Udvalget for Landdistrikter og Øer 2012-13
ULØ Alm.del Bilag 202
Offentligt
Appendiks 4GÆLDENDE LOVGIVNING MED RELEVANS FOR SOCIALØKONOMISKEVIRKSOMHEDERSeptember 2013
IndholdsfortegnelseIntroduktionAktive tilbud og mentorstøtte i beskæftigelsesindsatsenVarighed af forløb i vejledning og opkvalificeringMentorstøtte til udsatte ledigeBeskyttet beskæftigelseJuridiske rammer for afknopning fra det offentligeGennemgang af eksisterende reglerUdbudsreglerne og sociale hensyn i udbudGældende EU udbudsreglerUdbud og socialøkonomiske virksomhederSociale hensyn i udbudNyt EU-udbudsdirektiv34568991313151618
1.IntroduktionUdvalget har i sit arbejde undersøgt forskellig gældende lovgivning med relevans forsocialøkonomiske virksomheder. Dette appendiks indeholder en gennemgang af etudpluk af relevant lovgivning inden for Beskæftigelsesministeriets, Social-, Børne -og Integrationsministeriets samt Erhvervs- og Vækstministeriets ressort.
33
2.Aktive tilbud og mentorstøtte i beskæfti-gelsesindsatsenI dette afsnit redegøres for en række indsatsområder under Beskæftigelsesministe-riets ressort, som har relevans for socialøkonomiske virksomheder.
Aktive tilbud i beskæftigelsesindsatsenBeskæftigelsesindsatsen indeholder en ”redskabsvifte” bestående af tre forskelligeredskaber, som kan bruges i forhold til at forbedre den lediges muligheder for atvende tilbage til arbejdsmarkedet.Der kan gives tilbud om:•Vejledning og opkvalificering:Der kan gives tilbud om fx vejledning og opkvalifice-ring i særligt tilrettelagte projekter og udannelsesforløb, det kan fx være et pro-jekt etableret i en socialøkonomisk virksomhed. Tilbuddet skal være med til atudvikle eller afdække den lediges faglige, sociale eller sproglige kompetencermed henblik på opkvalificering til arbejdsmarkedet.•Virksomhedspraktik:Der kan gives tilbud om virksomhedspraktik på en offentligeller privat virksomhed til personer, som har behov for en afklaring af beskæfti-gelsesmål, eller som på grund af mangelfulde faglige, sproglige eller socialekompetencer kun vanskeligt kan opnå beskæftigelse på normale løn- eller ar-bejdsvilkår eller med løntilskud. Et tilbud om virksomhedspraktik kan have en va-righed på op til 4-13 uger afhængig af persongruppe. Varigheden kan forlænges isærlige konkrete tilfælde.•Ansættelse med løntilskud:Der kan gives tilbud om ansættelse med løntilskudhos offentlige og private arbejdsgivere med henblik på fx indslusning på ar-bejdsmarkedet. Ansættelse med løntilskud kan som udgangspunkt gives i op tilet år. For revalidender og førtidspensionister kan ansættelse med løntilskud gi-ves ud over et år.I forhold til aktivering i de virksomhedsrettede tilbud som virksomhedspraktik ogløntilskud gælder der særlige rammer i form af ”rimelighedskrav” og krav om ”mer-beskæftigelse”.Rimelighedskravet:Rimelighedskravet er et generelt krav, der gælder for alle virk-somhedsrettede tilbud, det vil sige virksomhedspraktik og løntilskud. Kravet skalsikre imod misbrug af ordningerne, herunder sikre imod fortrængning af ordinærtansatte. Det indebærer, at der i en virksomhed maksimalt må være én ansat medløntilskud eller i virksomhedspraktik for hver fem ansatte på ordinære vilkår. Har envirksomhed 50 ansatte eller flere er der tale om maksimalt én ansat med løntilskudeller i virksomhedspraktik for hver ti ordinært ansatte.Rimelighedskravet kan imidlertid fraviges i forhold til førtidspensionister ansat ioffentlige virksomheder, når virksomheden kan godtgøre, at ansættelsen kan med-virke til at opnå eller fastholde beskæftigelse. Virksomheden skal i denne forbindel-se redegøre fyldestgørende for, hvorledes man kan opfylde formålet med tilbuddet,
44
og der skal foreligge en skriftlig tilkendegivelse fra arbejdsgiveren og en medarbej-derrepræsentant om, at der er enighed om dette.Krav om merbeskæftigelse:Ansættelse af personer med løntilskud skal som hoved-regel medføre en nettoudvidelse af antallet af ordinært ansatte hos arbejdsgiveren.Der ses i denne forbindelse på det gennemsnitlige antal af ansatte hos arbejdsgive-ren i de forudgående 12 måneder, således at ansættelsen ikke sker i en stilling, der erblevet ledig som følge af afskedigelse eller fratrædelse af en ansat uden støtte.Disse rammevilkår gælder i forhold til alle typer af virksomheder. Kravet om et vistantal ordinært ansatte skal blandt andet sikre, at der er tale om en egentlig virksom-hed og ikke eksempelvis et vejlednings-/opkvalificeringsprojekt eller lignende, hvorledige går blandt andre ledige med en vejleder eller underviser.Rimelighedskravet og kravet om merbeskæftigelse skal desuden sikre mod for-trængning af ordinær arbejdskraft.
Varighed af forløb i vejledning og opkvalificeringTilbud kan gives til kontanthjælpsmodtagere i form af:•Uddannelser, der har hjemmel i lov, som udbydes generelt, og som umiddelbarter rettet mod beskæftigelse på arbejdsmarkedet.•Uddannelser og kurser, der ikke er omfattet af ovenstående.•Særligt tilrettelagte projekter.•Særligt tilrettelagte uddannelsesforløb, herunder praktik under uddannelsesfor-løbet, danskundervisning og korte vejlednings- og afklaringsforløb.Tilbud om vejledning og opkvalificering skal udvikle eller afdække den lediges fagli-ge, sociale eller sproglige kompetencer med henblik på opkvalificering til arbejds-markedet.For udsatte kontanthjælpsmodtagere, jf. lov om aktiv beskæftigelsesindsats § 2, nr.3, gælder alene den tidsbegrænsning, at tilbud kun kan gives, så længe personen erberettiget til kontanthjælp.
Varigheden af virksomhedspraktikTilbud om virksomhedspraktik kan i forhold til kontanthjælpsmodtagere gives tilpersoner, som enten har behov for en afklaring af beskæftigelsesmål, eller som pågrund af mangelfulde faglige, sproglige eller sociale kompetencer kun vanskeligtkan opnå beskæftigelse på normale løn- og arbejdsvilkår eller med løntilskud.Tilbud om virksomhedspraktik kan gives med henblik på at afdække eller optrænepersonens faglige, sociale eller sproglige kompetencer samt at afklare beskæftigel-sesmål. Virksomhedspraktik kan foregå i en offentlig eller privat virksomhed.Udsatte kontanthjælpsmodtagere, jf. lov om aktiv beskæftigelsesindsats § 2, nr. 3,kan få tilbud om virksomhedspraktik i op til 13 uger. Perioden kan efter en konkretvurdering forlænges op til 26 uger. Hvis personen herefter ud fra en konkret indivi-duel vurdering har særligt behov for en længere periode, er der mulighed for yderli-gere forlængelse.
55
RefusionssystemetKommunerne kompenseres for deres udgifter til kontanthjælp via refusionssyste-met. Således kompenseres kommunerne for 30 pct. af udgifterne til kontanthjælp.Kommunerne kompenseres dog for 50 pct. af udgifterne til kontanthjælp i perioder,hvor borgeren deltager i ordinær uddannelse og virksomhedspraktik.Kommunerne opnår således ikke ret til den høje refusionssats, når en person delta-ger i vejledning og opkvalificeringsforløb i form af et særligt tilrettelagt projekt oguddannelsesforløb fx i en socialøkonomisk virksomhed.
Mentorstøtte til udsatte ledigeUnder beskæftigelsesindsatsen er der mulighed for at få støtte til en mentorfunktioni en virksomhed eller på en uddannelsesinstitution. En mentor har til opgave at støt-te eller fastholde en person i et arbejde, et beskæftigelsesrettet tilbud m.v. Støttenbevilges til dækning af lønomkostninger ved frikøb af den medarbejder, der vareta-ger mentorfunktionen, eller honorar til en ekstern konsulent.Udsatte ledige, som har vanskeligheder ved at deltage i en beskæftigelsesrettetindsats, har som oftest sammensatte problemer. Det kan være psykiske problemer,helbredsproblemer, sociale problemer, misbrugsproblemer, problemer med krimi-nalitet, økonomiske problemer mv. Ofte er der tale om en blanding af flere forskelli-ge problemer.En mentor kan fungere som praktisk støtte, det vil sige hjælp til borgeren med at fåstruktur på hverdagen, komme op om morgenen, gøre brug af diverse tilbud, over-holde aftaler, finde en bolig og hjælp til at få noget ordentligt at spise.Mentoren kan også være en social støtte for borgeren, det vil sige hjælp til at hånd-tere psykiske, sociale, misbrugs- og familiemæssige problemer, og hjælp til at forståog anvende den støtte, som gives af eksempelvis psykolog eller misbrugscenter.Indsatsen overfor udsatte ledige vil i næsten alle tilfælde være tværfaglig og inddra-ge flere forvaltninger og institutioner: Jobcenter, socialforvaltning, sundhedsfor-valtning, egen læge, psykolog, misbrugscenter m.v. Det kan være vanskeligt forborgeren at overskue mange forskellige indsatser og gøre aktivt brug af disse. Men-toren har en central rolle, ikke som faglig beslutningstager for igangsætning af initi-ativer, men som den der hjælper borgeren med at overskue det hele og være med-spiller.Mentorstøtte spænder vidt i de opgaver, mentoren skal varetage, men et fælles målfor alle former for støtte er, at borgeren kommer nærmere job og uddannelse. Men-toren skal hjælpe med at gøre borgeren parat til en beskæftigelsesrettet indsats oghjælpe og støtte borgeren, når den beskæftigelsesrettede indsats går i gang. Derkan være behov for hjælp til at indgå i en social sammenhæng med kollegaer, hjælptil at forstå skrevne og ikke mindst uskrevne regler, faglig støtte til at forstå og om-sætte instruktioner m.v. Denne type mentorer vil typisk være ansatte på virksomhe-den, hvor borgeren er i praktik. Mentoren kan dog også komme udefra eksempelvis iforbindelse med mentorstøtte til at komme godt i gang med en uddannelse.
66
Udsatte arbejdsløse kan være så langt fra uddannelse og job, at de har meget van-skeligt ved at gøre brug af virksomhedsvendte tilbud eller vejledning og opkvalifice-ring. Selv om endemålet er et ordinært job eller uddannelse, er vejen derhen lang,og der er derfor brug for nogle delmål – progressionsmål – der kan sige noget om, ihvilken grad udviklingen går den rigtige vej. Progressionsmål kan også være en støt-te for mentoren i arbejdet med at hjælpe borgeren, for med mange problemer kandet være vanskeligt at holde fokus på job og uddannelse.For de mest udsatte borgere kan det overhovedet at deltage i et aktivt tilbud nogletimer om ugen være et mål for progression. For de lidt stærkere borgere kan vareta-gelse af eksempelvis et løntilskud være et skridt på vejen mod et ordinært arbejde.
77
3.Beskyttet beskæftigelseI dette afsnit redegøres for lovgivning under Social-, Børne-, og Integrationsministe-riets ressort, som har relevans for socialøkonomiske virksomheder.
Servicelovens § 103Efter § 103 skal kommunalbestyrelsen tilbyde beskyttet beskæftigelse til personer,som på grund af betydelig nedsat fysisk og psykisk funktionsevne eller særlige socia-le problemer ikke kan opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår, og somikke kan benytte tilbud efter anden lovgivning som fx løntilskuds- eller fleksjob.Kommunen beslutter, beroende på en individuel visitation, om der tilbydes beskyt-tet beskæftigelse.Beskyttet beskæftigelse kan både organiseres i kommunalt, regionalt og privat regi.Dog skal kommunen indberette tilbuddet på tilbudsportalen, for at det kan indgå ikommunens forsyning. Det kan som sagt også være kommunens egne tilbud, dervisiteres til jf. § 4 stk. 2 i serviceloven, hvoraf det fremgår, at kommunalbestyrelsenopfylder sit forsyningsansvar efter stk. 1 ved brug af egne tilbud og ved samarbejdemed andre kommuner, regioner eller private tilbud.Ifølge en SFI-rapport fra 2009 arbejder godt 8.000 danskere på landets omkring 200beskyttede værksteder. Hovedparten er mennesker med udviklingshæmning, menset stigende antal er mennesker med sindslidelser. En stor andel af personer i beskyt-tet beskæftigelse vil gerne være på en almindelig arbejdsplads, og mennesker medsindslidelser er den gruppe, hvorfra der kommer flest i beskyttet beskæftigelse påalmindelige virksomheder.
88
4.Juridiske rammer for afknopning fra detoffentligeDet offentlige kan på flere måde fungere som fødested for socialøkonomiske virk-somheder. Betegnelsen ”afknopning” refererer til den situation, hvor et offentligtprojekt bliver udskilt i en selvstændig juridisk enhed – eksempelvis som en social-økonomisk virksomhed. I dette afsnit redegøres for de juridiske rammer i relation tilafknopning fra det offentlige.Når der i dette afsnit refereres til afknopning fra det offentlige, skal det offentligeforstås som regioner og kommuner. Årsagen til at der ikke fokuseres på statsligeafknopninger er, at de opgaver indenfor det offentlige, der typisk ønskes afknoppetsom en socialøkonomisk virksomhed, har en lokal forankring og typisk varetages afkommunerne og regionerne.
Gennemgang af eksisterende reglerSom udgangspunkt forholder det sig således, at kommuner og regioner, ifølge dealmindelige retsgrundsætninger om kommuner og regioners virke, ikke kan udføreopgaver for andre offentlige myndigheder, private virksomheder ellerdeltage i sel-skaber.En undtagelse hertil er, såfremt det sker som varetagelse af kommunensegen forsyningspligt.En kommune eller region skal således have separat hjemmel til deltagelse i selska-ber. Dette kan være i den såkaldte kommunalfuldmagt eller i henhold til lovgivningpå området. Den mest generelle adgang i lovgivningen findes i ”Lov om kommunersudførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regionersdeltagelse i selskaber” (herefter benævnt L548). Derudover findes særlovgivning,hvor der i specifikke bestemmelser gives adgang for kommuner og regioner til atdeltage i selskaber, fx vandsektorlovens § 15.Nedenfor vil kommunalfuldmagten samt L548 blive gennemgået. Særlig lovgivningvil ikke blive beskrevet yderligere, idet det ikke er muligt at udlede nogen genereladgang til selskabsdeltagelse på tværs af særlige lovbestemmelser, der findes i enlang række forskellige love.
KommunalfuldmagtenKommunalfuldmagten som begreb dækker over rammerne for kommunerne til atforetage visse dispositioner af økonomisk karakter uden egentlig lovhjemmel. Disserammer er udviklet gennem praksis og gælder som udgangspunkt på områder, hvorder ikke gælder særskilt lovgivning. Kommunalfuldmagten er således ikke en lov oger heller ikke faste regler, der er skrevet ned.Grundforudsætningen for at en kommune kan påtage sig en opgave efter kommu-nalfuldmagten er, at dette er til almen nytte, er i kommunens og borgeres interessesamt ikke indebærer begunstigelse af enkeltpersoner. De opgaver, som kommunenlovligt kan påtage sig – både under kommunalfuldmagten og som følge af lovgiv-ning – kan kommunen også lovligt støtte andre i at varetage. Dog skelnes der mel-
99
lem, om der er tale om myndighedsudøvelse eller faktisk forvaltningsvirksomhed .Faktisk forvaltningsvirksomhed (herunder fuldmagtsopgaverne) kan som udgangs-punkt overlades til private virksomheder, mens myndighedsopgaver ikke kan over-lades til private virksomheder uden særskilt lovhjemmel.Det vil sige, at en kommune kan tildele en socialøkonomisk virksomhed opgaver, ogat kommunen ligeledes kan støtte en socialøkonomisk virksomhed, eksempelvis vedat donere startkapital, når denne varetager opgaver, som kommunen ellers villekunne påtage sig at udføre selv. En kommune kan derimod ikke overlade det tilandre, herunder socialøkonomiske virksomheder, at træffe afgørelser i forhold tilborgere (myndighedsudøvelse). Som eksempel må en socialøkonomisk virksomhedgodt foretage afklaring af borgere i aktivering, men ikke træffe afgørelse om, hvadder så skal ske efter aktiveringsindsatsen er slut.Det følger af praksis om kommunalfuldmagten, at kommuner uden særskilt lov-hjemmel har en vis adgang til at deltage i selskaber. Det er dog igennem de kom-munale tilsynsmyndigheders praksis fastslået, at kommuner kun kan deltage i priva-te selskaber, såfremt fire betingelser er opfyldt:1.Intet forbud i lovgivning:Den første betingelse er, at det ikke må være bestemteller forudsat i lovgivningen, at kommunen er forpligtet til at udføre den konkre-te opgave selv.
1
2
2. Lovlig kommunal opgave:Den anden betingelse er, at der skal være tale om enopgave, som den pågældende kommune selv lovligt vil være i stand til at vare-tage i henhold til lovgivningen eller kommunalfuldmagten. Denne betingelseskyldes, at man ikke har ønsket at give kommuner mulighed for at udvide dereslovlige opgaveområde ved at skyde et ekstra led ind mellem kommunalbestyrel-sen og den konkrete opgave.3. Ikke erhvervsøkonomisk formål:Den tredje betingelse er, at det selskab, der del-tages i, ikke må have et erhvervsøkonomisk formål. Udstrækningen af dennebetingelse er, at selskabet ikke må have som formål at skabe størst muligt af-kast til selskabsdeltagerne. Det er dog i praksis fastslået, at selskabsdeltagernegodt må modtage et udbytte. Blot må kommunen ikke modtage et udbytte, deroverstiger en normal forrentning af den investerede kapital. Denne betingelsekan opfyldes ved fx at indføje en bestemmelse i vedtægterne om, at der maksi-malt må udbetales et udbytte svarende til en vis forrentning af den investeredekapital i forhold til den kommunale ejerandel.4.Ingen bestemmende indflydelse:Den fjerde betingelse er, at kommunen ikke må3have bestemmende indflydelse i selskabet. Med bestemmende indflydelse me-nes, at kommunen ikke på må besidde en ejerandel på over 50 pct. eller igen-
1 Begrebet dækker over den del af den kommunale forvaltning, der består i at regulere borgernes retsforhold gennem udstedelseaf konkrete forvaltningsakter, såsom forbud, påbud, tilladelser mv.2 Begrebet dækker over den virksomhed, hvor kommunen stiller serviceydelser m.v. til rådighed for borgerne, herunder fxundervisning, rengøring, patientbehandling m.v.3 Bestemmende indflydelse svarer i denne relation til den selskabsretlige definition, jf. selskabsloven § 7.
1010
nem aftale med de øvrige selskabsdeltagere være berettiget til at udpege overhalvdelen af bestyrelsesmedlemmerne, fx via en ejeraftale.Denne fjerde betingelse udspringer af to hensyn. For det første ønskes det ikke, aten kommune skal kunne udskille et område, der skal varetages kommunalt i et pri-vat selskab og samtidig bevare rådigheden over opgavevaretagelsen, men udenforkommunalt regi. Det andet hensyn er hensynet til habilitet i de situationer, hvor detpågældende selskab indgår aftaler med kommunen. Såfremt kommunen har be-stemmende indflydelse i selskabet, kan der opstå problemer i forhold til habilitet ogsaglighed, idet kommunen reelt set vil forhandle med sig selv.
Kommuner og regioners deltagelse i selskaberKommuner og regioners deltagelse i selskaber er reguleret i lov nr. 548 af08/06/2006 ”Lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndig-heder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber”. Kommuner kan ogsådeltage i selskaber i henhold til kommunalfuldmagten, som nævnt ovenfor, hvor-imod regionerne alene kan deltage i selskaber i henhold til L548 samt særlovgivning.4Loven samler reglerne om kommuner og regioners erhvervsaktivitet i én lov . Deselskaber, der etableres efter denne lov kaldes populært L548-selskaber.Med L548 blev der blandt andet indført en række stramninger i forhold til de tidlige-re regler. Der stilles således nu krav om privat deltagelse på minimum 25 pct. afsåvel selskabskapital som stemmerettigheder. Som yderligere krav er der indført engrænse for, hvor stor en del af selskabets omsætning, der må stamme fra salg tilandre end kommuner eller regioner.Kommuner og regioners deltagelse i selskaber er underlagt en række betingelseroplistet i ovennævnte lov. Disse betingelser er:1.Kommunal regional viden:Kommuner og regioner kan efter loven deltage finan-sielt og ledelsesmæssigt i selskaber, der driver virksomhed med henblik på salgaf produkter og tjenesteydelser, som bygger på kommunal eller regional viden,der er oparbejdet i forbindelse med løsning af kommunale eller regionale opga-ver. Det er en forudsætning, at denne viden er opbygget ved aktiviteter, somkommunen eller regionen lovligt kunne påtage sig. Regionerne må dog alenedeltage i selskaber, der bygger på regional viden, der er oparbejdet i forbindelsemed løsning af regionale opgaver inden for sundhedsområdet, trafikområdet ogdet sociale område. Derudover er det et krav, at den opgave som selskabet skalvaretage ikke tidligere har været udliciteret af kommunen eller regionen.
2.Ingen bestemmende indflydelse:Det er et krav, at kommunen/regionen ikke må5have bestemmende indflydelse i selskabet. Kommunen/regionen vil have be-stemmende indflydelse, såfremt kommunen/regionen besidder en ejerandel påmere end 50 pct., eller hvis kommunen/regionen på anden måde, fx ved indgåel-
4 L 548 erstattede lov nr. 384 af 20. maj 1992 om kommuners samarbejde med aktieselskaber m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 608af 28. juni 1996 med senere ændringer (L384), samt lov nr. 378 af 14. juni 1995 om kommuners og amtskommuners udførelse afopgaver for andre offentlige myndigheder.5 Bestemmende indflydelse svarer i denne relation til den selskabsretlige definition, jf. selskabsloven § 7.
1111
se af ejeraftale herom, har en bestemmende indflydelse på selskabet. Hervedsikres, at kommunalbestyrelsen ikke bevarer rådigheden over en fra kommunenudskilt opgave, og herved bringer sin virksomhed uden for reglerne i styrelses-lovgivningen og den øvrige lovgivning, der gælder for den kommunale forvalt-ning.3.Kun bestemte selskabsformer:For at begrænse risikoen kan kommuner og regio-ner i henhold til L548 kun deltage finansielt i aktieselskaber, anpartsselskaber ogandre virksomheder med begrænset ansvar. På den måde sikres det, at denkommunale/regionale hæftelse herved er begrænset til kapitalindskuddet.4.Deltagelse af private ejere:Det er en betingelse, at der deltager private ejere iselskabet. Disse private ejere skal besidde minimum 25 pct. af selskabets kapitalog stemmerettigheder. Den kommunale/regionale ejerandel kan i et selskabomfattet af loven ikke på et senere tidspunkt forøges. Baggrunden herfor er, atformålet med selskaberne oprettet i henhold til loven er en markedsforberedel-se, og at der derfor ikke er begrundelser for, at det skal være muligt at forøgedet kommunale eller regionale engagement i selskabet efterfølgende. Dettegælder uanset om den kommunale eller regionale deltagelse er på maksimums-grænsen på 75 pct., eller om deltagelsen er mindre. Et yderligere kommunalt el-ler regionalt indskud i et selskab forudsætter som følge heraf som udgangs-punkt, at der sker en tilsvarende forøgelse af det private engagement.5.Omsætning fra andre end kommuner/regioner:I selskaber omfattet af loven, hvorder deltager kommunerellerregioner, må højst 25 pct. af selskabets omsætningstamme fra salg til andre end henholdsvis kommuner og regioner. Såfremt derdeltager både kommuner og regioner gælder grænsen på 25 pct. i forhold tilsalg til andre end kommuner og regioner. Dette indebærer, at eksempelvis sel-skaber med kommunal deltagelse maksimalt må sælge i alt 25 pct. til staten, re-gioner og private. Denne grænse kan være fraveget i anden lovgivning. Det kansåledes være forudsat i særlovgivning, at dette krav ikke skal gælde i forhold tilen konkret type selskaber.6.Rapportering til Erhvervsstyrelsen:Selskaber omfattet af loven skal en gang år-6ligt indsende oplysninger til Erhvervsstyrelsen om overholdelse af lovens §§ 3-5 .
6 L548 §§ 3-5 svarer til de betingelser, der er nævnt under pkt. 2.2.1-2.2.4.
1212
5.Udbudsreglerne og sociale hensyn i ud-budI dette afsnit gennemgås gældende regler for offentlige udbud med særlig fokus påmulighederne for at tage sociale hensyn i offentlige udbud. Udbudsreglerne bestårbåde af nationale udbudsregler og EU’s udbudsregler.
Gældende EU udbudsreglerVed EU’s udbudsregler forstås primært udbudsdirektivet. Udbudsdirektivet gældersom udgangspunkt alle offentlige indkøb af varer, tjenesteydelser og bygge- og7anlægsarbejder over en vis størrelse .Hovedformålet med EU-udbudsreglerne er at sikre fri bevægelighed for tjeneste-ydelser og adgang til en ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater på detindre marked. Til at forfølge dette formål anvender EU-retten princippet om forbudmod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, princippet om ligebehandling aftilbudsgivere og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf samt proportio-nalitetsprincippet.Ligebehandlingsprincippetindebærer, at alle leverandører skal have lige mulighederfor at konkurrere om en offentlig kontrakt. Det betyder eksempelvis, at en ordregi-ver ikke under udbudsprocessen må stille én tilbudsgiver bedre end de andre til-budsgivere. Princippet udspringer af en grundlæggende betragtning om, at ensarte-de forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandlesensartet, medmindre dette er objektivt begrundet.Gennemsigtighedsprincippetindebærer, at der skal være offentlighed omkring or-dregiveres tildeling af kontrakter. Det betyder for det første, at ordregiver skal sikreen passende grad af offentlighed i forbindelse med udbud af offentlige kontrakter,eksempelvis gennem annoncering af den offentlige kontrakt forud for kontraktind-gåelse. For det andet skal ordregiver sikre gennemsigtighed i selve udbudsproces-sen, eksempelvis ved at gøre alle relevante oplysninger tilgængelige for leverandø-rerne.Samtidig finderproportionalitetsprincippetanvendelse, hvilket indebærer, at en or-dregiver ikke må opstille krav, som er mere vidtgående, end hvad der er nødvendigt iforhold til at nå målet for det konkrete udbud. Fx skal krav om, at leverandøren skaloprette praktikpladser stå i et rimeligt omfang til kontraktsummen og kontraktenslængde, så der ikke stilles krav, der i væsentligt omfang rækker ud over den konkre-te kontrakt.
Udbudspligt efter udbudsdirektivetNår en ordregivende myndighed vil indgå en offentlig kontrakt, skal myndighedenfølge udbudsdirektivets procedureregler, såfremt den anslåede værdi af kontrakten
7 I nærværende notat beskrives alene de regler der gælder for indkøb af varer og tjenesteydelser (herunder bygge- og anlægsom-rådet) da det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare opfattelse, at alene disse regler vil være relevante i forhold tilindgåelse af kontrakter med socialøkonomiske virksomheder.
1313
ekskl. moms overstiger de gældende tærskelværdier i direktivet. Tærskelværdierne(2012/2013) er som følger:Staten968.383 kr.968.383 kr.1.489.820 kr.Region/Kommune1.489.820 kr.1.489.820 kr.1.489.820 kr.
VarerTjenesteydelser•Bilag A•Bilag B
At myndigheden skal følge direktivets procedureregler indebærer blandt andet, atordregiver indledningsvis skal offentliggøre dens hensigt om at indgå kontrakt.Formålet hermed er at give potentielt interesserede virksomheder på det indre mar-ked mulighed for at deltage i konkurrencen om kontrakten. Dette gøres ved en så-kaldt udbudsbekendtgørelse, der offentliggøres i EU-tidende. Herudover er ordregi-ver underlagt bestemte regler for udvælgelse af de virksomheder, der får lov at del-tage i udbuddet og for valget af den virksomhed, der i sidste ende vinder kontrakten.For så vidt angår tjenesteydelser, skelnes i direktivet mellem såkaldte bilag A-ydelser og bilag B-ydelser:•Bilag A-ydelseromfatter blandt andet vedligeholdelse og reparation, finansielletjenesteydelser, regnskabs- og revisionsydelser, IT ydelser, konsulent-, arkitekt-og ingeniørydelser m.m.•Bilag B-ydelseromfatter blandt andet hotel- og restaurationsvirksomhed, sund-heds- og socialydelser, juridiske ydelser, undervisning og kultur m.m.Kun bilag A-tjenesteydelser er fuldt ud omfattet af udbudsdirektivets procedurereg-ler. Ordregivende myndigheder er ved udbud af bilag B-ydelser derimod kun under-lagt to af direktivets bestemmelser. Den første handler om fastlæggelse af de tekni-ske specifikationer, dvs. regler for hvordan opgaven beskrives med henblik på atsikre ligebehandling af virksomhederne. Den anden bestemmelse handler udeluk-kende om meddelelse til Kommissionen om indgåelse af kontrakten.
Gældende nationale udbudsreglerFor kontrakter under EU-udbudsdirektivernes tærskelværdier gælder de nationaleudbudsregler. Herved forstås i Danmark tilbudslovens afsnit I og II, der vedrøreroffentlige indkøb af varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejde. Tilbudslo-ven indeholder dog også en tærskelværdi på 500.000 kr., således at indgåelse afkontrakter under dette beløb ikke er omfattet.Tilbudslovens regler medfører en pligt til annoncering af den ordregivende myndig-heds hensigt om indkøb af varer og bilag A-tjenesteydelser (bilag B tjenesteydelserer såledesikkeomfattet). Annoncen er en simplere version af EU-udbudsbekendtgørelsen og skal kun offentliggøres nationalt på www.udbud.dk.Annoncen skal som minimum indeholde følgende oplysninger:1. Beskrivelse af opgaven2. Kontaktoplysninger3. Frist for modtagelse af tilbud eller anmodninger om deltagelse4. Adresse for modtagelse af tilbud eller anmodninger om deltagelse
1414
5. Kriterier for tildeling af opgavenDerimod gælder ingen detaljerede formkrav til proceduren. Ordregiver er såledesved udbud efter tilbudsloven frit stillet til at tilrettelægge proceduren, som den fin-der det mest hensigtsmæssigt. Ordregiver skal blot sikre, at der ved tilrettelæggel-sen og gennemførelsen af proceduren ikke finder forskelsbehandling sted mellemtilbudsgiverne. Samtidig skal udvælgelsen af tilbudsgivere ske på baggrund af ob-jektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier.
Udbud af grænseoverskridende interesseNår en offentlig kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse, er ordregiverunderlagt de ovenfor beskrevne principper fra udbudsdirektivet om ligebehandling,gennemsigtighed og proportionalitet. Dette gælder uanset kontraktens anslåedeværdi og uanset hvilken ydelse, der er tale om. Det betyder, at når kontrakten har enklar grænseoverskridende interesse, så skal myndighederne overholde principperne,selvom kontraktens anslåede værdi er under tærskelværdien i udbudsdirektivet,og/eller der er tale om en bilag B-ydelse.Det beror i alle tilfælde på en konkret vurdering, hvorvidt en kontrakt har en klargrænseoverskridende interesse. Ved vurdering heraf lægges bl.a. vægt på kontrak-tens genstand, markedets størrelse og struktur, leveringssted og handelspraksis.
Udbud og socialøkonomiske virksomhederDa socialøkonomiske virksomheder formodes at udgøre en i forhold til offentligemyndigheder ekstern enhed, skal de offentlige myndigheder som udgangspunktfølge udbudsreglerne, når de indgår offentlige kontrakter med socialøkonomiskevirksomheder.Det vil generelt sige, at offentlige myndighederikkekan bestemme, at kun social-økonomiske virksomheder må udvælges i et konkret udbud. Det skyldes, at udbuds-direktiverne er baseret på princippet om, at alle økonomiske aktører behandles lige.Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at ovenstående krav ligele-des medfører, at offentlige myndigheder heller ikke kan bestemme, at kun virksom-heder, der samarbejder med socialøkonomiske virksomheder, må udvælges.Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ser dog umiddelbart følgende muligheder for atundtage kontrakter, der indgås med socialøkonomiske virksomheder:•Reserverede kontrakter•Kontrakter om bilag B-tjenesteydelser
Reserverede kontrakterEfter de gældende udbudsregler kan offentlige myndigheder som udgangspunktikke forbeholde kontrakter til bestemte typer af virksomheder, fx socialøkonomiskeeller non-profit virksomheder.Der findes dog en enkelt undtagelse hertil i udbudsdirektivet. Offentlige myndighe-der kan således efter udbudsdirektivet forbeholde en kontrakt til beskyttede værk-steder eller beslutte, at kontrakten skal udføres i forbindelse med programmer forbeskyttet beskæftigelse, når flertallet af de berørte arbejdstagere er handicappede,
1515
som på grund af arten eller omfanget af deres handicap ikke kan udøve erhvervs-mæssig beskæftigelse på normale vilkår.Hvorvidt undtagelsen i udbudsdirektivet om reserverede kontrakter konkret kananvendes i forhold til socialøkonomiske virksomheder, vil afhænge af en konkretvurdering af, hvad der forstås ved socialøkonomiske virksomheder, og de opgaverde udfører.
Bilag B-tjenesteydelserAt offentlige myndigheder skal følge udbudsreglerne, når de indgår kontrakter be-tyder, at myndighederne som udgangspunkt ikke kan indgå kontrakt med social-økonomiske virksomheder direkte uden forudgående udbud, såfremt udbuddet erover tærskelværdierne i udbudsdirektivet.Bilag B-tjenesteydelser er dog delvist undtaget udbudsdirektivets og tilbudslovensregler og er således undtaget fra udbudsdirektivets krav om offentliggørelse af enudbudsbekendtgørelse forud for indgåelse af kontrakt samt tilbudslovens regler omannonceringspligt. Ordregivende myndigheder er ved indgåelse af disse kontrakterderfor ikke forpligtet til at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse/annonce forudfor kontraktindgåelse. Derfor har myndighederne på dette område vide mulighederfor at udarbejde præcis det udbud, de finder hensigtsmæssigt. Konkurrence- ogForbrugerstyrelsen er ved at udarbejde en vejledning, der skal udkomme senere pååret, om hvad de præcise muligheder er, når man køber bilag B-tjenesteydelser.Såfremt udbuddet er under tærskelværdierne kan ordregiver godt tildele kontraktenuden forudgående udbud. De skal dog overholde forvaltningslovens bestemmelser,bl.a. om at forvalte borgernes penge på en hensigtsmæssig måde.Hvor kontrakterne vurderes at have en klar grænseoverskridende interesse, skalordregiver derimod sikre en passende grad af offentlighed samt overholde ligebe-handlingsprincippet. Heraf kan følge en forpligtelse til at annoncere kontraktenforud for kontraktindgåelse.
Sociale hensyn i udbudDer er mulighed for at tage sociale hensyn i flere faser af et udbud af en offentligkontrakt, hvilket måske kan stille socialøkonomiske virksomheder stærkere i kon-kurrencen med de øvrige virksomheder. Ordregiver kan anvende sociale hensyn iforhold til selve kontraktens genstand, udvælgelsen af leverandører, tildelingen afkontrakten eller selve kontraktens udførelse. I det følgende redegøres kort for, hvadmulighederne herfor er.
Fastsættelse af kontraktens genstandOrdregiver kan stille sociale krav i de tekniske specifikationer, men det er genereltvanskeligt. Tekniske specifikationer udgør selve beskrivelsen af den vare/ydelse,som den ordregivende myndighed ønsker, at markedet skal levere og har derfor trefunktioner:1. De beskriver kravene til de offentlige indkøb, således at virksomhederne kanbeslutte, om de er interesseret i at deltage. På denne måde fastsætter de kon-kurrenceniveauet.
1616
2. De giver målbare krav, i forhold til hvilke tilbuddene kan vurderes.3. De udgør minimumskriterierne for overholdelse. Hvis de ikke er klare og korrek-te, fører de uundgåeligt til uegnede tilbud. Tilbud, som ikke er i overensstem-melse med de tekniske specifikationer, skal afvises.De tekniske specifikationer skal være knyttet til kontraktens genstand. Krav, somikke har nogen relation til selve produktet eller tjenesteydelsen, herunder fx et kravvedrørende den måde, hvorpå en virksomhed ledes, kan ikke anvendes som tekniskespecifikationer i henhold til udbudsdirektiverne. Derfor kan krav vedrørende eksem-pelvis ansættelse af medarbejdere fra bestemte grupper (handicappede, minoriteterosv.) ikke betegnes som tekniske specifikationer. En betingelse vedrørende en virk-somheds ”sociale egnethed” kan heller ikke betragtes som en teknisk specifikation ihenhold til udbudsdirektiverne.Endvidere fastsætter udbudsdirektiverne, at de tekniske specifikationer ikke måbevirke, at der skabes hindringer for konkurrencen, de skal være gennemskuelige,og de må ikke føre til forskelsbehandling af potentielle kontrahenter fra lande udenfor den ordregivendes.
Udvælgelse af leverandørerDer er også mulighed for at tage sociale hensyn ved udvælgelsen af leverandører,omend også denne mulighed er indskrænket. Udvælgelsesprocessen sætter de or-dregivende myndigheder i stand til at vurdere ansøgernes evne til at opfylde krave-ne i kontrakten. Udbudsdirektiverne indeholder en udtømmende liste over udvæl-gelseskriterier med hensyn til den tekniske formåen, som kan anvendes til at be-grunde valget af leverandører. Udvælgelseskriterier, som afviger fra kriterierne iudbudsdirektiverne, er derfor ikke i overensstemmelse med direktiverne.Endvidere skal udvælgelseskriterierne være ikke-diskriminerende samt stå i forholdtil og være knyttet til kontraktens genstand. Det indebærer, at derkunkan medta-ges sociale hensyn i udvælgelseskriterierne, hvis der i forbindelse med kontraktensudførelse kan siges at kræves særlig ”knowhow” på det sociale område. Det kan fxvære ved at genstanden direkte har forbindelse til social ”know-how” (såsom opkva-lificeringsforløb for særlige grupper) eller, at det er specificeret, at det tillæggesværdi at genstanden er produceret under hensyntagen til særlige sociale hensyn.
Tildeling af kontraktenDer er også mulighed for at tage sociale hensyn ved tildelingen af kontrakten, det vilsige i forhold til hvem af tilbudsgiverne, der vinder konkurrencen om den offentligekontrakt.Sociale tildelingskriterier kan anvendes, hvis de:1. Er knyttet til kontraktens genstand.2. Ikke giver den ordregivende myndighed ubegrænset valgfrihed, det vil sige,kriterierne skal være tilstrækkeligt specifikke og objektivt målbare.3. Udtrykkeligt er omtalt i udbudsbekendtgørelsen og udbudsdokumenterne.4. Opfylder de grundlæggende principper i EU-lovgivningen, det vil sige forbuddetmod forskelsbehandling på grund af nationalitet, ligebehandling, proportionali-tet, gennemsigtighed og fri bevægelighed.
1717
Det betyder, at den offentlige myndighed ikke må tillægge det vægt, at en tilbuds-giver er en socialøkonomisk virksomhed, men gerne må anvende et kriterium forudvælgelsen af leverandør, der vedrører den erfaring socialøkonomiske virksomhe-der eller virksomheder, der samarbejder med socialøkonomiske virksomheder, har.For udbud under tærskelværdierne, eller udbud af bilag-B ydelser, er det Konkurren-ce og Forbrugerstyrelsens vurdering, at offentlige myndigheder heller ikke må be-stemme, at kun socialøkonomiske virksomheder kan udvælges. Imidlertid er denoffentlige myndighed frit stillet til at anvende de tildelingskriterier, de finder hen-sigtsmæssige og relevante. Således kan udbyder vælge at anvende ”det socialøko-nomisk mest hensigtsmæssige tilbud” som kriterium, hvis det i den konkrete sag ersagligt og objektivt at gøre det og dermed egnet til at identificere det bedste tilbud.
Kontraktens udførelseOffentlige indkøbskontrakter skal altid udføres i overensstemmelse med alle degældende obligatoriske bestemmelser, herunder de sociale og sundhedsmæssigebestemmelser. Hvis den ordregivende myndighed ønsker, at en kontrahent skal nåyderligere sociale mål, kan den anvende sociale klausuler i betingelserne for kon-traktens udførelse. Betingelser for kontraktens udførelse anvendes til at angive,hvordan en kontrakt skal udføres. Sociale hensyn kan medtages i betingelserne forkontraktens udførelse, såfremt:•De er knyttet til kontraktens udførelse,•De er offentliggjort i udbudsbekendtgørelsen, og•De er i overensstemmelse med EU-lovgivningen (herunder de generelle princip-per i TEUF, som beskrevet ovenfor).Det er typisk via krav til kontraktens udførelse (sociale klausuler), at ordregiveresikrer sig, at fx større bygge- og anlægsopgaver medfører oprettelse af praktikplad-ser, eller et andet udbud medfører ansættelse af særligt udsatte ledige.
Nyt EU-udbudsdirektivDer er netop indgået politisk aftale om det nye EU-udbudsdirektiv, der ventes for-melt vedtaget i efteråret 2013. Det nye udbudsdirektiv giver medlemslandene mu-lighed for at implementere mere fleksible udbudsprocedurer, herunder udvidelse afadgangen til forhandling og konkurrencepræget dialog, samt ved at indføre innova-tionspartnerskaber som ny udbudsform. Det indeholder derudover en række nyttigepræciseringer i relation til konkrete problemstillinger, der er opstået i praksis. Derskabes endvidere større mulighed for at indarbejde miljømæssige og sociale hensyni udbudsprocessen.Ifølge direktivet får ordregiver flere muligheder for – på visse betingelser – at ude-lukke økonomiske aktører fra et udbud. Det gælder blandt andet i tilfælde af over-trædelser af social-, arbejds- og miljølove, eller hvis den økonomiske aktør tidligerehar udvist væsentlig eller gentagen misligholdelse af en kontrakt med en ordregi-vende myndighed.Efter direktivforslaget kan ordregivende myndigheder fortsat fastsætte særligebetingelser vedrørende udførelsen af en kontrakt, hvis de er anført i udbudsbe-
1818
kendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Disse betingelser kan navnlig vedrøresociale eller miljømæssige hensyn. Direktivet fastsætter imidlertid ikke generelleobligatoriske krav for sociale indkøb.Det fremgår videre af direktivforslaget, at medlemslandene må reservere kontraktertil beskyttede værksteder. Sådanne værksteder skal have mindst 30 pct. ansatte,som er handicappede eller lignende. Dette er en udvidelse af de gældende regler,hvorefterflertalletaf de berørte arbejdstagere skal være handicappede.
Udbud kun for sociale virksomhederSom noget nyt giver udbudsdirektivet mulighed for, at offentlige myndigheder kantildele kontrakter vedrørende sociale og andre specifikke tjenesteydelser, som eranført i bilag XVI.Inden for tildelingen af kontrakter vedrørende sociale og andre specifikke tjeneste-ydelser giver direktivet endvidere mulighed for, at ordregivende myndigheder måreservere kontrakter til sociale virksomheder, så længe at følgende betingelser eropfyldt:•Virksomheden har en social eller samfundsmæssig målsætning, der involvererlevering af sundheds-, social- og beslægtede tjenester, administrative sociale,uddannelsesmæssige, sundhedspleje og kulturelle tjenesteydelser eller andrekollektive, sociale og personlige tjenesteydelser, som nævnt i bilag XVI for sår-bare eller ugunstigt stillede personer.•Virksomhedens overskud geninvesteres med henblik på at nå organisationensmål.•At strukturer for forvaltning og ejerskab af organisationen er baseret på medar-bejdernes ejerskab eller engagement eller anden form for styring med deltagel-se af medarbejdere, brugere eller interessenter.Det vil sige, at der er mulighed for at lave offentlige udbud på ovenstående områder,der er forbeholdt sociale virksomheder.
Vedrørende afknopningDirektivet giver med artikel 76b desuden mulighed for, at medlemsstater kan reser-vere kontrakter uden forudgående udbud til organisationer, hvis hovedformål erintegrering af tidligere offentlige ansatte til privat ansatte (såkaldt afknopning). Derskal være tale om kontrakter vedrørende sociale tjenesteydelser og andre specifikketjenesteydelser som oplistet i direktivets bilag XVI.Visse betingelser er knyttet til denne mulighed:•Mindst 75 pct. af de ansatte i disse organisationer er eller vil på det relevantetidspunkt være personer, der har forladt deres stilling i beskæftigelsen inden foren ordregivende myndighed med henblik på at levere offentlige tjenester vedhjælp af denne organisation;•Organisationen tilbyder sine tjenester udelukkende for de ordregivende myndig-heder i en periode på tre år at regne fra den dato, hvor organisationen først be-gynder at levere tjenesteydelser;•Medarbejderejerskab eller engagement har eller vil på det relevante tidspunkthave en betydelig indvirkning på styringen af organisationen, og dette skal fort-
1919
sætte mindst hele kontraktens løbetid, og kontrakten er fuldt gennemført indenfor den periode på tre år regnet fra den dato, hvor organisationen først begynderat levere tjenesteydelser.
Ny dansk udbudslovRegeringen har nedsat et bredt sammensat udvalg af eksperter og praktikere, derskal udarbejde et forslag til en samlet og overskuelig dansk udbudslov, der imple-menterer det nye udbudsdirektiv i dansk ret. Udbudslovsudvalget skal aflevere deresforslag til en ny udbudslov til erhvervs- og vækstministeren medio 2014 med henblikpå fremsættelse af lovforslag i Folketingssamlingen 2014-2015.
2020
21
