resolutioner om emnet. I dets resolution af 2009 badEuropa-Parlamentet Europa-Kommissionen om at iværksætte en tværsektoriel kon-sekvensanalyse af merværdien og gennemførligheden af et instrument på EU-planfor solidarisk ansvar. Dette skete med henvisning til undersøgelsen foretaget i 2008af Det Europæiske Institut til Forbedring af Leve- og Arbejdsvilkårene (Dublin-instituttet) om »Ansvar i underentreprise i den europæiske byggesektor «. Dublin-studiet identificerede otte medlemsstater, hvor der er blevet indført lovgivnings-mæssige og / eller selvregulerende instrumenter om solidarisk hæftelse i underen-treprisekæder.Det overordnede formål med denne undersøgelse er at beskrive, analysere og vur-dere de eksisterende mekanismer for navnlig solidarisk hæftelse og kædeansvar ibredeste forstand, der har til formål at sikre beskyttelsen af arbejdstagernes rettig-heder i underentreprise i EU og Norge. Analysen og vurderingen omfatter ordnin-Der er tale om Beskæftigelsesministeriets oversættelse af rapportens eget executive sum-mary.1
gernes mål, målsætninger, funktionsmåder, effektivitet og gennemførlighed. Un-derentreprise refererer til situationer, hvor en enhed (B) giver en anden enhed (C) iopdrag at levere en vare eller tjenesteydelse for at opfylde sine egne pligter. Detteomfatter tilfælde, der almindeligvis betegnes "outsourcing", dvs. hvor Bs udlicite-ring til C ikke er direkte foranlediget af, at A har bestilt bestemte varer eller tjene-steydelser hos B. På grundlag af denne sammenlignende undersøgelse af de foran-staltninger, der i øjeblikket anvendes i alle EU-medlemsstater og Norge, sætteranalysen yderligere fokus på graden af effektivitet af bestemmelser, der skal sikrebeskyttelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med underentrepriser, ogidentificerer træk, der er fælles for flere medlemsstater, ligesom der fokuseres påbestemmelsernes interaktion med andre eksisterende instrumenter og mekanismer.For denne del er der udvalgt en repræsentativ stikprøve på 14 ”kerne”-lande. En-delig formulerer denne undersøgelse også anbefalinger til mulige forbedringer i be-skyttelsen af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med underleverancer, herun-der i grænseoverskridende situationer.I lyset af den sonderende karakter af undersøgelsen blev research i alle landene (de27 medlemsstater og Norge) baseret på kvalitative gennemgange og analyser afprimære kilder, såsom lovgivningsmæssige og selvregulerende foranstaltninger,såvel som sekundære kilder, såsom eksisterende litteratur, casestudies, politiske er-klæringer, rapporter og publikationer fra arbejdsmarkedets parter og de politiskebeslutningstagere, relevante statistiske data og retspraksis. Desuden blev informati-on fra de 14 udvalgte kernelande indsamlet ved henvendelse til de kompetentemyndigheder og /eller kontorer i de pågældende lande, arbejdsgiverforeninger, er-hvervslivet, fagforeninger, især i sektorer, hvor underleverandører er udbredt(f.eks. byggeri). Til dette formål foretog de nationale eksperter, hvor det var hen-sigtsmæssigt, ansigt-til-ansigt- eller telefoninterviews med de nationale myndighe-der, såsom arbejdstilsynet, de relevante arbejdsmarkedsparter og andre professio-nelle involverede organer, baseret på spørgeskemaer udarbejdet af de ledende for-skere i dette forskningsprojekt.Efter i kapitel 1 at have beskrevet formålene i denne undersøgelse og efter at haveidentificeret de centrale definitioner, består kapitel 2 hovedsageligt af en oversigtover foranstaltninger, der i øjeblikket anvendes i de 27 EU-medlemsstater og Nor-ge, og som har til mål, direkte eller indirekte, at gøre andre aktører end den direktearbejdsgiver medansvarlig eller ansvarlig for at sikre den sociale beskyttelse af ar-bejdstagere beskæftiget i virksomheder, der optræder som (grænseoverskridende)underleverandører til et klientfirma, og dette med hensyn til (minimums)løn, socia-le fonde, arbejdsmiljø, sociale sikringsbidrag og indkomstskat. Der blev også gen-nemgået funktionelle ækvivalenter / alternativer, herunder virksomhedernes socialeansvar (soft law adfærdskodekser).Fra lande-undersøgelserne blev det klart, at et flertal af 15 af de 28 lande ikke haroprettet – eller kun oprettet få - beskyttende ordninger vedrørende arbejdsretligeforpligtelser eller arbejdsretligt ansvar udover hvad der som minimum kræves afEU-direktiver (BG, CY, CZ, EE, IE, HU, LT, LU, LV, MT, UK, PL, PT, SI, SK,RO). Alligevel identificerede vi nogle soft law forpligtelser (navnlig i Det Forene-de Kongerige, f. eks sociale klausuler) og især nogle forpligtelser eller noget ansvarfor beskyttelse af sundhed og sikkerhed hos arbejdstagere hos underentreprenører.
2
For så vidt angår de øvrige forpligtelser, gælder kontraktforholdet strengt: arbejds-giveren er eneansvarlig. Inden for nogle områder af arbejdsretten er mekanismerfor ansvar mere udbredt end for andre. Blandt disse områder er sundhed og sikker-hed, beskæftigelse af illegale tredjelandsstatsborgere og til en vis grad offentligeudbud – områder, der alle er reguleret i EU-direktiver. Den signifikant højere fore-komst af mekanismer for ansvar inden for disse områder kan let forklares enten vedderes art (f.eks. arbejdsmiljø, offentligt udbud og vikararbejde) eller det faktum, atet EU-direktiv indeholder udtrykkelige bestemmelser om en sådan mekanisme (fxbeskæftigelse af illegale tredjelandsstatsborgere).Med hensyn til den anden gruppe af tretten lande (AT, BE, DE, DK, EL, ES, FI,FR, IE, IT, NL, NO, SE), kan foranstaltninger for ansvar / hæftelse sammenfattessom følger: Kun syv medlemsstater (AT, DE, ES, FI, FR, IT, NL) og Norge hargennemført et mere eller mindre veludviklet system for solidarisk ansvar for visseaspekter i forbindelse med løn og / eller arbejdsforhold. Der er praktisk talt ingenmedlemsstat med en generel, omfattende mekanisme for solidarisk hæftelse. Spa-nien og Italien kunne betragtes som undtagelser fra denne regel. Men i disse landesynes dette så hovedsagelig i teorien, da solidarisk hæftelse enten er bredt anvende-lig i teorien, men ikke i praksis, eller udelukkende praktiseres i temmeligt specifik-ke og sjældne tilfælde.Bortset fra Finland vedrører disse ordninger især klientens hovedentrepre-nør/brugervirksomhed. Det ville derfor være forkert at hævde, at generelle ordnin-ger for solidarisk hæftelse er udbredt i hele Den Europæiske Union. Selv hvis noglemekanismer for solidarisk hæftelse fremviser ligheder (f. eks hæftelsesmekanis-merne for skatter på løn og sociale sikringsbidrag i Østrig, Belgien og Tyskland),forbliver de meget forskellige med hensyn til anvendelsesområde, beløb, og denfaktiske implementering. Hvor nogle bestemmelser er fastsat i retsakter, et er be-tydeligt antal hæftelsesmekanismer fastsat i de kollektive overenskomster.I flere medlemsstater, som anvender hæftelsesordninger, er ansvaret for arbejdsgi-vernes forpligtelser begrænset til et eller to niveauer i kæden af entreprenører (AT,BE, EL, FI, FR) eller hæftelsen er gjort betinget (fx i Østrig, hvor medarbejderenuden held har skullet gøre krav gældende mod underleverandøren, eller i Portugal).Selv om muligheden for at undtage fra ansvar kan betragtes som en modsigelse tildens formål (f. eks BE), er det et almindeligt redskab i nogle medlemsstater (f. eksDE, NL), især i ordninger for kædeansvar. Kapitel 5 indeholder en skematiskoversigt over disse mekanismer.Visse lande har nogle funktionelle ækvivalenter eller alternative foranstaltninger istedet for solidarisk hæftelse, såsom medbestemmelsesret for fagforeninger, socialeklausuler, begrænsning af underleverandørkæden (ES) eller begrænsninger i bru-gen af vikarer og / eller underentreprise, der alene vedrører arbejdskraft (LU, NO),oplysende og /eller andre processuelle forpligtelser med henblik på overholdelse afreglerne. Især de nordiske lande skiller sig ud i denne henseende (DK, SE, NO, FI),men der er flere lande, der anvender sociale klausuler, enten udenfor (IT, NL) og /eller inden for rammerne af offentlige udbud (AT, BE, DE, EL, IT). Måske ikkeoverraskende i forbindelse med underentreprise, så har tretten lande systemer påplads udelukkende for bygge- og anlægssektoren, ofte i sammenhæng med udbuds-
3
reglerne. Det udelukker naturligvis ikke, at mange af landerapporterne (f. eks BE,DK, MT) også eksplicit nævner lignende foranstaltninger og problemer med hen-syn til underentrepriser, der opstår i en række følsomme sektorer som rengørings-branchen, etc. Desuden er der specifikke foranstaltninger for grupper af arbejdsta-gerne og / eller deres arbejdsgivere i forbindelse med midlertidigt vikarbureauar-bejde og sort eller illegal arbejdskraft. De identificerede systemer er meget forskel-ligartede med hensyn til arten af hæftelse og / eller omfanget af ansvar.Et nærmere kig på detaljerne i disse foranstaltninger skete i kapitel 3. I dette kapitelpræsenteres en detaljeret gennemgang af flere ordninger for hæftelsesansvar i rela-tion til ansættelsesretlig beskyttelse, navnlig løn, betalinger til sociale fonde og ar-bejdsmiljøforpligtelser. Desuden analyserede vi nogle få redskaber fra kategorien”diverse”. Sammenfattende må det konkluderes, at selv om målene i de gennem-førte foranstaltninger er temmelig ens, er de nationale systemer meget forskellige ideres karakter og rækkevidde. Alligevel er det interessant at bemærke én slåendelighed gennem alle kategorier: Mange ordninger har til formål at kontrollere påli-deligheden af underleverandører, navnlig i bygge- og anlægssektoren og vikarsek-toren. Sommetider er disse systemer er en kombination af offentlige og private for-anstaltninger, der spænder fra overvågningsmekanismer i kollektive overenskom-ster til frivillige adfærdskodekser, iværksat af de enkelte virksomheder eller i for-bindelse med offentlige udbud.I alle medlemsstater er reglerne (hovedsagelig) blevet indført på baggrund af om-gåelse af arbejdsgiverforpligtelser og misbrug af arbejdstagernes rettigheder i(grænseoverskridende) underleverandørkæder. Så vidt eksterne overvejelser varden afgørende drivkraft bag (seneste ændringer af) lovene, var en fælles frygt pro-blemer med lønforhold og social dumping som følge af tilstrømningen af arbejds-tagere fra andre medlemsstater med lavere lønniveau. Derfor er regulering ofte ble-vet indført eller opdateret på baggrund af medlemskab af Den Europæiske Union(AT, NO), det opståede fænomen grænseoverskridende udstationering af arbejdsta-gere (DE), gennemførelse af direktivet om udstationering arbejdstagere (AT), denefterfølgende udvidelse med de nye medlemsstater i 2004 og 2007 og sidst, menikke mindst, den nylige ophævelse af overgangsordningerne (AT, DE). Nogle gan-ge er vi også stødt på specifikke målsætninger, såsom ønske om at mindske antalletaf arbejdsulykker i tilfælde af underleverancer (ES) eller reducere de begrænsnin-ger, som den traditionelle arbejdsregulering udgør for erhvervslivet, idet den tradi-tionelle regulering ikke længere betragtes som egnet til de særlige kendetegn veddet nye produktionssystem (IT).Fra fem eksisterende ”generelle” lovbaserede hæftelsesordninger (i AT, DE, ES,IT, NO) blev tre udvalgt til en detaljeret gennemgang af ordningernes karakter,dækning, forebyggende foranstaltninger som et middel til fritagelse fra hæftelse, ogsanktioner. Forebyggende foranstaltninger står for foranstaltninger, der forhindrermuligheden for hæftelse for de involverede2. I mangel af sådanne forebyggendeforanstaltninger kan ansvaret ikke begrænses, hverken ved aftale mellem en med-2
Beskæftigelsesministeriets bemærkning: Forebyggende foranstaltninger benævnes ”nød-vendig omhu” i forslag til direktiv til bedre håndhævelse af udstationeringsdirektivet, ogkendes også som ”due diligence”.
4
arbejder og dennes arbejdsgiver eller nogen anden, eller ved aftale mellem (under)entreprenører.Et af disse fem værktøjer er et eksempel på en "ordning med begrænset ansvar”(AT) og to er eksempler på "fuldt kædeansvar”(DE, NO). Begge ansvarsordningerhar det til fælles, at de er baseret på en lovbaseret ordning, som kun finder anven-delse, hvis kollektive overenskomster i specifikke sektorer er erklæret alment gæl-dende.Men karakteren af disse ansvarsordninger er på ingen måde den samme i hvertland, og selv inden for landene hver især eksisterer der forskelle i denne henseende(f. eks om ansvar er begrænset til en bestemt sektor eller ej, om kun den direkte af-talepart er ansvarlig eller ej, om den ene er subsidiært ansvarlig eller ej, om bestil-leren også er ansvarlig eller ej, etc.). Hvor den østrigske ordning er temmelig de-taljeret og kompliceret, er de tyske og norske foranstaltninger ganske ligetil.Fra de talrige ”specifikke” lønhæftelsesordninger valgte vi tre lovbestemte syste-mer, der vedrørte henholdsvis sort / illegal arbejdskraft (FR), vikarer (NL) og of-fentlige udbud (IT). I alle tre lovbestemte specifikke lønhæftelsesordninger, identi-ficerede vi som forebyggende elementer muligheden for eller kravet om at kontrol-lere pålideligheden af underleverandører / vikarbureauer. Kun i Italien omfattededen undersøgte ordning også forebyggende foranstaltninger, der har til formål atgarantere lønudbetaling af medarbejderne involveret i underentreprise.Fra de ikke-lovbaserede ordninger vedrørende løn, kiggede vi på ansvarsordningeroprettet i flere alment gældende kollektive overenskomster, især i bygge- og an-lægssektoren i Finland og i Holland. Rationalet er ofte at sikre, at ensartede mini-mumsstandarder gælder på tværs af den relevante sektor for at forebygge et ”kap-løb mod bunden” blandt arbejdsgiverne, som kan forsøge at konkurrere på at skærelønomkostningerne.Flere forebyggende foranstaltninger kan findes i disse lovbaserede og ikke-lovbaserede ordninger, såsom betaling af en kaution, kontrol af formaliteterne, encertificering, der gør det muligt at kontrollere de organisatoriske karakteristika hosentreprenører og deres finansielle robusthed, en attest for betaling af sociale sik-ringsbidrag og bidrag til fonde inden for byggeriet osv.Herudover, fra de 7 medlemsstater (DK, FI, IE, IT, NL, NO, UK), hvor vi identifi-cerede såkaldte ”sociale klausuler” i de kollektive overenskomster, tog vi et nær-mere kig på den irske og britiske praksis. Entreprenører er forpligtet til kun at hyregodkendte underleverandører. Afgørende for styrken af de irske sociale klausulerer den kendsgerning, at de såkaldte ”Aftaler for registreret beskæftigelse ” er juri-disk bindende. I UK er alle kollektive aftaler af frivillig natur, og ofte suppleres demed cirkulærer og breve, som informerer arbejdsgivere om nye ændringer i eksiste-rende aftaler. Den mest markante aftale i anlægssektoren indeholder med hensyn tiludstationerede arbejdstagere et appendiks, der specifikt beskæftiger sig med ikke-britiske entreprenører og arbejdskraft, herunder om tilsyn med, at disse entreprenø-rer sørger for at overholde aftalen.
5
I et følgende afsnit kiggede vi på systemer vedrørende betalinger til sociale fonde.I øjeblikket findes sådanne hæftelsesordninger kun i 5 medlemsstater (AT, BE, DE,IT og NL). I Belgien, kombineres ansvaret for betaling til sociale fonde med ansvarfor skat af løn og sociale sikringsbidrag. I Østrig, Nederlandene og Tyskland skilleransvarsregler vedr. betaling til sociale kasser og fonde i byggesektoren sig ud fraansvar vedr. sociale sikringsordninger, hvorimod den særlige italiensketrepartsordning er mere tæt forbundet med social sikring, selv om de ikke fuldt uder integreret i denne gren af lovgivningen. Den tyske hæftelsesordning og den itali-enske ansvarsordning om sociale fonde finder også obligatoriske anvendelse i byg-ge- og anlægssektoren, men det italienske system kan også anvendes (og gør detofte) frivilligt i andre sektorer. I forhold til deres østrigske, belgiske og hollandskesidestykker, synes disse at være temmelig udviklede systemer. Endnu vigtigere er,at disse systemer har høj praktisk relevans, takket være deres stærke institutionelletræk. Derfor afgrænsede vi mere detaljerede undersøgelser til de tyske og italienskeansvarsordninger vedr. sociale fondeDet næste afsnit vedrørte ordninger for arbejdsmiljøforpligtelser. Da arbejdsmiljøog sikkerhed er et specifikt område, befordrer det særlige foranstaltninger medhensyn til kontrol og håndhævelse. De fleste medlemsstater har indført solidariskhæftelsesmekanismer for at sikre overholdelse med deres lovgivning for sundhedog sikkerhed, der ofte gentager de forpligtelser, der er fastsat i de forskellige EU-direktiver vedtaget på dette område. Endvidere gentager næsten alle medlemsstaterudtrykkeligt disse forpligtelser med hensyn til overholdelse af arbejdsmiljøregler isituationer, hvor vikarbureauers arbejdstagere eller andre udenforstående parterspersonale anvendes. Reglerne behandler ofte arbejdstagere og selvstændigepersoner på samme måde, og pålægger således tilsvarende forpligtelser for ar-bejdsgivere, arbejdstagere og selvstændige. Specifikke yderligere bestemmelser erundertiden fastsat i byggesektoren (BE, FR, EL, IE, PL), transport (FR), skibsbyg-ning (EL) eller den nukleare sektor (FR), ofte i forbindelse med gennemførelsen afEuropæisk eller international lovgivning eller traktater og ofte også med udstræk-ning af ansvaret for sundhed og sikkerhed for de ansatte til bestilleren eller hoved-entreprenøren. De nationale lovgivninger har dog nogle forskelligartede bestem-melser, hvorefter nogle lande kun har direkte ansvar (AT, CY, DE, FR, SE), mensnogle lande har kædeansvar (BE, EL, ES, IT, NL).Som en sidste, diverse, kategori undersøgte vi et udvalg af flere ”andre” ordninger.I ti medlemsstater (ES, FR, FI, IE, LT, LU, NO, SE, PL, UK) var der indført alter-native foranstaltninger i stedet for ovenstående om solidarisk hæftelse, som allekan bidrage til at styrke arbejdstagernes stilling i underentreprise, om end til tiderpå en temmelig indirekte eller uforbindende3måde. Rapporterne har imidlertid vist,at ikke alle disse foranstaltninger altid er effektive. Desuden blev det bemærket, atudstationerede arbejdstagere også kan nyde nogen indirekte beskyttelse som følgeaf den indberetningspligt fire medlemsstater (BE, CZ, DK, SK) har pålagt tjene-stemodtageren (bestiller og / eller hovedentreprenør), der er etableret i værtslandet.Efterfølgende har vi vurderet (1) mekanismen til at kontrollere pålideligheden afunderleverandører og vikarbureauer i kraft i Finland, (2) anmeldelsesordningenBeskæftigelsesministeriets bemærkning: ”Uforbindende måde” er oversættelse af ”softlaw manner”. ”Soft law” er en samlebetegnelse for adfærdskodekser, henstillinger, anbefa-linger osv., der ikke er juridisk bindende.3
6
vedr. udstationering af arbejdstagere i Belgien, (3) redskaber vedrørende informa-tion og høring af arbejdstagerne repræsentanter, såsom hos fagforeninger i Norgeog Sverige, (4) regler om ansvar for bestiller / entreprenør til betaling af underleve-randører (IE, FR og PL), og endelig (5) restriktive foranstaltninger vedrørende vi-kararbejde og indlejet arbejdskraft som vedtaget i Norge, Belgien og Luxembourg.Alle disse midler bidrager på eller anden måde til beskyttelsen af arbejdstagernesrettigheder. F.eks. fastlægger den finske ansvarslov, at en hovedkontrahent elleranden bestiller er forpligtet til at kræve af underleverandøren, at vedkommende vilgive kunden oplysning om bl.a. den gældende kollektive overenskomst eller de væ-sentligste vilkår for beskæftigelse for arbejdet. Endvidere er formålet med de sven-ske regler om retten til at forhandle og nedlægge veto mod ansættelse af en bestemtentreprenør at give fagforeningerne et instrument, som kunne hjælpe med at for-hindre en aftalepraksis, som har til formål at fratage arbejdstagere den beskyttelse,de skal have i henhold til arbejdsmarkedslovgivningen og de kollektive overens-komster, herunder navnlig brug af falske selvstændige. Fagforeningen kan anmodearbejdsgiveren om at levere alle former for oplysninger om den påtænkte entrepre-nør og de betingelser, hvorunder de ansatte arbejder, deres uddannelse i arbejdsmil-jøspørgsmål, lønsatser, skatteforhold og andre oplysninger, som det måtte havebrug for til at vurdere, om en entreprenør kan formodes at opfylde sine forpligtelserover for sine medarbejdere og samfundet. Dette medfører indirekte, at arbejdsgive-ren bliver nødt til at foretage visse kontroller. Regulering af vikararbejde ses somen vigtig faktor i bekæmpelse af misbrug i forbindelse med underentreprise. De re-striktive foranstaltninger vedrørende vikararbejdskraft i Belgien kan fx have somen betingelse, at lønnen til vikaren ikke kan være mindre end det, som han ellerhun ville have haft ret til, hvis han eller hun ville være blevet ansat som fastansatved brugervirksomheden under de samme betingelser. Dette skal udelukke konkur-rence baseret på sociale forhold. I tilfælde af den situation, hvor det er tilladt, at ar-bejdstageren er stillet til rådighed af en tredjepart, opnår arbejdstageren ekstra be-skyttelse, da brugervirksomheden hæfter solidarisk for betaling af sociale bidrag,lønninger, vederlag og de fordele, der opstår fra ansættelsesforholdet mellem ar-bejdstageren og arbejdsgiveren.Kapitel 4 fokuserer på anvendelsen og håndhævelsen af reglerne i praksis, især iforbindelse med grænseoverskridende situationer. Hvad er relevansen og effektivi-teten af de eksisterende mekanismer, som beskrevet i de foregående kapitler, dertager sigte på at beskytte arbejdstagernes rettigheder?Dette kapitel er baseret på interviews med interessenterne, som også indebærer, atdette kapitel involverer nogle subjektive elementer. Et af problemerne i forbindelsemed at undersøge effektiviteten og den praktiske betydning af reglerne er, at derikke er nogen standardiserede kvantificerbare indikatorer. Oplysningerne er ind-samlet via interviews med de relevante institutioner, uden at det har været muligtgrundigt at kunne kontrollere deres personlige resultater. Empirisk er det ikke let atmåle virkningen af en solidarisk hæftelsesordning, da virkningerne er meget indi-rekte af natur. I særlige tilfælde giver en landerapport (Tyskland) en angivelse af,hvor mange penge, der er blevet indsamlet gennem sådanne mekanismer, der somsådan ikke er en reel angivelse af dens succesrate. Da tal for anvendelsen i en nati-onal sammenhæng mangler, er dette i særlig grad tilfældet i en grænseoverskriden-de situation. I denne forbindelse skal det ikke glemmes, at de ordninger for solida-
7
risk hæftelse, der findes i øjeblikket, overvejende er udviklet i en national kontekstog i langt de fleste tilfælde ikke udtrykkeligt henviser til udenlandske underleve-randører. Det er uklart, i hvilket omfang en mekanisme udviklet i en national sam-menhæng kan overføres til en bredere europæisk eller international sammenhæng.Man kunne formode, at effektiviteten er endnu mere begrænset. Det samme kan si-ges med hensyn til visse mekanismer installeret i flere medlemsstater, især i bygge-sektoren og vikarbureausektoren, såsom revision eller certificering eller overvåg-ningsværktøjer i kollektive aftaler eller frivillige adfærdskodekser. Selvom de tiltider fører til positive resultater i en national sammenhæng, er deres anvendelighedog vellykkede gennemførelse i en international sammenhæng mere tvivlsom. I delande, hvor et system med solidarisk hæftelse eksisterer, kan det bemærkes, at an-tallet af sager om ansvar ofte er sjældne. Adskillige eksempler kan nævnes.Erfaringerne med anvendelsen af nogle af reglerne afhænger også af antallet af in-volverede personer. Det må indrømmes, at antallet af udenlandske arbejdstagereog antallet af udenlandske underleverandører kan variere betydeligt mellem med-lemsstaterne. Ikke alle rapporter var i stand til at levere statistik om antallet af ar-bejdstagere eller underleverandører. Hvor antallet af udenlandske arbejdstageremenes at være meget høj i visse lande (se f. eks UK), anses antallet af underleve-randører aktive i andre lande for at være meget begrænset (se fx IT og ES). Mang-len på tilgængelige data, samt manglende oplysninger om antallet af involveredemennesker er også anset for at hindre en vurdering af effektiviteten af reglerne ombeskyttelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med underleverandørkæder.Manglen på viden om hovedkontrahenten er fx også set som en primær vanskelig-hed med at anvende systemet for solidariske hæftelse i Tyskland med hensyn til fe-riefondbidrag (trods den generelle succes det tyske system synes at have, hvor enmasse af sager afgøres udenretligt).Efterspørgslen efter et bedre indblik i antallet af udenlandske underentreprenørerog arbejdstagere går igen som en rød tråd gennem de nationale rapporter. Adskilli-ge rapporter anser derfor eksistensen af registrerings- eller anmeldelsesforpligtelsersom meget positive. Indførelsen af et europæisk anmeldelsessystem er derfor ofteefterspurgt og kan / bør overvejes.De solidariske hæftelsesordninger varierer i deres modaliteter. En af disse modali-teter er de forebyggende foranstaltninger, der giver mulighed for at undgå solida-risk hæftelse. Meningerne om sådanne mekanismer er forskellige. Hvor nogle par-ter og / eller rapporter betragter muligheden for at undgå solidarisk hæftelse sompositiv, selv om det på grund af forpligtelser til at udvise nødvendig omhu for eneventuel fritagelse kan ses som værende en (uforholdsmæssig) administrativ byrde,er andre parter / rapporter snarere af den opfattelse, at en sådan ordning kun vil væ-re et effektivt og uundværligt redskab til at beskytte arbejdstagernes rettigheder,hvis den solidariske hæftelse gælder ubetinget.Det er ses også ofte i mange medlemsstater, at overholdelsen af arbejdsmiljøreglerer væsentligt lettere at kontrollere og inspicere end f.eks. overholdelse af reglerneom mindsteløn, eftersom ansvar for arbejdsmiljøet ofte har en mere teknisk karak-ter, som er nemmere at overvåge.
8
Et andet presserende problem, der er blevet bemærket, er fragmenteringen af lan-denes arbejdsretlige systemer. Det er omtalt i flere rapporter, at de fleste af arbejds-tagernes rettigheder kun gælder for ansatte, og at det er meget let at omgå de be-skyttende regler via begrebet selvstændige. Letheden i at etablere virksomheder inogle af landene fører til et stigende antal personer, der ikke er beskyttet af social-og arbejdsmarkedslovgivningen i landene. Da effektiviteten af systemer for (solida-risk) ansvar også afhænger af den lethed, hvormed man kan undslippe deres an-vendelse, er det uomgængelig at diskutere fænomenet falske selvstændige i forbin-delse med underentreprise. Falske selvstændige er ofte anset som et middel til atundslippe de beskyttende arbejdsretlige regler. Ikke overraskende står problemetmed falske selvstændige højt på den politiske dagsorden i flere lande, og den om-stændighed, at det er vanskeligt at foretage en sondring mellem reelle og falskeudenlandske selvstændige, opfattes som et alvorligt problem i praksis, hvilket harresulteret i ønsker om yderligere politiske initiativer, ikke kun på nationalt plan,men også på et bredere Europæisk plan.Et andet problem er, at arbejdstagerne ofte selv skal tage initiativ til at håndhævederes rettigheder, hvilket alvorligt kan hæmme den effektive virkning af de beskyt-tende regler i grænseoverskridende situationer, idet udenlandske arbejdstagere ofteer enten ude af stand til eller tøvende over for at stå fast på deres rettigheder oganmode om støtte til at starte en sag. Fagforeningernes rolle anses for at være af af-gørende betydning i denne henseende, ikke kun med hensyn til at støtte de uden-landske arbejdstagere, men også med hensyn til at informere de relevante myndig-heder om mistanke om manglende overholdelse af beskyttende regler.Når man ser nærmere på håndhævelsen af de gennemførte normer og instrumenter,støder man på problemer i alle faser af kontrol, fra tilsyn til dom. En af de vigtigsteforudsætninger, der er angivet for en effektiv anvendelse og håndhævelse, er sy-stemer med tilstrækkelig overvågning og kontrol, og med stærke tilsynstjenester.Mens som følge af den fri bevægelighed for tjenesteydelser er behovet for grænse-overskridende samarbejde og udveksling af oplysninger mellem tilsyns- og hånd-hævelsesmyndigheder kraftigt stigende. Disse myndigheder konfronteres løbendemed det faktum, at der ikke er fri bevægelighed af tilsynsførende eller af oplysnin-ger. Mange problemer opstår i denne forbindelse, såsom manglen på et tilstrække-ligt antal tilsynsførende, forskellene mellem de nationale tilsynsmyndigheder ogretshåndhævende myndigheder i alle de forskellige medlemsstater, der hver har an-svaret for overvågning og håndhævelsen af en (anden) del af lovgivningen og oftemed en helt anden retlig status (f. eks det sociale sikringstilsyn i Belgien versusskattetilsynet i Østrig), eller problemer med hensyn til de oplysninger, der modta-ges fra de (udenlandske) berørte partnere - som ofte karakteriseres af de modtagen-de myndigheder som ufuldstændige/fejlagtige - samt tvivl med hensyn til pålide-ligheden og den juridiske værdi af denne information. Problemer i forbindelse medmangel på information er ikke blot et problem for myndigheder, men også for deentreprenører, arbejdsgivere, fagforeninger og sidst, men ikke mindst, de ansatte.På grund af manglende pålidelige oplysninger, kan det være umuligt for lovlydigeentreprenører at granske deres potentielle underleverandører på forhånd og dermedopfylde kravene om nødvendig omhu.
9
Samarbejdet med udenlandske tilsynsmyndigheder anses i det store flertal af lan-dene for at være problematisk; selvom det bilaterale uformelle samarbejde, der fin-der sted mellem nogle lande, ofte er meget godt, rejser det ofte proceduremæssigeog andre juridiske spørgsmål. For mange lande er det blev rapporteret, at de eksi-sterende instrumenter og kompetencer (bortset fra at hvile på et usikkert juridiskfundament) ikke er tilstrækkelige og ikke kan foretage en effektiv kontrol og hånd-hævelse, især når den udenlandske arbejdsgiver ikke samarbejder, og når arbejds-tagerne ikke selv giver nogle relevante oplysninger. Derfor er et af de størst føltebehov en yderligere optimering af det administrative og juridiske (grænseoverskri-dende) samarbejde. Endelig er også sanktionerne for overtrædelse af reglerne afgø-rende for succes med håndhævelsen. Bortset fra deres afskrækkende virkning, spil-ler arten af sanktionerne en rolle, men netop det faktum, at flere og flere sanktionernu har en administrativ og ikke en strafferetlig natur, komplicerer grænseoverskri-dende retsforfølgning, ikke mindst fordi administrative bøder ikke er omfattet afRammeafgørelse 2005/214/RIA om gensidig anerkendelse af bødestraffe. På grundaf disse håndhævelsesspørgsmål, anser mange en ordning for solidarisk hæftelse påeuropæisk plan for at være en effektiv præventiv foranstaltning og en sidste udvej(ultimum remedium) i kampen mod socialt bedrageri.Den eventuelle indførelse af en mekanisme for solidarisk ansvar på europæisk planskal derfor betragtes som et instrument i en bredere søgen efter beskyttelse af ar-bejdstagere i forbindelse med underentreprise tæt forbundet med aspekter af hånd-hævelsen i forbindelse med gennemførelsen af udstationeringsdirektivet.Selv om det ofte opfattes sådan af mange, er ikke alle arbejdsgivere imod idéen omat indføre et system med solidarisk hæftelse. Men de fleste arbejdsgiverorganisati-oner hævder, at sådanne mekanismer har væsentlige ulemper, og det frygtes, at devil have en betydelig negativ indvirkning på erhvervslivet. Et af de væsentlige kri-tikpunkter er, at ved at pålægge (solidariske) ansvarsordninger, overfører statenfaktisk pligten til tilsyn og håndhævelse til private virksomheder, mens disse virk-somheder hævder, at dette er gjort, fordi kontrolmyndighederne selv konfronteresmed forhindringer, som gør det umuligt for dem at udføre disse opgaver tilfredsstil-lende, især i grænseoverskridende situationer. Denne kritik er baseret på forskelligeargumenter, der ikke er ufunderede, og de skal behandles og tages i betragtning.Især små og mellemstore virksomheder, der har mindre finansiel, administrativ ogjuridisk kapacitet end store virksomheder, frygter, at de vil blive særligt hårdt ramtaf høje niveauer af bureaukrati og enormt papirarbejde, forsinkede betalinger frakunder og flere problemer med at overholde reglerne. Argumenter, der betragtessom værende til fordel for indførelse af et system med (solidarisk) ansvar, vedrørerdet faktum, at det betragtes som at have en positiv indvirkning på at undgå unfairkonkurrence gennem løndumping, da det anses for at gøre entreprenører mere om-hyggelige og mere forsigtige, når de vælger underleverandører. Det menes, at udenet sådant system, vil overholdelsen med national lovgivning være meget værre.Hovedentreprenørens ansvar fører til en disciplinerende handling med hensyn tiludvælgelse af de potentielle underleverandører og har en betydelig præventiv virk-ning i denne henseende, da hovedentreprenørerne for at undgå ansvar handler i de-res egen interesse og omhyggeligt vælger deres underleverandører og tjekker op pådem i løbet af kontraktforholdet. Dette er et væsentligt argument for en ordning forsolidarisk hæftelse, men bestemt ikke let at verificere.
10
I kapitel 5 er der formuleret nogle konklusioner for at forbedre rettighederne forarbejdstagere, der er involveret i underentreprise, især i grænseoverskridende situa-tioner. Antallet af medlemsstater (7 medlemsstater og Norge), der har indført et sy-stem med solidarisk hæftelse, er i dag stadig begrænset af flere årsager. Og mensnogle interessenter er stærkt imod sådanne systemer og sætter spørgsmålstegn vedeffektiviteten heraf, navnlig i grænseoverskridende situationer, og når det drejer sigom aktører på markedet, der bevidst omgår reglerne, overvejer andre at indføre dis-se systemer som en sidste udvej, da regelmæssigt tilsyn og håndhævelse har vistsig at være ineffektiv.Et andet aspekt er, at indførelsen af en sådan foranstaltning som solidarisk hæftelseser ud til at blive accepteret - i det mindste i princippet – af EF-Domstolen. Dog,vil en EU-dækkende ordning med solidarisk hæftelse være i overensstemmelsemed den frie udveksling af tjenesteydelser? Et spørgsmål, der dukker op i denneforbindelse er, om det - under hensyntagen til, at de fleste problemer opstår, når derarbejdes med udenlandske underleverandører - i forbindelse med indførelsen af ensolidarisk hæftelsesordning ved hjælp af et europæisk retligt instrument kan accep-teres at begrænse en sådan ansvarsordning til udenlandske (under)entreprenører el-ler kun at anvende den i grænseoverskridende situationer? Da vi nu har at gøremed en europæisk foranstaltning, vil det være op til EU-Domstolen at besvare dettespørgsmål. Selv om EU-lovgiveren har en endnu bredere skønsmargen end natio-nale lovgivende myndigheder i at finde et tvingende alment hensyn (såsom beskyt-telse af arbejdstagernes rettigheder) som begrundelse for en eventuel begrænsningaf den frie udveksling af tjenesteydelser, skal det påvises yderligere, om en sådanforanstaltning vil være proportional.Næsten alle rapporter anser en styrkelse af det administrative samarbejde og ud-vekslingen af oplysninger mellem tilsyn og andre myndigheder i hele Den Europæ-iske Union, samt håndhævelsen af sanktioner, for at værelige så vigtigsom indfø-relsen af en ordning med solidarisk hæftelse. Yderligere initiativer på europæiskniveau er i denne henseende meget tilrådelige.Som nævnt før, opfordrer flere aktører til indførelse af en ordning med solidariskhæftelse. Det er klart, at under forudsætning af, at der findes en løsning påspørgsmålene vedrørende de foranstaltninger, der ledsager den frie udveksling aftjenesteydelser og på spørgsmålene med hensyn til indførelsen af et system med so-lidarisk hæftelse, vil et sådant system – afhængt af beskaffenheden - have en mas-siv afskrækkende virkning og være et slagkraftigt våben for tilsynsmyndigheder ogretshåndhævende myndigheder. Dog kan indførelse af en ordning med solidariskansvar ikke erstatte de foranstaltninger, der ledsager den frie udveksling af tjene-steydelser. Det er problemerne med manglen på disse foranstaltninger, som indfø-relsen af en ordning med solidarisk ansvar, af nogle, anses for at løse.En række emner kræver derfor opmærksomhed:1. Det skal bemærkes, at mange promoverer indførelsen af et meddelelsessy-stem, der ses som et meget værdifuldt middel, da det ikke lægger en ufor-holdsmæssig stor byrde på aktører på markedet og letter kontrollen, da det
11
giver mulighed for at finde ud af, hvem eller hvilke udenlandske arbejdsta-gere, der arbejder i det pågældende land. I denne forbindelse kan det ogsåses som et middel til at forhindre eller reducere falske selvstændige, derfølger af misbrug af anvendelsen af den fri bevægelighed for tjenesteydel-ser.2. Indførelse af en ordning med solidarisk hæftelse hverken udelukker ellerløser behovet for det nødvendige samarbejde mellem de administrativemyndigheder og tilsynsmyndigheder. Mekanismer bør indføres, for at kon-trolorganerne kan udføre deres kontroller mere effektivt og for at muliggø-re bedre identificering af personer og hurtigere og mere pålidelig udveks-ling af oplysninger. Herudover er det også i forhold til dømte virksomhedertvingende nødvendigt at have et system til en bedre grænseoverskridendefuldbyrdelse af domme og håndhævelse af sanktioner.3. Det er også blevet rapporteret, at falske underentrepriser, falske selvstæn-dige og svigagtig konstruktioner (ofte gennem misbrug af juridiske perso-ner) ofte føre til en situation, hvor (under)entreprenører (i ond tro) er istand til at unddrage sig deres ansvar og ufravigelige regler for beskyttelseaf arbejdstagernes rettigheder. Adskillige rapporter har indikeret, at meka-nismer hurtigst bør udvikles for at bekæmpe fænomenet med falske selv-stændige. Det skal understreges, at særligt spørgsmålet om falske selv-stændige ikke vil blive løst med indførelsen af systemer solidarisk hæftel-se. Tværtimod kan man frygte, at falske selvstændige i forskellige formervil udbrede sig som et resultat af indførelsen af en ordning med solidariskhæftelse, hvis spørgsmålet om falske selvstændige i sig selv er ikke løst.4. I situationer med grænseoverskridende underentreprise vil en pålagt solida-risk hæftelse i praksis, i det mindste for én af de berørte parter, krævegrænseoverskridende retssager i et andet land. Dette rejser flere spørgsmål,som forbliver ubesvarede. For det første, hvilken ret vil blive erklæretkompetent? Vil arbejdstageren, hvis rettigheder er (påstås at være) blevetkrænket, have ret at indbringe sit krav mod en udenlandsk entreprenør vedretterne i sit hjemland? Eftersom arbejdstagere, der ikke bliver betaltmindstelønnen i værtslandet, ofte ikke rejser et krav - af flere årsager be-skrevet i kapitel 5 – er spørgsmålet om retsstillingen for disse arbejdstagereog kvaliteten af deres krav nødt til at blive behandlet. Vil tilsyns-, håndhæ-velses-, eller administrative myndigheder i værtsstaten har en ret til at kræ-ve løn for arbejderne? Vil arbejdsmarkedets parter have en ret til at kræveden?Derfor skal der som opfølgende ledsagende foranstaltninger vedtages føl-gende: Indførelse af et indberetningssystem for grænseoverskridende (un-der) kontrahenter og leverandører af tjenesteydelser generelt; forbedring afsamarbejdet mellem tilsynsorganer; forbedring af grænseoverskridenderetssager for private og offentlige aktører, især for de pågældende medar-bejdere; forbedring af den grænseoverskridende håndhævelse af retlige ogadministrative afgørelser og bøder; forbedring af muligheder i praksis forgrænseoverskridende anvendelse mellem private parter; forbedring af in-
12
formationsudveksling mellem offentlige tjenester, såvel som mellem pri-vate parter, samt mellem offentlige og private parter; tilvejebringelse af in-formation for alle berørte parter (modtager af tjenesteydelsen, entreprenør,underentreprenør, medarbejdere ...) med hensyn til den hårde kerne af be-stemmelser (jf. fx art. 3 i direktiv 96/71/EF) og forpligtelser, der skal op-fyldes; tackling af spørgsmålet om (grænseoverskridende) misbrug af juri-diske enheder (f. eks bedre grænseoverskridende muligheder for at se indbag facaden af den selskabsretlige konstruktion).Men bortset fra alle disse foranstaltninger skal der besvares spørgsmål medhensyn til arten af systemet med solidarisk hæftelse i sig selv. Skal det væ-re et system med direkte ansvar eller kædeansvar? Et system med direkteansvar kan let omgås ved hjælp af en falsk mellemmand. Som sådan vil endirekte ansvarsordning altid vise sig ineffektiv i sidste ende, mens den påsamme tid vil placere en tung byrde af nødvendig omhu på lovlydige en-treprenører og en væsentlig forhøjelse af transaktionsomkostninger. Alter-nativet, en ordning med kædeansvar, vil være meget mere effektiv. Menuden passende ledsagende foranstaltninger på plads, vil en sådan ordningogså vise sig at være uforholdsmæssig i et økonomisk system, hvor under-leverancer og outsourcing betragtes som gyldige og lovlige økonomiskeprocesser. Et system med ubetinget ansvar kan også ses som en ufor-holdsmæssig foranstaltning for lovlydige virksomheder. Jo længere denordregivende kæde er, jo større behov er der for informationsindsamlingog overvågningskompetencer for de kontraherende parter højere oppe ikæden, og jo tungere vil forpligtelsen til fornøden omhu veje. Nødvendigomhu som en begrundelse for fritagelse rejser flere spørgsmål. Vi har alle-rede bemærket - bestemmelserne i direktiv 2009/52/EF4er et eksempel - atbestemmelserne er implementeret forskelligt i medlemsstaterne. Vil enindledende nødvendig omhu være tilstrækkelig, eller vil en entreprenørvære forpligtet til konstant at overvåge hans underleverandører under helesamarbejdet? Hvordan skal nødvendig omhu defineres og af hvem?5. I denne forbindelse fortjener arbejdsmiljø særlig opmærksomhed. Ar-bejdsulykker og erhvervssygdomme indebærer en høj pris for både ofreneog for samfundet som helhed. De fleste af de argumenter, der bruges modindførelsen af en ordning for solidarisk ansvar er mindre gyldig i tilfældeaf arbejdsmiljømæssige regler. Overholdelse af social sikring og skatteret,minimumsløn mv. kan ikke og bør ikke sammenlignes med overholdelse afarbejdsmiljø foranstaltninger. Betydningen af en sådan foranstaltning for atsikre overholdelse af arbejdsmiljøregler er fremhævet
Beskæftigelsesministeriets bemærkning. Der er tale om direktiv om sanktioner m.v. overfor arbejdsgivere, der beskæftiger illegale 3. landsborgere. Som følge af Danmarks retligeforbehold, gælder direktivet ikke for Danmark.
4
13
