SOU, Alm.del - 2012-13 - Bilag 273: Henvendelse af 13/6-13 fra LOBPA Borgerstyret Personlige Assistance, vedrørende kommunernes overholdelse af BPA-bekendtgørelsen

Indhold1. Redegørelsens baggrund, indhold og hovedkonklusioner .................................................. 22. Nærmere om retsgrundlaget for tilskudsfastsættelse ........................................................ 32.1. Generelt om BPA-bekendtgørelsen .............................................................................. 32.2. De overordnede principper for tilskudsfastsættelse i bekendtgørelsen...................... 32.3. Nærmere om fastsættelse af tilskud efter § 5, stk. 1-3 og 5, og § 8, stk. 1, ibekendtgørelsen .................................................................................................................. 72.4. Særligt om krav til regnskabsaflæggelse....................................................................... 82.5. Begrebet pligtmæssigt skøn ........................................................................................ 102.6. Sammenfatning ........................................................................................................... 103. Nogle overordnede bemærkninger om kommunernes vejledningspligt.......................... 114. Vurdering af, om kommunerne administrerer i overensstemmelse med BPA-bekendtgørelsen og overholder vejledningspligten og kravet om pligtmæssigt skøn ......... 134.1. BPA-bekendtgørelsen – generelt ................................................................................ 134.2. Særligt om skøn under regel ....................................................................................... 134.3. Særligt om kommunernes vejledning af borgerne og forskellige krav til borgereog virksomheder mv........................................................................................................... 205. Nogle generelle og sammenfattende betragtninger om kommunernes praksis ogdet gældende regelsæt.......................................................................................................... 23

1. Redegørelsens baggrund, indhold og hovedkonklusionerDenne redegørelse er tilblevet på baggrund af en anmodning fra LOBPA (Landsorganisationen Bor-gerstyret Personlig Assistance). LOBPA har i marts 2013 kontaktet landets kommuner og dels stilleten række spørgsmål, dels anmodet om aktindsigt i dokumenter, der vedrører udmåling af tilskud ihenhold til bekendtgørelse nr. 647 af 25. juni 2012 om udmåling af tilskud til borgerstyret personligassistance efter serviceloven (BPA-bekendtgørelsen).LOBPA har bedt mig om – på grundlag af de svar, som LOBPA har modtaget – at vurdere, om kom-munerne administrerer i overensstemmelse med BPA-bekendtgørelsen. Mere specifikt er jeg blevetbedt om at vurdere, om kommunerne overholder bekendtgørelsens § 4, stk. 1, og de bestemmelser,der er nævnt heri (§ 5, stk. 1-3 og 5, samt § 8). I tilknytning hertil har LOBPA ønsket en vurdering af,om kommunerne overholder almindelige forvaltningsretlige regler, herunder den almindelige vejled-ningspligt og pligten til at udøve et konkret skøn, og endelig mere overordnet, om de svar, somkommunerne har givet, gør det muligt for en almindelig borger at gennemskue, om de afgørelser,kommunerne træffer om tilskud, er i overensstemmelse med lovgivningen, eller om der er retssik-kerhedsmæssige problemer forbundet med manglende forudberegnelighed for borgeren med hen-syn til borgerens retsstilling.Min redegørelse bygger på svar fra 47 kommuner, som LOBPA havde modtaget i starten af april 2013samt enkelte yderligere svar fremsendt efterfølgende. Desuden har jeg modtaget forskelligt materia-le fra LOBPA til belysning af de problemstillinger, som redegørelsen angår. I nogle af svarene er detblot angivet, at kommunen vil svare på et senere tidspunkt. Reelt bygger min redegørelse derfor påsvar fra mindre end halvdelen af landets kommuner. De problemer, som fremgår heraf, er dog langthen ad vejen ensartede.Jeg har ikke selv kontaktet kommunerne og har ikke selv indhentet andre oplysninger end oplysnin-ger om retsgrundlaget. Jeg har dog i enkelte tilfælde slået op på kommunernes hjemmesider, når deselv i deres svar har henvist hertil.Jeg har ikke foretaget nogen statistisk undersøgelse af, hvor mange kommuner der har svaret, her-under svaret på de enkelte spørgsmål. Generelt har flertallet af de besvarelser, jeg har gennemgået,båret præg af, at kommunerne har forsøgt efter bedste evne at besvare de rejste spørgsmål.Enkelte kommuner har reelt ikke forsøgt at svare på LOBPA’s spørgsmål. Esbjerg Kommune har tileksempel anført, at LOBPA allerede er i besiddelse af de oplysninger, som LOBPA har bedt om. Kom-munen har herved henvist til, at flere borgere i kommunen har valgt at indgå kontrakt med LOBPA.Tønder Kommune har bl.a. oplyst, at den administrerer BPA-ordninger ”efter gældende love, cirkulæ-re m.v. samt KL’s vejledning” uden i øvrigt at svare på spørgsmål 1-4. For så vidt angår spørgsmål 1-4i LOBPA’s henvendelse er der efter min opfattelse tale om spørgsmål, hvor myndighederne har pligttil at svare efter forvaltningslovens § 7, stk. 1. Det er efter min opfattelse derfor kritisabelt, at depågældende kommuner ikke har svaret på LOBPA’s spørgsmål for så vidt angår spørgsmål 1-4. Det ermere diskutabelt, om myndighederne har pligt til at svare på spørgsmål 5 og 6, der indebærer enforespørgsel vedrørende nogle faktuelle forhold. En kommune kan dog vanskeligt give nogen saglig

2. Nærmere om retsgrundlaget for tilskudsfastsættelse2.1. Generelt om BPA-bekendtgørelsenBPA-bekendtgørelsen er fastsat med hjemmel i §§ 96 a, stk. 1 og 3, og 96 c, stk. 3, i lov om socialservice, jf. lovbekendtgørelse nr. 810 af 19. juli 2012 (serviceloven). Bekendtgørelsen fastlægger reg-ler for udmåling af de tilskud, som omhandles i servicelovens §§ 95 og 96. Efter servicelovens § 95har kommunerne mulighed for og efter omstændighederne pligt til at udbetale tilskud, som skaldække hjælp som omhandlet i lovens §§ 83 og 84, som den pågældende borger selv antager. Efterservicelovens § 96 skal kommunerne tilbyde borgerstyret personlig assistance. Borgerstyret personligassistance ydes som tilskud til dækning af udgifter ved ansættelse af hjælpere til pleje, overvågningog ledsagelse til borgere med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har etbehov, som gør det nødvendigt at yde denne ganske særlige støtte.Servicelovens § 96 a bemyndiger indenrigs- og socialministeren til (bl.a.) at fastsætte nærmere reglerom kommunalbestyrelsens udmåling af tilskud til borgerstyret personlig assistance, herunder omdækning af udgifter til hjælpernes løn, udgifter ved varetagelse af arbejdsgiveropgaver og admini-strative opgaver m.v. samt andre udgifter for borgeren, der er forbundet med den modtagne hjælp.Ud over bekendtgørelsen foreligger der en generel vejledning fra Socialministeriet (Vejledning nr. 9af 15. februar 2011). Vejledningen udgør et fortolkningsbidrag til bekendtgørelsen, men det er reg-lerne i bekendtgørelsen, der er bindende for borgerne og myndighederne, herunder kommunerne.

2.2. De overordnede principper for tilskudsfastsættelse i bekendtgørelsenDet er mit indtryk, at der kan være grund til at fastslå noget i og for sig helt banalt: Loven og be-kendtgørelsen indebærer en ordning, hvorefter en borger kan få et tilskud fra en kommune. Kom-munen træffer afgørelse (udsteder en forvaltningsakt) med borgeren som adressat. Borgeren kanindgå aftale med private om udførelse af hjælp i form af et ansættelsesforhold. Alternativt kan bor-geren indgå aftale om levering af hjælp i form af en kontrakt med en virksomhed, som således leve-rer en serviceydelse. Sådanne aftaler er forvaltningen ikke part i, og der er som udgangspunkt ingenrelation mellem forvaltningen og virksomhederne. Det er vigtigt at fastslå, at det er borgeren, der erden tilskudsberettigede (det bemærkes, at når der efter § 95, stk. 3, ydes tilskud til en nærtstående,er det den nærtstående, som har borger-rollen i forholdet borger/forvaltning (sml. bekendtgørelsen§ 12, stk. 1); det skal man ikke lade sig forvirre af).

Udgangspunktet modificeres på enkelte punkter om udbetaling (§§ 12-13) og om regnskabsaflæggel-se (§ 14). Det er tvivlsomt, hvad konsekvenserne heraf nærmere er, men der er ikke tvivl om, atadressaten for tilskudsafgørelsen alene er borgeren, og at kommunen ikke er part i kontrakten mel-lem borgeren og ansatte hjælpere eller en virksomhed. Der kan derimod være tvivl om, hvad derf.eks. er konsekvenserne af, at en virksomhed ikke aflægger regnskab, eller om en virksomhed, derhar fået tilskud udbetalt, kan have tilbagebetalingspligt direkte over for kommunen.Noget, som giver anledning til problemer i praksis, er, hvorledes tilskud skal fastsættes.Overordnet udtrykker bekendtgørelsen det princip, attilskudsmodtagerenikke må ”tjene” på til-skuddet. Dette fremgår af § 3, stk. 3 (tilskuddet kan maksimalt udgøre de faktiske omkostninger, derer forbundet med ordningen), § 4, stk. 2 (visse udgifter dækkes efter regning), § 15, stk. 1, (hvis derer forbrugt færre timer end udmålt, skal tilskuddet hertil som udgangspunkt tilbagebetales) og § 16(tilskud, der ikke er anvendt til de formål, der er nævnt i servicelovens §§ 95, 96 og 96 a, skal tilbage-betales).Et af de spørgsmål, der er relevant i praksis, er, omden hjælp, som tilskudsmodtageren antager,måtjene på tilskuddet. Det omfatter både de personer, som hjælper tilskudsmodtageren i det daglige,og den hjælp, som består i at varetage arbejdsgiveropgaven. Det første er naturligvis oplagt – der ertale om løn for udførelse af arbejde.Jeg har forstået, at der ikke er fuldstændig enighed om, i hvilket omfang og på hvilken måde den, dervaretager arbejdsgiveropgaven, lovligt kan opnå et økonomisk overskud. Det forekommer ret indly-sende, at når lovgivningsmagten ved fastsættelsen af reglerne i loven har bestemt, at man kan over-lade det til et privat foretagende at løse en opgave for en borger, kan private virksomheder opnå etoverskud, da private virksomheder normalt kun er interesserede i at påtage sig en sådan opgave, hvisder er mulighed for at opnå et vist overskud. Man må således antage, at lovgivningsmagten har for-udsat, at den, der varetager arbejdsgiveropgaven, lovligt kan og må forventes at ville tilstræbe atopnå et økonomisk overskud. (Det bemærkes, at der er et teoretisk loft for, hvor meget der kan tje-nes ved at drive virksomhed på området, idet § 3, stk. 4, sætter et loft over tilskuddet. Da kommu-nernes udgifter til varetagelse af de opgaver, kommunerne har efter servicelovens §§ 83, 84 og 97, ipraksis er væsentligt større pr. time end udgifterne pr. time til hjælp udmålt efter bekendtgørelsen,er der dog alene tale om et teoretisk loft).I det følgende skal jeg redegøre nærmere for, at min opfattelse understøttes af reglerne i bekendtgø-relsen, idet jeg bemærker, at der er tale om relativt komplicerede regler, og at det derfor er vanske-ligt at give en kort begrundelse. Jeg vil imidlertid gerne understrege, at dette ikke er ensbetydendemed, at der er usikkerhed forbundet med vurderingen.I BPA-bekendtgørelsen sondres mellem omkostninger og tilskud, der dækkes efter regning, og til-skud, der udmåles en gang årligt, hovedsagligt ud fra et budget (jf. § 3, stk. 1 og 2, og § 4). Man be-nytter således dels et ”efter regningsprincip” i relation til nogle udgifter, dels et ”pose pengeprincip” irelation til andre udgifter.Tilskud til det, man kan kalde kerneydelsen – hjælp og pleje m.v. – fastsættes som et årligt tilskud,der forudsættes dels at basere sig på en løntimepris, dels på et antal timer efter nærmere regler i § 5,

stk. 1-3 og 5. Dette tilskud er uafhængigt af, om tilskudsmodtageren selv er arbejdsgiver, eller omtilskudsmodtageren antager en selvstændigt virkende tredjemand (virksomhed eller anden organisa-tion) til at levere hjælpen.Hvis tilskudsmodtageren antager en selvstændigt virkende tredjemand til at levere hjælpen, skal derefter § 8 også ydes et årligt tilskud til udgift til betaling for de opgaver, der forbundet med at værearbejdsgiver, bl.a. ansættelses- og afskedigelsesprocedurer i forhold til hjælpere, lønadministration,regnskab, ledelse og kontorhold inklusive afledte omkostninger til IT, husleje m.v.Man må antage, at tanken har været, at man – hvis man antager en selvstændigt virkende tredje-mand til at sørge for hjælp – skal betale en pris, der dels dækker tredjemands lønomkostninger i formaf en løntimepris, dels nogle generelle udgifter for den selvstændigt virkende tredjemand som ar-bejdsgiver.Reglerne giver en selvstændigt virkende tredjemand mulighed for at opnå en fortjeneste, hvis ved-kommendes omkostninger er lavere, end tilskuddet. Omvendt vil vedkommende have et tab, hvisomkostningerne er højere end tilskuddet. Den selvstændigt virkende tredjemand økonomiske for-hold er tilskuddet uvedkommende.Hvis borgeren selv er arbejdsgiver, skal der ikke udmåles tilskud efter § 8. I stedet skal kommunendække nødvendige omkostninger ved lønadministration efter regning, jf. § 9, jf. § 4, stk. 2.Uanset om borgeren selv er arbejdsgiver eller antager en selvstændigt virkende tredjemand, skalkommunen yde tilskud til en række accessoriske udgifter forbundet med det at være arbejdsgiver.Disse omkostninger og tilskud, som dækkes efter regning, fremgår af § 5, stk. 4, og §§ 6 og 7.Man må efter ordlyden forstå bekendtgørelsen således, at kommunen skal betale de faktiske udgiftertil dækning af de omkostninger, der fremgår af disse bestemmelser. I §§ 6 og 7 anføres det, at derskal være tale om ”nødvendige omkostninger” til bl.a. forsikringer, kurser, overholdelse af arbejds-miljølovgivningen. Man kan overveje, om der heri ligger en adgang til at foretage en nærmere vurde-ring af, hvad udgifterne hertil bør være, eller om der blot er tale om begrænsning af pligten til at ydetilskud til aktiviteter, der er nødvendige, enten fordi de er lovpligtige, eller er uomgængelige følgeraf, at den tilskudsberettigede antager hjælp efter §§ 95 og 96.Efter min opfattelse må den sidstnævnte forståelse lægges til grund. Reglerne må – når de ses isammenhæng med udtrykket ”efter regning” – forstås således, at kommunen skal betale det, somf.eks. den arbejdsgiverforsikring, som den tilskudsberettigede antager, koster. Der er således adgangtil ”censur” for så vidt angår de opgaver, der kan kræves tilskud til, men normalt ikke til at censurere istørrelsen af den regning, som den tilskudsberettigede har betalt. (Kan en kommune anvise et billige-re tilbud for en fuldt sammenlignelig ydelse, der dækker f.eks. en nødvendig forsikring, end det til-bud, borgeren vil antage, og kan købet af denne ydelse isoleres fra andre ydelser, vil kommunen dogformentlig med rette kunne anføre, at merudgiften til den dyrere løsning, som borgeren vil vælge,ikke er nødvendig. Der er derimod ikke adgang til at fastsætte udgifter, der betales efter regning, tilen pris, som kun kan opnås af kommunen, eller som forudsætter, at der også vælges andre løsnin-ger/ydelser).

Dette harmonerer med reglerne for den type tilskud, som udmåles på årlig basis.Det anførte har den betydning, at når man hvert år udmåler tilskud efter § 5, stk. 1-3, og 5, og § 8,stk. 1, skal man ikke fastsætte timeprisen til den pris, som borgeren konkret betaler. Man skal der-imod skønne over, hvad det må antages at koste at få udført den pågældende type hjælp (arbejde),ligesom man må tage udgangspunkt i, hvad arbejdsgiverudgifterne typisk må antages at være (gan-ske som den virksomhed, der tilbyder at varetage arbejdsgiveropgaven, må antages at tage disseudgifter i betragtning, når virksomheden giver tilbud på at varetage opgaven). Dette er ikke detsamme, som at man ikke kan skele til, hvad udgifterne har været det foregående år – det kan væreen indikation af markedsprisen på ydelsen.Man kan sige, at man udmåler et tilskud, som borgeren så kan anvende – eller populært udtrykt, mangiver borgeren ”en pose penge”, som han så må sørge for strækker til, men omvendt også har en visfrihed til at råde over.Den anførte forståelse indebærer, at en selvstændigt virkende tredjemand – i princippet – kan opnåen fortjeneste. Når jeg skriver ”i princippet”, skyldes det, at man ved fastsættelse af tilskuddet til-stræber at fastsætte tilskud, så det dækker den selvstændigt virkende tredjemands omkostninger ogikke mere. Herved opnås der en balance mellem det offentliges interesse i ikke at betale en overprisog på den anden side et incitament hos de selvstændigt virkende tredjemænd, der tilbyder disseydelser, til at effektivisere – hvilket må antages også at medvirke til at holde prisen nede. Som nævntovenfor bygger reglerne på en antagelse om, at private kan udføre opgaven mindst lige så eller mereeffektivt eller billigere end det offentlige (jf. § 3, stk. 4).Et særligt spørgsmål angår, om private kan opnå en fortjeneste ved, at de kan antage hjælp til udfø-relse af hovedydelsen (dvs. ansætte hjælpere), fordi omkostningerne til hjælpere er lavere end for-udsat af kommunen, f.eks. fordi timelønnen aftales lavere end forudsat af kommunen. Bekendtgørel-sen bestemmer i § 3, stk. 3, at tilskuddet maksimalt kan udgøre de faktiske omkostninger, der erforbundet med ordningen. Heri ligger imidlertid – efter min opfattelse – alene, at den tilskudsberet-tigede borger ikke kan opnå en fortjeneste. Med de faktiske omkostninger sigtes til borgerens om-kostninger. Hvis borgeren betaler en virksomhed for at levere hjælp, kan tilskuddet således ikkeoverstige de udgifter, som borgeren har. Hvilke omkostninger virksomheden har, er forholdet mel-lem borger og forvaltning uvedkommende.Dette understøttes også af tilbagebetalingsreglernes udformning: Tilskud skal (selvsagt) tilbagebeta-les, hvis de har været anvendt til andre formål end nævnet i servicelovens §§ 95, 96 og 96 a – til-skudsmodtageren kan derfor ikke anvende tilskuddet til f.eks. at investere i fast ejendom eller tilforbrug. Desuden er det et krav, at borgeren rent faktisk får leveret den ydelse, som han har fåettilskud til. Derfor er der et krav om, at uforbrugte timer som udgangspunkt betyder, at der skal sketilbagebetaling af tilskud. Hvis borgeren rent faktisk anvender det tildelte tilskud til f.eks. at betale enorganisation for at stille hjælp til rådighed og får leveret timer svarende til det bevilgede, kan der ikkekræves tilbagebetaling – uanset om hjælperne arbejder gratis for organisationen.Man kan også udtrykke det mere populært: Reglerne om regnskabsaflæggelse og tilbagebetalingbetyder, at man ”følger kronerne” et vist stykke. Man må selvsagt stoppe med at følge tilskuddet på

2.3. Nærmere om fastsættelse af tilskud efter § 5, stk. 1-3 og 5, og § 8, stk. 1,i bekendtgørelsenDen overordnede bestemmelse om fastsættelse af tilskud til hovedydelsen er § 5, stk. 1. Efter denneregel skal kommunen ved beregningen af tilskuddet ”foretage en konkret vurdering af borgerensbehov, og herunder behov der kan medføre, at det er nødvendigt at ansætte hjælpere med særligekvalifikationer herunder en særlig faglig baggrund.” Der skal således foretages et helt konkret vurde-ring af den enkelte borgers behov. (Det fremgår som en særregel af stk. 3, der knytter sig til stk. 1, 1.pkt. at der i helt særlige tilfælde kan udmåles tilskud til dækning af rådighedstimer til borgeren. Vedrådighedstimer forstås timer, hvor hjælperen er til stede, men hvor der kun undtagelsesvis udføresaktiviteter for borgeren, herunder i forbindelse med delt tjeneste eller ved et mere spredt hjælpebe-hov).Det fremgår videre af § 5, stk. 1, 2. pkt., at kommunen ved udmålingen af tilskud til dækning af om-kostninger til løn til hjælpere ved beregningen af tilskuddet ”som minimum” skal ”tage udgangspunkti grundlønnen for sammenlignelige faggrupper.” Den skal anvende samme udgangspunkt ved bereg-ning af alle elementer af lønnen.Ved fastsættelse af tilskuddet til løn pr. time skal kommunen ifølge stk. 2 ”sikre, at der ved beregnin-gen sikres den nødvendige rummelighed i udmålingen,” og den skal tage højde for tidsbestemte til-læg, stedbestemte tillæg, funktions- og kvalifikationstillæg m.v., arbejdsmarkedspension og ancienni-tet. Den skal desuden ifølge stk. 5 tage højde for omkostninger til feriepenge, feriegodtgørelse ogferie m.v. efter ferieloven, ATP samt eventuelle andre lovpligtige bidrag.Brugen af udtrykkene ”som minimum” og ”sikres den nødvendige rummelighed i udmålingen” indi-kerer, at kommunen – selvom den skal vurdere den enkelte borgers helt konkrete behov – ikke målægge sig i underkanten af målet, men tværtimod har pligt til at undgå (sikre sig), at dette ikke ertilfældet. Det gælder både ved fastsættelsen af timeprisen for den påkrævede assistance og ved vur-deringen af behovet (antal timer, hvornår på døgnet behovet er til stede, osv.).For så vidt angår udgifter til selve det at være arbejdsgiver fremgår det af § 8, at kommunen skaludmåle et tilskud til særlige opgaver forbundet med at være arbejdsgiver, herunder omkostningerved:1) ansættelses- og afskedigelsesprocedurer i forhold til hjælpere,2) oplæring og vejledning af borgeren i de opgaver, der følger af at modtage hjælp i form af borgers-tyret personlig assistance,3) bistand til borgeren med rekruttering af hjælpere m.v.,

4) i et vist omfang at medvirke til at sikre vikardækning,5) lønadministration m.v. og6) regnskab, ledelse og kontorhold inklusive afledte omkostninger til IT, husleje m.v.Ordet ”herunder” og brugen af ”m.v.” flere steder understreger, at der er tale om et skøn, hvor derkan blive tale om at inddrage andre omkostninger end de opregnede. Meningen med reglen er, atsamtlige de særlige opgaver forbundet med at være arbejdsgiver skal dækkes. Tilskuddet må ikkefastsættes så lavt, at borgeren reelt ikke kan få nogen til at varetage arbejdsgiveropgaven.Ud fra retspolitiske, almenmenneskelige og samfundsøkonomiske betragtninger kan man godt stillespørgsmålstegn ved, om det altid er fornuftigt alene at udmåle løntilskud, der kun rækker til denstrengt nødvendige hjælp. Jeg har forstået, at det i praksis giver problemer, at kommuner vurderer, aten borger ikke har brug for handicaphjælpere med en vis større anciennitet, eller at kommuner gene-relt udmåler tilskud, der ikke er tilstrækkeligt rummelige. Borgeren henvises derfor til at ansætte billi-gere arbejdskraft (eller har svært ved overhovedet at ansætte hjælpere). Det giver et problem, når enhjælper er ansat over en længere årrække: Hjælperen vil med rette kunne mene, at vedkommendebør have løn svarende til sin anciennitet, men kommunen kan efter reglerne ikke udmåle et tilskud,der er større end det behov, borgeren har. Borgeren kan derfor være nødsaget til at afskedige hjælpe-re efter en periode, hvis de forlanger at få løn svarende til deres anciennitet, eller afholde merudgif-ten af egne midler. Det er selvsagt en belastning, at en nær relation til en hjælper skal afbrydes efteren vis tid for at etablere en ny relation til en anden hjælper, ligesom der vil være tid og udgifter for-bundet med instruktion af den nye hjælper. Dette forekommer hverken særlig rimeligt eller fornuftigt.Man bør efter min opfattelse overveje at ændre § 5, således at det fremgår, at der ved udmålingenogså skal tages hensyn til, at borgeren kan fastholde de allerede ansatte hjælpere (også selvom detikke er strengt nødvendigt at have ansat medarbejdere med en vis anciennitet i forhold til borgerensbehov).

2.4. Særligt om krav til regnskabsaflæggelseI bekendtgørelsens § 14 er der fastsat regler om regnskab. Bestemmelsen pålægger borgeren pligt tilat udarbejde et ”årligt regnskab for tilskud … efter §§ 5-9”, og regnskabet skal også indeholde enopgørelse over udmålte og forbrugte timer. Hvis tilskuddet er overført til andre, skal de pågældendeudarbejde regnskabet, medmindre kommunen varetager lønadministration m.v. efter servicelovens §95, stk. 5, eller § 96, stk. 4. Kravene til regnskabets indhold må antages at være de samme, uansethvem der udarbejder det. Reglen må forstås således, at når arbejdsgiveropgaven er overdraget, føl-ger den pligt, som borgeren har til at aflægge regnskab, med – men den udvides ikke. Regnskabetskal derfor redegøre for, hvorledes borgeren har anvendt tilskud m.v., ikke for hvilke udgifter ar-bejdsgiveren har haft. (Ved eksempelvis opgørelse af udgifter til timeløn skal det beløb, som borge-ren har betalt til den pågældende virksomhed fremgå. Dette er ikke nødvendigvis den udgift, somvirksomheden har).Efter ordlyden kan der stilles meget få krav til borgerens (den private virksomheds) regnskab. Regn-skabet skal i hvert fald indeholde en angivelse af, hvor mange timer der er udmålt, og hvor mangeder er forbrugt. Det er efter ordlyden tvivlsomt, om der er pligt til at specificere, hvilke timer der er

udmålt og forbrugt (om det er dag-, aften- eller nattimer, osv.). Ordlyden giver ikke noget sikkertbelæg for at kræve dette af borgeren, men det kan borgeren dog have en interesse i, når der vedfastsættelsen af tilskuddet er udmålt timeløn efter forskellige takster. Det skal jeg vende tilbage tilnedenfor.Også i øvrigt giver ordlyden ikke belæg for at stille ret store krav til regnskabet, udover at man skalkunne se, hvilke beløb borgeren har fået i tilskud til aflønning af hjælp (§ 5, stk. 1-3 og 5) og til beta-ling for udførelse af arbejdsgiveropgaven (§ 8), og hvilke udgifter borgeren har haft til betaling tiltredjemand for udførelse af disse opgaver, ligesom det må skulle fremgå hvilke regninger, kommu-nalbestyrelsen har betalt for løn under sygdom (§ 5, stk. 4) forsikringer (§ 6, stk. 1), kurser (§ 6, stk.2), omkostninger til overholdelse af arbejdsmiljølovgivningen (§ 7) og til lønadministration (§ 9).Formålet er at sikre, at der ikke bliver udbetalt større beløb til borgeren, end borgeren afholder afudgifter.Reglerne om regnskabsaflæggelse skal ses i sammenhæng med tilbagebetalingsreglerne i §§ 15-16.Der kan kun stilles krav om tilbagebetaling i to situationer. Den første foreligger, hvis borgeren ikkehar anvendt tilskuddet til betaling for ydelser som nævnt i servicelovens § 95, § 96 og § 96 a – og detvil ikke være tilfældet, hvis de samlede betalinger til borgeren fra kommunen overstiger borgerensudgifter til betaling af de udgifter, som er nævnt i § 6, § 7 og § 9 samt til løn til hjælpere eller til enprivat virksomhed, der leverer hjælp. Har borgeren derimod haft en samlet udgift, der er mindst ligeså stor som tilskuddet, kan der ikke kræves tilbagebetaling. Bekendtgørelsen § 16 udtrykker et ”gyn-ger og karruseller”-princip, idet det alene er et krav, at tilskud anvendes til de formål, som er nævnt iservicelovens § 95, § 96 og § 96 a. Der stilles med andre ord ikke efter § 16 noget krav om, at udgif-terne fordeler sig som forudsat af kommunen ved dens udmåling efter §§ 5 og 8. (Problemet opstår(normalt) ikke i forhold til de udgifter, som betales efter regning).Den anden situation foreligger i relation til tilskud efter § 5, idet der gælder et yderligere krav omtilbagebetaling, hvis der er forbrugt færretimerend udmålt. Man må som anført umiddelbart efterordlyden antage, at der i regnskabet kun er pligt til at angive det samlede antal timer uden at specifi-cere, hvilken type timer der er tale om. Det kan imidlertid give et problem i relation til tilbagebeta-lingspligten: Hvis borgeren har anvendt færre ”billige” timer end udmålt, vil en gennemsnitsmetodebetyde, at borgeren kan have et tab. Det er selvsagt ikke hensigtsmæssigt, at borgeren – for at undgåat blive mødt med et tilbagebetalingskrav – skal sørge at udnytte bevillingen maksimalt i f.eks. dag-timerne, selvom der ikke er behov for det. Uanset om det er et krav efter bekendtgørelsen, bør bor-geren derfor i nogle situationer overveje at specificere, hvilke type timer der er udmålt tilskud til, oghvilke type timer der er forbrugt. (Hvis borgeren har brugt færre ”dyre” timer, opstår der ikke nogetproblem, fordi en besparelse skal tilbagebetales efter § 16). Det er vigtigt at pointere, at det ikke ersikkert, at dette giver balance i regnskabet – det er jo ikke sikkert, at den hjælper eller leverandørborgeren har valgt, afregner over for borgeren til de samme timesatser, som forvaltningen har lagt tilgrund ved udmålingen af tilskuddet. Hvis borgeren ikke selv har ansat hjælp, men får hjælp leveret afen virksomhed, er det en mulighed, at virksomheden leverer hjælpen til en fast gennemsnitspris, somkommunen har fastsat. I dette tilfælde opstår problemet ikke i forhold til borgeren. (En sådan ord-ning indebærer, at virksomheden kan tjene eller tabe på en sådan aftale, alt efter hvornår på døgnethjælpen leveres, men dette er det offentlige uvedkommende).

Ud fra en retspolitisk betragtning er det spørgsmålet, om reglerne i § 15 er særligt hensigtsmæssige.Reglen i § 16 sikrer, at borgeren ikke kommer til at tjene på tilskuddet, og man vil ved fastlæggelsenaf budgettet for det kommende år efter §§ 4 og 5 kunne tage i betragtning, hvor mange timer borge-ren ifølge regnskabet har haft behov for i tidligere år (idet man naturligvis må se på årsagerne til, atet forbrug er højere eller lavere end budgetteret). Reglen forekommer at medføre en unødig bureau-kratisk regnskabsaflæggelse, der formentlig især rammer borgere, der selv er arbejdsgivere. Reglenseneste funktion er – så vidt ses – at udelukke, at ”gynger- og karussel”-princippet i § 16 slår igennem iforhold til det samlede tilskud efter §§ 5 og 8 (dvs. ”gynger- og karussel”-princippet gælder som følgeaf § 15 kun i forhold til § 8 som en pulje og § 5 som en anden pulje, der – hvis borgeren betaler for-skellige beløb alt efter, hvornår i løbet af døgnet hjælpen leveres – yderligere må opsplittes i forholdtil forskellige typer løntimer). Det er for mig at se tvivlsomt, om man opnår noget ved en sådan detail-styring.

2.5. Begrebet pligtmæssigt skønDet er den almindelige opfattelse, at forvaltningen – når den er overladt et skøn – er forpligtet til atskønne konkret. Synspunktet står stærkest, når forvaltningen handler på grundlag af en lovbestemtkompetence, og særlig stærkt, når det fremgår, at hensigten med at overlade forvaltningen et skønnetop har været, at der skal udøves et konkret skøn.Det er i bemærkningerne til lovforslag nr. L 136 af 19. februar 2009, afsnit 2, anført, at ”der ved fast-læggelse af niveauet for udmålingen af udgifterne til aflønning skal foretages en konkret vurdering afborgerens behov, herunder behov der kan medføre, at det kan være nødvendigt at ansætte hjælperemed særlige kvalifikationer og/eller en særlig faglig baggrund.” Dette gentages i bemærkningerne tillovforslagets § 1, nr. 2 (servicelovens § 96 a). Det er også fastslået i Social- og Integrationsministerietsskrivelse nr. 9080 af 2. marts 2010, at der ”altid skal foretages en konkret og individuel vurdering afden enkelte sag. I forhold til BPA gælder denne pligt såvel udmålingen af borgerens hjælpebehovsom beregningen af lønomkostninger mv. og udmålingen af omkostninger ved de særlige opgaver,der er forbundet med at være arbejdsgiver for en borger med BPA.” Tilsvarende Vejledning nr. 9 af15. februar 2011, bl.a. pkt. 60, 65, 82 ff.I det foreliggende tilfælde fremgår pligten til at skønne konkret således meget klart af forarbejdernetil loven, formuleringen (ordlyden) i bekendtgørelsen og i de ministerielle fortolkningsbidrag.Pligten til at skønne konkret betyder, at forvaltningen ikke må følge helt faste regler, men i stedetskal foretage en individuel vurdering fra sag til sag. Forvaltningen må godt opstille udgangspunkterog hovedregler, men må ikke følge en praksis, hvor man ikke overvejer at gøre undtagelser – i så faldhar man sat skønnet ulovligt under regel.

Tilskudsmodtageren må ikke personligt opnå en økonomisk fordel af tilskuddet.Der er derimod ikke noget til hinder for, at private, som tilskudsmodtageren antager, opnår et øko-nomisk overskud. Reglerne om den nærmere fastsættelse af tilskud tilstræber at fastsætte et tilskud,der ikke overstiger markedsprisen, idet man tager udgangspunkt i de omkostninger, der er forbundetmed at levere ydelsen. Der vil derfor i praksis – hvis reglerne følges – være tale om, at private virk-somheder vil kunne opnå et økonomisk overskud ved at påtage sig arbejdsgiveropgaven – ligesom devil kunne have et tab – afhængigt af, hvorledes de tilrettelægger opgavevaretagelsen, herunder hvoreffektivt den administreres. Om den private virksomhed har overskud eller underskud, er det offent-lige uvedkommende. Regnskabs- og tilbagebetalingsreglerne er heller ikke til hinder for, at privatevirksomheder opnår et overskud (eller et underskud).

3. Nogle overordnede bemærkninger om kommunernes vejlednings-pligtEfter forvaltningslovens § 7 skal en myndighed ”i fornødent omfang yde vejledning og bistand til per-soner, der retter henvendelse om spørgsmål inden for myndighedens sagsområde.” Det er myndig-heden, der skønner, hvordan den bedst kan vejlede i det enkelte tilfælde. Loven pålægger ikke for-valtningen at yde generel vejledning i form af skriftlige vejledninger, håndbøger mv. Hvis forvaltnin-gen yder generel vejledning – typisk i form af skriftligt materiale – skal vejledningen naturligvis værekorrekt og forståelig.I Vejledning nr. 9 af 15. februar 2011, pkt. 12, anføres det, at kommunalbestyrelsen løbende bør in-formere en borger med en BPA-ordning om de regler, der gælder for arbejdsgivere, bl.a. regler omarbejdsmiljø, sygedagpenge, forsikringer, ligebehandling og forskelsbehandling på arbejdsmarkedet,jf. også pkt. 43.Det er der efter min opfattelse ikke hjemmel til at kræve denne vejledning af kommunerne. Jeg me-ner heller ikke, at der efter forvaltningslovens § 7 er pligt til at vejlede om den ansættelsesretligelovgivning, eftersom spørgsmål herom ikke er ”spørgsmål inden for myndighedens sagsområde”.Selve det forhold, at der findes en BPA-ordning, er ikke ensbetydende med, at vejledning om f.eks.ligebehandlingslovens pligter for en arbejdsgiver falder inden for kommunens sagsområde. Kommu-nen har pligt til at vejlede om, hvad det vil sige, at man skal påtage sig eller overdrager ”arbejdsgiver-ansvaret”, men ikke om det præcise indhold heraf.Når man tager hele det ansættelsesretlige områdes kompleksitet i betragtning og desuden tagermålgruppen i betragtning – jeg tænker herved især på, at en del af målgruppen har betydelig nedsatpsykisk funktionsevne – er det en meget stor opgave at pålægge kommunerne. Det er åbenbart, atder er risiko for, at vejledningen er forkert, ufuldstændig eller misforstås. Hvis skrevne vejledningerskal være retvisende, skal de desuden hele tiden føres ajour, ikke bare under hensyn til ny lovgivning,men også ny praksis.Efter min opfattelse er det næppe hensigtsmæssigt, at kommunerne i almindelighed vejleder omdisse spørgsmål. Kommunerne vil – efter min opfattelse – meget let kunne pådrage sig et erstat-ningsansvar for mangelfuld rådgivning, og under alle omstændigheder er det uheldigt, hvis man vild-11

leder borgerne om deres rettigheder og pligter. Jeg er ikke ekspert i ansættelsesret eller arbejdsmil-jøret og vil ikke vurdere kommunernes vejledning herom nærmere, men jeg er i min gennemgang afmaterialet stødt på flere udsagn, der forekommer at være af tvivlsom rigtighed. (Når til eksempelFaaborg-Midtfyn Kommune i sin vejledning, afsnit 4.2 skriver, at man ved en ansættelsessamtale skaloplyse, om der bliver røget i borgerens hjem, er det svært at forene med, at Frederikssund Kommuneskriver i sin vejledning, afsnit 6, at ”den nye lov siger, at der ikke er tilladt at ryge, når der er persona-le til stede … Til daglig er det ikke tilladt at ryge”).Et eksempel på uheldig vejledning er et udsagn i en vejledning om, at en hjælper, som ansættes af enborger, er underlagt tavshedspligt efter straffelovens § 152 (jf. f.eks. Frederikssund Kommunes vej-ledning, afsnit 8). En person, der er ansat af en borger eller en privat virksomhed er – efter min vur-dering – ikke omfattet af § 152 om den, der ” virker eller har virket i offentlig tjeneste eller hverv”. Enrække nordjyske kommuner henviser i en håndbog tillige til § 152 a om ”den, der som i øvrigt er ellerhar været beskæftiget med opgaver, der udføres efter aftale med en offentlig myndighed”. Menhjælpen udføres ikke efter aftale med kommunen, men efter aftale med enten borgeren eller enanden privat arbejdsgiver. Lovens ordning er, at kommunen skal udstede en forvaltningsakt om ydel-se af tilskud, hvorimod den hverken kan eller skal indgå aftale med nogen. Det er efter min opfattelsemeget tvivlsomt, om bestemmelsen i §152 a kan finde anvendelse på BPA-hjælpere. Det er efter minopfattelse uheldigt, at kommunerne giver borgerne og deres hjælpere den opfattelse, at hjælpernehar tavshedspligt efter de nævnte bestemmelser – hvad de altså efter min opfattelse formentlig ikkehar, og heller ikke får, blot fordi en kommune påstår det i en vejledning. (Man kan selvsagt heller ikkeaftale, at straffeloven skal finde anvendelse). Faaborg-Midtfyn Kommune skriver i sin vejledning omBPA, afsnit 5, blot, at handicaphjælperen har tavshedspligt, uden nærmere at begrunde det. Tilsva-rende Assens Kommune i sin håndbog, afsnit 5.0, Gladsaxe Kommunes håndbog, afsnit 3, HerlevKommune i sin håndbog, afsnit 14, Holbæk Kommune i sin vejledning, afsnit 6.2, og Ikast-BrandeKommunes vejledning, afsnit 5 (der tillige anfører, at arbejdsgiveren har tavshedspligt vedrørende deansatte). Det skal dog siges, at selvom BPA-hjælpere ikke har tavshedspligt efter § 152, § 152 a eller §152 b i straffeloven, kan der være ”tavshedspligt” i kraft af straffelovens regler om beskyttelse afprivatlivets fred (§ 264 d), men dette er ikke det samme, som det, der forstås ved tavshedspligt igængs forstand (man kan også hævde, at der er ”tavshedpligt” efter persondatalovens regler, mennormalt betegnes forbud mod behandling, herunder videregivelse, af personoplysninger, efter dennelov ikke som tavshedspligt. Denne lov omfatter under alle omstændigheder ikke alle former for vide-regivelse, fordi der ikke sker en behandling omfattet af loven ved mundtlig videregivelse af f.eks.oplysninger, der modtaget mundtligt). Det bemærkes for fuldstændighedens skyld, at § 43 i lov omretssikkerhed og administration på det sociale område, jf. lovbekendtgørelse nr. 930 af 17. septem-ber 2012, ikke finder anvendelse, da der ikke er tale om en opgave, som en myndighed har overladttil private.Et andet eksempel på forkert vejledning (jf. f.eks. Frederikssund Kommunes vejledning, afsnit 8) er,at det anføres, at der skal ”partshøres” forud for en opsigelse. Partshøring er noget, som en forvalt-ningsmyndighed i bestemte tilfælde skal foretage, før den træffer afgørelse (jf. til eksempel forvalt-ningslovens § 19). Borgeren er ikke underlagt forvaltningsretlige regler, kun ansættelsesretlige regler(det kan naturligvis ikke udelukkes, at der kan være en overenskomstbaseret høringspligt i det kon-

4. Vurdering af, om kommunerne administrerer i overensstemmelsemed BPA-bekendtgørelsen og overholder vejledningspligten og kravetom pligtmæssigt skøn4.1. BPA-bekendtgørelsen – genereltJeg påpeger i det følgende en række tilfælde, hvor bekendtgørelsen efter min opfattelse ikke eroverholdt, eller hvor det i det mindste må anses for tvivlsomt, om den er overholdt. Opregningenillustrerer, at der er omfattende problemer. Det er ikke hensigten at opregne samtlige overtrædelseraf bekendtgørelsen, og man kan derfor ikke slutte, at når der påpeges bestemte problemer i relationtil f.eks. en kommunes udmåling af tilskud efter § 5, er dette de eneste problemer med den pågæl-dende kommunes administration af bekendtgørelsen. I nogle tilfælde er det ikke muligt bare nogen-lunde entydigt at afgøre, om reglerne i bekendtgørelsen overholdes, og en del sådanne tilfældekommenteres ikke.

4.2. Særligt om skøn under regelEn række kommuner –Brønderslev Kommune, Frederikshavn Kommune, Hjørring Kommune, Jam-merbugt Kommune, Læsø Kommune, Rebild Kommune, Thisted Kommune og VesthimmerlandsKommune– har i samarbejde lavet en ”brugerhåndbog i servicelovens § 96”. Jeg har kun gennemgå-et en enkelt af disse håndbøger (Frederikshavn Kommunes). Vejledningen fastsætter ikke en fællesnorm for grundlønnen – se nedenfor. Derimod er skønnet efter § 5 over behovet for tid til persona-lemøder og MUS sat under regel, jf. pkt. 8 i håndbogen. Det gælder også tilskuddet til varetagelse afarbejdsgiveropgaven, der er fastsat til 6.000 kr. pr. hjælper om året inkl. lønadministration (der ud-måles særskilt til 1.643 kr.). Det må antages, at de omkostninger, som er forbundet med varetagelseaf arbejdsgiveropgaven, jf. BPA-bekendtgørelsens § 8, vil variere fra BPA-ordning til BPA-ordning (jf.herved § 4, stk. 1). Det er derfor ikke lovligt at fastsætte tilskuddet til 6.000 kr. pr. hjælper i samtligeBPA-bevillinger. Dette understøttes af Socialministeriets skrivelse nr. 9080 af 2. marts 2010.Det fremgår af vejledningens pkt. 12, at tilskud til arbejdsgiverforsikring ikke kan overstige udgiftentil en forsikring hos et bestemt selskab. Det er tvivlsomt, om dette er i overensstemmelse med be-kendtgørelsens § 6, jf. ovenfor. Pkt. 13.1 indeholder nogle bemærkninger om annoncering i dagbla-de, som der næppe er hjemmelsmæssig dækning for. Det bemærkes herved, at sådanne udgifter skalvære indeholdt i § 8-tilskuddet, og at det for så vidt er op til arbejdsgiveren at bestemme, hvor derskal annonceres.

Det kan om de enkelte af disse kommuner supplerende bemærkes:Frederikshavn Kommunehar i ene-mail af 22. marts 2013 anført, at man er opmærksom på problematikken om fastsættelse af § 8-tilskuddet. Det fremgår af kommunens svar såvel som denne kommunes udgave af håndbogen, pkt.14.2, at kommunen har sat skøn under regel i relation til § 5, da den har fastsat timelønnen ensartetfor alle, idet hjælpernes løn starter på trin 11 på ”den kommunale lønskala” (samt anciennitetstillæg)stigende til løntrin 12 efter 3 år. Det fremgår heraf, at kommunen lægger vægt på de konkret ansat-tes anciennitet i stedet for at udmåle tilskuddet i overensstemmelse med stk. 2. Det fremgår desu-den, at kommunenbetalerpension på borgerens vegne. Det er naturligvis et anliggende mellem bor-geren og hjælperen/arbejdsgiveren, om der skal betales pension. Kommunen skal udmåle et tilskud,der tager højde for pension, jf. § 5, stk. 2. Dette er således ikke foreneligt med bekendtgørelsen.Hjørring Kommunehar oplyst, at kommunen den 8. september 2010 har besluttet, at den i stedet forat se på udgifterne fra en privat arbejdsgiversynsvinkel har lagt vægt på, hvad det ville koste kommu-nen at være arbejdsgiver, og har i øvrigt sat skøn under regel i relation til § 8-tilskud ved at benytteKL’s metode til beregning af tilskuddet (der regnes således med et fast timetal til administrationsop-gaven og en fast timeløn, ligesom lønadministrationsomkostningen er fastsat til 1.765 kr. årligt pr.hjælper). Hjørring kommune tager også udgangspunkt i en bestemt overenskomst (overenskomstenmed FOA).Assens Kommunetager ”hvis ikke andet aftales” udgangspunkt i arbejdstidsaftalen for ansatte ikommunernes ældre-, sundheds- og handicapområde ved fastsættelse af tilskud efter § 5. Det be-mærkes, at fastsættelsen af tilskuddet skal ske ved en ensidig forvaltningsakt og ikke er genstand foraftale mellem det offentlige og private.IBornholms Regionskommunehar man valgt at tage udgangspunkt i en bestemt overenskomst(overenskomsten med FOA), dvs. skønnet over, hvilken faggruppe der er sammenlignelig, sættesunder regel. Pension udmåles tilsyneladende ikke efter stk. 2, men afhængigt af de konkret ansattesret hertil (dvs. når nogle angivne betingelser er opfyldt). Det samme gælder kvalifikationstillæg. Derudmåles efter faste takster til varetagelse af arbejdsgiveropgaven (også skøn under regel).Brøndby Kommunetager ifølge en vejledning om arbejdsgiveransvaret ved BPA udgangspunkt i løn-nen for uuddannet SOSU-personale. Jeg har ikke oplysninger, der giver mulighed for med sikkerhedat vurdere, om kommunen i øvrigt overholder de gældende regler om udmåling af tilskud. Der er dogmedsendt to regneark, der giver grund til at formode, at skønnet efter såvel § 5 som § 8 sættes un-der regel i praksis.Egedal Kommunesætter skøn under regel i relation til § 5-tilskud ved – så vidt forstås – at følge enbestemt overenskomst i alle tilfælde (SOSU-overenskomsten), og i relation til udgifter til arbejdsgi-veropgaven ved at udmåle enten en fast takst (for ordninger over 90 timer om ugen i gennemsnit)eller en fast takst pr. time (for ordninger på mindre end gennemsnitligt 89 timer om ugen), jf. kom-munens redegørelse for praksis til LOBPA, hvortil kommer 1.769 kr. til lønadministration, uanset om-fanget af den enkelte ansættelse.Fredensborg Kommuneanvender også en bestemt overenskomst i alle tilfælde (SOSU-overenskomsten). Desuden anvendes en fast takst pr. time ved fastsættelse af arbejdsgiveropgaven,idet der ikke laves et budget i det enkelte tilfælde. Kommunen sætter således skøn under regel. Som

begrundelse henviser kommunen bl.a. til, at en anden kommune (Hillerød Kommune) gør det sam-me.Fredericia Kommunebenytter ligeledes en bestemt overenskomst (SOSU-overenskomsten) og fore-tager så vidt ses ikke et konkret skøn under inddragelse af de faktorer, der er nævnt i § 5, stk. 2, menanvender (så vidt forstås) en fast procentsats til at beregne kvalifikations- og anciennitetstillæg.Kommunen lægger i øvrigt vægt på den konkrete medarbejders anciennitet ved fastsættelse af pen-sionstillæg. Arbejdsgiveropgaven beregnes på grundlag af KL’s vejledning. Kommunen udmåler gene-relt et bestemt antal timer til personalemøder (forudsat der er mere end en ansat) og MUS.Frederikssund Kommunehar fastsat arbejdsgiverbidraget til 17 kr. pr. bevilgede hjælpertime ifølgebrev af 3. april 2013 til LOBPA. (Skønnet er med andre ord sat under regel). I kommunens vejledning,afsnit 3, anføres det, at der kan bevilges ”2 timer pr. hjælper hver 6. uge til fælles personalemøder ogarbejdsplanlægning.” (Skønnet er således også her sat under regel). Det anføres også, at der skalsøges om ekstra støttetimer i forbindelse med bl.a. rejseaktiviteter, ”gerne i god tid” (på trods af, attilskuddet skal udmåles på årlig basis, jf. bekendtgørelsens § 4). Af vejledningens afsnit 5 fremgår, atkommunen har valgt at sætte skønnet under regel for så vidt angår hjælpernes timeløn, herunderpensionsforhold.Faaborg-Midtfyn Kommunesætter i sin vejledning om BPA, afsnit 6.1, skøn under regel i relation tilløn- og pensionsforhold. Der er dog taget et generelt forbehold indledningsvist i vejledningen for, attakster kun er vejledende. Også i forhold til arbejdsgiverudgiften sættes skønnet under regel, jf. af-snit 7.0 i vejledningen. Sådan som vejledningen er udformet under pkt. 6.1 og 7.0 har man ikke ind-tryk af, at der er tale om vejledende udgangspunkter – tværtimod. Dette understøttes af kommunenssvar til LOBPA af 21. marts 2013, hvoraf man må forstå, at kommunen ikke i noget tilfælde har fundetanledning til at fravige sin vejledning. Tilsyneladende er der tale om, at kommunen fuldstændigt dik-terer, hvad der skal gælde i det enkelte ansættelsesforhold. Dette falder uden for kommunens kom-petence – kommunen skal efter bekendtgørelsen udmåle et tilskud og overlade det til borgeren atforhandle løn mv. med sine ansatte.OgsåGreve Kommunesætter skøn under regel i relation til løn- og pensionsforhold og i relation tiludgifter til arbejdsgiveropgaven, jf. kommunens redegørelse for praksis til LOBPA. Kommunen afløn-ner således efter en bestemt overenskomst (overenskomsten med FOA) på løntrin 11 med mulighedfor kvalifikationstillæg ”efter 3 års dokumenteret relevant erfaring”, dvs. i stedet for at udmåle ioverensstemmelse med § 5, stk. 2. Det samme gælder i relation til pension. For så vidt angår ar-bejdsgiveropgaven sættes skønnet under regel, derved at der ydes et fast tilskud pr. bevilget time – iøvrigt baseret på, hvad kommunen selv ville have af omkostninger ved at administrere ordningen(dvs. i strid med § 8, stk. 1, jf. § 4) Endelig sættes skøn under regel i relation til timer til personalemø-de og MUS, idet der henvises til ”KLs anbefalinger om minimumsudmåling.”Gladsaxe Kommunelinker i sin håndbog direkte til FOA’s hjemmeside for så vidt angår de løntakster,som kommunen benytter. Kommunen lægger vægt på de konkret ansatte hjælperes anciennitet ogarbejdstid i relation til løntrin og pension, og udmåler således ikke i overensstemmelse § 5, stk. 2.Håndbogen giver så vidt ses ikke vejledning om § 8-tilskud.

Tilsvarende harGribskov Kommunelagt sig fast på en bestemt overenskomst (overenskomsten mel-lem 3F og DI) som sammenligningsgrundlag for § 5-tilskud ifølge e-mail af 26. marts 2013 til LOBPA. Irelation til § 8-tilskud anvendes faste tilskud (dvs. skønnet sættes under regel). Også i relation tilpersonalemøder og MUS, oplæring og kurser sættes skøn under regel, idet der udmåles en procent-andel af det samlede timetal til disse formål.AfHaderslev Kommuneshåndbog fremgår, at kommunen benytter en overenskomst som sammen-ligningsgrundlag for § 5-tilskud (den ”til enhver tid gældende overenskomst mellem Danske ErhvervArbejdsgiver og FOA – Fag og Arbejde/Fælles Fagligt Forbund”). Pension udmåles ifølge afsnit 8.5efter faste regler, og kommunen lægger – i strid med bekendtgørelsens § 5, stk. 2 – vægt på, om dekonkret ansatte er berettigede til pension efter overenskomsten, og om de rent faktisk får pension(idet der i modsat fald skal ske tilbagebetaling; det skal der imidlertid efter bekendtgørelsen kun, hvishele tilskuddet ikke bruges i overensstemmelse med formålene i servicelovens § 95, § 96 eller § 96a,eller der bruges færre timer end udmålt). Af afsnit 8.9 fremgår, at skønnet over behov for persona-lemøder og MUS er sat under regel. Af afsnit 5.5 fremgår, at udmåling af § 8-tilskud sker efter fasteregler (takster).Halsnæs Kommuneoplyser i en e-mail til LOBPA af 21. marts 2013, at kommunen for så vidt angårprivates administrationsomkostninger udmåler 5 kr. pr. time, og at beløbet er ”fastlagt gennem for-handlinger med forskellige firmaer og kan fraviges i helt særlige tilfælde.” Dette er ikke i overens-stemmelse med § 4 og § 8 i bekendtgørelsen.Herlev Kommuneunderstreger, at den foretager en konkret vurdering. Man har dog indtryk af, atden altid benytter samme overenskomst (SOSU-overenskomsten) og samme løntrin (dette under-støttes af kommunens kvalitetsstandard). Tilskud efter § 8 udmåles ikke efter et budget, men som enprocentstats af lønbudgettet (i strid med bekendtgørelsen), hvortil kommer et fast beløb på 1.746 kr.til lønadministration pr. ansat pr. år.Herning Kommunehar som flere andre kommuner generelt lagt sig fast på en bestemt sammenligne-lig faggruppe (uuddannet social- og sundhedspersonale), dog med mulighed for et funktionstillæg forhjælpere med særlige kvalifikationer. Dette harmonerer ikke med § 5 i bekendtgørelsen. I relation til§ 8-tilskud sættes skøn også under (relativt detaljerede) regler, idet der dog udmåles en fast andel på1.753 kr. pr. år pr. hjælper til lønadministration.Hillerød Kommunesætter skøn under regel i relation til både § 5-tilskud og § 8-tilskud ifølge kom-munens kvalitetsstandard af 24. juni 2010. § 8-tilskuddet fastsættes således til højest 5 kr. pr. bevil-get time, hvortil kommer 1.643 kr. til lønadministration. Ved § 5-tilskuddet indplaceres hjælpere påløntrin 11, idet der dog gives et kvalifikationstillæg på 3,5 %, hvis det skønnes, at borgeren har brugfor hjælpere med særlige kvalifikationer. Udmålingen af pension ”følger reglerne” i overenskomsten,hvilket formentlig skal forstås således, at der ikke udmåles efter et skøn efter § 5, stk. 2, men af-hængigt af de konkrete ansattes krav efter overenskomsten.IHolbæk Kommunehar man også valgt at ”tage udgangspunkt” i en bestemt overenskomst (over-enskomsten med FOA) og et bestemt løntrin (11). Der lægges vægt på de konkret ansattes ancienni-tet. For så vidt angår § 8-tilskud har man sat skønnet under regel og undlader at lave budget eller i

det hele taget følge bekendtgørelsens principper for fastsættelse af tilskuddet, idet det er ”admini-strativt lettere” at beregne tilskuddet som en procentsats af lønsummen. Dette er naturligvis klart istrid med bekendtgørelsen. Hertil lægges 1.709 kr. for lønadministration pr. fastansat pr. år.Horsens Kommuneanvender en bestemt overenskomst som sammenligningsgrundlag for § 5-tilskud(overenskomsten med FOA). Der udmåles ikke tilskud med rummelighed for pension og anciennitetefter et skøn efter § 5, stk. 2, men efter de konkret ansatte hjælperes anciennitet. Skønnet sættesogså under regel (regler) i relation til § 8-tilskud ifølge kommunens svar til LOBPA af 24. marts 2013.Bl.a. fastsættes lønadministrationsudgiften til 1.643 kr. pr. hjælper pr. år, ligesom øvrige omkostnin-ger er skønnet ud fra et fast timetal til varetagelse af arbejdsgiveropgaven (8,5 timer), der antages atkoste en gennemsnitlig pris på ca. 291 kr.. hvortil lægges et ”overhead” på ca. 73 kr.Høje-Taastrup Kommuneanvender ligeledes en bestemt overenskomst som sammenligningsgrund-lag (overenskomsten med FOA). I relation til arbejdsgiverudgiften anvender kommunen egne regler(skøn under regel). Kommunen oplyser i sit svar af 14. april 2013, at den er ved at revidere taksterneherfor, idet kommunen (i strid med reglerne) vil tage udgangspunkt i kommunens langsigtede om-kostninger inden for fritvalgsområdet.Hørsholm Kommuneskriver i en e-mail af 30. april 2013, at hjælperne ”aflønnes” svarende til enbestemt overenskomst (FOA’s overenskomst for handicaphjælpere), og at kommunen (fremover)udmåler pension i overensstemmelse med overenskomsten (hvilket ikke harmonerer med § 5). Detanføres videre, at der anvendes et bestemt løntrin ”med mindre at andet er aftalt”. Det fremgår ikke,hvorledes tilskud til arbejdsgiver-opgaven fastsættes, udover at der benyttes en bestemt timesats.Derimod fremgår det af et en (ulovhjemlet) aftale om ”Hjælpeordning efter Servicelovens § 96”, atborgeren får betaling for varetagelse af arbejdsgiveropgaven (i strid med § 8, stk. 2). Der er desudensat et loft over udgifterne til lønadministration (der efter bekendtgørelsen skal dækkes efter regning,når arbejdsgiveropgaven ikke er overdraget, jf. § 9, jf. § 4, stk. 2).Ikast-Brande Kommuneanfører, at den benytter en bestemt overenskomst (for uuddannet social- ogsundhedspersonale) som udgangspunkt, men at dette kan fraviges, hvis udførelse af arbejdet kræversærlige kvalifikationer. Det er ikke helt klart, men tilsyneladende benyttes takster for varetagelse afarbejdsgiveropgaven (skøn under regel).Køge Kommunebenytter en bestemt overenskomst (overenskomsten med FOA) som grundlag for atfastsætte en timetakst, hvorefter den lægger en række tillæg til, der er fastsat som gennemsnit fortillæg for sammenlignelige medarbejdergrupper ansat i Køge Kommune. Dette er ikke i overens-stemmelse med § 5. Tilsyneladende giver kommunen også tilskud til arbejdsgiveropgaven, når borge-ren selv er arbejdsgiver (i strid med § 8, stk. 2). Tilskuddet er i øvrigt ikke udmålt i overensstemmelsemed § 4 og § 8, stk. 1, idet det bl.a. udmåles som en procentsats af grundlønnen.Langeland Kommuneanfører i sin håndbog, at den er vejledende, og at dette også gælder takster ihåndbogen, men så tilføjes følgende: ”Takster vedrørende løn til handicaphjælperne og tilskud tildækning af administrationsomkostningerne, ligger imidlertid fast”. Kommunen dikterer (ligesomFaaborg-Midtfyn Kommune) lønforholdene for handicaphjælpere, hvilket er i strid med bekendtgø-relsen, hvorefter kommunen alene skal udmåle et tilskud. (Kommunen er tilsyneladende opmærk-

som på problemet, idet det fremgår af vejledningens pkt. 6, at den er gældende ”indtil LangelandKommune har vedtaget udmåling af tilskud, jfr. De nye regler i Servicelovens § 96”). Arbejdsgiver-tilskuddet efter § 8 er fastsat, således at det samlede tilskud ved overdragelse af arbejdsgiveransva-ret er 200 kr. pr. udmålt time (skøn under regel). Kommunen har over for LOBPA den 3. april 2013oplyst, at den arbejder med et større projekt vedrørende serviceniveaubeskrivelser, hvor BPA-ordningen vil indgå ”i en anderledes form” end den fremgår af vejledningen. Det er uklart, om man iden forbindelse påtænker – med fire års forsinkelse – at rette sin vejledning til, så den stemmeroverens med gældende regler.Lejre Kommuneoverholder § 5, stk. 1, i henseende til, at kommunen fastsætter grundtimelønnenefter et konkret skøn (der tages udgangspunkt i lønnen for uuddannet social- og sundhedspersonaleifølge overenskomsten med FOA, men med mulighed for at tage udgangspunkt i løntrin for fagligtpersonale, hvis det er påkrævet i det enkelte tilfælde). Derimod overholdes § 5, stk. 2, ikke for så vidtangår anciennitet, sted-, funktions- og kvalifikationstillæg, da man udmåler med en generel procent-sats (3,5 %) i stedet for efter et konkret skøn. Kommunen anvender endvidere en fast takst pr. timeved fastsættelse af § 8-tilskud (ca. 3 kr.) i strid med § 8, jf. § 4. Som begrundelse er henvist til andreskommuners praksis (hvilket ikke er et sagligt kriterium efter § 8).IfølgeLolland Kommunesbeskrivelse af egen praksis i en e-mail af 26. marts 2013 følger kommunende gældende regler både i relation til § 5 og § 8 samt § 4. Skønnet er dog muligvis sat under regel irelation til § 5, stk. 1. Dette er ikke klart, idet kommunen blot oplyser, at ”grundlønnen følger over-enskomst indgået på handicaphjælper området”. Det samme oplyses om pension. Man kan underalle omstændigheder ikke efterprøve, om gældende regler overholdes, ud fra de oplysninger, derfremgår af svaret.Norddjurs Kommuneanvender et bestemt udgangspunkt for grundlønnen, men sætter ifølge sit svaraf 22. marts 2012 til LOBPA således ikke skønnet herover under en fast regel. Det fremgår ikke, hvor-ledes skønnet efter § 5, stk. 2, udøves, udover at de kriterier, der indgår, fremgår af svaret, ligesomdet fremgår, hvorledes der tages højde for tidsbestemte tillæg. Pensionen er derimod regelbundet.Det samme er tilskud efter § 8, dvs. der laves ikke et individuelt budget efter § 4 for § 8-tilskud.Odense Kommunessvar til LOBPA af 22. marts 2013 er ret kortfattet, men tilsyneladende sættesskøn generelt under regel i relation til både § 5, stk. 1 og 2, og § 8. I øvrigt anvendes som kriteriumfor § 8-tilskud, hvad det ville koste kommunen at varetage opgaven (i stedet for, hvilke udgifter enprivat arbejdsgiver må antages at have (og dermed hvad en borger må forventes at skulle betalefor)). Desuden forskelsbehandles der tilsyneladende med hensyn til § 5, stk. 2, alt efter om borgerenselv er arbejdsgiver eller har en ekstern leverandør (i strid med § 2).Ringsted Kommunessvar til LOBPA af 22. marts 2013 er også ret kortfattet, og ligesom ved LollandKommune er det ud fra svaret ikke helt nemt at vurdere, om lovgivningen overholdes. Dog har manindtryk af, at reglerne ikke følges i alle henseender. Bl.a. fremgår det, at pension forudsætter, at be-stemte kriterier er opfyldt, og at pensionen derfor nogle gange skal delvist tilbagebetales. Da regler-ne går ud på, at man udmåler et tilskud til ansættelse af personer, der kan dække borgerens behov,kommer det ikke forvaltningen ved, om de ansatte rent faktisk får pension. (Men der kan naturligvisblive tale om tilbagebetaling, hvis hele bevillingen ikke bliver brugt af borgeren til de formål, der

fremgår af servicelovens §§ 95, 96 og 96 a). Det fremgår endvidere af kommunens kvalitetsstandardog budgetskabeloner, at skønnet ikke udøves konkret i overensstemmelse med § 5 og § 8 i henseen-de til alle kriterier.Roskilde Kommunessvar til LOBPA af 20. marts 2013 gør det ikke muligt at vurdere, om kommunengenerelt overholder reglerne, da det ikke fremgår, i hvor høj grad der foretages en individuel vurde-ring/udgangspunkterne fraviges. Jeg har ikke grundlag for at fastslå, at reglerne ikke overholdes ipraksis, men kan omvendt heller ikke konstatere, at reglerne følges.Rudersdal Kommuneanfører, at der foretages en konkret vurdering. Dog følges en fast regel for såvidt angår pension, idet der altid udmåles pension. Det samme synes at være tilfældet for så vidtangår MUS, personalemøder og oplæring, der tilsyneladende beregnes som en procentdel af lønud-giften.Rødovre Kommunehar oplyst i en e-mail af 22. marts, at den tager udgangspunkt i en overenskomst(for uuddannet SOSU-personale) ved udmåling af løn (skønnet sættes således ikke nødvendigvis un-der en fast regel – det er ikke klart, om udgangspunktet (kan) fraviges). Derimod sættes skønnet un-der regel i relation til pension (i det der i øvrigt ikke udmåles efter et skøn efter § 5, stk. 2, men af-hængigt af de konkret ansattes anciennitet), ligesom det er uklart, om kommunen ser bort fra nogleaf de kriterier, den skal tage i betragtning efter § 5, stk. 2. Skønnet sættes under fast regel i relationtil § 8-tilskud.Silkeborg Kommuneanvender ifølge sit ”Forslag til serviceniveau for Borgerstyret Personlig Assi-stance” en fast timeløn, men der tages højde for behov for særlige kvalifikationer ved udmåling attillæg. Derimod er der faste regler for pension (i strid med bekendtgørelsen), og i øvrigt synes kom-munens regler at forudsætte, at det har betydning, om de konkrete hjælpere har ret til pension.Kommunen har desuden sat et loft over udgifter til kurser efter § 6, stk. 2, ligesom den stiller kravom, at der søges herom. Det kan selvfølgelig være en god idé at spørge kommunen, hvorvidt den erenig i, at et kursus er nødvendigt, således der ikke bagefter viser sig at være uenighed herom – menkommunen skal betale, hvis kurset må anses for nødvendigt. Skønnet efter § 8 er sat under en fast(og dermed ulovlig) regel.Solrød Kommunesætter skøn under regel i relation til pension. Det er ikke helt klart, om det ogsåsker mere generelt i relation til løn. Derimod er det klart på baggrund af kommunens svar til LOBPAaf 2. april 2013, at skønnet efter § 8 er sat under en fast regel (der udmåles 5 kr. pr. bevilget time).Sorø Kommunefastsætter grundlønnen efter et skøn over behovet, men lægger tilsyneladende vægtpå den konkret ansatte hjælpers anciennitet (hvilket ikke er i overensstemmelse med § 5, stk. 2).Med hensyn til behovet for timer til personalemøder og MUS sættes skønnet under regel. Tilskudefter § 8 fastsættes efter et skøn, idet udgiften til lønadministration dog er fastsat efter en regel.Sorø har (i strid med § 6, stk. 2) sat et loft over udgifterne til nødvendige kurser.Svendborg Kommuneshåndbog angiver ligesom Langeland Kommunes, at takster vedrørende løn tilhandicaphjælperne og tilskud til dækning af administrationsomkostningerne ligger fast, dvs. ikke ervejledende. Kommunen dikterer ligesom Langeland kommune lønforholdene for handicaphjælpere,

hvilket som anført ovenfor vedrørende Langeland Kommune og Faaborg-Midtfyn Kommune ikke erlovligt.Syddjurs Kommunefastsætter så vidt forstås grundlønnen efter et skøn, men lægger i øvrigt vægt påden konkrete medarbejders anciennitet i relation til pension (i strid med § 5, stk. 2). Timer til MUS ogpersonalemøder fastsættes efter regler frem for skøn. Der er (i strid med § 6, stk. 2) sat et loft overudgifterne til bl.a. nødvendige kurser. Tilskud efter § 8 udmåles efter faste regler.Vallensbæk Kommunehar svaret, at den følger en bestemt overenskomst (overenskomsten medFOA) (hvilket må forstås således, at der ikke foretages et konkret skøn over, hvilken gruppe der ersammenlignelig i det enkelte tilfælde). Kommunen udmåler efter eget udsagn ikke tilskud efter § 8(!)Det fremgår ikke klart afVejen Kommunessvar af 27. marts 2013, om kommunen sætter skøn underregel i relation til udmåling efter § 5. Det fremgår derimod, at kommunen overtræder § 2 og § 5, stk.2, ved kun at tage højde for pension, når arbejdsgiveropgaven er overdraget til en anden aktør. Detfremgår videre, at tilskud efter § 8 fastsættes efter en individuel forhandling med den private virk-somhed. Det kan naturligvis være relevant at høre forskellige virksomheders bud på, hvad det skalkoste at varetage arbejdsgiveropgaven i forhold til den enkelte borgers BPA-ordning, men tilskuddetskal fastsættes ensidigt af kommunen ved forvaltningsakt.Vejle Kommunetager udgangspunkt i taksterne i en bestemt overenskomst (”3F’s takster fra 2009”,der er pristalsfremskrevet). Det er ikke helt klart, om dette skal forstås således, at der i nogle tilfældetages udgangspunkt i andre takster (og dermed om § 5 overholdes). Det fremgår af kommunen svaraf 20. marts 2013, at kommunen anvender kriterier for fastsættelse af § 8-tilskud, der ikke harmone-rer med bekendtgørelsen, og i øvrigt er der tale om, at skønnet er sat under regel.Viborg Kommunefølger en bestemt overenskomst (sosu-overenskomsten) (og sætter dermed skøn-net efter § 5 under regel). Endvidere udmåles et fast tillæg pr. time (således at skønnet også sættesunder regel i relation til § 8).

4.3. Særligt om kommunernes vejledning af borgerne og forskellige krav tilborgere og virksomheder mv.En række kommuner –Brønderslev Kommune, Frederikshavn Kommune, Hjørring Kommune, Jam-merbugt Kommune, Læsø Kommune, Rebild Kommune, Thisted Kommune og VesthimmerlandsKommune– har som anført ovenfor i samarbejde lavet en ”brugerhåndbog i servicelovens § 96”.Håndbogen er på 54 sider inkl. bilag.Grundlæggende er dette naturligvis prisværdigt, da det kan give borgeren et bedre indblik i de regler,der gælder, end hvis borgeren alene skulle forholde sig til loven og bekendtgørelsen.På nogle punkter er ”vejledningen” i brugerhåndbogen dog problematisk. Jeg skal – udover de pro-blemer, der er omtalt i afsnit 4.2 ovenfor – fremhæve nogle væsentlige eksempler:Det fremgår af håndbogen s. 3, at man – når man får tilkendt en BPA-ordning – skal underskrive enerklæring om, at man har fået udleveret håndbogen, og at man har læst og forstået den. Der er ikkehjemmel til at pålægge nogen at modtage en sådan håndbog, og der er heller ikke hjemmel til at

forlange, at man skal skrive under på, at man har læst eller forstået den som forudsætning for atmodtage den (den må anses for undergivet aktindsigt, jf. offentlighedslovens § 8, nr. 4). Dette krav ersåledes klart ulovligt. Når man tager i betragtning, at § 96-ydelser bl.a. gives til personer med betyde-ligt nedsat psykisk funktionsevne, er det desuden vanskeligt at forstå, at man stiller så vidtgående etkrav. Når blot borgeren er i stand til at være arbejdsleder, kan der ikke stilles krav om, at vedkom-mende er i stand til at læse vejledningen eller forstå eksempelvis hvilke krav, der skal overholdes iforbindelse med ansættelse af hjælp.Også andre steder i vejledningen stilles der krav, der næppe er hjemmel til. Det gælder f.eks. pkt. 7.2om forskellige krav i forbindelse med overdragelse af arbejdsgiveransvaret, herunder til den privatevirksomheds aftale med borgeren.Vejledningen indeholder i øvrigt vejledning om bl.a. den ansættelsesretlige lovgivning. Det bemær-kes, at kommunen herved påtager sig et væsentligt ansvar – og at der ved forkert vejledning kanblive tale om et erstatningsansvar.Håndbogen omfatter som bilag 15 en ”Trepartskontrakt”, der tænkes indgået mellem kommunen,borgeren og arbejdsgiveren. Der er ingen hjemmel for indgåelse af en sådan kontrakt. Kommunen erforvaltningsmyndighed og skal træffe afgørelse om tildeling af tilskud. Borgeren kan som privatper-son indgå aftaler med en privat virksomhed eller organisation om udførelse af arbejdsgiveropgaven.Kommunen er ikke og kan ikke være en del af denne aftale. Kommunen kan alene – og skal – sikresig, at bekendtgørelsen overholdes, dvs. at der foreligger en aftale mellem borgeren og virksomhe-den/organisationen om overdragelse af arbejdsgiveropgaven. Kommunen har ingen adgang til atstille krav til udformningen af aftalen. Det er uhjemlet, når kommunen har adgang til at opsige afta-len. Af aftalen fremgår også, at arbejdsgiveren er underlagt tavshedspligt efter straffelovens § 152 og§ 152 a. Da aftalen næppe er gyldig, kan der næppe heller være tavshedspligt efter disse regler –man kan ikke aftale, at noget, der ikke er strafbart, skal være strafbart.Det eneste, der er hjemmel for i forarbejderne loven, jf. bemærkningerne til § 1, nr. 9 og 10, i lov-forslag nr. L 145 fremsat den 28. marts 2008, jf. lov nr. 549 af 17. juni 2008, er, at tilskuddet løbendekan afregnes mellem kommunen og den, der varetager arbejdsgiveropgaven. Det er i et senere mini-stersvar på et spørgsmål (19) vedrørende lovforslag nr. L 136 fremsat 19. februar 2009 antaget, atder med støtte i denne meget kortfattede bemærkning kan indgås aftale mellem kommunalbestyrel-sen og en nærstående, en forening eller en private virksomhed om eksempelvis ”nærmere forholdvedrørende udbetaling, ophør for eksempel i forbindelse med dødsfald, forhold vedrørende betalingfor og levering af arbejdsredskaber eller lignende. Der forventes ikke fastsat nærmere regler herom.”Dvs. der kan træffes aftale om nogle praktiske foranstaltninger. Spørgsmålet til ministeren lød såle-des: ”Hvilke formelle relationer eksisterer mellem kommune og privat firma/LOBPA, som giver grund-lag for indgåelse af en aftale mellem disse parter, og hvilket indhold skal sådanne aftaler have?”. Derer derfor ret sikkert belæg for at fastslå, at der ikke er hjemmel for indgåelse af aftaler med et vide-regående sigte end at løse rent praktiske spørgsmål. I øvrigt gælder det, at indgåelse af en aftalekræver, at begge parter ønsker at indgå en aftale.Det er også uhjemlet, når forvaltningen i kontrakten stiller krav om, at arbejdsgiveren videregiveroplysninger om borgeren, bl.a. udtrykkeligt om ”akut sygdom” (dette vil formentlig i nogle tilfælde

være ulovligt i forhold til persondatalovens § 7). De bemærkes, at retssikkerhedsloven indeholderganske detaljerede regler om privates pligt til at give oplysninger til det offentlige i sociale sager, jf.§§ 11-11 c. Det bemærkes, at der ikke er tale om, at private, der varetager arbejdsgiveropgaven i enBPA-ordning, udfører opgaver for det offentlige. Der er ikke hjemmel i disse regler til at afkræve pri-vate, der varetager arbejdsgiveropgaven, oplysninger om borgeren i medfør af disse regler. Der erefter min opfattelse heller ikke hjemmel i hverken § 15 eller § 16 til at afkræve private oplysninger.Bestemmelserne pålæggerkommunerne(ikke private) noglepligter.Tilsynspligten gælder også, hvorborgeren har en BPA-ordning, jf. pkt. 57 i Vejledning nr. 9 af 15. februar 2011. Selvom man i § 16også lægger, at kommunen dermed har ret til at føre tilsyn, giver en ret til at føre tilsyn ikke i sig selvhjemmel for at foretage indgreb over for borgerne (sml. § 16 a, hvor der netop er hjemmel for attræffe afgørelser og udstede regler, der kan være bebyrdende for borgerne).Haderslev Kommunebenytter også en ”Tre parts kontrakt”, hvor der er pligt til at videregive oplys-ninger om borgeren, og hvor kommunen kan opsige aftalen. OgsåIkast-Brande Kommunebenytteren ”Tre parts kontrakt”. Dette savner som sagt hjemmel. (Jeg har i øvrigt ikke set indholdet af kon-trakten, der ikke var medsendt).Af en ”tre parts kontrakt” påVejle Kommuneshjemmeside fremgår en række krav, som savnerhjemmel, bl.a. at en privat virksomhed, der varetager arbejdsgiveropgaven, skal stille sikkerhed (ga-ranti) over for kommunen, ligesom den giver kommunen ret til at opsige aftalen. Også denne tre-partsaftale stiller krav om, at arbejdsgiveren videregiver oplysninger til kommunen. Endelig fremgårdet af aftalen, at ”Lov om Lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse finder anvendelseved overførsel af medarbejder fra én arbejdsgiver til en anden.” Det er muligt, men det er ikke etkommunalt anliggende at tage stilling hertil.Brøndby Kommunefremhæver i sin vejledning til borgere med BPA, jf. § 96, afsnit 8.1, ogHolbækKommunei sin vejledning, afsnit 7.2, at den af kommunen fastsatte lønramme ”under ingen om-stændigheder kan fraviges”, når borgeren indgår aftale med en privat virksomhed om levering afhjælp. Det fremgår dog, at borgeren skal betale en difference, hvis borgeren alligevel gør dette. Detteer en uheldig måde at vejlede borgerne på. Borgerne er naturligvis herrer over egne midler og kannaturligvis vælge at købe en dyrere ydelse end bevilget – for egen regning. Man kan af vejledning fåindtryk af, at man som borger ikke er berettiget hertil. OgsåGladsaxe Kommunehar i sin vejledning,afsnit 5, anført, at en privat arbejdsgiver ”i princippet” ikke kan ”udbetale mere i løn til dine handi-caphjælpere, end den lønramme, som Gladsaxe Kommune har fastsat. Det kan godt tænkes, at an-den part muligvis opgør tillæg med videre på en lidt anden måde, men den samlede udgift til løn måikke overstige lønrammen.”Herlev Kommuneudtrykker sig meget lig Brøndby Kommune og HolbækKommune i sin håndbog, afsnit 5, men alligevel fremstår vejledningen ikke nær så kategorisk.Frederikssund Kommuneskriver i sin vejledning (i afsnit 2), at borgeren skal bekræfte på en kvitte-ring, som er vedlagt vejledningen, at borgeren modtager hjælpen på de betingelser, der er beskreveti vejledningen. Der er ikke hjemmel til at stille et sådant krav som betingelse for at modtage tilskud.Der kan henvises til det, som er anført ovenfor om et lignende krav i de nordjyske kommuners”håndbog”. I Frederikssund Kommunes vejledning fremgår en række ”krav”, f.eks. i afsnit 8, somkommunen ikke har kompetence til at påse overholdelsen af. Med den valgte formulering må mansom borger få det indtryk, at man over for kommunen er forpligtet til f.eks. at overholde pligter, der22

påhviler en arbejdsgiver over for de ansatte. Hvis en borger, der selv er arbejdsgiver, ikke overholderf.eks. den ansættelsesretlige lovgivning, må dette sanktioneres enten civilretligt eller af eventuellekompetente myndigheder. Det er ikke noget, som kommunen kan tiltage sig en adgang til at hånd-hæve (selv hvor myndigheden er kompetent, må det såkaldt materielle specialitetsprincip tages ibetragtning – anderledes tilsyneladende Ankestyrelsen, jf. afgørelse af 28. januar 1999, j.nr. 200983-97100993-97).Faaborg-Midtfyn Kommuneanfører, at det ansættelsesbevis, som handicaphjælpere skal have, skalindsendes til kommunen, der kontrollerer, at det er korrekt udfyldt. Det er ikke en kommunal opgaveat sikre overholdelse af ansættelsesbevisloven (jf. lovbekendtgørelse nr. 240 af 17. marts 2010). Iøvrigt dikterer kommunen reelt ansættelsesforholdene, jf. vejledningen pkt. 4.1, 4.2 og 6.1. Det eralene kommunens opgave at udmåle et tilskud, jf. ovenfor. Samme problem findes iLangelandKommunesvejledning, pkt. 6.1 (der er meget lig Faaborg-Midtfyn Kommunes vejledning). OgsåSyddjurs Kommunestiller krav om, at arbejdsgiveren opretter en pensionsordning for sine ansatte(jf. kommunens kvalitetsstandard, s. 4) og blander sig dermed i ansættelsesforholdene – hvilket dersom sagt ikke er hjemmel til.Herlev Kommunestiller krav om kvartalsregnskab, jf. kommunens håndbog, afsnit 7. Der er ikkehjemmel for dette krav, idet der efter bekendtgørelsen alene kan (og skal) kræves et årligt regnskab(jf. § 14, stk. 1). Endvidere kan et evt. mindreforbrug i et kvartal kun overføres, hvis det er på ”højst 5% af det samlede kvartalsregnskab” (dette er i sig selv en uklar formulering). Dette er ligeledesuhjemlet. OgsåSilkeborg Kommunekræver kvartalsregnskab for timeforbrug (i strid med § 14, stk. 2,jf. stk. 1).Solrød Kommunekræver et halvårligt timeregnskab.Syddjurs Kommunestiller krav om etmånedligt regnskab i sin kvalitetsstandard, s. 6, herunder et regnskab for udmålte og forbrugte timer.Hørsholm Kommunekræver i en (ulovhjemlet) aftale om ”Hjælpeordning efter Servicelovens § 96”,at borgeren redegør for anvendelsen af tilskud efter § 10. Der er ikke hjemmel til at stille krav herom.Da jeg ikke systematisk har undersøgt, hvordan kommunerne vejleder på området, men alene hargennemgået de vejledninger, håndbøger, kvalitetsstandarder mv., som jeg har modtaget, må detantages, at omfanget af forkert vejledning og uhjemlede krav ikke er begrænset til de ovenfor omtal-te eksempler.

sag, hvilken eller hvilke faggrupper, der er relevante at tage udgangspunkt i. Så vidt ses anderledesSocialministeriets skrivelse nr. 9080 af 2. marts 2010, hvoraf man kan få indtryk af, at man kan vælgeat tage udgangspunkt i en bestemt overenskomst i alle sager. Det kan man efter min opfattelse ikke.Der er dog ikke noget til hinder for, at man tager udgangspunkt i en bestemt overenskomst, der an-ses for typisk anvendelig, når blot man konkret vurderer, om der er grund til at tage udgangspunkt igrundløn mv. for en anden faggruppe i det enkelte tilfælde.I en hel del kommuner er der tale om, at disse kommuner i almindelighed lægger vægt påden kon-kret ansatte hjælpersanciennitet eller ret til pension efter bestemte kriterier. Dette er måske nokforståeligt, men ikke foreneligt med bekendtgørelsen. Kommunen skal udmåle et tilskud, der måantages at gøre det muligt for borgeren at betale sig for at få dækket sit behov for hjælp, og hervedefter stk. 2 sørge for, at der er ”plads” til tillæg for kvalifikationer og anciennitet og til pension. Kom-munen skal ikke forholde sig til, hvilke tillæg den hjælper, som er ansat af enten borgeren eller envirksomhed, der har overtaget arbejdsgiveropgaven, har krav på efter aftale med borgeren hen-holdsvis virksomheden. Det forekommer også, at nogle kommuner reelt dikterer indholdet af dekonkrete ansættelsesforhold. Det er der ikke hjemmel til.Dette betyder, at kommunerne dermed ikke følger bekendtgørelsens princip om, at kommunen op-gave er at udmåle et tilskud, hvorefter det er op til borgeren og den, der overtager arbejdsgiveropga-ven, at få pengene til at strække til.Derudover sættes skønnet over det nødvendige timetal til forskellige opgaver (personalemøder,MUS) under tiden under regel.Gennemgangen af retsområdet og den kommunale praksis giver mig i øvrigt anledning til at bemær-ke, at det i praksis formentlig er vanskeligt for den enkelte BPA-berettigede borger at vurdere, omkommunens udmåling af tilskud er korrekt (lovligt). Det skyldes, at borgeren har svært ved at kontrol-lere, hvorledes forskellige overenskomster fortolkes i praksis, og om den udmålte ydelse tager samt-lige lønomkostninger mv. for en sammenlignelig faggruppe i betragtning, jf. herved § 5, stk. 1, 2 og 5.I en del tilfælde er det forholdsvis enkelt at konstatere, at reglerne ikke er overholdt, men ud frakommunernes svar til LOBPA er det i øvrigt vanskeligt at vurdere, om lovgivningen følges.Endvidere sættes skønnet efter § 8 ligeledes i mange tilfælde under regel, og i en del tilfælde udmå-les det slet ikke ud fra de kriterier, der fremgår af § 8, men f.eks. som en procentdel af tilskuddetudmålt efter § 5. Særligt for så vidt angår lønadministrationen er der påfaldende mange kommuner,der fastsætter udgiften til ca. 1.640-1.750 kr. Hvis arbejdsgiveropgaven er overdraget, skal udgiftentil lønadministration indgå som et element ved fastsættelsen af de samlede tilskud efter § 8, og derskal foretages et konkret skøn. Hvis opgaven ikke er overdraget, skal kommunen betale udgiften her-til efter regning, jf. § 9, jf. § 4, stk. 2. I mange tilfælde henvises til ulovmedholdelige begrundelser forfastsættelsen af § 8-tilskud, så som at andre kommuner fastsætter tilskuddet på samme måde.Når bekendtgørelsens § 8 overtrædes, derved at skønnet sættes under regel, er der en sammenhængmed, at kommunerne ikke udarbejder et konkret budget over omkostninger ved varetagelse af ar-bejdsgiveropgaven, sådan som de skal efter § 4, stk. 1. Nogle kommuner tager udgangspunkt i KL’sberegning. Det kan være lovligt at benytte en sådan skabelon, men den skal tilpasses den konkrete

sag, således at der lægges et konkret budget, og således, at det f.eks. overvejes, om der er grundlagfor at fravige den norm, som tages som udgangspunkt.Selvom der er fælles træk ved de (ulovlige) regler, som skønnet sættes under i kommunerne, variererkommunernes egne regler fra kommune til kommune. Dvs. man har en situation, hvor man fra lov-givningsmagten og ministeriets side har lagt op til, at der ikke skal være faste regler for udmåling aftilskud til løn m.v., fordi der skal foretages en konkret vurdering i den enkelte sag, men hvor mangekommuner laver egne faste regler, der dog er forskellige fra kommune til kommune.Derved sker der ikke bare brud på kravet om pligtmæssigt skøn, men også brud på lighedsgrundsæt-ningen:Mens det ikke kan afvises, at behovsvurderingen muligvis giver grundlag for et vist skøn, der kanvariere fra kommune til kommune (smh. Højesterets dom af 23. maj 2013, idet dog må siges, at prø-velsen af behovet forekommer intensiv, jf. Ankestyrelsens principafgørelse 110-11) er udmålingen af,hvad det koster at få leveret hjælpen og evt. også at få varetaget arbejdsgiveropgaven ikke forhold,der har noget med fastsættelse af et kommunalt serviceniveau at gøre. Reglerne indebærer ganskevist, at der skal foretages et skøn, men det er ikke et hensigtsmæssighedsskøn, men derimod et skøn,der sigter mod at fastslå noget, der grundlæggende er faktuelt ”(hvad koster hjælp?)”, sådan som detf.eks. kendes fra andre områder (skønnet er beslægtet med skatteskøn og værdiskøn). Reglerne iloven og bekendtgørelsen om udøvelsen af dette skøn er ensartede for alle kommunerne, hvorforder ikke er plads til, at kommunerne kan vælge et forskelligt serviceniveau i relation til § 5 og § 8 forså vidt angår fastlæggelse af omkostningerne ved den konkrete BPA-ordning. I princippet burde detderfor være ligegyldigt for en borger, hvilken kommune han bor i, i relation til tilskud til BPA (i hvertfald når der ses bort fra behovsvurderingen). I teorien burde to sagsbehandlere i hver sin kommunenå til samme resultat, hvis borgerens behov vurderes at være det samme (når der ses bort fra evt.forskelle med hensyn til stedtillæg). Men det er åbenbart, at det er det ikke vil være tilfældet i for-hold til en række kommuner, når man har gennemgået kommunernes svar til LOBPA.Sådan som de gældende regler administreres i kommunerne, sker der således omfattende brud påsåvel bekendtgørelsen og grundsætningen om pligtmæssigt skøn som lighedsgrundsætningen.Dertil kommer en række brud på konkrete regler i bekendtgørelsen, herunder i form af krav, somikke er hjemlet i eller strider mod bekendtgørelsen, ligesom der forekommer forkert vejledning afborgerne om gældende ret i kommunernes BPA-håndbøger m.v., jf. afsnit 4.3.Efter min opfattelse bør dette afstedkomme en reaktion.Denne kan – så vidt jeg kan vurdere –som minimumenten bestå i, at man forsøger at få kommuner-ne til overholde reglerne, navnlig ved at vejlede herom. Man kan naturligvis ikke udelukke, at dettevil være succesfuldt, men der er antagelig behov for en omfattende vejledning og formentlig under-visning af de personer, som administrerer bekendtgørelsen, hvis det skal lykkes. Man har indtryk af,at man i en del kommuner ikke fuldt ud har forstået, hvor grænserne går for kommunernes opgaver irelation til BPA.

Eller reaktionen kan bestå i, at man reviderer reglerne og tager konsekvensen af, at kommunerne harvanskeligt ved at foretage udmåling efter konkrete skøn, der lever op til bekendtgørelsens krav. Det-te alternativ indebærer, at man i bekendtgørelsen fastsætter eksakte regler for, hvordan tilskuddeneefter § 5 og § 8 skal udmåles. Dermed sætter man – lovligt – skøn under regel, og man opnår, at bor-gerne behandles lige, uanset i hvilken kommune de bor. Det vil – naturligvis afhængigt af reglernesnærmere formulering – være muligt at fremme forudberegnelighedsretssikkerheden betydeligt. Dervil dog formentlig være behov for vejledning også ved valg af dette alternativ.Begge disse løsninger er som nævnt minimumsløsninger. Spørgsmålet er, om der ikke mere grund-læggende burde ændres på ordningen.Min gennemgang af bekendtgørelsen og kommunernes vejledninger bør også give anledning til atoverveje, om det er hensigtsmæssigt, at borgerne eller deres nærstående selv kan påtage sig ar-bejdsgiveropgaven. Kommunernes vejledninger afspejler i mange tilfælde, at der er behov for at vej-lede de borgere, der selv står for denne opgave, fordi dette er et meget stort ansvar, og at der ermange og komplicerede regelsæt, der skal overholdes. Når en del kommuner ikke formår at vejledekorrekt herom – og det tror jeg, at man må lægge til grund, er tilfældet, uden at jeg som sagt harforetaget en nærmere, systematisk undersøgelse heraf – er det spørgsmålet, hvor mange borgereder er i stand til at påtage sig opgaven og overholde de regler, der gælder i den arbejdsmiljøretlige ogansættelsesretlige lovgivning. Jeg kan sige, at jeg selv aldrig ville vælge at påtage mig den opgave,hvis jeg var berettiget til en BPA-ordning. Der er naturligvis et relevant hensyn at tage til borgernesmulighed for selvbestemmelse, men en eventuel afskaffelse af denne mulighed skal sammenholdesmed, at borgeren i alle tilfælde fungerer som arbejdsleder, at han kan opsige en aftale med en leve-randør og finde en anden, hvis han er utilfreds, og at han får dækket meromkostningerne ved atoverlade opgaven til en virksomhed eller organisation. Det hører også med til billedet, at det kanvære vanskeligt for borgeren at overskue, hvad det indebærer at påtage sig arbejdsgiveransvaret.Jeg er som anført i afsnit 1 blevet bedt om at vurdere, om de svar, som kommunerne har givet, gørdet muligt for en almindelig borger at gennemskue, om de afgørelser, kommunerne træffer om til-skud, er i overensstemmelse med lovgivningen. I mange tilfælde kan det konstateres, at kommuner-ne ikke overholder loven. I de tilfælde, hvor det ikke umiddelbart kan konstateres, at loven overtræ-des, er det imidlertid ikke således, at det dermed er sikkert, at dette ikke alligevel sker. Det er f.eks.vanskeligt på baggrund af nogle kommuners svar at vurdere, om udgangspunkter kun er udgangs-punkter, og hvorledes skønnet efter § 5, stk. 1, 2 og 5, nærmere udøves. Generelt er det naturligviset problem for borgeren at gennemskue, om lovgivningen overholdes, når kommunerne vejlederforkert eller vejleder om, hvad deres egen (ulovlige) praksis går ud på.Jeg er også blevet bedt om at vurdere, om der er retssikkerhedsmæssige problemer forbundet medmanglende forudberegnelighed for borgeren med hensyn til borgerens retsstilling. Paradoksalt noker det således, at jo mere skøn sættes under regel, jo mere forudberegnelig bliver retsstillingen.Retsstillingen er derfor ofte mere forudberegnelig, når skønnet klart (men ulovligt) sættes underregel. Som anført ovenfor er en mulig løsning på de omfattende brud på kravet om pligtmæssigtskøn, at man ændrer bekendtgørelsen, således at man deri fastsætter nogle faste regler for udmålingaf tilskud. Det vil øge både forudberegneligheden og ligheden for borgerne.

Gennemgangen af svarene fra kommunerne viser, at man som borger ofte vil have vanskeligt ved atvurdere, hvilken afgørelse en kommune vil træffe om, hvorvidt man som borger kan få bevilget enBPA-ordning, og hvor mange timer der kan forventes bevilget (bortset fra til MUS og personalemø-der). Det må i sagens natur være således, at når man tager udgangspunkt i den enkeltes behov, erdet vanskeligt at vejlede generelt herom. Det stiller imidlertid borgere med en BPA-ordning i en usik-ker situation, hvis de f.eks. ønsker at flytte til en anden kommune. Mens man i en del tilfælde – pågrund af de (ulovlige) interne regler – ret entydigt kan udregne, hvad grundlønnen vil være, om dergives pension, osv., og hvad arbejdsgivertilskuddet vil være, er den anden faktor – det bevilgede an-tal timer – meget svært at forudsige ud fra kommunernes generelle, skriftlige vejledninger. Mankunne overveje en ordning med pligt for kommunerne til gensidigt at anerkende, at en borger, der eranset for berettiget til en BPA-ordning, opfylder lovgivningens forudsætninger, og at der herefteralene er spørgsmål om, hvor mange timer der skal udmåles. Dette kunne kombineres med en ord-ning med bindende forhåndsbesked om dette spørgsmål.Endelig kan det bemærkes, at der udover problemerne vedrørende indholdet af afgørelser efter BPA-bekendtgørelsen og om forudberegnelighed for borgerne i tilknytning hertil, er en række problemerknyttet til administrationen af bekendtgørelsen. Det drejer sig om kommunernes vejledning og omkrav, der stilles til private, som savner hjemmel. Det drejer sig bl.a. om tavshedspligt, oplysningspligtog indblanding i de aftaler, som borgerne indgår om varetagelse af arbejdsgiveropgaven og/elleransættelsesvilkårene for hjælpere. Enten bør kommunerne informeres om grænserne for deres befø-jelser, eller også må der tilvejebringes et hjemmelsgrundlag. Specielt i relation til tavshedspligt forhandicaphjælpere, bør det efter min opfattelse overvejes, om der ikke bør tilvejebringes et klartgrundlag herfor i serviceloven.