REU, Alm.del - 2012-13 - Bilag 68: Publikation fra Retssikkerhedsfonden "Med staten som modpart - lighed for loven... lighed for domstolene?"

Relevante spørgsmålEr det rimeligt, at staten i princippet kananvende ubegrænsede økonomiske ressourcer påen retssag, hvor den private part bl.a. erafhængig af statens bevilling af fri proces ?Bør der – kan der – gøres noget ved, at statenkan anvende embedsapparatet uden nogenbegrænsning og uden at der søges skabt balance iforhold til den private ?Er det acceptabelt, at staten stort set uden nogenbegrænsning kan hindre borgeren i at føreretssag om grundlovsmæssigheden af lovgivningeller folketingsbeslutninger ?Skal EU eller FN uden nogen reel retsgarantikunne lamme blandt andet private virksomhederved at indefryse deres midler under påberåbelseaf mistanke for at finansiere forberedelse afterrorhandlinger ?Kan det forsvares, at staten under påberåbelse afstatslige hensyn kan sikre sig en bedreprocessuel stilling end den private ?Er det tilbørligt at statens advokat,Kammeradvokaten, oppebærer et honorar, derundertiden er tre til fire gange større end denprivates 'fri proces'-baserede honorar til hanseller hendes advokat ?

Østerild-sagen i principielt perspektivAdvokat René Offersen bruger i sin artikel sine erfaringer fra retssagen omlovligheden af etableringen af testcenteret for vindmøller i Østerild somspringbræt til principielle overvejelser om borgerens retsstilling ved søgsmålmod staten i sager af samfundsmæssig betydning.Artiklen indeholder refleksioner om borgernes retsstilling i retssager medstaten som modpart og konkrete ændringsforslag. Han mener, at der især børsættes fokus på følgende:--Borgerens retsstilling ved prøvelse af loves grundlovsmæssighed;Forbedret mulighed for domstolene til at suspendere statslige aførelserog indgreb indtil retssagen er afgjort;Gennemførelse af bedre balance mellem statens og borgerensprocesøkonomiske vilkår, herunder sikring af hurtigere stillingtagen tilansøgninger om fri proces; ogBegrænsninger i statens appelret ved tabte sager.August 2012

Østerild-sagen i principielt perspektivEn af dem, der fik overbragt brev om udsigt til ekspropriation, da regeringenoffentliggjorde beslutningen om at etablere testcenter i Østerild med verdens(foreløbigt) højeste vindmøller, var Kent Klemmensen. Han havde da boet helesit liv på ejendommen. Det samme gjaldt hans stadig livskraftige mor på 82 år.Alligevel noget, skulle man mene.Staten påstod desuagtet afvisning af Klemmensens og andres søgsmål omtestcenterlovens og ekspropriationernes lovlighed. Afvisningspåstanden varudtryk for, at sagen søgtes afgjort uden realitetsprøvelse. Det fik staten ikkemedhold i, men statens processuelle indsigelser kom dog alligevel staten tilgode.Det sætter nemlig ikke i sig selv et offentligt anlægsprojekt i bero, at det retligegrundlag anfægtes under retssag, det sker først ved den endelige dom (hvisborgerne altså får medhold), og det vil derfor alt andet lige være sådan, atdesto længere tid retssagen tager, desto mere sandsynligt er det, atanlægsprojektet står fikst og færdigt, når der skal afsiges dom. Og dette gør detselvfølgelig i sig selv vanskeligere for borgerne at vinde ret.Østerild-sagen er velegnet til at belyse udfordringerne for borgerne underprincipielle retssager mod staten. Artiklen indeholder ud over refleksionerogså konkrete forslag til forbedringer af borgernes retsstilling:(1) Grundlovsfortolkning og værdien af fællesskabsretten. Jeg foreslår,at lovgiverovervejer lovgivning, der udtrykkeligt anerkender borgernesomenloverioverensstemmelsemedret til at få efterprøvet,

videre omfang sikrer, at borgerne i særlige tilfælde kan blive fritaget for atefterleve enafgørelse truffet af staten, frem til retssagen er endeligt afgjort.Domstolene bør have videregående beføjelser til at kunne gribe ind alleredeunder sagsforberedelsen og tillægge søgsmål fra borgernes side opsættendevirkning inden for rammerne af grundlovens § 63.(3) Foreningers søgsmålsret. Jeg mener, det er vigtigt at anerkendeforeningers søgsmålsret i sager på naturområdet. Dette afspejler, atbeskyttelsesinteressen er vores alles fælleseje.(4) Sagsomkostninger. Jeg mener, at borgerne bør sikres klart hurtigerebehandling af ansøgninger om fri proces, således borgerne ved, hvor de står.Lovgiver børderudover se på retshjælpsordningerne i sager mellem statenog borgerne, da der ikke er rimelig balance i parternes ressourcer.(5) Statens ret til appel. Jeg foreslår, at lovgiver overvejer regler, derbegrænser statens adgang til at anke domme i retssager vundet af borgeren.Appeltilladelser til staten bør skulle meddeles af en uvildig instans som f.eks.Procesbevillingsnævnet.

Flere af forslagene til lovændringer angår forfatningsretlige emner. For mig atse er det uhensigtsmæssigt at anvende betydelige ressourcer på engrundlovskommission, når det inden for rammerne af grundloven er muligt atforbedre borgernes retssikkerhed i forhold til staten markant. Borgerne ertilmed bedre tjent med at få hurtige, konkrete forbedringer af deres retstillingved almindelig lov, frem for småfugle på taget i form af en juridisk overflødiggrundlovsændring, der skal skrives med anderledes forsigtig pen af et bredtfolketingsflertal. For uden et bredt flertal er det udemokratisk og urealistisk atfå grundloven ændret. Skal der samles bredt flertal i Folketinget, bliver detmed nødvendighed lovregulering på om ikke laveste fællesnævner, så doguden kraftige og spændende krydderier. Og da grundloven er så svær at ændreigen, må ændringerne ikke unødigt eller utilsigtet begrænse fremtidenspolitikere, da samfundet jo så regeres af de døde.

Østerild-sagenPlanerne om bygning af testcentret i Østerild offentliggjordes 30. september2009 af VK-regeringen, der havde brug for at vise, at den gjorde noget forklimaet forud for COP15-klimatopmødet i december 2009 i København.Østerild ligger i Thisted Kommune og er uomtvisteligt en del af et naturskøntområde, hvoraf store dele efter EU’s habitatdirektiv er udlagt som Natura 2000-område, herunder bl.a. som følge af forekomst af fugle beskyttet efter EU’sfuglebeskyttelsesdirektiv.Beskyttelsen af fugle fyldte ikke overraskende i høringssvaret fra DanmarksOrnitologiske Forening: ”Denendnu igangværende VVM-høring er baseret på enforhastet og stærkt mangelfuld rapport, og der savnes fuldstændigt forundersøgelser tildokumentation og belysning af konsekvenserne for de trækkende fugle i området.”IdenmiljøredegørelseefterVVM-direktivet,derblevlavetaf

rådgivningsfirmaet Orbicon/Leif Hansen A/S for staten forud for Folketingetsvedtagelse af loven den 4. juni 2010, er medtaget et kort, der viser testcentret ogomkringliggende arealers miljømæssige status. Som det fremgår af kortet, erselve testcenterområdet ikke habitatområde, men det er omkringliggendearealer derimod.Der fremkom omfattende kritik fra naturorganisationer af placeringen iØsterild. Danmarks Miljøundersøgelser under Aarhus Universitet udtalte sigefteranmodningfrastatenunderlovforberedelsen.DanmarksMiljøundersøgelser betegnede sine vurderinger som indledende screeninger,konstaterede potentiel stor risiko for kollision mellem vindmøllerne i drift ogbeskyttede fuglearter, og udtalte om kendskabsniveauet, at vurderingen afØsterild var ”foretagetpå et overordnet plan baseret på eksisterende viden og udendetaljerede oplysninger om den konkrete forekomst af de pågældende arter og dereslevesteder på de angivne opstillingsplaceringer.”I forhold til fuglearter, der somvist på kortet spiller en stor rolle for kategoriseringen af omkringliggende

områder som habitatområder, var Danmarks Miljøundersøgelsers notat detfagligt mest autoritative, der indgik i Miljøministeriets dokumentation tilFolketinget.Efter habitatdirektivets art. 6 skulle Miljøministeriet før projektets vedtagelsegennem objektive omstændigheder påvise, at det var udelukket, atetableringen af testcentret ville påvirke Natura 2000-området væsentligt.Ministeriets dokumentation skulle være baseret på bedste videnskabeligeviden.Fortolkningen af art. 6 beror på relativt solid retspraksis fra EU-Domstolen. Afbetydning for Østerild-sagen er især EU-Domstolens domme i sagerne C-127/02, Waddenzee, C-239/04, Kommissionen mod Portugal, C-418/04,Kommissionen mod Irland, og C-304/05, Kommissionen mod Italien.Professor Peter Pagh havde i flere responsa afgivet under lovforberedelsenkonkluderet,atstatensundersøgelserikkeopfyldtekraveneefterhabitatdirektivets art. 6. Peter Pagh er professor i miljøret ved KøbenhavnsUniversitet og anses for at være den ledende faglige autoritet inden forområdet. Staten var selvsagt uenig i professorens synspunkter.Testcenterloven blev vedtaget med bredt politisk flertal. Socialdemokraterne ogSF tilsluttede sig VK-regeringen, da partierne opportunt ud fra enklimapolitisk dagsorden havde interesse i at tage regeringens forsikringer omprojektets lovlighed for gode varer – uanset kendskabet til professorensresponsa, som oppositionen selv var opdragsgivere til. Det var, hvad man kankalde en politisk helgardering i en svær sag. De Radikale og Enhedslistenramte måske hovedet på sømmet i deres mindretalsudtalelse, hvor de omVVM-redegørelsen sagde, at denne er ”…etskrivebordsarbejde med ét formål: atlegitimere placeringen af testcenteret i naturområdet og være baggrund for en offentligdebat, der reelt aldrig har indeholdt muligheden for at forkaste placeringen, altså enskueproces.”Dagen efter testcenterlovens ikrafttræden anlagde Landsforeningen for Bedre

Miljø retssag om lovligheden af testcenterloven på egne vegne og for tiborgere, der påstod sig individuelt berørt af loven. Sagen, der behandles vedVestre Landsret, var ikke berammet til hovedforhandling ved redaktionensslutning. Som det vil fremgå af artiklen, begæredes retssagen uden held tillagtopsættende virkning for lovens gennemførelse. Højesteret afviste begæringenherom med en begrundelse om, at det ikke er sandsynligt, at loven tilsættessom ugyldig, selvom den måtte være i strid med fællesskabsretten.Efterfølgende har Europa-Kommissionen ved afgørelse af 30. maj 2012 ianledningafklagefraDanmarksNaturfredningsforeningudtalt,atkommissionen ikke kan ”…påvise nogen overtrædelser af fugledirektivet(2009/147/EF), habitatdirektivet (92/43/EØF) eller VVM-direktivet (2001/92/EU).”Disse afgørelser gør ikke Østerild-sagen mindre egnet som springbræt fordrøftelse af de rejste problemstillinger.Retssagen anlagdes ved Retten i Holstebro efter retsplejelovens § 241, da sagenherefter skulle behandles ved Vestre Landsret, når denne forventeligt henvistessom principiel. Staten gjorde indsigelse mod, at sagen straks blev henvist. Detblev den (selvfølgelig). Men så gik der tid og ressourcer med det. Sagenanlagdes den 7. oktober 2010 og henvistes til landsretten ved byrettens kendelseaf 17. december 2010. I retssagen indgår andre anbringender endhabitatdirektivets art. 6, herunder synspunkter baseret på VVM-direktivet.

(1) Grundlovsfortolkning og værdien af fællesskabsrettenSagsøgerne gør under retssagen gældende, at testcenterloven er vedtaget i stridmed habitatdirektivet og dermed er retsstridig. Dette kan i sig selv medføre, atloven erklæres ugyldig efter fællesskabsretten.Spørgsmålet er, om det ikke også bør føre til, at loven i givet fald er vedtaget istrid med grundlovens § 73, for det må da være forfatningsstridigt oguforeneligtmedkravetomalmenvelletstarv,hvisdenkonkreteekspropriationslov er retsstridig som følge af fællesskabsretten?Der er næppe tvivl om, at borgerne ved retssager af samfundsmæssig

grundlovsfortolkning:For det første fremhæves lovgivers demokratiske legitimitet over fordomstolenes ”tjenestemænd”. Det er lovgiver, der står til regnskab over forvælgerne, og domstolene må derfor også ved deres fortolkning af grundlovenvære lydhøre over for lovgivers fortolkning.Synspunktet er sympatisk, men kan let skamrides til gunst for staten i konkretetvister med borgerne. For er sandheden ikke, at Folketinget med det afgørendedemokratiske mandat ønsker grundlovsmæssig lovgivning og forventer, atregeringens lovforslag ligger tydeligt inden for rammerne af grundlovensbånd? Men grundloven skal jo også sikre minoritetens retstilling. Det ersjældent, at lovforslag udtrykker tvivl om foreneligheden med grundloven.F.eks. solgte Justitsministeriet forslaget til tørklædelov som værende i god trådmed religionsfriheden efter grundlovens § 67, selvom lovforslaget åbenbart somdet mindste var dybt problematisk. Jeg har skrevet herom i ”Kamelen igennemnåleøjet”, Advokaten nr. 8/2009, der findes på www.advokatsamfundet.dk.For det andet fremhæves det, at domstolene må være tilbageholdende med atgive grundloven et videregående indhold gennem fortolkning, end der ersikkert belæg for, fordi det er så vanskeligt at ændre grundloven. Synspunktetom konsekvensen af den restriktive fremgangsmåde i grundlovens § 88 om

grundlovsændring har afgjort tyngde.At domstolene er tilbageholdende med at fortolke grundloven sådan, at denbegrænser Folketinget, så man for nylig i Irak-sagen, hvor Højesteret kom fremtil, at grundlovens § 19 ikke forudsætter, at et flertal i Folketinget kun kanbeslutte sig for, at Danmark skal gå i krig, når folkeretten siger god for det. I etciviliseret retssamfund var det ellers ikke nogen fjerntliggende tanke, skulleman mene. Men der var ikke tilstrækkeligt belæg for synspunktet iretskilderne, og derfor må folketingsmindretal og befolkningen affinde sigmed, at Danmark også kan deltage i uciviliserede krige. Det hører med, atregeringenisitbeslutningsforslagansåIrak-krigenforatværeioverensstemmelse med folkeretten.Spørgsmålet har ikke fyldt særlig meget i det juridiske miljø i Danmark, menkommer nærliggende til det med den af S-R-SF-regeringen bebudedeundersøgelseskommission. I UK har spørgsmålet derimod haft anderledes storinteresse. Forud for Tony Blair-regeringens blåstempling af den folkeretligelegitimitet, havde Foreign Office’s chefjurist, Sir Michael Wood, ifølge sinforklaring for Iraq Inquiry udtalt, at der ikke var folkeretligt grundlag for krigen,og hans stedfortræder skulle ikke blot have delt hans opfattelse, hun skullehave opsagt sin stilling i protest. Efterfølgende har tidligere Senior Law Lord(svarer til højesteretspræsident) Tom Bingham konkluderet, at Irak-krigenstartedes på folkeretsstridigt grundlag. Tidligere højesteretspræsident TorbenMelchior henviser i artiklen ”Hvem bestemmer: Folketinget eller domstolene?”i Ugeskrift for Retsvæsen 2010B , side 43, til Tom Bingham og bemærkerunderfundigt andet steds: ”Mange kunne nok ønske sig en undersøgelse afgrundlaget for den danske deltagelse, men forudsætningen for, at det kunne skeved domstolene, var ikke opfyldt”.Irak-krigen indledtes af koalitionen med denjuridiske begrundelse, at Irak ikke opfyldte sine folkeretlige forpligtelser.Det er også en væsentlig del af forklaringen på domstolenes tilbageholdenhedved grundlovsfortolkning, at der historisk ikke har været politisk opbakning tilen videregående prøvelsesret for domstolene. Domstolenes prøvelsesret hvilersåledes ikke på udtrykkelige grundlovsbestemmelser herom, men påretssædvane om forståelsen af domstolenes opgaver efter grundlovens § 3.

Den offentlige regulering af vores liv har aldrig været mere intensiv. Den erhelt anderledes omsiggribende, end da grundloven blev til og senest revideret i1953. Lovgiver bør derfor styrke borgerens retsstilling ved domstolene, nårmodparten er staten, hvilket kan ske inden for grundlovens rammer.Lovgiver bør overveje udtrykkeligt at anerkende borgernes ret til fåefterprøvet, om en lov er i overensstemmelse med grundloven, og det bør vedlov bestemmes, at domstolene som hovedregel kan tilsidesætte en lov, hvis blotder er begrundet tvivl om, hvorvidt den er i overensstemmelse medgrundloven. Kvalificeret fortolkningstvivl skal som hovedregel falde ud tilgunst for borgeren og ikke som nu til gunst for statsmagten. Kriteriet’begrundet tvivl’ giver tilmed domstolene luft til egentlig grundlovsfortolkningog gør dermed grundloven til det værn mod overgreb fra statsmagten, dernetop var hensigten.Der er i al fald for en advokat noget forstemmende ved, at det fremstår som detbedste værn for borgeren, hvis sagen kan baseres på fællesskabsretten. Det mådet også være for andre.Det hører dog med, at mellemfolkelige domstole af natur er velegnede til atstyrke borgernes retsstilling mod statsmagten. Dels er dommerne på størreafstand af statsmagten, dels – og det er nok fra en praktisk synsvinkel detvigtigste – skabes der som følge af den større fødekilde mere praksis, ogdommeren har derfor et helt anderledes bredt fundament at basere sinafgørelse på i den konkrete tvist mellem borger og stat, når hjemlen findes ifællesskabsretten eller anden traktatbaseret ret.I et befolkningsmæssigt lille og velfungerende demokrati som det danske,savnes der praksis skabt i hverdagen om vores egen grundlov til vejledning ide få situationer, hvor det for alvor gælder. Og dette afsavn falder ikke ud tilgunst for borgeren ved den konkrete retsanvendelse. Dommeren mangler fastgrund under fødderne.

(2) Retssagers varighedRetssager tager tid. Komplekse retssager tager længere tid. Og tiden er etproblem for borgerne i sager mod statsmagten, for grundlovens § 63bestemmer, at borgeren ikke kan undlade at efterkomme statens afgørelser,mens retssagen verserer. Dette må nødvendigvis være den absoluttehovedregel, anderledes kan det ikke være i forhold til myndighedsudøvelse.EU-Domstolen skabte i 1990 i C-213/89, Factortame, en undtagelse hertil, for såvidt angår national ret, der konflikter med fællesskabsretten. Efter Factortameer nationale dommere i visse tilfælde som foreløbigt retsmiddel forpligtet til atsuspendere virkningen af national lovgivning, selvom retssagen ikke er klar tildomsafsigelse.I lyset af udviklingen i fællesskabsretten åbnede Højesteret i 1994 i Gyproc-sagen for, at domstolene i særlige tilfælde som foreløbigt retsmiddel kan træffebestemmelse om, at borgeren ikke skal efterleve myndighedsafgørelse truffetefter national lovgivning, mens retssag verserer, uanset bestemmelsen igrundlovens § 63. Højesteret har efterfølgende anvendt det foreløbigeretsmiddel i et enkelt tilfælde, nemlig i 2000 i R98-sagen. Men enlig svale gørsom bekendt ingen sommer.Det modvirker selvfølgelig grundlæggende borgernes mulighed for at fåmedhold i krav om lovligheden af større offentlige anlægsbyggerier, hvisanlægget rent faktisk er etableret, når domstolene afsiger endelig dom. Er dertvivl, er det alt andet lige lettere at få medhold, hvis et anlægsprojekt stadig erpå tegnebrættet, end hvis det er færdigbygget og i drift. Og selvom borgerne

får medhold, vil der let blive tale om en principiel skrivebordssejr, for naturener jo erstattet af anlæg i drift, og fuglene er for længst fløjet. De danskedomstole har til dato aldrig suspenderet en lov ved anvendelse af læren fraFactortame.I Østerild-sagen nedlagdes der påstand om, at retssagen tillagdes opsættendevirkning efter almindelige retsgrundsætninger. Vestre Landsret vægtedehensynet til samfundsinteresserne tungest i en – som pressen skrev – for staten”ulden” afgørelse og afslog derfor begæringen om at tillægge søgsmåletopsættende virkning som foreløbigt retsmiddel. Kendelsen blev tilladt indbragtfor Højesteret, der stadfæstede kendelsen med gunstige præmisser for staten,idet Højesteret ikke efter sin foreløbige vurdering anså det for sandsynligt, atden endelige dom vil kunne indebære, at loven tilsidesættes som ugyldig somfølge af tilsidesættelse af EU-reglerne, herunder habitatdirektivet.Miljøministeriet gjorde i øvrigt indsigelse mod, at Procesbevillingsnævnet somsket gav appeltilladelse. Staten bestred, at spørgsmålet om opsættende virkningvar principielt. Arbejdet for Procesbevillingsnævnet krævede ressourcer ogudførtes, før staten havde afsluttet en langtrukken sagsbehandling om fri proces.Lovgiver bør overveje regler, der i videre omfang sikrer, at borgeren i særligetilfælde kan blive fritaget for at efterleve en afgørelse truffet af staten, frem tilretssagen er endeligt afgjort. Den nuværende ordning afspejler ikkeudviklingen i den offentlige regulering siden seneste grundlovsrevision.Lovgiver bør give domstolene videregående beføjelser til at kunne gribe indallerede under sagsforberedelsen og tillægge søgsmål fra borgernes sideopsættende virkning inden for rammerne af grundlovens § 63. Ofte er det ikkenok for borgeren at få ret med års forsinkelse; operationen lykkedes, menpatienten døde.

var der måske nok en vis form for tvivl omkring landsforeningens.Henset til Østre Landsrets kendelse i 1994 i Greenpeace-sagen, Århus-konventionen og EU-Domstolens dom i C-115/09, Bund für Umwelt, var detdog ikke overraskende, at Vestre Landsret ved kendelse af 29. august 2011 gavlandsforeningen søgsmålsret, og ministeriet forsøgte da heller ikke at fåspørgsmålet til prøvelse i Højesteret. Men der gik da tid og ressourcer medspørgsmålet.Det er vigtigt at anerkende foreningers søgsmålsret i sager på naturområdet.Anerkendelsen af foreningers søgsmålsret afspejler, at beskyttelsesinteressen ervores alles fælleseje. I Østerild-sagen styrkede det tyngden af sagsøgernesindsigelser efter habitatdirektivets art. 6, at landsforeningen har søgsmålsret,da dette viser, at håndhævelsen af direktivets beskyttelsesinteresse ogsåtilkommer borgerne.Staten påstår ofte afvisning i principielle sager og får spørgsmålet udskilt tildelafgørelse med deraf følgende forsinkelse af retssagens fremdrift. Lovgiverbør overveje at etablere en processuel fremgangsmåde, hvor sådannespørgsmål sikres særlig hurtig behandling.Udskillelse forsinker fremdriften på flere planer. Dels går der tid meddelforhandlingen, dels indskrænkede staten sig i svarskriftet til alene at behandleafvisningspåstanden og forholdt sig derfor ikke til realiteten. Da landsretten iØsterild-sagen ved kendelsen af 29. august 2011 havde truffet bestemmelse omsagens realitetsbehandling fastsattes frist for staten til afgivelse af svarskrift omrealiteten. Det udløste indsigelse, da staten bad om fristforlængelse med”foreløbigt” otte uger. Svarskrift om realiteten i sagen anlagt den 7. oktober2010 blev afgivet af staten den 19. oktober 2011.

er privilegeret af beskeden erfaring og berøring med fri proces-systemet.Da sagen efter sin karakter hastede, udarbejdede jeg stævning før indgivelsenaf ansøgningen om fri proces. Ansøgning blev sendt 6. oktober 2010 samtidigmed indlevering af stævning. Dengang troede jeg, at borgerne ville få klarhedover procesøkonomien relativt hurtigt i en principiel og ressourcekrævenderetssag mod staten, hvor borgerne havde den førende professor på området påsin side i bedømmelsen af sagens hovedspørgsmål. Det har vist sig at væreforkert.I tiden derefter udkæmpedes forskellige processuelle spørgsmål, ogdelforhandling berammedes til 14. juni 2011. Rykkere førte ikke til, atCivilstyrelsen tog stilling, men under selve delforhandlingen i Viborg tikkededer delvis tilsagn om fri proces ind på telefaxen hjemme i København. Og detdelvise tilsagn omfattede kun delforhandlingen. Afgørelsen blev påklaget tilProcesbevillingsnævnet.Civilstyrelsen gav endelig langt om længe ved afgørelse af 11. april 2012borgerne fri proces til at føre sagen som principiel. Behandlingen afansøgningen tog altså 553 dage, selvom sagen i to sammenhænge af førstRetten i Holstebro og derefter Procesbevillingsnævnet var bedømt somprincipiel. Arbejdet med fri proces har vist sig at være sin egen sag i sagen.Hvis fri proces kun bør meddeles successivt, så bør der som det mindste sikreshurtig behandling, så borgerne ved, hvor de står.

(5) Statens ret til appelDet er byrdefuldt for borgeren at føre sag mod staten og alle dens ressourcer,og en tur i retssystemet vil altid være både tidskrævende, dyr og opslidende.Som altovervejende hovedregel bør borgeren derfor ikke skulle tilbringe meretid i det opslidende retssystem, når vedkommende har vundet første gang.Lovgiver bør herunder overveje regler, der begrænser statens adgang til atanke domme i retssager vundet af borgeren.Staten bør kun have ret til at appellere afgørelser, der enten er af principielkarakter, eller hvor der foreligger særlige grunde, som f.eks. at sagen angårstor økonomisk værdi, og der efter afgørelsen er kommet nye beviser. I dagforetages bedømmelsen af appelspørgsmålet reelt af statens private advokat,Kammeradvokaten, eftersom embedsmændene naturligt som oftest vil følgedennes indstilling.Bedømmelsen af, om der er tilstrækkeligt tungtvejende grunde til appel, børforetages af et uvildigt kompetent organ som f.eks. Procesbevillingsnævnet.Procesbevillingsnævnet skal allerede i dag give tilladelse til appel i mangesammenhænge. Procesbevillingsnævnets sammensætning og ledelse af enhøjesteretsdommer sikrer den højeste faglige kvalitet.

Krummerne fra Frederik den Stores bordVed siden af slottet Sanssouci lidt uden for Berlin står en vindmølle, der erendnu ældre end slottet. Et hvert skolebarn i Preussen skulle vide, at Frederikden Store, da han ville bygge Sanssouci, forsøgte at købe vindmøllen for atfjerne den, men af ejeren fik et ubenovet nej tak til købstilbuddet.Da mølleren ikke ville med det gode, skulle Frederik den Store have truetmølleren med, at så ville han ekspropriere vindmøllen. Mølleren skulle havesvaret: ”Ja,deres Majestæt, det ville De sikkert – hvis det ikke havde været forKammergericht i Berlin.”Jeg vil ikke bide spids på, at den vindmølle var blevet stående her til lands.Og jeg er desværre heller ikke helt sikker på, at den danske stat er mere ædelsom modpart, end Frederik den Store var. I hvert fald må Klemmensen og deandre sagsøgere i Østerild-sagen konstatere, at der gik mere end et år, fraborgerne anlagde retssag, før staten afgav svar om realiteten, og sagsøgernemåtte bruge deres sparsomme ressourcer på at få sagen anerkendt somprincipiel og på at få bekræftet, at de havde konkret retlig interesse i at fåprøvet, om deres hjem blev eksproprieret efter en grundlovsmæssig lov.Alt imens kunne staten drive projektet fremad, kun periodisk forstyrret afmiljøaktivister, der kravlede op i Østerilds trækroner mange kilometer væk fraretssalens lune rammer.

Nogle betragtninger over domstolenes prøvelsesmulighedi sager, hvor staten er part.1. Adgang til DomstolskontrolDomstolskontrol er en beføjelse, som retsstaten giver sine borgere. Somudgangspunkt var der tidligere tale om en ren legalitetskontrol, som med tiden erblevet udvidet til også at afprøve grænserne for og formålet med udøvelse af detadministrative skøn.Undertiden får man det indtryk, at domstolskontrol set fra lovgivningsmagtens sideogså betyder noget andet. Når lovgiver nærmer sig betænkeligt tæt til grænsen forfriheds- og menneskerettigheder og alligevel ikke viger tilbage for at foretage etlovindgreb, som indskrænker eller dog begrænser rettigheder af den art, såindsætter man en bestemmelse om domstolskontrol med udøvelse af en nybeføjelse, som tillægges politiet eller eventuelt en anden myndighed. I sådannetilfælde får man let en fornemmelse af, at der mere er tale om en politiskbesværgelse eller måske snarere ansvarsfraskrivelse end om en reel overvejelse af,om domstolene nu også vil være i stand til at foretage en efterprøvelse, som udgøren reel retssikkerhedsmæssig kontrol. Det, jeg advarer imod, er en ureflekteretindsættelse af bestemmelser om domstolskontrol som lidt glasur på en ellers forbitter pille for retsstaten. Sker dette, tager regeringen domstolene som gidsler.Dommerne får en Uriaspost, som de ikke har ønsket sig, og risikerer at blivefacadelegitimation for regler, som de nok er blevet hørt omkring, men somdomstolene i reglen afstår fra at udtale sig om for ikke at blive inddraget i enpolitisk debat mellem regering og opposition om en mere eller mindre restriktivretspolitik.Bestemmelser om domstolskontrol bør kun indsættes efter en nøje overvejelse af,hvad det er for en kontrol, man ønsker at indføre. En henvisning til beskyttelse afretssikkerheden er ikke nok. Ingen kan jo være imod retssikkerhed. Begrebetanvendes ofte meget frit, ikke mindst af politikere. Retssikkerhed betyder det, derpasser ind i en given politisk sammenhæng lige fra beskyttelse af potentielle ofrefor kriminalitet til sigtedes og tiltaltes krav på retsbeskyttelse.Når man vurderer værdien af domstolskontrol er der navnlig to faktorer, man børtage i betragtning.

Den første er en bedømmelse af, hvad er det domstolene kan og er gode til. Detdrejer sig om de komparative fordele ved domstolsprøvelse frem for brug af andreklageinstanser som administrative nævn og Ombudsmanden. Her er domstolenesstærke sider en grundlovssikret uafhængighed og evnen til at foretagebevisbedømmelse på grundlag af en skriftlig og mundtlig kontradiktorisk belysningforetaget af to advokater, som varetager modstridende parters interesser i enkonkret retstvist, der gennemføres i henhold til retsplejelovens regler. Når dertilkommer, at domstolene selv bestemmer ressourceforbruget, er der næppe nogen,som vil bestride, at domstolsprøvelse i flere instanser er retsstatens ultimative ogoptimale redskab ( ultimum remedium).Den anden faktor er, at domstolsprøvelse for at blive effektiv forudsætter, atprøvelsen foretages i henhold til nogle materielle kriterier, som også er operative ien retlig sammenhæng. Det kan også udtrykkes anderledes. Lovgivningsmagtenskal gøre det klart, hvad det er, der skal kontrolleres, og om dette nu også ermuligt. Lovgiver skal så at sige begrunde, hvorfor man ønsker domstolskontrol ogmed hvad.Vage og ubestemte kriterier og kriterier, der bygger på forudsigelser om fremtidigadfærd, prognosekriterier, er lidet egnede til efterprøvelse ved domstolene ogefterlader også retterne med svære begrundelsesvanskeligheder. Domstolskontrolbør jo ikke resultere i frie overskøn fra dommerside. Domstolskontrol bliver aldrigbedre og mere effektiv end prøvelseskriterierne tillader rent bevismæssigt.Når domstolenes fængslingskendelser i henhold til Retsplejelovens (rpl) § 762 ofteer blevet kritiseret for at være ufyldestgørende begrundet, hænger begrundelsernessvaghed jo nøje sammen med, at der er tale prognosetemaer som risiko forundvigelse, gentagelse og vanskeliggørelse af politiets efterforskning − alle lige sålette eller vanskelige at antage som at bestride.Hensynet til statens sikkerhed eller til fremmede magter er også begge kriterier,som er vage og yderst vanskelige at belyse bevismæssigt uden at røbe det, somønskes hemmeligholdt med rette eller eventuelt urette.

befolkningen som helhed, og på den anden side den eller de enkeltpersonersinteresser, hvis sag skal prøves – hin enkelte mod det offentlige i en civil sag eller ien straffesag. De overordnede betragtninger og mere principielle hensyn bagsådanne sager er i et vist omfang fælles. Det offentlige har en åbenbar legitiminteresse i at beskytte samfundet mod angreb, der kan skade almenvellet og virkesamfundsomstyrtende i en eller anden grad rækkende fra besættelse og revolutiontil enkeltstående terrorhandlinger og sabotage. Men samtidig har enkeltpersoner,der er involveret i sådanne sager som sigtede eller tiltalte, ret til at nyde denbeskyttelse, som retsstaten skal yde alle sine borgere, uanset hvad de er sigtet ellertiltalt for at gøre Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) art. 6stk. 1 om en retfærdig offentlig rettergang skal naturligvis overholdes i alle sager,uanset af hvilken art de er.I en civil sag kan en lignende problematik opstå, når den enkelte borger sagsøgerstaten for at varetage sine personlige borgerlige og politiske rettigheder eller andremenneskerettigheder. Staten har naturligvis som sagsøgt den samme adgang til atvaretage statslige interesser, som enhver anden sagsøgt har.Fælles for de to sagstyper er det imidlertid, at den enkelte borger står over for denstørste og stærkeste enhed, vi kender, staten, og dermed over for en modpart mednoget nær uudtømmelige ressourcer ikke blot med hensyn til personel ogøkonomiske midler, men tillige for så vidt angår viden i form af alle deinformationer, det offentlige besidder og til dels også til dem, som ingen andre haradgang til. Der er tale om en magtkoncentration og overmagt, som ikke overgås inogen anden sammenhæng, om end noget lignende kan forekomme i civile sagermellem private parter, hvor en større privat koncern, evt. multinational, udgør denene part.Spørgsmålet er, om en enkeltperson i sådanne sammenhænge overhovedet kanopnå en fair trial – hvilket retsstaten jo skylder borgeren – og om domstolene er istand til at leve op til deres ansvar for, at retten også i sådanne sager sker fyldest.Tilliden til retssystemet er utvivlsomt stærkt afhængig af, at denne opgave lykkes.Medens ”hard cases make bad law”, som amerikanerne siger, er ”hard cases”samtidig prøvestenen på, om retsstaten lever fuldt ud op til dens ideal om lighedfor loven.Det er dette tema, jeg vil anstille nogle betragtninger over vedrørende civile sagerfor at prøve at se, om de regler, der findes i retsplejeloven om dispositive sager(sager, som er undergivet parternes rådighed), er egnede til at løse den opgave, somretten får stillet.I dispositive sager er parterne rådige over processen og sagen. Rettens opgave er at

modtage parternes budskaber, fremme processen mest muligt og afsige de fornødneprocesledende kendelser undervejs frem til og under hovedforhandlingen.Dommeren har herudover retsledelsen og beslutningskompetencen. Det erretsplejelovens model for civile sager. Den svarer godt til et klassisk liberalistisksynspunkt, hvorefter lighed og ligestilling anskues formelt uden så meget som atskele til, om den formelle ligestilling nu også fører til en reel ligestilling af sagensparter. Da hovedparten af civilprocessens regler blev til i slutningen af 1800-tallet,anså kapitalismen stadig forskellen mellem rige og fattige for en så godt somnaturgiven orden, som ikke kunne være anderledes, og som der ikke var nogenanledning til at søge at afbalancere, ej heller i retlig sammenhæng. Helt så enkelt erder i dag næppe nogen, som ser forholdet mellem ressourcesvage ogressourcestærke parter − navnlig ikke, når det drejer sig om de mere ekstremetilfælde.Det er velkendt, at menneskelig sympati har en tendens til på forhånd at samle sigom the underdog eller den lille mand i konflikter mellem David og Goliath, menmå retten nære lignende følelser, eller er det falske lodder i fru Justitias vægtskål?Næppe nogen dommer tør sige sig fri for at have næret en følelse af den art ved eneller anden lejlighed, men samtidig tøjlet af pligt og retfærdighedssans – ”du harmin sympati – men ikke noget at have den i”.Retssager tabes og vindes ikke på basis af dommersympati, og det skal de hellerikke, men er der tvivl om, hvorvidt man kan tillade et retsskridt, tillade enudtalelse, eller argument (anbringende) eller tillade en afhøring, kan det godt være,at en dommer kan være lidt mere liberal i sit skøn over for den svagere part endover for giganten som modpart.Man kan også stille sig selv det grundlæggende spørgsmål: Hvad er dommerensopgave? At søge at udfinde den materielle sandhed eller alene at afgøre sagen, somden er forelagt, bevisliggjort og procederet. Det sidste er altid korrekt, og også detlangt de fleste advokater ønsker. Det første – at afdække den fulde materiellesandhed – er kun yderst sjældent muligt. Virkeligheden kender kun parter ogvidner, som de har oplevet den og husker den. Retten får kun det billede afvirkeligheden, som advokaterne ved krydsbelysning af faktum fremkalder i retten.Hvor godt det kommer til at ligne virkeligheden, ved vi aldrig, men vi har dog altiden fornemmelse af dette. Når dommere begynder at tvivle på, om ligheden mellemvirkeligheden og billedet af virkeligheden er rimelig god, sker der noget, somadvokaterne ikke kan kontrollere. Retten begynder efter evne – advokaterne vilmåske sige fattig evne – selv at søge efter den materielle sandhed med de midler,der er stillet til vor rådighed.

2. RetsmidlerEt af en civil parts vigtigste retsmidler er provokationer, som munder ud ieditionsbegæringer (krav om dokumentudleveringer), jf. rpl. § 298 om modpartenspligt til at fremlægge dokumenter og § 299 om tredjemands editionspligt. Enmodpart skal fremlægge dokumenter, som er undergivet hans rådighed, medmindreder derved vil fremkomme oplysninger, som han ville være udelukket fra ellerfritaget for at give forklaring om, jf. rpl. §§ 169 – 172. Her har staten den særligebeskyttelse, at hensynet til statens sikkerhed, forholdet til fremmede magter ogtredjemands liv eller helbred er absolutte undtagelser, som retten ikke kantilsidesætte.Når disse indsigelser fremsættes er retten sat skakmat. Retten kan og børnaturligvis prøve, om grundlaget for at påberåbe sig disse undtagelser også konkretog fuldt ud er opfyldt. Med lukkede døre kan retten, efter at spørgsmålet erbehørigt skriftvekslet, give den, der ønsker et dokument fremlagt, lejlighed til ikkeblot at procedere spørgsmålet, men også gennem afhøringer og anden bevisførelseat søge at belyse, om hemmeligholdelse helt eller delvis nu også er påkrævet efteret af de tre nævnte kriterier.Rettens bidrag her og i andre lignende sammenhænge kan navnlig bestå i atudnytte spørgsmålsretten, jf. rpl. § 302 om adgangen til efter modpartens påstand atindkalde en part og § 337 om opfordringer til parterne om at udtale sig og § 339om rettens adgang til at stille spørgsmål og til at opfordre en part til at tilkendegivesin stillingtagen til såvel faktiske som retlige spørgsmål samt opfordre en part til atfremlægge dokumenter og føre bevis. Retten kan efter sagens nærmereomstændigheder udnytte disse beføjelser mere eller mindre intensivt og tillægge enparts reaktioner på sådanne opfordringer, der ikke imødekommes på positiv ogloyal vis, negativ bevismæssig betydning, jf. rpl. § 344. Hvor langt en dommer vilgå i retning af brug af disse midler, beror på sagens omstændigheder, herundernavnlig hvor vigtigt et dokument eller en forklaring må anses for at være for den,der efterlyser et sådant bevismiddel. Er det partens potentielt vigtigste bevis, stigerpresset på retten, og her betyder dommerens egne holdninger til sagen, som dentegner sig på det stadium, hvor provokationen fremsættes, ganske meget. Ser sagenmeget svag ud for sagsøger, er det måske begrænset, hvad en dommer vil gøre forparten, men er der omvendt god grund til at sagen føres, og er den også rimeligtbestyrket i øvrigt, er chancen for at få medhold i en sådan provokation større, endhvis dette ikke er tilfældet. Dommere er normalt nysgerrige og ser gerne så mangegode beviser i en sag som muligt. Jo færre beviser, der er i sagen, desto mere uklarog tvivlsom er den normalt at pådømme. Det giver altid den, der fremsætter eneditionsbegæring en vis startfordel, men den er selvsagt ikke udslagsgivende. Mankan snarere sige, at retten lytter interesseret og med en vis forventning for atvurdere, om der her evt. er ved at ske et bevisgennembrud, eller om der dog er

mulighed herfor.Dommeriver og nysgerrighed kan føre til et engagement i sagens oplysning, derkan lede over i materiel procesledelse. I egentlige småsager, jf. rpl. kap. 39forudsættes dommere at være den ledende kraft under sagernes behandling, men iandre sager bør retten være varsom med at udvise en lignende adfærd. Efterhåndensom byretsdommerne vænner sig til denne form for procesledelse i småsager, vilden formentlig brede sig, hvorimod man i kollegiale retter vil være mindretilbøjelig til at følge denne tendens. I sager med to velforberedte, jævnbyrdigeadvokater er der normalt heller ikke behov for, at retten af egen drift griber ind isagens forberedelse og hovedforhandling. Jo større, vanskeligere og mereprincipiel en sag er, desto mere tilbageholdende vil en dommer typisk være medindgreb af materiel art i processen.Men gælder dette også i samme grad, når der er tale om sager ført af borgeren modstaten eller af staten mod en enkelt borger? Hvilken rolle vil rettens egen søgenefter den materielle sandhed her kunne komme til at spille?Det er svært at forudsige og vil givetvis også komme til at variere fra sag til sag.Nogle vil formentlig også mene, at det kan afhænge af den dommer ellerretsformand, som behandler sagen. Dommerindividualitet er et fænomen, som erlidt tabubelagt. At dommere ganske som andre mennesker er forskellige, vil ingenbenægte, men når det kommer til at overveje, om denne forskel også kan havebetydning for sagernes udfald, så foretrækker dommere at se bort fra dennemulighed.Omvendt er advokaterne ikke i tvivl om, at det kan have betydning, hvem der erdommer i en sag. Bevis for den ene eller anden antagelses rigtighed kan af godegrunde ikke føres, men at fænomenet har størst betydning i sager, der pådømmes afen dommer alene og tenderer imod at miste betydning i kollegiale retter ogformentlig forsvinder helt i Højesteret er der næppe tvivl om. Like it or not, der vilvære sager, hvor dommerens individualitet spiller en vis rolle. I deres stille sind vilde fleste dommere nok også erkende, at der er nogle kolleger, de hellere ville havederes sag pådømt af end af andre. Advokaterne og deres klienter er heller ikke detmindste i tvivl herom. Hele voldgiftsinstituttet hviler jo i høj grad på mulighedenfor at øve indflydelse på rettens sammensætning med, om ikke frit dommervalg, sådog valg af en af dommerne og dermed også indirekte indflydelse på valg afretsformanden. Tillid er her, som i så mange andre retlige sammenhænge, heltafgørende for parterne.Er de midler, som retten råder over, gode nok? Kan retten komme helt til bunds ogforetage en fuldstændig efterprøvelse i sager, hvor staten med rette eller urette

benytter dens skjold ved at fremsætte indsigelser som hensynet til statens sikkerhedeller hensynet til fremmede magter?En rent formel efterprøvelse er ikke nok. Også indsigelser af den art skalrealitetprøves, og der gælder heller ikke nogen stiltiende sandhedsformodning, nårde fremsættes af Kammeradvokaten, fordi det er regeringens gode navn og rygte,som står bag, og som er på spil. Den tid, hvor man kunne henholde sig hertil, erforbi.Normalt overlader man det jo ikke til en part selv at afgøre, om parten vil medvirketil sagens oplysning. Det gør man imidlertid, når staten fremsætter indsigelsen om,at hensynet til statens sikkerhed eller til fremmede magter gør hemmeligholdelsepåkrævet. Her kunne man imidlertid overveje om en nævnsprøvelse ville tilladebåde en efterprøvelse på et mere indsigtsfuldt grundlag i en snæver kreds ogbevarelse af en høj grad af sikkerhed for hemmeligholdelse. Værdien af en sådannævnsprøvelse må afhænge af tilliden til nævnet som følge af dets beføjelser,sammensætning og uafhængighed.Beføjelsen skulle være at give nævnet fuld aktindsigt i alle sagens oplysninger.Kredsen af nævnsmedlemmer bør være begrænset til f.eks. 7 personer ogudpegningen egnet til at skabe tillid i befolkningen. Det kunne formentlig skabesved at lade regeringen udpege formanden og tre andre medlemmer, medens etfolketingsudvalg udpeger de tre andre.En anden og helt upolitisk model kunne bygge på Klagerettens sammensætning ogf.eks. bestå af en højesteretsdommer, en landsdommer og en byretsdommer samttre juridiske professorer, med højesteretsdommeren som formand.Nævnets afgørelser skal begrundes.Et sådant nævn kunne foretage en uafhængig, selvstændig og dybtgåendeundersøgelse af nødvendigheden af at holde oplysninger skjult for offentlighedenog i dets begrundelse herfor videregive de informationer, som retten og parterneuden skade kan gøre brug af under en retssag.En sådan model vil tilgodese både statens legitime interesser og fritage domstolenefor mistillid for såvel overdreven respekt for staten som ubetimelig nysgerrighedog letsindig omgang med statsinteresser.

lignende uheldige foreteelser. Vi har ikke haft en Watergate-sag ellerbestikkelsessager på højt politisk eller forvaltningsmæssigt niveau, som mankender det i visse andre lande. Danmark ligger højt på FN’s liste over ikke-korrupte lande og var i nogle år nummer et, men vi har dog haft en Tamilsag, derførte til en rigsretsag mod en tidligere justitsminister og formand for Folketinget,sager mod to borgmestre i Ålborg og Farum, der endte med længere ubetingedefrihedsstraffe, og senest sagen om Rathsacks bog, ”Jæger i krig med eliten”, derendte som krig mod eliten. Sagen har ført til fremstilling af falske beviser i toppenaf Forsvarskommandoen og udløst forsvarschefens afgang og sigtelse for grovpligtforsømmelse efter militær straffelov mod en kommandør og en oberstløjtnant,og den sag er måske end ikke slut med dette. Vi har også en sag om læk affortrolige oplysninger om Jægerkorpsets operation i Irak i 2007, som måskestammer fra Forsvarsministeriets øverste ledelse. Sagen har foreløbig ført til, atforsvarsminister Søren Gade og hans pressetalsmand begge er gået af og det næppeuden grund. Det er ikke så mærkeligt, hvis tilliden til staten ikke helt er, hvad denhar været.Vi skal ikke så langt tilbage, før vi er mange, som anså sager som disse forutænkelige. Albertisagen kendte og huskede vi naturligvis, men dels var den jo enundtagelse, dels var det også så længe siden som tidligt i 1900-tallet.I dag må vi imidlertid erkende, at uskyldsformodninger er naive forestillinger.Sommerfuglen har mistet noget af støvet på vingerne. Uden at forfalde til at tro påenhver konspirationsteori, der luftes, og på alle mulige rygter, må vor kritiske sanssiges med god grund at være blevet skærpet. Tvivl kan ikke bare fejes af bordetmed en bemærkning om, at den slags sker ikke her, og er tvivlen bare rimeligbegrundet, bør sagsøger møde en åben lyttende dommer, som ikke gør det sværerefor sagsøger at få sagen behørigt oplyst end strengt nødvendigt i henhold tilretsplejeloven og praksis.Kravene til sagsøgtes loyale medvirken til sagens oplysning stiger, når sagsøgte erenerådende over det materiale, som kan belyse sagens tvistpunkter.Heroverfor kan man naturligvis indvende, at fortroligt materiale jo ikke er noget,staten har bemægtiget sig i ond hensigt, men opnået, modtaget og indsamlet, somled i de opgaver, der nu engang påhviler forskellige statslige myndigheder sompoliti, efterretningsvæsen, udenrigstjenesten og den højeste politiske ledelse. Mendet er jo også myndigheder som disse, der selv stempler materiale som fortroligteller hemmeligt uden nogen form for nærmere kontrol, endsige ekstern kontrol.Man skal ikke udelukke, at en del materiale forsynes med stempler af den artrutinemæssigt, fordi det er lettere end at lade være og formentlig heller ikke såsjældent, fordi det er meget bekvemt af mange forskellige grunde, herunder

politiske, samfundsmæssige, økonomiske og rent interne hensyn, som ikke alle erlige vægtige.Hensyn som krav til offentlighed og meroffentlighed i forvaltningen og denåbenhed og gennemsigtighed, som vi alle ønsker, og som tilliden til vort demokratihviler på, kommer nemt til kort, når fagfolk på egen hånd vurderer og bestemmer,hvad udenforstående behøver eller ikke behøver at vide. Ethvert præsteskab ynderat have noget, som er hemmeligt – den mest sakrale viden om det allerhøjeste.Grænsedragningen kan være vanskelig, men informationssamfundet stiller andreog flere krav end før. Det må også præsteskabet lære at leve med.For domstolene betyder det, at vanskelige sager ikke er blevet lettere og for statensom procespart, at det ikke kun er modparten, som er kritisk, men at også retternekan tænkes at have fået et noget andet og mere forbeholdent syn på, hvad der ertænkeligt og utænkeligt. Tærskelen er blevet lavere også for dommeres tillid tilstaten, og kritikberedskabet højere. Det kan ikke være anderledes. Er det etbeklageligt tab? Ja – set fra statens side må det opleves således, men set fraborgernes side er det en mere realistisk fælles opfattelse af vor samtid.Det betyder ikke, at beviskravene svækkes, men derimod nok at jagten på beviserer gået ind med større styrke og ikke uden forståelse fra rettens side.

4. Savnes der retsmidler, som kan fremme sagernes oplysningEt er, hvad man eventuelt kan ønske sig, noget andet er, hvad der er realistisk atopnå. Statens sikkerhed og hensynet til fremmede magter er hver for sigoverskrifter, der dækker over realiteter, man ikke hverken kan eller bør se bort fra.Vi lever i en tid, hvor spionage og terrorangreb forekommer, og hvor internationaltsamarbejde dækker over en meget facetteret diplomatisk virkelighed. Kernen ihensynet til statens sikkerhed og hensynet til fremmede magter fortjener ogsådomstolenes respekt og beskyttelse, men spørgsmålet er, om det også gælder det,der ligger uden om de beskyttelsesværdige centrale informationer. Hvor megenindpakning lader sig fjerne og udlevere uden at kompromittere det, der bør holdesfortroligt?Det middel, som man nu i en årrække har anvendt i straffesager, hvor disse hensynspiller ind – beskikkelse af en særlig betroet advokat nr. 2 – og hvis opfindelse jeger medansvarlig for, kan efter min mening ikke anbefales overført til brug i civilesager med lignende behov for at holde visse oplysninger fortrolige. Beviser, somikke må komme fuldt ud til den ene parts kendskab skaber flere problemer, end deløser. De er en gave af den art, som ingen og navnlig ikke domstolene ønsker sig.Når man alligevel har valgt at benytte metoden i visse straffesager, skyldes det

5. KonklusionDet er svært med sager, hvor staten er part, uden at hensynet til statens sikkerhedeller hensynet til fremmede magter efter omstændighederne kan spille ind, men deter også umuligt uden.Der er ingen fikse løsninger eller vej udenom. Problemet er parternes, men havnerhos retten, hvor kun et godt jugement kan løse det. Men staten kan ikke bare stolepå indsigelsens iboende, ikke ubetydelige, styrke, men må også leve fuldt ud op tilbåde modpartens og rettens velbegrundede forventning til, at staten par excellenceer en loyal modpart og rettens tjener, der oplyser alt, som ikke nødvendigvis skalhemmeligholdes. Det påhviler det staten at sandsynliggøre og overbevise retten omogså er tilfældet.Bevisbyrden for indsigelsens berettigelse er statens og her kan en forudgåendenævnsprøvelse for lukkede døre måske være nyttig som et middel til at begrænsehemmeligholdelsetildet,dererstrengtnødvendigt.

Når flere stater eller internationale organisationer er modpartDer er de senere år en række eksempler på, at lovgiver har valgt at tilsidesætteindividets retssikkerhed for at beskytte statens sikkerhed. Eksempler findesisær inden for lovgivning, der er relateret til bekæmpelse af terrorisme.Retssikkerheden tilsidesættes bl.a., når der gives myndighederne mulighed forat foretage vidtgående indgreb på baggrund af brede og vage definitioner (aff.eks. terrorisme), når oplysninger hemmeligholdes for borgerne, og når derikke sikres mulighed for en reel domstolsprøvelse af grundlaget for indgrebet.Et eksempel på, hvor langt man går i terrorbekæmpelsens navn på bekostningaf retssikkerheden, er de såkaldte terrorlister. EU-domstolen har flere gangefastslået, at systemerne omkring FN’s og EU’s terrorlister krænkergrundlæggende retsstatslige principper, at disse krænkelser er unødvendige, ogat EU-staterne ikke kan fraskrive sig et retsstatsligt ansvar med henvisning tiludefra kommende krav, der stammer fra internationalt samarbejde om f.eks.terrorbekæmpelse. Læren, der kan uddrages af disse sager, er, at lovgivning omterrorbekæmpelse fremover må udformes på en måde, så grundlæggenderetsstatslige principper bedre varetages.Juli 2012

Når flere stater eller internationale organisationer ermodpartDer kan med lidt god vilje tales om et paradigmeskift for retsstaten anno 2000 iforhold til retsstaten anno 2010. Efter 1990’ernes jubelstemning over detraditionelle retsstatslige værdier og deres sejrsgang under omvæltningerne iØsteuropa i 1989/1990, er der i løbet af 00’erne sket en række forringelser afretssikkerheden. Mange kan på den ene eller anden måde føres tilbage tilbekæmpelsen af terrorisme. Nogle er uden tvivl velbegrundede eller ikke såproblematiske, som de er blevet fremstillet. Uanset, hvordan man ser på deretssikkerhedsmæssige forringelser, så kan man nok enes om, at de markerer etskift i den retsstatslige tankegang og lovgivningsteknik. Der er i dag en mereudbredt anerkendelse af, at hensynet til statens sikkerhed i visse tilfælde må gåforud for enkeltpersoners retsgarantier. Den klassiske retsstatslige tankegang erafløst af den postmoderne retsstatslige tankegang. Menneskerettigheder opfattesikke længere som uangribelige, hellige idealer, der absolut må fremmes, men somabstrakte principper, der ganske vist er vigtige, men som kan tilsidesættes medhenvisning til enkelte voldsomme hændelser eller generel frygt for bestemtefænomener.FN’s og EU’s terrorlister er eksempler på sådanne forringelser af retssikkerheden.Ideen med at opstille lister over personer, hvis rettigheder man på den ene ellerden anden måde ønsker at indskrænke, går tilbage til arbejdet i FN i slutningen af1990’erne. Man fandt ud af, at FN-sanktioner i form af handelsboykots m.v. afbestemte lande, var ineffektive. Man målrettede derfor i stedet sanktionerne modnogle få, magtfulde personer, hvis økonomiske frihed man begrænsede. Det var etanerkendelsesværdigt formål og en god løsning på det problem, at FN-sanktionerne ofte ramte de forkerte, nemlig de svage og de i forvejen undertryktemennesker i de regimer, som man ønskede at sanktionere. Betænkelighederne varikke store; hensynet til diktatorer m.v., som sanktionerne skulle ramme, var til atoverse.De målrettede sanktioner var en succes, og succeser overføres jo gerne til andreområder. Målrettede sanktioner blev mere udbredt, og de blev taget i anvendelse iforbindelse med terrorbekæmpelsen nogle år senere. Det skete både i FN- og i EU-systemet. Så opstod pludselig retssikkerhedsmæssige problemer, som ikke var sålette at overse eller affeje.

Der findes en række dokumenterede beretninger om virkningerne. En af demhandler om hr. Sison. Han opdagede en dag i 2002, at alle hans finansielle midlervar blevet indefrosset. Han opdagede det ved, at købmandsregningen ikke varblevet betalt som normalt via banken. Da han henvendte sig til banken, fik han atvide, at han var blevet opført på en liste over personer, hvis finansielle midlerskulle indefryses. Han var frataget enhver råderet over sine bankkonti og alleøvrige finansielle midler, inklusiv hans månedlige socialhjælp på ca. 200 euro.Da han henvendte sig til myndighederne i Holland, hvor han boede, viste det sig,at han var blevet opført på USA's terrorliste, og derefter på den hollandske liste.Det lykkedes ham at komme af den nationale hollandske terrorliste, men han blevi stedet opført på EUs terrorliste, og indefrysningen blev dermed opretholdt. Hanblev – ligeledes på grund af sortlistningen – bedt om at fraflytte lejligheden, somhan havde fået tildelt af kommunen. Familien fik dog lov til at blive.Sison har en baggrund som leder af det filippinske kommunistparti, indtil han i1977 blev arresteret under Marcos-regimet. Han sad i fængsel i otte år,underkastet forskellige former for tortur, indtil han blev løsladt i 1986, ogimmigrerede til Europa. Herfra har han efterfølgende spillet en vis rolle ifredsforhandlinger på Filippinerne gennem sin status som konsulent for denNationale Demokratiske Front (hvori kommunistpartiet indgår) på Filippinerne.Men i 2002 opførte USA det filippinske kommunistparti på sin terrorliste, og isamme forbindelse hr. Sison. Det skete samtidigt med, at den filippinske regeringmed støtte fra Bush-administrationen forsøgte at presse den NationaleDemokratiske Front til at indgå en fredsaftale, og i øvrigt samtidigt med, at Bush-administrationen forhandlede om genetablering af en amerikansk militærbase påFilippinerne.Sison har flere gange fået dom ved EU-domstolene for, at hans sortlistning stridermod grundlæggende retsgarantier, og at det bevismæssige grundlag for at sortlistehr. Sison er utilstrækkeligt. Alligevel har EU været meget tøvende med at tageSison af listen. For hvem skal tvivlen komme til gode: Hr. Sison eller hensynet tilstatens sikkerhed og øvrige politiske interesser? Måske er Sison farlig og børsortlistes. Det er for så vidt irrelevant i denne sammenhæng, fordi pointen heralene er de vanskeligheder, som Sison står overfor, hvis han faktisk er sortlistetmed urette. Og under alle omstændigheder har han jo som borger i en retsstatkrav på visse retsgarantier, som f.eks. en begrundelse for sortlistningen. Adgang tildomstolsprøvelse og tilstrækkelig begrundelse for tvangsindgreb er rettigheder,som selv farligere borgere har krav på i en retsstat.

Andre personer har lignende erfaringer som hr. Sison. De har pludselig fået allederes finansielle midler indefrosset uden at kunne få oplyst nøjagtigt hvorfor og påhvilket grundlag. Der er tale om en omfattende indefrysning for den enkelte, enindefrysning som er både økonomisk og socialt lammende, selvom det heldigvis idag er muligt at undtage visse basale udgifter, herunder betaling af fødevarer,husleje eller renter og afdrag på bolig, medicin og lægebehandling, skat,forsikringspræmier mv. Men personerne må fortsat rende fra myndighed tilmyndighed for at prøve at finde ud af, hvorfor de er sortlistede, og de må føregentagne og årelange retssager for at blive taget af listen, hvilket især er svært, nårman ikke ved præcis, hvilke beskyldninger man forsvarer sig imod.De nationale myndigheder henviser ofte til, at sortlistningen er et EU-krav, hvorforde nationale myndigheder ikke kan stille meget op. EU-institutionerne har i et vistomfang (indtil for nyligt) henvist til, at sortlistningen er et FN krav, hvorfor deheller ikke kan stille noget op. FN’s sanktionskomite, der står for sortlistningen i FNsystemet, har i nogle tilfælde henvist til, at sortlistningen skyldeshemmeligstemplede oplysninger fra især US-amerikanske myndigheder, som endikke sanktionskomiteen kender. Sanktionskomiteen kan derfor ikke stille noget op.Der kræves i øvrigt enstemmighed i komiteen for at tage en person af listen. Det erdermed lettere (i afstemningsmæssig henseende) at vedtage anvendelse afmilitær magt i FN end at tage en person af terrorlisten. Hvis man mener, at man erblevet uretmæssigt sortlistet, er der derfor heller ikke altid megen hjælp at hentehos sanktionskomiteen.Hvis man kort skal pege på, hvad der er problemet med anvendelsen af sådannelister, kan det sammenfattes således: For det første sættes grundlæggenderetsstatslige principper ud af kraft, som f.eks. begrundelse for det indgreb, statenforetager. Problemet stikker dybere end den blotte afvisning af at give enbegrundelse – en afvisning som i øvrigt ofte sker med henvisning til behovet forhemmeligholdelse af oplysninger og hensynet til statens sikkerhed. Problemetbunder nemlig i mange tilfælde i, at en præcis og konkret begrundelse ervanskelig, fordi indgrebet foretages på en baggrund af meget bredt formuleredeeller uklare regler, der giver forvaltningen stor skønsmargen. Også her ersortlistning af terrormistænkte et illustrerende eksempel. Ifølge reglerne kan mansortliste ikke bare folk, som har begået eller planlagt terrorhandlinger, men ogsåfolk, som kunne tænkes at ville begå terror eller som er knyttet til (”associatedwith”) terrorister. Det er en bred og vag definition af, hvem der kan sortlistes.For det andet er problemet, at det kan være vanskeligt at finde den myndighed,som skal tage ansvar for den sortlistede persons retsgarantier. Alle myndigheder

henviser til, at kravet om sortlistning kommer fra andre – ofte andre stater ellerinternationale organisationer – og at disse andre derfor må afhjælpe evt.retssikkerhedsmæssige mangler. Derfor kan det være svært at få prøvet, omgrundlæggende retsstatslige garantier er opfyldt. Der er ingen domstol athenvende sig til, og hvis der er, så kan denne domstol ofte ikke prøve grundlagetfor afgørelsen, f.eks. fordi vigtige oplysninger er hemmeligholdt. I sådanne tilfældehar man som borger en særdeles vanskelig modpart, som undslår sig sit ansvarmed henvisning til statens sikkerhed og/eller internationale forpligtelser. Man kansige, at staten deponerer sine retsstatslige forpligtelser hos en anden stat eller hosen international organisation, men samtidigt gennemfører ganske intensiveindgreb.De store udfordringer i dag er globale og kræver globale løsninger. Når flere statergår sammen om at læse nogle af disse opgaver, opstår faren for, at de forringerretssikkerheden for individerne med henvisning til problemets omfang ogforpligtelserne over for andre stater.EU-domstolene har i forbindelse med terrorlisterne opstillet visse grænser for,hvad staterne kan tillade sig med henvisning til internationale forpligtelser. Detsamme har den tyske forfatningsdomstol, jf. nedenfor. EU-domstolene har isagerne om terrorlisterne fastslået, at EU ikke bare kan henvise til internationaleforpligtelser i situationer vedrørende sortlistning. EU-borgerne har krav på enordentlig begrundelse for deres sortlistning og på vis prøvelse af grundlaget fordenne. Hvis grundlaget for sortlistningen nødvendigvis må hemmeligholdes for desortlistede, så kan domstolene i det mindste få indblik her. Desuden skaltilknytningen til terrorisme have en vis substans, siger EU-domstolen. EU-borgerekan derfor i dag henvende sig til EU-domstolene og i et vist omfang få prøvetgrundlaget for sortlistningen. EU-domstolen har således underkendt den ordning,som lovgiver i samarbejde med internationale organisationer har udarbejdet for atbeskytte staternes sikkerhed. Grænsen for, hvad der kan tillades i en retsstat, eroverskredet.At man som stat ikke blot kan deponere sine retsstatslige forpligtelser ved athenvise til krav fra internationale organisationer, er også blevet fastslået af andredomstole. Den tyske forfatningsdomstol har således underkendt de tyskemyndigheders implementering af den europæiske arrestordre, som på en rækkepunkter var for upræcis. Selv om internationalt samarbejde omkriminalitetsbekæmpelse kræver ændringer i national lovgivning, så har dennationale lovgiver altså fortsat et ansvar for, at de internationale reglerimplementeres på en retsstatslig forsvarlig måde. Forfatningsdomstolens løftede

pegefinder kunne måske også give anledning til at overveje, om man i dansksammenhæng kunne forbedre implementeringen af internationale regler, f.eks.det uklare terrorime-begreb.På trods af EU-domstolenes domme, der har ført til forbedringer af de sortlistedepersoners rettigheder, er deres retssikkerhedsmæssige situation fortsat svag. Deter svært at komme af listen, når man først er optaget. Hele regimet medsortlistningen illustrerer udmærket, hvilken udsat situation borgerne er i, når:1)staten forfølger et meget vigtigt formål under en ophedetstemning;de juridiske begreber, som anvendes som grundlag for indgrebeter upræcise og uklare;de faktiske oplysninger om grundlaget for indgrebet erhemmeligholdt af sikkerhedshensyn;der er storpolitiske fordele forbundet med at foretage indgrebet;ingen domstol kan foretage en egentlig prøvelse af grundlaget forindgrebet (af de ovennævnte grunde);staten henviser til, at indgrebet skyldes internationaleforpligtelser, hvorfor staten desværre ikke kan stille noget op medborgerens retsstilling og evt. retssikkerhedsmæssige mangler måafhjælpes af andre.

”FRI PROCES” ER LANGT FRA FRI PROCESDomstolskontrollen med det offentlige i Danmark udøves under typiskeksorbitante ressourcemæssigt ulige forhold i disfavør af borgersiden iforhold til statsmagten. Denne ulighed er nu igennem en lang årrækkedokumenteret grundigt, og resulterede i en lovændring i 2007.Erfaringerne hermed er, at der ingen forbedring er indtrådt.Tværtimod er situationen blevet yderligere forværret, i yderligeredisfavør af borgersiden. Problemets omfang er taget til som følge af enrække samvirkende faktorer, herunder den stærkt forøgederessourcetilgang til (typisk) Kammeradvokaten, sagernes stadigtstørre både juridiske og faktuelle kompleksitet (overvejende til ugunstfor borgersiden), de dermed yderligere forøgede ressourcemæssigekrav til førelse af sager for domstolene, m.v. Nogle nyligt afAdvokatsamfundet og Danske Advokater gennemførte undersøgelserviser, at de fleste advokater anser området for virksomhedsmæssigttabsgivende og indebærer ulighed under domstolsprocessen, der ellerssystemmæssigt er baseret på parternes lighed. Det er efterhånd en

generelt erkendt, at domstolskontrollen allerede som følge af dette iDanmark i vidt omfang er ineffektiv. Sager, der burde være ført, føresikke, eller føres under vilkår, som er stridende mod retsstatensgrundlæggende principper om lighed og adgang ti l effektivretsbeskyttelse. Det har i de senere år vakt betydelig undren, atdomstolene massivt har afstået fra selv at afhjælpe problemet, hvilketkunne være sket under anvendelsen af de eksisterende lovbaseredefleksible rammer for ressourcetildelingen.Efter en lang årrækkes fortsat kritiserede tilstande, er det klart, aten løsning af dette væsentlige, retssikkerhedsmæssige problem kunkan ske ved Folketingets mellemkomst.August 2012

”FRI PROCES” ER LANGT FRA FRI PROCES”Adgangen til om nødvendigt at føre retssag ved domstolene er enfundamental menneskeret, og det må sikres, at der ikke er nogen, der afomkostningsmæssige grunde er afskåret fra som sagsøger eller sagsøgtat føre retssager, der er rimelig anledning til at føre.”Retsplejerådet ibetænkning nr. 1436 om ”Reform af den civile retspleje III” fra 2004, s.350.Angående ressourceuligheden ved domstolene udtalte Retsplejerådet,at:”Når det offentlige giver fri proces med henblik på at sikre en part reeladgang til domstolene, skal den beskikkede advokat have et salær, dergiver mulighed for at føre sagen på fuldt forsvarlig måde. Sager hvor enpart har fri proces, må hverken være eller fremstå som ”discount”.Formand for Advokatrådets Procesretsudvalg, advokat Jørgen Holst, iPolitiken d. 22. maj 2011:”Afstanden mellem salærerne er alt for stor...”og det fremgår at han”…frygter, at netop afstanden i salærer vil afholdenogle advokater fra at tage borgernes sager mod staten.”IndledningIngen i det danske samfund kan forestille sig, at nogen leverandør aftjenesteydelser til staten betalingsmæssigt ville kunne stilles således,at branchens markedsvilkår fraviges, overhovedet eller blot i nogengrad. På ét område – når staten efter bevilling om fri proces ”køber”advokatarbejde til borgere, hvor staten selv er modpart – ser verdenhelt anderledes ud. Forholdene har nu i en årrække bevæget sig fraringe til værre, ja helt ud i det groteske. Dette afspejles bl.a. iresultaterne af undersøgelser foretaget af Advokatsamfundet indenforde seneste år (2004 og 2011):Flertallet af landets advokater undgår at repræsentere borgereoverfor staten ved fri proces (aldrig/kun helt undtagelsesvis, jf.pkt. 3.1 nedenfor).

Yderligere:Den retssikkerhedsmæssige ulighed, som underbetalingenskaber, bliver yderligere forværret derved, at ”scenen” forretssagsførelse mod det offentlige i forvejen ”er skrå” iborgernes disfavør, navnlig ved følgende fortolkningsfordele foroffentlige myndigheder:1) Skønsudøvelse hos myndigheden som domstolene ertilbageholdende med at underkende.2) Inertien i myndighedsafgørelser, jf. grundlovens § 63, stk. 1,2. pkt.,3)Bevisbyrden er placeret hos borgerne i hovedparten af decivile retssager.4) Dommerånden, som med vekslende styrke synes at optrædegunstigt for statsmagten, og5)Nærmest ikke-eksisterende domstolsadgang til at iværksætteopsættende virkning af myndighedsafgørelser1.

Tillige:Advokatrepræsentationenpåstatsmagtensside,Kammeradvokaten, er i de senere år blevet stærkt oprustet.Kammeradvokaten har i nærmest voldsomt omfang udvidet sinoffentligt betalte private erhvervsvirksomhed, som varetager afstatsmagtens interesser. Det offentlige ressourceforbrug erindenfor en kort årrække mere end fordoblet (!) I forbindelsehermed anvendes fra ministerier, styrelser, m.v. også dissesakademiske arbejdskraft, til arbejdsmæssig betjening afKammeradvokaten. Som kontrast hertil kan nævnes, at der iden samme periode er sket et betydeligt fald i omfanget af deressourcer, der stilles til rådighed for borgersiden, selv indenforde samme retsområder. Netto-effekten er yderligere svækkelse

b) de sager, der føres, typisk gennemføres under markant ulige vilkår.2Når salæret i en fri proces-sag udmåles til sagens parter, erfremgangsmåden således: Detoffentliges egen advokat,typiskKammeradvokaten, fremsender sin regning til vedkommendeoffentlige klient med udgangspunkt i de almindelige regler for advokat-tjenesteydelser3og Kammeradvokatens særlige stordriftsprægedeaftale. Herefter betaler staten regningen, som enhver anden klient.Menborgerens advokatkan ikke fremsende regning, idet dennes salærfastsættes af retten, hvilket sker efter en helt anden og ganskevoldsomt lavere målestok, som endda er udarbejdet til et andet formål.42

Problemstillingen bliver mildt sagt ikke mindre relevant, når det tages i betragtning, atder navnlig i sager af politisk betydning sættes overordentligt store ressourcer ind framodpartssiden (Kammeradvokaten) på at besværliggøre og belaste borgersidensarbejdsbehov, ja endda også decideret bestræbelse på at trainere sagsførelsen. Ifølgeretsplejeloven skulle domstolene i nogen grad fungere som et værn mod den slagsmetoder, men erfaringen hermed er, at domstolene kun nødigt og sjældent underkenderKammeradvokatens processuelle manøvrer.Jf. retsplejelovens § 126, stk. 2, hvorefter en advokat, som ikke fører sagen under friproces, kan kræve et ”rimeligt” salær. Normsætninger herfor er reguleret afAdvokatnævnets løbende praksis, som igen er underlagt domstolskontrol.Målestokken er landsretspræsidenternes vejledende takster for delvis udgiftsdækning tilretssagsparter (d.v.s. inter partes) uden fri proces.

Undersøgelser, der refereres til i pkt. 3 i denne artikel, viser, atanvendelsen (i samme sager) af de forskellige målestokke medførerforskelle på op til flere hundrede procent i det offentliges advokatsfavør og i borgersidens disfavør. Der er ikke belæg for at antage, at detoffentliges advokat betales mere end markedsniveauet. Derimod er dergrund til at betragte underbetalingen af borgernes advokat som enreel hindring for borgeres adgang til domstolsprøvelse. Denressourcemæssige ulighed forværres derved, at det er borgerensadvokat, der p.g.a. dansk offentlig rets bevismæssige udgangspunkt5,andre processuelle regler og manglende adgang til løbende assistancefra et embedsværk, har det mest ressourcetunge arbejde.Praktikere og adskillige undersøgelser påviser så voldsommeressourcemæssigeulighederogbetydeligunderbetalingafborgeradvokaten, at varetagelse af borgerinteresser over forstatsmagten i overvejende grad er et udtryk for advokaternes almisse,i stedet for at være en forretningsmæssigt forsvarlig og selvfølgeligbeslutning. Antallet af sager af høj bonitet mellem borgerne og staten,der af disse ressourcemæssige årsager ikke føres, foreligger der ifølgesagens natur ingen samlet viden om, men det er hævet over enhvertvivl, at statsmagten undgår en del sagsanlæg allerede af denne grund.6Med den betydelige magt, som det offentlige besidder er det istyrkeforhold mellem stat og borger klart en ulempe, at indenfor det5

Som udgangspunkt er det den, der anlægger sag (sagsøger), som skal føre bevis. Det eri langt de fleste civile sager borgeren, der skal anlægge sag mod det offentlige, hvisafgørelse ellers vil stå ved magt.Daværende formand for Advokatrådets Retsudvalg, advokat Jakob Lund Poulsen, har ien artikel i Advokaten 1/2005 anført, at:”Denne forskel finder Advokatrådet imidlertidbåde upassende og uforståelig. Upassende, fordi lovgivningen med den ene hånd stilleren advokat til rådighed, og med den anden hånd ikke er villig til at betale det, det medrimelighed koster. Og uforståelig, fordi det betyder, at personer, der på grund af deresøkonomiske forhold er berettiget til fri proces ikke i længden kan forvente, at dygtigeadvokater vil påtage sig sagen, hvis salæret står i misforhold til det arbejde, som ernødvendigt for en ordentlig varetagelse af sagen. Advokatrådets synspunkt er således, atnår staten antager en advokat for en person med fri proces, må staten betale sammesalær, som klienten selv skulle betale. Ganske sigende er det ikke staten, mendomstolene, der har opfundet sondringen mellem et ”rimeligt” og et ”passende” salær.Så mens staten uden at kny betaler et rimeligt salær til sin egen advokat, fastholderdomstolene, at beskikkede advokater i fri proces-sager skal have et væsentligt mindresalær.”

tidsrum, hvor Kammeradvokaten voldsomt har kunnet ”opruste”, haruligheden på den anden side ved fri proces reglerne ført til, at intetadvokatfirma har været i stand til bare tilnærmelses vis at opbygge sigerhvervsmæssigtsombaredelvistmatchendeoverforKammeradvokatens formidable styrke. Tværtimod må de advokater,som møder Kammeradvokaten i retten tage til takke medunderbetaling og forsøge at skaffe virksomhedsmæssig dækning adanden vej, hvilket naturligt ikke er muligt i noget betydeligt omfang.Der er ingen tvivl om, at dette af den statslige administration betragtessom en betydelig fordel. Ressourcer spiller en stadigt større rolle, ogdette er pt. i disfavør af domstolskontrollens omfang og effektivitet. Atdomstolene ikke selv – under anvendelsen af de meget elastiske regler(retsplejelovens § 334, stk. 2) – har ønsket at begrænse eller modvirkeuligheden må i høj grad undre, når domstolenes rolle ogsamfundsmæssige betydning tages i betragtning.1. Domstolenes prøvelse af sager om myndighedsudøvelseBorgere har i stigende grad behov for effektiv håndhævelse ogretsbeskyttelse overfor statsmagten og det offentlige i øvrigt. Detgælder stadigt mere betydningsfulde områder såsom sager omborgernes grundlæggende rettigheder, f.eks. vedrørende fast ejendom,erhvervsfrihed, pension, socialydelser, udlændinge, ansættelsesforhold,rettighedsfortabelser og utallige andre retsområder, hvor staten ermodpart overfor individet.Kontrollen med denne udøvende magt er en central opgave fordomstolene, jf. at grundlovens §§ 3 og 63, er baseret på, at dette skereffektivt,dvs. at kontrollen ikke alene eksisterer af navn, men også afgavn7. Kravet om effektivitet medfører, at det må anses for s tridendemod grundlovens indhold og intention, hvis der i dansk lov ellerpraksis foreligger formelle eller reelle hindringer mod anlæggelse oggennemførelse af retssager, og herunder også betydende ulighederunder procesførelsen i statens favør.Det er borgeren som sagsøger, der som altovervejende hovedregel skalføre bevis, og domstolene er endvidere ofte ganske tilbageholdendemed at efterprøve forvaltningsmyndighedens afgørelser. Dermed har7

borgeren, dvs. borgerens advokat, en tungere bevismæssig byrde atløfte, og dermed et mere krævende arbejde (”opad bakke og i modvind,på flade dæk og med klienten på bagagebæreren”), end myndighedensrepræsentant under retssager.8Varetagelsen af en borgers sag mod det offentlige i forbindelse med entvist om rigtigheden af en myndigheds afgørelse (f.eks.rettighedsfratagelse) medfører typisk et ganske omfangsrigt arbejde,og det kræver et betydeligt tidsforbrug at gennemgå sagens substansog tilrettelægge det som anvendeligt i en retssag, herunder i førsteomgang forud for og ved udarbejdelse af stævning og andreprocesskrifter. Det offentliges advokat modtager typisk sagen fuldtoplyst og dokumenteret fra sin klient. Adgangen til embedsværketmedfører eksempelvis, at myndighedens akademiske medarbejderegennemgår og tilrettelægger sagsakter, fremfinder tidligeremyndighedspraksis og utrykte domme9, udarbejder notater og megetandet tidskrævende arbejde, der kan serveres på et sølvfad forKammeradvokaten.Borgerens advokat modtager ofte sagens akter i en plasticpose , haralene adgang til de af sagens dokumenter, der fremkommer viaaktindsigt eller modtages fra klienten samt nogle gange fratredjemand, og for så vidt angår retspraksis kun adgang til trykteafgørelser eller praksis fra egne tidligere sager. Fremfindels e ogbehandling af jus og fakta er for borgerens advokat ofte særdelestidskrævende arbejde, der skal foretages fra scratch og uden fuldadgang.Forsigtigt kan det formentlig lægges til grund, at borgeradvokatensarbejde typisk er af mindst dobbelt omfang af det, der skal udføres afdet offentliges advokat.2. Reglerne om fri proces sammenlignet med særreglerne påskatteområdet89

Retsplejerådet bemærkede om formålet med reglerne om fri proces isin betænkning nr. 1436 fra 2004, s. 32, at”Formålet med at ydeøkonomisk bistand til at føre retssager er helt grundlæggende for atopnå en højere grad af reel lighed i de muligheder, som personer medforskellige økonomiske forhold har for at føre retssag.”2.1. Fri proces. Forskel mellem ”rimeligt” og ”passende”.Retsplejelovens § 126, stk. 2, fastslår, at en advokat i ikke-fri processager kan kræve et”rimeligt”vederlag for sit arbejde. Dettebestemmes som udgangspunkt af advokaten ved fakturaskrivningen(og/eller ifølge særlige salæraftaler) under mulig cens ur afadvokatmyndighedens og domstolenes afgørelsespraksis.I fri proces-sager angiver retsplejelovens § 334, stk. 2, at salæret tilden beskikkede advokat skal være ”passende”. Domstolene har anlagtden forståelse af ”passende”, at salærets størrelse skal fastsættes medudgangspunkt ikke i branchens almindelige målestok om”rimeligt”,men i de vejledende salærtakster, som landsretspræsidenterne harudarbejdet til brug for fastsættelse af delvis udgiftsdækning til parteruden fri proces, der ikke følger retsplejelovens § 126, stk. 2, men er etmindre og standardiseret beløb.10Det følger således af”…mangeårigpraksis…”11at salæret til den advokat, der påtager sig at bistå enborger under den tidligere og nuværende fri proces-ordning får stilletfærre ressourcer til rådighed end den modpart (staten/det offentlige),der betaler et ”rimeligt” honorar til sin egen advokat ioverensstemmelse med retsplejelovens normale udgangspunkt i § 126,stk. 2. Dette medfører pr. definition en ressourcemæssig skævhed påtrods af, at borgeradvokaten typisk vil have omtrent dobbelt så megetarbejde med sagen som myndighedens advokat.1210

Det følger af retsplejelovens § 316, stk. 2, at”Sagsomkostninger kan ikke tilkendesskadesløst eller efter regning.”I § 316, stk. 1, 2. pkt., er bestemt, at udgifter tiladvokatbistand alene skal erstattes med et ”passende” beløb, mens”…øvrige udgiftererstattes fuldt ud.”Jf. Højesterets kendelse af 26. marts 2007, offentliggjort i Ugeskrift for Retsvæsenårgang 2007, s. 1587.Samme ressourcemæssige skævhed optræder i sager, der omfattes af enretshjælpsforsikring, fordi det fremgår af de fuldstændigt standardiserede vilkårs § 11,stk. 5, at”Salæret beregnes i overensstemmelse med de retningslinjer forsagsomkostninger i borgerlige sager, som følges af domstolene.”,ligesom fri proces.

2.2. Særregler på skatteområdetPå skatteområdet findes en særordning om dækning af fysiske ogjuridiske personers omkostninger i en skattesag. I 2002 øgedeFolketinget retsbeskyttelsen på skatteområdet13, således at derfremover ydes 100 % godtgørelse af udgifter til advokat m.v. iskattesager, som den skatte- eller afgiftspligtige får medhold i entenfuldt ud eller i overvejende grad, jf. skatte forvaltningslovens § 52, stk.1, 2. pkt. Taber den skatte- eller afgiftspligtige sin sag, eller fårmedhold i mindre grad, godtgøres udgifterne til sagkyndig bistand m.v.med 50 %, jf. lovens § 52, stk. 1, 1. pkt. En central begrundelse forsærordningen på skatteområdet er netop retssikkerheds-mæssigehensyn14, idet skattemyndighedernes afgørelser – som alle andremyndighedsafgørelser – skal være rigtige og træffes så hurtigt som deter forsvarligt. Dette hensyn gælder – selvfølgelig – med mindst sammestyrke også for borgere, der inden for andre områder har behov forefterprøvelse af myndighedsafgørelser ved domstolene – så megetdesto mere når afgørelsen vedrører borgerens erhvervsmæssigeog/eller andet økonomiske eksistensgrundlag som f.eks. retten tildagpenge, kontanthjælp, førtidspension samt indgreb i borgerensejendomsret, m.v.Med dette in mente findes der ingen begrundelse for, hvorfor der af13

Ved lovændringer nr. 464 af 2000 og lov nr. 388 af 2002 til den daværendeskattestyrelseslov. Reglerne om omkostningsgodtgørelse findes i dag iskatteforvaltningslovens kap. 19.Det fremgår af betænkning om omkostningsdækningsordningen nr. 1382 af februar2000, afsnit 6.5.1, at:”Et centralt element i retssikkerhedsbegrebet er, atmyndighederne har pligt til at påse, at skatteyderne hverken betaler for meget eller forlidt i skat, og hvis en borger mener, at myndighederne opkræver ham eller hende formeget i skat, må vedkommende have adgang til at få spørgsmålet prøvet i detadministrative rekurssystem og eventuelt ved domstolene. På grund af lovgivningenskompleksitet kan det imidlertid være vanskeligt for en borger selv at føre sin sag, selvfor de administrative myndigheder. Borgeren kan derfor have behov for at antagesagkyndig bistand. Da omkostningerne hertil imidlertid kan blive betragtelige, kanøkonomiske forhold få nogle borgere til at afstå fra at klage og dermed få sin ret. Medtilskudsreglerne i omkostningsdækningsordningen har man i nogen grad mindsketeventuelle økonomiske barrierer, der måtte stille sig hindrende i vejen for borgerensprøvelse af sin skattesag. Omkostningsdækningsreglerne er således alt andet lige medtil at øge borgerens tillid til og accept af skattesystemet.”

3. Undersøgelser og praktikeres erf aringer3.1. Danske Advokater og Advokatsamfundets undersøgelse fra2011Danske Advokater og Advokatsamfundet foretog i 2010 og 2011 enundersøgelse af advokaters erfaringer med og reaktion på de gældenderegler om fri proces og retshjælpsforsikring.1556,9 % af de deltagende advokater oplyser, at de i dag aldrig eller kunhelt undtagelsesvis tager sager, hvor klienten kan bevilges fri proces,og kun 36,1 % oplyser, at de altid tager sådanne sager. Blandt deadvokater, der aldrig tager sådanne sager, oplyser 53,7 %, at detteskyldes, at sagerne ikke er økonomisk rentable. Tilsvarende meddeler21,1 %, at de vejledende takster er usmidige og 19,2 %, at der kun kanafsættes begrænset tid til sådanne sager.16Blandt de advokater, der fortsat ønsker at påtage sig fri proces -sager,oplyser 29,5 % at deres salærer i sager, hvor der er fri proces,gennemsnitligt er mindst en tredjedel mindre, eller lavere endnu, end isager der ikke føres under ordningen for fri proces. 41,4 % oplyste, atsalæret i ikke-fri proces-sager gennemsnitligt er mellem 26 og 50 %større.3.2. Advokatrådets undersøgelse fra 2004Advokatrådet (Advokatsamfundets bestyrelse) offentliggjorde i april2004 en undersøgelse af salærer i fri proces -sager. Formålet var atbelyse, om der var væsentlig forskel mellem de ressourcer, som15

domstolene stiller til rådighed for borgerens advokat og de ressourcer,som staten anvender på varetagelse af sine egne interesser iretssagerne. Det var Advokatrådets vurdering, at hvis denne antagelsekunne verificeres, ville der foreligge et ganske alvorligtretssikkerhedsmæssigt problem for borgerne i sager anlagt mod detoffentlige.Grundlaget for udgivelsen var rådets egen undersøgelse af samtligeretssager mod staten, som blev ført i perioden 2000-2003, hvis udfalder offentliggjort i Ugeskrift for Retsvæsen og som på borgersiden blevført under reglerne for fri proces. Undersøgelsen viste, at statenssamlede salærudgifter i 29 sager til statens egen advokat udgjorde kr.4.001.244, og at salæret til borgernes advokater udgjorde kr.1.335.730. Samlet udgjorde salæret til borgernes advokater altså kunen tredjedel af det salær, som staten betalte til sin egen advokat, enddapå trods af at borgeradvokaterne arbejde typisk er mere omfattende ogkrævende, jf. pkt. 1 ovenfor om ”cyklen, bakken, vejrliget og klienten”.Kammeradvokatens salærer ligger oven i købet ikke på det almindeligesalærniveau, idet Kammeradvokaten i medfør af sin aftale med statenafregner sit salær med 2/3 af et”rimeligt”salær. Hvis man beregnerforskellen ud fra forudsætningen om, at Kammeradvokatens salærskulle opgøres fuldt ud, vil salæret til statens advoka t i de undersøgte29 sager være 4,5 gange større end det til borgernes advokatertilkendte salær.17Sagt på en anden måde: De ressourcer, staten stillertil rådighed til borgerne i sager mod staten selv, udgør mindre end enfjerdel af, hvad der ifølge gældende lov er”rimeligt”.Advokatrådet konkluderer, at den økonomiske uforudsigelighed, der erforbundet med førelse af retssager på fri proces, kan havekonsekvenser for det tidsforbrug, som advokaten anvender på sagen.Det fremhæves også, at”…hvis advokaterne gang på gang oplever, at deved sagens afslutning får et salær, der ligger væsentligt under niveauetfor et rimeligt salær, så risikerer man, at færre og færre advokater harlyst til at påtage sig denne type sager.”Om retssikkerhed og adgang tildomstolene konkluderes, at fri proces-ordningens formål er at sikrereel adgang til domstolene, og at EMRK art. 6 (om retten til retfærdigrettergang) medfører, at parterne i en retssag skal være stillet17

nogenlunde på samme måde, jf. pkt. 4 nedenfor. Det er Advokatrådetsopfattelse, at den ulighed, som kan konstateres i aflønningen afhenholdsvis statens og borgernes advokater, er”langt fra et udtryk forequality of arms”.Herudover fremgår det af Advokatrådets konklusion, at domstolenessalærfastsættelse – efter rådets vurdering – bør sikre, at den borger,der får meddelt fri proces, har en reel mulighed for at haveadvokatbistand, der kan foretage de for varetagelse af sagensbehandling nødvendige skridt.3.3. Praktikeres erf aringerOvennævnte undersøgelser bekræfter de erfaringer, som borgernesadvokater gør sig. Af enkeltsager kan bl.a. følgende fremhæves, blandtmange:Scharla Nielsen-sagen(UfR 2007.788H): Vedrørte Finansministerietsberegning af satsreguleringen m.v. for årene 1994-1998. Borgerensadvokater fik for deres arbejde med at føre sagen for både ØstreLandsret og Højesteret et salær på under � af det salær, som statensadvokat for sit arbejde beregnede sig i sagen (og som igen har været2/3 af et ”rimeligt” salær).18Advokaterne måtte således konstatere, atstatens advokat – for en præsumptivt mindre krævende indsats – fik 4gange det salær, som borgerens advokater måtte nøjes med.I desværre klar parallel kan af vore egne erfaringer nævnesThule-sagen(UfR 2004.382H), hvor borgerne endnu engang oplevede, at dettil deres advokat tilkendte salær var langt under det, somKammeradvokaten – for en præsumptivt mindre krævende indsats –fik betalt af Staten. Salærudgifterne til Kammeradvokaten udgjorde ca.kr. 3 mio. + moms. Borgernes beskikkede advokat fik stillet ca. kr. 1,5mio. + moms til rådighed for det samlede arbejde med sagen.IGrundlovssagen om Irak-krigen(UfR 2010.1547H) var der afProcesbevillingsnævet bevilget fri proces. De to advokater, der havdearbejdet med sagen siden dens begyndelse for borgerne, fremsendte tilHøjesteret tidsopgørelser udvisende et samlet timeforbrug for18

Højesteret på i alt 811 timer. For dette traf retten bestemmelser omudbetaling af salær på i alt knapt 460.000 kr. svarende til entimehonorering på 567 kr. Disse salærstørrelser var ikke begrundetfra rettens side og ganske uforståeligt lave. Som følge af dennemarkanteunderbetalingblevdersøgtomaktindsigtiKammeradvokatens betaling fra staten i samme sag. Det fremgikheraf, at Kammeradvokaten i samme s ag (med mindre arbejdsbyrde)havde modtaget 2,1 mio. kr. Ifølge den såkaldte ”Kammeradvokataftale”med staten er dette (jf. pkt. 3.2 ovenfor) ”…2/3af sædvanligt advokatsalær..”svarende til, at 3/3 er 3,15 mio. kr. Der er tale om enunderbetaling i eksorbitant grad og det er uforståeligt, hvorforbestemmelsen i retsplejelovens § 334, stk. 2, af domstolene anvendessåledes og med stor ulighed til følge. En sådan underbetaling er såprægnant, at den reelt markerer, at klienter og advokater åbenbartikke kan forvente nogen reelt set passende eller rimelig betaling. Udfra den foreliggende lovgivning og grundlæggende principper omparternes ligestilling overfor retten under processen, og ud fra heltalmindelige retssikkerhedsmæssige synspunkter er dette selvsa gtuacceptabelt, ikke mindst når der er bevilget ”fri proces”.19Er domstolene helst fri for sådanne sager og føres der en egen politikpå dette område?20Advokatfirma Christian Harlang (gennemsnitligt 4 advokater og 2advokatfuldmægtige) har for perioden 2002 – 2007 foretaget ensystematisk registrering af salæret i de sager, som er ført med friproces. Langt størstedelen er sager med offentlige modparter, oftestrepræsenteret af Kammeradvokaten. Det kan ud fra denne registreringkonstateres, at salæret til den beskikkede advokat i helt overraskendegrad er væsentligt mindre end salæret til Kammeradvokaten ellerandre advokater anvendt af det offentlige. Af kontorets undersøgelse19

På grundlag af oplysningerne om Kammeradvokatens salær blev Højesteret af denævnte advokater anmodet om at genoptage salærfastsættelsen, men uden resultat.Rettens indstilling er uforståelig, herunder når den sammenholdes med 2. afsnit ipræmisserne iMindship-sagen(UfR 2005.743H). Se også note 20 in fine, om højereprioritering af principielle sager i Højesteret.Det synes at være tilfældet. Af forarbejderne til den såkaldte domstolsreform der trådtei kraft i 2007, fremgår at to- instanssystemet er flyttet en etage ned (samtlige sager harbyretten som første instans) ikke mindst på foranledning af Højesteret, der havde ønsket”…mere tid til de principielle sager…”

kan konkluderes, at den gennemsnitlige timebetaling for denbeskikkede advokat i sager med fri proces er kr. 681,- ekskl. moms.Justitsministeriet har til brug for Advokatrådets ovennævnteundersøgelse fra 2004 oplyst, at den gennemsnitlige timepris for enadvokatydelse i 2001 forventedes at være ca. kr. 2.000 + moms. Ethonorar skal dække både faste og variable udgifter til personale,lokaler, indkøb og vedligeholdelse af maskinel, trykt juridisk litteraturog online-abonnementer, kontorartikler, forplejning, rejseudgifter, it-assistance, håndværkerarbejde, lovpligtige forsikringer, o.s.v., o.s.v.4. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art. 6, stk. 1Danmark er omfattet af internationale forpligtelser som følge afmedlemskab af internationale organisationer og/eller ratificeredekonventioner, der støtter opretholdelsen af et fri proces-system.Princippet om en retfærdig rettergang er blandt andet knæsat i EMRKart. 6, som er implementeret i dansk ret. Retten til en retfærdigrettergang omfatter bl.a. principperne om adgang til domstolene(”accessto justice”)og ligebehandling (”equalityof arms”).Princippet omadgang til retfærdig rettergangindebærer bl.a., at detikke er tilstrækkeligt, at der er oprettet et domstolssystem, idet derogså skal være en reel, effektiv adgang til dette. Dette fastslog DenEuropæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) bl.a. i den såkaldte”bløder-sag”21.Ligebehandlingsprincippet (equality of arms) indebærer, at retssagensparter skal have en rimelig mulighed for at føre deres sag underforhold, som ikke medfører betydeligt ringere vilkår for den ene fremfor den anden part.22Derudover følger det af art. 14, at ”Nydelsen af de i denne konventionanerkendte rettigheder og friheder skal sikres uden forskel på grund af… formueforhold … eller ethvert andet forhold."Art. 14 har dermed2122

betydning for sager, hvor der er bevilget fri proces, idet borgere medfri proces ikke må forskelsbehandles på grund af deres økonomiskeforhold, når det gælder princippet om retfærdig rettergang, jf. art. 6sammenholdt med art. 14.I EMRK-sagen Steel og Morris mod Storbritannien23(der vedrørte toprivatpersoner, der som sagsøgte i et injuriesøgsmål anlagt mod demaf McDonald’s slet ikke kunne få fri proces) forsøgte den engelske statatforsvaresigmedargumenter,derstemmermeddetailbemærkningerne i Retsplejerådets betænkning nr. 1436 af 2004og Justitsministeriets forarbejder til lovændringen af fri proces -reglerne, der stadig gælder i dag, jf. pkt. 2.1 ovenfor:”The Government argued that, even if legal aid had been in principleavailable for the defence of defamation actions, it might well not havebeen granted in a case of this kind, or the amount awarded might havebeen capped or the award made subject to other conditions .”(understreget her)Hertil svarede Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, også ipræmis 71:“More importantly, if legal aid had been refused or made subject tostringent financial or other conditions, substantially the sameConvention issue would have confronted the Court, namely whether therefusal of legal aid or the conditions attached to its granting were suchas to impose an unfair restriction on the applicants' ability to presentan effective defence.”(understreget her)Sammenholder man dansk retspraksis vedrørende ressourcevilkår forborgersiden i sager med fri proces med præmisserne fra denne sag,kan det konstateres, at art. 6 også i Danmark overtrædes.24Borgerens23

Dom afsagt d. 15. februar 2005 (dommen blev endelig d. 15. maj 2005).Justitsministeriet har i sit lovforslag af 30. marts 2005 til de i denne artikelomdiskuterede regler om fri proces fuldstændigt forbigået eksistensen af denne centraledom fra EMD.EMD fandt ved kendelse af 30. august 2006, at en af borgeradvokaterne i ScharlaNielsen-sagen ikke personligt, som advokat, var blevet udsat for en krænkelse af EMRKart. 6. Som nærværende artikel illustrerer, er det også snarere et spørgsmål om, hvorvidtborgeren – og ikke borgerens advokat – fratages retten til en retfærdig rettergang, hvisden danske stat foretager markant og forudsigelig underbetaling af advokatarbejdet på

adgang til at få prøvet sin sag ved de danske domstole hindres reelteller i det mindste svækkes alvorligt, når staten underbetalerborgeradvokatens arbejde i en sådan grad, at det ikke dækkerfremstillingsprisen for det faktiske advokatarbejde, og derved står igrelt misforhold til det salær, som a) borgeren selv ville skulle betaleefter retsplejelovens § 126, stk. 2, hvis der ikke forelå fri proces, og b)det salær, som staten med den anden hånd betaler sin egen advokat.Praksis om tilkendelse af salær i fri proces -sager udgør en effektivhindring for underbemidlede borgeres muligheder for at gennemføreen retssag, og dermed krænkes borgernes rettigheder i forhold tilEMRK art. 6, også jf. art. 14.

5. Sammenf atningFor en velfungerende retsstat er det nødvendigt, at borgere vedbevilling af fri proces gives reel mulighed for antagelse af en advokat,der tillægges ressourcer, som giver dækning for det til sagennødvendige advokatarbejde, der fagligt bedst muligt kan fungerenogenlunde lige overfor statens advokat.Derfor er det retssikkerhedsmæssigt helt uacceptabelt, at borgere istadig højere grad oplever, at det er blevet sværere eller ofte direkteumuligt at finde en advokat, som vil påtage sig sager på deunderbetalingsvilkår, som fri proces indebærer, og at den enkelteadvokat, som har påtaget sig at føre en sag under disse vilkår kankonstatere, at arbejdet ikke bliver honoreret med et rimeligt salær, de rkunne dække det nødvendige tidsforbrug og de hermed forbundneomkostninger. Dette betyder dels, at borgeradvokater, der varetagersagerne samvittighedsfuldt, vil blive udsat for en markantunderbetaling, dels at det ikke vil være forretningsmæssigtbæredygtigt at påtage sig sådanne sager.Der kan endvidere dokumenteres en i ordets egentlige forstand”enorm” ulighed mellem de ressourcer, der af staten (og som entilsigtet følge af de nugældende regler på området: ogsåborgersiden i sager anlagt mod staten selv.

forsikringsselskaberne) stilles til rådighed for borgerens advokat påden ene side og statens egen advokat (i samme sag!) på den anden side.Generelt vil der være tale om, at staten tildeler sin egen advokat 3 eller4 gange så mange ressourcer til at forsvare myndigheden,sammenholdt med det borgerens advokat har adgang til i fri proces-sager.Både borgerne og deres advokater kan konstatere denne markantemangel på de fornødne ressourcer og den tydelige og åbenbare ulighedi de ressourcer, der stilles til rådighed. Problemet udgør en krænkels eaf borgernes ret til retfærdig rettergang i form af”access to justice”og”equality of arms”,og ville hurtigt og enkelt kunne fjernes, hvis viljenvar til stede. De lovregler i retsplejeloven, der udgør domstolenesgrundlag og rammer for som ”administrative” beslutninger atbestemme, om borgernes ressourcer ved sagsførelse skalutilstrækkelige (som de p.t. er i enormt omfang) eller tilstrækkelige(som Folketinget formentlig har forventet, da man vedtogretsplejelovens § 334, stk. 2), er så elastiske, at det nuværende problemkunne løses af domstolene ved egen kraft. Problemerne har imidlertidværet påpeget af borgersiden og dermed kendt af domstolene i en langårrække, uden at forbedringer er indtrådt, tværtimod. Derfor måkonkluderes, at en løsning på problemerne kræver, at man fraFolketingets side udtrykkeligt præciserer, at den alvorligeressourcemæssige ulighed skal ophøre til fordel for den videst muligelighed mellem stat og borger under udøvelsen af domstolskontrollen afstatsmagten.Den negative udvikling for ressourceforholdene har medført, at overhalvdelen af landets advokater har en fast politik om ikke at påtage sigsager under fri proces, eller i hvert fald kun er overordentligtmodvillige over for hvilke sager, der påtages på disse vilkår.Situationen er klart uholdbar for retsstaten og for forholdet mellemborger og stat, og den har vist sig uløselig uden Folketingetsmellemkomst.

DET OFFENTLIGES RESSOURCERDet offentlige kan bruge uendelige ressourcer på en sag, hvilket giveren stor ulighed. Konkret har politiet og ank lagemyndigheden iborgernes klagesager om administrative frihedsberøvelser både iforbindelse med Klimatopmødet 2009 og ved en demonstration 18. maj2011 på Dronning Louises Bro brugt mange ressourcer på at lavesærlige registre over klagerne, for at se bå de hvad de har haft afkontakt med politiet og hvad de har af aktivitet på Facebook. Nogetder intet har at gøre med den konkrete sag, men som kan afskrækkeborgere fra at bruge deres ytringsfrihed og forsamlingsfrihed.Juli 2012

DET OFFENTLIGES RESSOURCERNår man har det offentlige som modpart i en retssag, så har man en modpart der harnærmest ubegrænsede ressourcer. Ikke bare kan det offentlige bruge mange flerepenge på advokatbistand, end borgeren, der som regel har fri proces, men detoffentlige kan også trække på hele det administrative apparat og har adgang tiloplysninger som borgeren ikke har adgang til.Et af de virkelig grelle eksempler på det, så vi i forbindelse med de administrativefrihedsberøvelser ved klimatopmødet.Et flertal i Folketinget vedtog kort før klimatopmødet i 2009 den såkaldteLømmelpakke, hvor et af elementerne var at politiets mulighed for at foretageadministrativ frihedsberøvelse blev forlænget fra 6 til 12 timer. Det blev beskrevetsom en slags præventive anholdelser, der skulle forhindre at lømler kunne nå atlave ballade.Den primære begrundelse var at der forventedes at komme en dellømler/ballademagere til byen i forbindelse med klimatopmødet og politiet skullehave mulighed for at tilbageholde dem.Politiet tog i den grad muligheden for præventiv anholdelse/forlænget administrativfrihedsberøvelse i brug under klimatopmødet. Mest omtalt blev det der foregikunder den store demonstration den 12. december, hvor 100.000 mennesker fra heleverden gik sammen fra Christiansborg Slotsplads til Bella Centeret. Det var en storflot, spraglet og fredelig demonstration.Samtidig mødtes en lille flok på Højbro Plads med et mere militant udtryk. I følgeflere medier blev denne flok at politiet gennet hen i den store demonstration. Daden del af demonstrationen gik forbi først Børsen og senere Udenrigsministerietbegyndte nogle sortklædte at kaste sten mod bygningerne. Men politiet greb ikkeind her. Først noget senere lavede politiet en knibtangsmanøvre ved starten afAmagerbrogade og tilbageholdt over tusinde mennesker. Nogle fik lov at gå, bl.a.Margrethe Vestager og også andre som helt klart ikke havde kastet med sten. Menandre politifolk greb ind og knap tusinde mennesker fik derefter besked på at sættesig i futtog på den kolde jord. Det blev filmet og grundigt dokumenteret afmedierne også med interview med en Hara Krishna nonne, efterskoleelever ogandre der helt tydeligt intet havde at gøre med stenkast. Og billederne af de mangemennesker på den kolde jord i flere timer vakte mange protester.I de følgende dage greb politiet flere gange til præventive anholdelser/administrative frihedsberøvelser ved forskellige mindre demonstrationer.Politiet havde helikoptere der filmede begivenhederne. Men på mærkværdig vis var

de aldrig i stand til at filme præcis på det tidspunkt, hvor politiet greb ind og hvordet under en retssag er vigtigt at kunne dokumentere hvad der foregik.I forbindelse med demonstrationen ved Østerport, hvor politiet også foretogadministrativ frihedsberøvelse, men dog havde lært at de skulle have liggeunderlagmed, var politiet endda så ressourcestærke, så de var i stand til at gå på TV2 ogfortælle om politiaktionen og den administrative frihedsberøvelse de havde væretnødt til at foretage – før den fandt sted.Rigtig mange af de frihedsberøvede anmodede om at frihedsberøvelsen blevindbragt for domstolene i henhold til Grundlovens § 71.Der er tale om en civil sag, ikke en straffesag, hvor den myndighed der harforetaget den administrative frihedsberøvelse, har pligt til at udarbejde enredegørelse til domstolen om hvad baggrunden er for frihedsberøvelsen og hvilkenhjemmel myndigheden mener at have.Københavns politi satte adskillige ansatte i gang med at oprette et særligt registerover de mennesker der havde indbragt frihedsberøvelsen for retten. Delsundersøgte politiet hvad de havde af oplysninger i politiets registre om depågældende, dels begyndte de at søge på Facebook, for at se om der var nogetbelastende materiale.Det allermest reelt truende for de mennesker, der havde klaget over at blivefrihedsberøvet under en lovlig demonstration, var at politiet skrev til udenlandskepolitimyndigheder vedrørende de udenlandske statsborgere, der var blevetfrihedsberøvet. Hvis man fx er fra Iran eller Ukraine, så kan det indebære stor fare,hvis der kommer en forespørgsel fra dansk politi om man er kendt hos politiet i sithjemland.Heldigvis underkendte landsretten at dette materiale kunne anvendes og klagernefik erstatning for både ulovlig frihedsberøvelse og for nedværdigende behandling,fordi de havde siddet på den kolde jord i mange timer uden adgang til at komme påtoilettet. Retten mente det var afgørende, at politiet kunne sandsynliggøre at denenkelte tilbageholdte ville kaste med sten eller lave anden ballade, for at kunnetilbageholde vedkommende. Og det var politiet ikke i stand til.Men alligevel er politiet fortsat med at bruge denne fremgangsmetode. Den 18. maj2011 var der en mindre uanmeldt demonstration på Nørrebro, som der er næstenhvert år for at mindes 18. maj 1993.Politiet foretog denne gang en knibtangsmanøvre på Dronning Louises bro ogforetog ulovlig frihedsberøvelse af 66 af demonstrationens deltagere. 33 af disse

har klaget og deres sager er indbragt for retten.Københavns Politi havde igen brugt mange ressourcer på at undersøge de personerder havde formastet sig til at klage over politiet. Der blev fremlagt to ringbind fyldtmed personfølsomme oplysninger om klagerne. Alt hvad politiet havde afoplysninger om de pågældende var taget med. Selv de gange de fx havde anmeldtet tyveri, var blevet taget for at tisse på offentligt sted eller lignende. Ovenikøbetvar det også taget med at nogle af dem var blevet frihedsberøvet underklimatopmødet. Man mente altså at det talte imod klagerne, at de tidligere varblevet ulovligt frihedsberøvet.Desuden havde man undersøgt deres facebookprofiler og set på, hvem de varvenner med og hvilke grupper de var medlemmer af. Nogle af klagerne havdepolitiet ikke kunnet finde på Facebook, hvilket blev antydet i sig selv varmistænkeligt, og de havde så fundet nogle med navne der lignede, så det nok vardæknavne.Anklagemyndighedens argumentation var at når en person fx var med i enantinazistisk gruppe på facebook, så måtte han være venstreorienteret. Og hvis hanvar venstreorienteret, så måtte han være med i sort blok. Og hvis han var med i sortblok så ville han også i den konkrete situation kaste med flasker og forstyrre denoffentlige orden.Københavns Byret besluttede heldigvis at dette materiale ikke måtte indgå i sagen.Retssagen drejer sig om hvorvidt det skøn politiet konkret udøvede, da de foretogden præventive anholdelse/administrative frihedsberøvelse var korrekt. Altså ompolitiet ud fra de oplysninger de havde på det tidspunkt, med rette kunne forventeat de pågældende ville forstyrre den offentlige orden, hvis de ikke blevtilbageholdt. Alt det materiale politiet efterfølgende har indhentet om klagerne, haringen relevans for den vurdering. Selve retssagen afgøres først i oktober 2012.Det er dybt bekymrende for retssikkerheden at politiet vælger at bruge massiveressourcer på at undersøge de personer der klager over politiet. Det giver ikke bareen uligevægt i retssagen, men det risikerer også at få mange til ikke at bruge deresytringsfrihed og forsamlingsfrihed, fordi de ikke ønsker at politiet optrævler ogregistrerer deres færden. Politiet har i forbindelse med efterforskning afkriminalitet en udstrakt adgang til meget personfølsomme oplysninger. Når debegynder at bruge denne adgang til at efterforske personer der har klaget overpolitiet, så er det et alvorligt skred i retssikkerheden og den personlige frihed.

1. Princippet om kontradiktion og ligestilling (equalityof arms)mellemparterne i straffesager er afgørende for, om et retssystem lever op tilkravene i en demokratisk retsstat om retfærdig rettergang.Det lyder måske umiddelbart forkert for mange mennesker, for "hvorfor ialverden skal kriminelle dog have den slags rettigheder? De skal da barestraffes... Alt andet er sødsuppe og pladderhumanisme..."Men ikke desto mindre er det ikke forkert, for i retsstaten hylder man joogså i udgangspunktet det princip, at enhver er uskyldig, indtil det modsatteer bevist. Det er som bekendt ikke særligt svært at beskylde alle mulige forhvad som helst. For at konstatere skyld skal den imidlertid bevises ud overrimelig eller begrundet tvivl (indubio pro reo)for en uvildig domstol medupartiske dommere, og det er anklagemyndigheden, som har bevisbyrden.Det hænger også sammen med, at politiet på statens vegne har detfaktiske efterforskningsmonopol og er udstyret med en lang rækkemagtbeføjelser.Så der er altså en helt uafviselig logik i, at der skal være adgang for entiltalt til at modsige anklagerens påstand osv.(kontradiktionen), og at entiltalt - som oftest gennem den forsvarer, som man har ret til selv frit atvælge - skal have lige muligheder i forhold til anklageren understraffesagens førelse for domstolene til at fremkomme med (mod)beviser,herunder kontraafhøre anklagerens vidner.Dette gælder for så vidt også de personer, der måtte have tilstået enforbrydelse. Dog med den helt logiske og naturlige modifikation, atkontradiktionen og ligestillingen kun får praktisk betydning, når det kommertil fastlæggelsen af sanktionen både med hensyn til art og længde samtspørgsmålet om udvisning af ikke-danske statsborgere, der er fundetskyldige.Retten til kontradiktion og ligestilling er hjemlet blandt andet iretsplejelovens § 183 (vidner og disses afhøring), § 729a (frit forsvarervalg,aktindsigt mv.), § 748 (adgang til at overvære retsmøder), § 852

(tilstedeværelse under hovedforhandlingen) og § 877 (begge partersadgang til afsluttende bemærkninger), men kommer faktisk tydeligst ogmest konkret og samlet til udtryk i Den Europæiske Menneskerettigheds-konvention (EMRK) artikel 6:"Stk.1. Enhver har ret til en retfærdig og offentligrettergang inden en rimelig frist for en uafhængigog upartisk domstol, der er oprettet ved lov, nårder skal træffes afgørelse enten i en strid omhans borgerlige rettigheder og forpligtelser ellerangående en mod ham rettet anklage for enforbrydelse. Dommen skal afsiges i et offentligtmøde, men pressen og offentligheden kanudelukkes helt eller delvis fraretsforhandlingerne af hensyn til sædeligheden,den offentlige orden eller den nationalesikkerhed i et demokratisk samfund, når detkræves af hensynet til mindreårige eller tilbeskyttelse af parternes privatliv, eller undersærlige omstændigheder i det efter rettensmening strengt nødvendige omfang, nåroffentlighed ville skade retfærdighedensinteresser.Stk. 2. Enhver, der anklages for enlovovertrædelse, skal anses for uskyldig, indtilhans skyld er bevist i overensstemmelse medloven.Stk. 3. Enhver, der er anklaget for enlovovertrædelse, skal mindst have ret tilfølgende:a) at blive underrettet snarest muligt, udførligt ogpå et sprog, som han forstår, om indholdet af ogårsagen til den sigtelse, der er rejst mod ham;b) at få tilstrækkelig tid og lejlighed til atforberede sit forsvar;c) at forsvare sig personligt eller ved bistand afen forsvarer, som han selv har valgt, og, hvishan ikke har tilstrækkelige midler til at betale forjuridisk bistand, at modtage den uden betaling,når dette kræves i retfærdighedens interesse;d) at afhøre eller lade afhøre imod ham førtevidner og at få vidner for ham tilsagt og afhørt på

2. Hjemmelsgrundlaget er således i orden, bl.a. fordi EMRK er inkorporereti dansk ret, og i det store og hele kan det også konstateres, at principperneer del af "dagligdagen" i danske retssale. Hermed er dog ikke sagt, at alt iså henseende altid er i sin skønneste orden.Ved en lidt nærmere analyse konstateres det, at kontradiktion og ligestillinghænger sammen. Muligheden for at modsige og rokke ved anklagersbeviser, anbringender og påstande står og falder naturligvis med, om mansom forsvarer har reel mulighed for at fremlægge dokumenter eller andetmateriale, kontraafhøre anklagerens vidner, føre egne vidner osv., der kantjene til at give modsigelsen af og hele angrebet på anklagers bevismidlerbelæg og substans.

3. Allerede ved en straffesags begyndelse støder man her i Danmark på enret besynderlig ordning: en af sagens absolutte hovedpersoner, densigtede/tiltalte må ikke få kopi af sagens akter, men er henvist til at læsedem hos sin forsvarer og i princippet under dennes overvågning.Bestemmelsen findes i retsplejelovens § 729 a:"Forsvareren må ikke uden politiets samtykke overleveredet modtagne materiale til sigtede eller andre. Politiet giversamtykke, hvis det findes ubetænkeligt".Sådant samtykke er meget svært at opnå, så man må som forsvarer istørre sager indstille sig på at bruge mange timer på den opgave atovervære klientens gennemgang af ofte dusinvis af ringbind, hvilketkompliceres yderligere i de mange tilfælde, hvor ens klient ervaretægtsfængslet. I Sverige og flere andre lande gælder bestemmelsenikke, men hidtil har det ikke været muligt at få den danske standard pådette specifikke punkt bragt op på det niveau, som kendes fra andre lande.

henne under hovedforhandlingen, kan det let blivepost festum.I stedet børder i respekt af princippet allerede i efterforskningsfasen vies begæringerom yderlige skridt stor opmærksomhed.I Danmark har politietde factoefterforskningsmonopol. Forsvarere slippersjældent godt fra som f.eks. i USA at hyre en privatdetektiv eller lign. til atudfinde og afhøre vidner eller på anden måde gennemføreefterforskningsskridt - uanset disses mulige relevans. Men så bør politiet tilgengæld tage anmodninger i så henseende fra forsvareren alvorligt, hvadder langt fra altid sker.Det illustreres af et eksempel blandt mange. Her er det fra en sag omhjemmerøveri, hvor jeg var forsvarer for den varetægtsfængslede A. Hanvar én af i alt tre, der var tiltalt for at have opsøgt ofret og tvunget ham til atudlevere sit Dankort med tilhørende PIN-kode. Min klient hævdede, at hanikke havde været med, og at det heller ikke var ham, der muligvisfigurerede på et (utydeligt) overvågningsfoto optaget uden for en bank veden betalingsautomat. Han havde på gerningstidspunktet været i enfjernereliggende butik i nærheden af hans egen bopæl for at købesødmælk. Ekspedienten kunne sikkert huske ham, for han var - sagdeekspedienten gerne, når han handlede dér – "den eneste, der købtesødmælk". Han havde ingen kvittering. Jeg overtog forsvarerhvervet et parmåneder efter hans anholdelse og rykkede straks politiet for den flere ugertidligere fremsatte anmodning om at få afhørt ekspedienten. Det sketeimidlertid først yderligere mange måneder senere - og da kunneekspedienten ikke præcist huske datoen for, hvornår min klient sidst havdeværet i butikken. Der var således intet sikkert alibi for min klient, der blevfundet skyldig og idømt 1 år og tre måneders ubetinget fængsel.Retsplejelovenbestemmer,attvistighederomyderligereefterforskningsskridt kan indbringes for retten, men hvis ikke politiet direkteafslår, er der jo ingen tvist. Det store usikkerhedsmoment er såledestidsaspektet. Hvor længe skal man vente på svar fra politiet, om de viludføre det efterforskningsskridt, der er anmodet om, og tilhørende rykkere,før man forelægger spørgsmålet for retten?Faktisk bringer en sådan efterladenhed over for forsvarerens anmodningerikke nødvendigvis princippet om retfærdig rettergang i fare, men detforudsætter, at retten i sin vurdering af bevislighederne og i sin afgørelseholder konsekvent fast i tvivlsreglen. Udlægges den manglendebekræftelse af den tiltaltes påståede alibi i overensstemmelse dermed tilfordel for tiltalte, "passer pengene". Og det ville hurtigt føre til langt større

5. De fleste forsvarsadvokater oplever ind i mellem situationer, hvor manvurderer, at retten ikke fuldt ud håndhæver princippet om kontradiktion og"lige våben" eller i hvert fald ikke lader dem få reelt indhold. Rettenskendelser derom kan i princippet påkæres, men praksis viser, at sådannekendelser sjældent omgøres.Baggrunden er, at kendelser om bevisbegæringer, næsten altid fremsat afforsvareren, oftest afsiges lige op til eller under selve hovedforhandlingenog dermed er bestemmende for processens videre forløb. Der tales her omprocesledende kendelser.Hvis straffesagen kun varer én eller ganske få dage, ville alt skulle sættes istå, indtil den højere instans havde afgjort kæremålet. Det er selvsagt ikkehensigtsmæssigt, så derfor admitterer kæreinstansen, typisk en aflandsretterne, kun sjældent sådan kære.Det gælder imidlertid også i mere langvarige hovedforhandlinger. Det erman som forsvarer naturligvis helt på det rene med, hvorfor man for detmeste vælger at afstå fra at påkære kendelser af den art, selv om rettenellers sådan set bare kunne køre videre med andre punkter underhovedforhandlingen. Man ender som forsvarer i den situation typisk med atforetrække så at sige at samle til pulje, så man blot tagerafvisningskendelsenad notamog i stedet lader også det såledespasserede indgå i klientens samlede afgørelse om evt. at anke dommen.For derefter i givet fald at fremsætte de samme begæringer ombevisførelsen i ankeinstansen, der ganske ubundet kan tage stilling tilbevisbegæringerne med "friske øjne".

tiltalen, og i øvrigt - som det blev fremført under Københavns Byretsbehandling i andet halvår af 2011 af straffesagen mod den kurdiske ROJTV-station tiltalt for propagandavirksomhed for PKK-fordi de pågældendepersoner ikke var afhørt af politiet.....!?!Den sidste del af argumentet hører efter min opfattelse til de aldelesuseriøse anbringender og bliver da også ret sjældent fremført. For hvis detvar et afgørende kriterium, kunne politiet ved at undlade afhøringer jo så letsom ingenting spænde ben for forsvaret.Jeg for mit vedkommende argumenterer gerne med henvisning til enkendelse i Østre Landsret i en ankesag for fire år siden om Hitzb-ut-Tahrirstalsmand for, at kriteriet bør være, at det ikke kan udelukkes, at denpågældende persons udsagn er af relevans for sagen.Det kriterium implicerer den nødvendige respekt for princippet om parternesligestilling i den kontradiktoriske proces. Når vidnet er afhørt ogkontraafhørt i retten, er det så op til dommerne i deres votering omskyldspørgsmålet at afgøre, med hvilken vægt vidneudsagnet skal indgå.Dette er langt mere i overensstemmelse med hensynet til den retfærdigerettergang end på forhånd at afskære vidneførslen.I den nævnte hovedforhandling om ROJ TV fængede kriteriet fra ØstreLandsret dog ikke. Byretten afviste størsteparten af mine vidner, bl.a. nogle,der ud fra deres ekspertise kunne have givet rettens medlemmer mulighedfor indsigt i redaktionelle processer på en TV-station og for viden omundertrykkelsen af kurdere i almindelighed i Tyrkiet m.v..Hvad angår egentlige ekspertvidner, hvor der ydes betaling - ofte afbetragtelig størrelse - for en forudgående rapport og for selve vidneførslen,bør der i straffesager udfoldes konstruktive bestræbelser på, atudpegningen sker efter fælles overenskomst mellem parterne som i civilesager med hensyn til syns- og skønsmænd. Min erfaring er imidlertid, atanklagemyndigheden ofte blot selv udvælger ekspertvidner uden atinddrage forsvareren, så man efterlades med et indtryk af rentbestillingsarbejde på anklagers præmisser, hvorved ekspertisens uvildighedrisikerer at blive antastet.

Retshjælpsordninger trænger til et serviceeftersynLars Svenning Andersen, påpeger i sit indlæg, at de aktuelleretshjælpsordninger slet ikke fungerer efter hensigten. De er dårligefor de direkte involverede parter, altså borgerne og advokaterne, ognok så vigtigt: De er samtidig i konflikt med centraleretssikkerhedsmæssige idealer i det danske retssamfund. Denoffentlige retshjælp, der oprindelig er tænkt som en uafhængigjuridisk rådgivning til svage borgere, hjælper således ikke længeremålgruppen i tilstrækkeligt omfang. Svage borgere overlades i højeregrad til sig selv, uligheden øges – både økonomisk og geografisk, ogsom ordningen pt. er skruet sammen, er der simpelthen tale om endårlig forretning for det danske samfund.Lars Svenning Andersen lægger i sit indlæg ikke op til konkreteændringer af bestemte regler eller en bestemt praksis, men påpeger,at der er behov for en tilbundsgående undersøgelse af heleretshjælpsområdet med henblik på at sikre borgerne en retshjælp, vikan være bekendt i et land som Danmark.August 2012

Retshjælpsordninger trænger til et serviceeftersynFor den borger, der bliver part i en sag, hvor borgerens advokat skal betales viaborgerens retshjælpsforsikring, betyder det, at vedkommende ikke frit kan vælgeden advokat, han eller hun vil, men er nødt til at forsøge at finde en advokat, somer villig til at tage sagen på de betingelser, der gælder for forsikringssager. Mangeborgere kan altså ikke vælge deres sædvanlige advokat, som de har tillid til, ellerden specialist, som de har fået anbefalet. I andre tilfælde bliver den tristekonsekvens, at sager, der burde være ført, ikke bliver det. Det kan vi ikke værebekendt.Nu kunne det jo tænkes, at borgeren anså sagen som så vigtig - af faktuelle ellerfølelsesmæssige årsager - at han eller hun var indstillet på at betale noget ekstra afegen lomme for at få den advokat, vedkommende gerne ville have til at tagesagen. Men det kan ikke lade sig gøre under de betingelser, der gælder forretshjælpsforsikringssager.Advokaters syn på retshjælpsordningerneDanske Advokater og Advokatsamfundet gennemførte for snart to år siden enomfattende analyse af advokaters syn på offentlig retshjælp, fri proces ogretshjælpsforsikring efter indførelsen af de nye regler om offentlig retshjælp ogfri proces, der trådte i kraft 1. januar 2007. Kernen i undersøgelsen var enspørgeskemaundersøgelse - gennemført af SFI Survey - som mere end 1.800advokatersvaredepå.Undersøgelsen dokumenterede, at en meget stor del af advokaterne ikke yderrådgivning inden for de rammer, de tre retshjælpsordninger giver mulighed for.Materialet peger på flere årsager hertil, men den helt primære er, at advokaterneikke finder ordningernes økonomiske rammevilkår attraktive, samt at denadministration, der er forbundet med ordningerne, er tung og i nogle tilfældeforbundet med tvister i forhold til de involverede myndigheder ellerforsikringsselskaber. Desuden bruger de hyppigt masser af tid på at diskuterestørrelsen af deres salær med forsikringsselskaberne.Sager med offentlig retshjælp varetages kun af et begrænset antal advokater. Kunknap 18 pct. af de advokater, der har deltaget i undersøgelsen, tager sådannesager som et almindeligt led i deres virksomhed, og korrigeres der for de

beneficerede advokater, der har pligt til at tage sagerne, er tallet kun omkring 12pct. af advokaterne. De, der accepterer at yde rådgivning under ordningen omoffentlig retshjælp ved advokat, er primært advokater fra mindre ellermellemstore advokatvirksomheder uden for Storkøbenhavn. Begrundelserne for attage sådanne sager er hovedsagelig, at man gør det pro bono eller på grund afkundekendskab.Ved lovændringen i 2007 blev fri proces sekundær i forhold tilretshjælpsforsikringen, jf. retsplejelovens § 325. Der er ikke noget klart billede af,om advokaterne mener, at ordningen med fri proces fungerer efter lovændringen,da advokaterne opdeler sig i to lige store grupper, som svarer henholdsvis ja ognej. Det samme gælder spørgsmålet om, hvorvidt lovændringen har medførtvæsentlige ændringer. Her deler advokaterne sig også i to lige store grupper. Deadvokater, der har svaret, at lovændringen har medført ændringer, har doggennemgående svaret, at lovændringen har medført ændrede arbejdsbetingelserfor advokaterne, bl.a. med tungere sagsbehandling som resultat, og hovedpartenmener ikke, at dette afspejles i salæret. Resultaterne viser, at 43 pct. af deadvokater, der har deltaget i undersøgelsen, tager sager, hvor der er bevilget friproces. Det drejer sig især om advokater i de små og mellemstoreadvokatvirksomheder.Hver fjerde af de advokater, der tager sager, der er dækket af retshjælpsforsikring,svarer bekræftende på, at de har aftalt med klienten, at de slet ikke brugerforsikringen. Det giver klienten mulighed for at betale for den ekspertise, han ellerhun ønsker, og advokaten får i disse tilfælde mulighed for at få et rimeligt honorar.Men det var jo ikke det, der var meningen – at der skulle opstå et parallel-system,hvor visse klienter vælger at undgå de stramme regler i retshjælpsforsikringen vedat hyre advokaten direkte – uden om retshjælpsforsikringen.Spørger man advokaterne direkte, om retshjælpssagerne generelt giver ettilfredsstillende økonomisk afkast, svarer kun 6 pct. ja. En advokat med mangesager baseret på retshjælpsforsikring og offentlig retshjælp har skønnet, at hanstimesats i denne type sager oftest er ca. det halve af, hvad han ellers får i timen.Det er helt uforståeligt, at retssager, der er dækket af retshjælpsforsikring, skalhonoreres anderledes end de sager, hvor betalingen reguleres direkte mellemklient og advokat. Det ville være mere rimeligt, om advokaternes honorar blevfastsat af dommeren på samme måde, som det sker i fri proces-sager.Der er nok også mange borgere, der bliver overraskede, når de opdager, at enrække af de mest almindelige typer sager ikke er omfattet af

retshjælpsforsikringen. Det gælder fx sager om arv og skilsmisse og sager, hvorman er kommet i konflikt med sin arbejdsgiver. Det bør være en fordel forselskaberne, at deres forsikringsydelser anvendes bedst muligt. Alt andet lige måen del forsikringskunder, der har haft brug for at aktivere deresretshjælpsforsikring, have haft en dårlig oplevelse, som selskaberne må have eninteresse i at forbedre, således at kunderne bliver mere tilfredse.Det er værd at påpege, at advokater ikke er en befolkningsgruppe, der i tide ogutide markerer sig med ønsker om højere honorarer. Mange advokater har enfornuftig indtjening. Det gælder imidlertid ikke de advokater, der primært tagersager, der er baseret på retshjælpsforsikring. Advokater, der er beskæftiget pådette område, er havnet i en situation, hvor aflønningen er så utilfredsstillende, atde i stigende omfang fravælger sådanne sager. Det er helt uholdbart for alle parter.Sager baseret på retshjælpsforsikring fylder ikke meget i advokatbranchenssamlede omsætning. Men for de advokater, der er specialiserede i disse sager, ogsom lægger vægt på at hjælpe klienterne, selv om honoraret er til at overskue, ersituationen selvfølgelig alvorlig. Og for de klienter, der ikke kan få en advokat –eller den advokat, de primært ønsker – til at føre deres sag, er der tale om ensærdeles uheldig situation, som vi som et retssamfund, der lægger utrolig storvægt på retssikkerhed, ikke kan være bekendt.Hvidbog om retshjælpsforsikringDet er derfor naturligt, at vi – sammen med Advokatsamfundet – igennemlængere tid har drøftet en række spørgsmål vedrørende retshjælpsforsikrings-ordningen med Forsikring & Pension.For at lægge endnu mere pres på forsikringsselskaberne og beslutningstagernemed henblik på en mulig ændring af reglerne om retshjælpsforsikring udsendteDanske Advokater i foråret 2012 en hvidbog om problematikken. Her fik vi – udover at nævne den allerede nævnte SFI-undersøgelse - bl.a. fortalt, hvordanordningen fungerer, hvad fejlene er, og hvad der kan gøres for at rette op på dem.Samtidig indeholdt hvidbogen en frisk undersøgelse af befolkningens viden om ogerfaringer med retshjælpsforsikringer - mere end 1.000 danskere blev udspurgt.Undersøgelsen viste, at danskerne stort set intet aner om deresretshjælpsforsikring. Kun hver tredje er klar over, at han eller hun har en forsikring.I virkeligheden har mere end 90 pct. af befolkningen en retshjælpsforsikring. Kun14 pct. føler, at de har tilstrækkelig viden om den. Utilstrækkelig viden om

Dækningsmaksimum er på mellem 75.000 og 130.000 kr. Det forslår som enskrædder i helvede i mere alvorlige sager. Hvis man som borger taber en stor sag,som har været dyr at føre, havner man let i økonomisk ruin. Det gælder f.eks.typisk i sager om personskade. Derfor kan folk ofte blive tvunget til at indgå etforlig på dårlige vilkår i stedet for at køre sagen - fordi de ikke tør tageprocesrisikoen ved en retssag. Undersøgelsen viser, at kun hver tredje dansker (30pct.) mener, at det er rimeligt, at borgeren selv skal bære denne økonomiskerisiko. Borgerne må i øvrigt nøjes med et standardprodukt fraforsikringsselskaberne. Man kan ikke købe sig til en større dækning eller aftalesærligevilkårmedadvokaten.Endelig viser undersøgelsen, at folk gerne vil betale mere i præmie for et højeredækningsmaksimum. To ud af tre danskere vil gerne betale - f.eks. 40 kr. om året –for at få et højere maksimum. Der er ligeledes et stort flertal for at kunne forbedreforsikringen via en tillægsforsikring og for at have muligheden for at supplere denmed egenbetaling.Hvidbogen indeholdt også fire cases, der anskueliggør, hvordan helt almindeligedanskere bliver ramt af den utilstrækkelige forsikring – og hvilke konsekvenser, dethar for dem.

De samfundsmæssige konsekvenser af 2007-ændringerneKort før sommerferien i år offentliggjorde Danske Advokater og Advokatsamfundeten analyse af, hvilke konsekvenser ændringerne i den offentlige retshjælp i 2007har haft. Analysen er udarbejdet af Copenhagen Economics – med støtte fraDreyers Fond.Analysen dokumenterer, at retshjælpen, der oprindelig er tænkt som enuafhængig juridisk rådgivning til svage borgere, ikke længere hjælper målgruppen itilstrækkeligt omfang. Svage borgere overlades i højere grad til sig selv, ulighedenøges – både økonomisk og geografisk, og der er i det hele taget tale om en dårligforretning for det danske samfund. Analysen er den første, samlede analyse af desamfundsmæssige konsekvenser af omlægningen af retshjælpen.Ændringerne i 2007 betød, at advokatretshjælpen blev begrænset, således at der

ikke længere ydes retshjælp til sager i småsagsprocessen, forvaltningssager ogsager, der angår eller er under behandling af private klage- eller ankenævn. Istedet kan borgerne få vejledning hos forvaltningsmyndigheder og private klage-og ankenævn. Samtidig satsede man på, at retternes vejledning i forbindelse medsmåsagprocessen, der blev indført 1. januar 2008, skulle mindske behovet forretshjælp. Et mindre fald i udgifterne er ikke nødvendigvis et problem, menudgifterne til advokatretshjælp er faldet med hele 75 pct. siden 2007.Retshjælpsinstitutionerne i de store byer oplever nærmest et boom iefterspørgslen, fordi de fortsat yder denne type retshjælp, mens advokater erafskåret fra at gøre det. Men bor man andre steder i landet eller i tyndt befolkedeområder, er man afskåret fra hjælp. Behovet for hjælp er imidlertid somudgangspunkt det samme landet over, og derfor øger dette mønster uligheden.Analysen peger på, at det er utilstrækkeligt alene at ladeforvaltningsmyndighederne, de private klage- og ankenævn - eller for den sagsskyld dommere - give borgerne juridisk vejledning. Borgerne har ofte ikke tillid til,at sagsbehandlerne er uvildige, og de ser myndighederne som modstandere.Samtidig mangler de selv en hel basal indsigt i egne rettigheder og pligter. Og nåren borger på den måde oplever ”systemet” som uretfærdigt, udløser det ofte enuhensigtsmæssig adfærd, der stiller den pågældende endnu dårligere, og typiskender med at blive en bekostelig affære for samfundet. Det påpeges også ianalysen, at det administrative bøvl for advokater, der yder offentlig retshjælp, sletikke står mål med betalingen. Det er en væsentlig årsag til, at advokater i stigendeomfang ikke længere ønsker at yde advokatretshjælp. Det er mindre end hverfemte advokat, der er klar til det.Konklusionen er, at retshjælp tilsyneladende ikke i tilstrækkelig grad er til rådighedfor de udsatte borgere i de situationer, hvor de brug for den og i det omfang, debehøver den. Ressourcestærke borgere har bedre muligheder for at klare sig, ogpå den måde øger det også uligheden. Samtidig er det til skade forsamfundsøkonomien. Men det kan der rettes op på. Analysen når nemlig frem til,at brugen af retshjælp på samme tid kan sikre mere retfærdighed for udsatteborgere – og reducere det offentliges udgifter.Retshjælpssystemet har mange aktører; udøverne er advokatvagter, advokater ogretshjælpsinstitutioner; administratorerne er Civilstyrelsen, Domstolsstyrelsen,retterne og forsikringsselskaberne; brugerne er borgere, som er berettiget tilretshjælp, men rapporten peger på, at ingen af disse aktører kommunikerertilstrækkeligt med hinanden, og derfor har ingen af dem har et samlet overblik

over retshjælpssystemets tilstand og udvikling.Det er således pt. ikke muligt at sige noget om antallet, udviklingen og dengeografiske fordeling af advokatretshjælp. Det er ikke muligt at forklare, hvorforudgifterne til fri proces siden 2007 er steget med ca. 30 procent, mens antallet affri proces sager er faldet med ca. 200 procent. Man ved ikke, hvor stor en andel affaldet i fri proces sager, der skyldes indførsel af ændringerne af retsplejeloven,indførsel af små-sagsprocessen eller principielle sager. Den manglendekommunikation og fraværet af nødvendig statistisk viden fører til, hvad der ikkekan betegnes som andet end en form for ”blind administration” – på et område,der vedrører ressourcesvage borgere, der er afhængige af andres hjælp. Det ersimpelthen ikke i orden.Justitsministeren har for et par år siden bedt Retsplejerådet om at vurdereårsagerne til det fald, der er set i udgifterne til advokatretshjælp og om at kommemed eventuelle forslag til ændringer inden for den eksisterende økonomiskeramme. Det er præciseret, at det er den nye, lave økonomiske ramme, der er taleom. Retsplejerådet fremlagde dets rapport kort før sommerferien. Ikkeoverraskende kan Retsplejerådet trods en stor arbejdsindsats ikke stille meget opmed så snævert et kommissorium, men det er alligevel ærgerligt, at Retsplejerådetikke med samme kraft som analysen fra Copenhagen Economics har kunnetkonkludere, at der er noget voldsomt galt med den måde, retshjælpsordningernefungerer på i Danmark i dag.

Danskere, der ikke har pengepungen i orden, kan ende som tabere i ensag, alene fordi pengene ikke tillader en retssag.Det mener flere advokater, som retter en alvorlig kritik af afgørelserne omfri proces.Fri proces er med til at sikre én af grundsøjlerne i det danske retsvæsen –nemlig lighed for loven uanset økonomisk formåen.- Retssikkerhed kan ende med at handle om penge: hvis du ikke harpenge, så hjælper reglerne dig ikke, konstaterer advokat JeppeSøndergaard fra Advokatrådet.I lighed med andre advokater mener han, at afgørelserne om fri proces ofteer for dårlige: folk, der står med en god mulighed for at vinde en sag, blivernægtet fri proces. Andre gange får folk med helt udsigtsløse sager friproces. Og det er umuligt at se hvorfor, fordi begrundelserne erintetsigende, lyder kritikken.Ifølge advokaterne er årsagen til den ringe kvalitet af afgørelserne, at dejurister, som behandler sagerne om fri proces, simpelt hen ikke har denfornødne erfaring med – og indsigt i – at føre retssager.- Det betyder, at nogle gange ender det med, at der bliver dømt noglemennesker, som aldrig burde være blevet dømt. Det betyder, at der bliverafsagt forkerte afgørelser, fordi man ikke havde råd til advokatbistand til atføre sagen, mener Jeppe Søndergaard.Folketinget har ellers forsøgt at rette op på den skrantende ordning med friproces. Med virkning fra den 1. januar, 2007, blev reglerne ændret. Måletvar at forbedre borgernes retssikkerhed gennem hurtigere afgørelser, mereensartede afgørelser, samt at give borgerne nemmere adgang til at prøvevisse typer af sager. Nu skal først Civilstyrelsen afgøre anmodningerne.Afgørelserne herfra kan indklages for Procesbevillingsnævnet. Og herafviser formand for afdelingen for fri proces, landsdommer Elisabeth

Folk presses til forligMeningen med de nye regler for fri proces var blandt andet, at borgerneskulle have mere lempelig adgang til fri proces i sager mod myndighederneog i sager om personskader – f.eks. ved færdselsuheld. Det fremgår direkteaf forarbejderne til loven.Men advokat Karsten Høj, der er ekspert i sager om personskader, mener,at de nye regler nærmest har haft den modsatte effekt. Han kritiserer pålinje med Jeppe Søndergaard afgørelserne om fri proces for at være forvilkårlige:- De nye regler rummer en lang række uhensigtsmæssigheder ogusikkerheder. Jeg kan godt tilslutte mig kritikken af, at afgørelserne kanvirke tilfældige, siger han.Advokat Karsten Høj mener, at problemerne med fri proces går ud overborgernes retssikkerhed:- Et nødvendigt udgangspunkt for at have retssikkerhed er jo adgang tildomstolene. Og her handler det om økonomi – om muligheden foroverhovedet at føre en sag. For folk, som f.eks. har været ude for etfærdselsuheld og har tabt deres evne til at arbejde, der er det heltafgørende at få fri proces, siger han.- Der er mange sager, som i dag ikke bliver ført, selv om de burde føres.Og der er mange borgere, som ender med at indgå et forlig, som erdårligere end det, de ville have accepteret, hvis de havde haft adgang til atføre sagen, lyder Karsten Højs vurdering.Advokat Jeppe Søndergaard peger på, at problemet ligger i, atsagsbehandlerne hos Civilstyrelsen og hos Procesbevillingsnævnet ikkehar samme lange praktiske erfaring med retssager, som mange advokaterhar:- Som advokater sidder vi med vores erfaring og har hørt på den slagssager masser af gange før. Vi har ret hurtigt fingeren på pulsen og ved,hvor sådan en sag skal ende henne. Men hvis man ingen erfaring har medat føre sager og høre på folks historier, så sidder man med sådan en sagog ved ikke rigtig, hvad der er op og ned, forklarer han.- De mennesker, der træffer afgørelserne, har ingen erfaring med retssagerselv. Det er typisk nye jurister, siger Jeppe Søndergaard.

Grundig vurderingDet er Procesbevillingsnævnet, som er sidste instans, når det skal afklares,om en borger skal have fri proces til sin sag.Systemet blev lavet om i forbindelse med ændringerne af retsplejeloven pr.1. januar 2007. Førhen var det statsamterne, der behandlede ansøgninger– med mulighed for at anke til Civilstyrelsen. Den gamle ordning blevkritiseret, blandt andet fordi der var stor forskel på, hvor flinke statsamternevar til at give fri proces. Retssikkerheden for borgerne var altså afhængigaf, hvor i landet man boede.Ansøgninger får nu en første behandling i Civilstyrelsen underJustitsministeriet. Det koster ikke noget at indbringe et afslag tilProcesbevillingsnævnet, så det siger sig selv, at de fleste går videre medderes ansøgning, hvis de får nej i første omgang.Overgangen betød til at begynde med, at der kom rod i systemet:Civilstyrelsen, som overtog de uafsluttede sager fra statsamterne, begyndtepludselig at behandle de gamle sager. Desuden behandlede Civilstyrelsende sager, styrelsen havde modtaget som klagesager. De klagesager, somstyrelsen ikke havde nået at behandle inden 1. januar 2007, kunne derfor fåbehandling i tre instanser – statsamt, Civilstyrelse ogProcesbevillingsnævn. Mange advokater kunne ikke finde rundt i de nyeregler. Og samtidig manglede Procesbevillingsnævnets sekretariatressourcer til at følge med strømmen af klager. Og sagsbehandlingstidernesteg til seks-syv måneder. Sagsbehandlingstiden er nu reduceretvæsentligt.- Advokater har selvfølgelig også været frustrerede over den overgang,siger landsdommer Elisabeth Mejnertz, Procesbevillingsnævnet.Men ikke bare systemets opbygning blev ændret. Også betingelserne for friproces blev ændret. Hvis en borger har en retshjælpsforsikring, så kanvedkommende som hovedregel ikke få fri proces til sagen. Hvilket igenoverraskede nogle advokater, som nærmest mente, at deres klienterfortjente at få fri proces, fortæller Elisabeth Mejnertz. En af årsagerne tilfrustrationer hos advokater ligger i, at Procesbevillingsnævnet alenebegrunder sine afgørelser med en henvisning til indholdet i debestemmelser, der giver hjemmel for meddelelse af fri proces. Det fremgåraf nævnets forretningsorden. Hun gør opmærksom på, at det simpelt henfremgår af forarbejderne til retsplejeloven, hvordan nævnet skal begrundesine afgørelser:- Det, der nok giver anledning til kritik, er, at det fremgår af retsplejeloven,at vi alene begrunder med henvisning til bestemmelserne. Vi tager denrelevante paragraf frem og konstaterer måske, at betingelserne for at få fri

proces ikke er opfyldt, siger landsdommeren.Politisk har man ikke ønsket, at Procesbevillingsnævnet i sine begrundelserså at sige tog forskud på retssagerne og begyndte at veje beviser op modhinanden. Det ville ikke være hensigtsmæssigt, hvis sagen, når denefterfølgende endte i retten, allerede indeholdt noget, der lignede enhalvfærdig dom fra nævnet. Det betyder imidlertid ikke, at nævnet ikke gårind og vurderer beviserne og det juridiske i selve sagerne, fortællerElisabeth Mejnertz.Den forklaring er advokat Karsten Høj ikke ubetinget glad for:- Det kan godt være forklaringen, men det gør bare, at det efterfølgende ervanskeligt at vurdere, om lovens forarbejder er overholdt, siger han.Spørgsmålet om, hvorvidt sagen kan vindes, indgår i den samledeafvejning af, om der skal gives fri proces. Men reglerne sigter ikke mod atbelønne folk for at have en god sag. I afvejningen indgår også, omansøgeren ville have ført sagen for egne penge, hvis det havde væretmuligt.

Dommer ingen garantiMen skyldes advokaternes utilfredshed ikke bare, at de af og til får nej tilnogle sager, som de ellers gerne ville have ført?- Man kan meget vel komme med den kritik, at jeg bare har bidt mig formeget fast i en sag, hvor min klient ikke fik medhold. Det er en situation,hvor man ikke rigtig kan fremlægge beviser. Men hvis man spørgeradvokater rundt omkring, så vil man se, at det er et generelt problem, sigerJeppe Søndergaard.Hvorfor er det stadig ikke godt nok? I Procesbevillingsnævnet er det trodsalt en dommer, der er formand.- Det er ikke godt nok, fordi der stadig sidder nogle sagsbehandlere, somlaver en indstilling.Men dommeren kan vel bare omgøre indstillingen, hvis den ikke er i orden?- Nej, det sker ikke. Man er tilbøjelig til at følge indstillingerne. Det kenderman andre steder fra, siger Jeppe Søndergaard.Det afviser formanden for Procesbevillingsnævnets fri proces afdeling:- Det er erfarne og juridisk højt kvalificerede chefer, som kigger de juridiskefuldmægtiges indstillinger igennem. Desuden sker det flere gange på hvertmøde, at nævnet ikke følger en indstilling eller beslutter sig til at indhenteflere oplysninger. Kvaliteten er høj. Der finder bestemt enrealitetsbehandling sted, siger Elisabeth Mejnertz.Fakta

Manden, konen og arvenEn konkret sag, der netop er afsluttet, kan illustrere problemet med at få friproces:Et ældre par boede ude på landet i det sydlige Sjælland. De var aldrigblevet gift, men boede sammen som mand og kone.Som så mange andre ældre folk stod huset og de fleste værdier i mandensnavn. Den ældre kvinde havde dog lånt sin mand nogle større beløbgennem årene, og det havde de skrevet en seddel på, så de kunne huskedet. I alt var det blevet til 120.000 kroner.Nu skete det, at manden døde, og en bobestyrer kom ind for at gøre boetop, så arvingerne kunne få deres, og den efterladte kone kunne få sit.Men arvingerne mente ikke, at mandens kone havde ret til noget som helst.De var jo ikke gift. Og det regnskab, parret havde lavet mellem sig, kunneman ikke regne for noget, mente de.Den ældre dame fik sig derfor en advokat, og hans svar var klart:- Det er ikke noget problem, for det hele står jo i regnskabet. Vi kan søge friproces, fordi du er helt ubemidlet, lød svaret fra advokaten.Men han troede forkert.For den efterladte kvinde fik et blankt afslag på fri proces fra førstCivilstyrelsen og siden Procesbevillingsnævnet. Der var jo ingen chance forat vinde sagen, lød begrundelsen.Arvingernes advokat vidste dog godt, at der var noget at komme efter. Forsagen endte med et forlig, hvor den efterladte kvinde fik 40.000 kroner.Havde hun haft penge på kontoen til at lade advokaten føre sagen vedretten, havde hun formentlig fået alle sine penge retur, vurderer JeppeSøndergaard, der var advokat for kvinden.

Dine og mine pengeEt andet eksempel kan vise, hvordan reglerne om fri proces nogle gangekan virke molbo-agtige:Igen handler historien om et par, som lever i et papirløst forhold ude pålandet. De holder heste og har plejebørn. En gang imellem skriver de lidt opom, hvem der skylder hvem penge.Parret går på et tidspunkt fra hinanden, og på det tidspunkt skylder manden9.000 kroner til kvinden. Men det er også hende, som har ført deres fællesregnskab. Og efter at parret er gået fra hinanden, så mener hun, at hanskylder hende 160.000 kroner.- Sådan et krav kommer man ikke langt med ved en retssag. Men hun harfået fri proces, for man skønner, at hun har udsigt til at vinde, forklareradvokat Jeppe Søndergaard, advokat for manden.

Notat: Fri procesLouise Strømberg, stud.jur. Retssikkerhedsfonden, oktober 2011For at gøre retssystemet tilgængeligt i videre omfang–herunder også forøkonomisk svagt stillede personer–er der i retsplejelovens kapitel 31 indført enrække regler om retshjælp og fri proces.'Fri proces':Ved 'fri proces' forstås, at staten kan træde ind og yde økonomisk bistand for enpart, således at denne eksempelvis fritages for at skulle betale retsafgift,fritages for at erstatte modparten sagens omkostninger, opnår beskikkelse af enadvokat til at udføre sagen mod vederlag fra statskassen m.v. Begunstigelserneer udtømmende oplistet i retsplejelovens § 331, stk. 1, og kan meddeles fuldtud eller begrænset.'Fri proces' er altså en undtagelse til den altovervejende hovedregel, som er, atsagens parter selv skal bære en sags omkostninger.For at få meddelt fri proces kræves nogle betingelser opfyldt:

Helt grundlæggende skal de økonomiske betingelser hjemlet i retsplejelovens §325 være opfyldt, for at behandling af ansøgning om fri proces efter reglerne i§§ 327-328 kan blive aktuel. Ansøgerens årlige indkomst før skat må herefterikke overstige kr. 280.000 (2011-niveau). Har ansøgeren en samlever, anvendesparrets samlede årlige indtægt før skat, som ikke må overstige kr. 356.000(2011-niveau). De nævnte indtægtsgrænser forhøjes med kr. 49.000 (2011-niveau) for hvert hjemmeboende barn under 18 år.Der tages typisk udgangspunkt i den seneste årsopgørelse ved vurderingen afovenstående. Ansøgerens formue indgår ikke i opgørelsen af indkomsten bortsetfra renter og andre indtægter, der stammer fra formuen.

Hvor de sædvanlige betingelser for fri proces efter § 325 og §§ 327-328 ikke eropfyldt, kan der, når særlige grunde taler for det, opnås fri proces i medfør afden generelle dispensationshjemmel i § 329. Det gælder sager af principielkarakter eller af almindelig offentlig interesse, eller sager, som har væsentligbetydning for ansøgerens sociale eller erhvervsmæssige situation.Retshjælp:Retshjælp er juridisk rådgivning og bistand. Enhver har ret til heltgrundlæggende mundtlig rådgivning og er i retsplejeloven beskrevet somtrin 1,jf. § 323. Som udgangspunkt har den der opfylder de økonomiske betingelser i §325, ret til delvis vederlagsfri retshjælp i form af rådgivning ud over den heltgrundlæggende mundtlige (trin 2) og rådgivning i forbindelse medforligsforhandlinger, hvor sagen skønnes at kunne blive afsluttet uden retssag(trin 3). Undtagelserne er oplistet § 323, stk. 4, jf. stk. 5.Retshjælpsforsikring eller anden forsikring:Ansøgning om fri proces efter ovenstående regler er betinget af, at ansøgerenikke har en retshjælpsforsikring eller anden forsikring, der dækker omkostningerved sagen jf. retsplejelovens § 325, stk. 1. Haves en sådan retshjælpsforsikring–hvilken typisk ikke er en selvstændig forsikring, men tegnes samtidig medandre almindelige forsikringer f.eks. en indboforsikring eller en husforsikring–meddeles der ikke fri proces.

Sådanne retshjælpsforsikringer tegnet gennem et forsikringsselskab har et loftfor sagsomkostninger, som typisk ligger mellem kr. 100.000-130.000. Detbetyder bl.a., hvis der er tale om en mere kompliceret og tung sag, atretshjælpsforsikringen ikke rækker til prøvelse ved første instans. Sikkert er,såfremt at modparten måtte anke sagen, at retshjælpsforsikringens loft forlængst er ramt. Herudover tager forsikringsselskaberne gerne udgangspunkt inogle standardtakster, der i praksis kan give en ansøger problemer med at findeen god advokat inden for området, der vil tage sagen, da det typisk vil væreforbundet med en række yderligere omkostninger, som advokaten selv måbære, fordi standardtaksterne ikke dækker.Der kan dog efterfølgende ved ansøgning ydes en part, som har enretshjælpsforsikring eller anden forsikring–og som i øvrigt opfylder deovenstående betingelser for fri proces–godtgørelse fra statskassen af den delaf omkostningerne, der overstiger forsikringens maksimum. Sagens karaktereller omstændighederne i øvrigt skal kunne begrunde, at omkostningerne ikkehar kunnet afholdes inden for forsikringens maksimum, jf. § 336, stk. 1.Behandling af ansøgninger om fri procesAnsøgninger om fri proces i sager omfattet af § 327 meddeles af den ret, somsagen er indbragt for eller kan indbringes for, jf. § 327, stk. 4. Et afslag træffesved kendelse. Afslag på fri proces truffet af Sø- og Handelsretten eller aflandsretten som 1. instans, kæres uden særlig tilladelse til højesteret, jf. § 327,stk. 4. Herudover kan afslag på fri proces som udgangspunkt kæres efterretsplejelovens almindelige regler, jf. lovens kapitel 37.I alle andre typer civile sager er det Civilstyrelsen, der behandler ansøgningerne,jf. § 328, stk. 5. Civilstyrelsen er en offentlig myndighed henhørende tilJustitsministerens ressort. Civilstyrelsens afgørelser kan påklages tilProcesbevillingsnævnet, der siden 1. januar 2007 har haft kompetencen til atbehandle klager over Civilstyrelsens afslag på fri proces, jf. § 22, stk. 2.Betingelserne for, hvornår Procesbevillingsnævnet kan meddele fri proces,fremgår af retsplejelovens §§ 328 og 329.Procesbevillingsnævnet begrunder alene sine afgørelser med en henvisning tilde bestemmelser, der giver mulighed for meddelelse af fri proces. Nærmerebegrundelse for nævnets afgørelser, eller hvad nævnet har lagt vægt på vedafgørelsen er ikke muligt at få uddybet. Reglerne om Procesbevillingsnævnetsvirksomhedfindesiretsplejelovenskapitel1a.

Retssikkerhedsfondenerenalmennyttigorganisation. Dens formål er at fremme videnomsamtforståelseogrespektforretsstatsprincippernesbetydningfordendemokratiske stat. Dette skal ske blandt andetved at støtte og inspirere til forskning ogformidling, afholdelse af seminarer m.v.Retssikkerhedsfonden har ikke mulighed for atbehandle individuelle klager, men modtagergerne henvendelser med oplysninger omaktuelleogmeregenerelleretssikkerhedsmæssigeproblemstillinger.Der er i Retssikkerhedsfondens regi etableret et"Forum for retssikkerhed", hvori der udveksleserfaringer vedrørende udviklinger inden foraktuelle retssikkerhedsområder. Der søgestilrettelagt en indsats på forskellige områderblandt andet ved udarbejdelse af beskrivelser afudviklingen og diskussioner om dens muligeimplikationerforvæsentligeretssikkerhedsspørgsmål. Såvel Forum forretssikkerhed som Retssikkerhedsfonden kantage aktuelle emner op med politikere ogmyndigheder.

Er retssikkerheden i fare?Jo flere områder der reguleres afstaten jo større er risikoen forkonflikt mellem borger og stat.Og jo mere nødvendigt bliver detat sikre borgeren en effektivmulighed for at få en retfærdigafgørelse ved domstolene. Måskehar vi lagt mere vægt påprincippet om lighed for lovenend for domstolene ?Og uden det sidste er det førstejo ikke så meget værd !Retssikkerhedsfondens drøftel-ser og undersøgelser har over-bevist os om, at der er områder,hvor tilstanden ikke er tilfreds-stillende. Om de områder, hvordette er tilfældet, beretter enrække jurister i artikler i dennesamling.

Bogens emner spænder vidt:Fra retmæssigheden af en krig, som Danmark deltog i, over stort setubegrænset brug af statslige ressourcer i tvister mellem private ogbureaukratiske systemer, der gør retshjælpen til en illusion og fri procesfra noget ganske langt fra fri proces.Det er fondens ønske og håb, at beskrivelserne af uheldige forhold – somvi mener, er i strid med en af de væsentlige grundsætninger i vortsamfund nemlig lighedsgrundsætningen – vil skabe interesse, og læggeop til debat og vurdering af kritikken, som kan lede til forbedringer. Vihåber specielt, at regering og Folketing vil reagere. Dette vil blandtandet kunne ske på grundlag af de forslag adskillige af forfatternefremsætter.RETSSIKKERHEDSFONDEN.TAKtil Margot og Thorvald Dreyers Fond for støttetil gennemførelse af vort arbejde.

Forum for Retssikkerhed