Henvendelse fra IT-Politisk Forening omEU's enhedspatent og softwarepatenterHvis Danmark går med i enhedspatentet, vil vi blive underlagten ny domstol, som hverken er underlagt dansk lov eller EU-regler. Den får hovedsæde i Paris og et kontor i Ljubljana, somkan f.eks. kan beordre ransagninger i bygninger i Danmark.Dommerne i patentdomstolen udpeges af udvalg, der bemandesmed patentdommere og patentagenter. Der er ingen instanserhøjere end patentdomstolen, modsat USA hvor højesteret ivigtige sager ændrer praksis for hvad der kan patenteres.Softwarepatenter har været et fast arbejdsområde for IT-PolitiskForening siden foreningens stiftelse i 2002. Vi er modstandere afsoftwarepatenter fordi de blokerer for udvikling af fri software ogfordi de begrænser konkurrencen. Samtidig er softwarepatenterdirekte skadelige for innovationen i softwareindustrien (det visererfaringerne fra især USA), og de er unødvendige fordiophavsretsloven giver en passende beskyttelse af de ressourcersom investeres i softwareudvikling.Ophavsretten beskytter den konkrete implementering, men detstår frit for andre at udvikle deres egen software baseret på desamme ideer. Softwarepatenter blokerer derimod for at andreudvikler software baseret på de ideer som er patenteret. Da deter umuligt at overskue hvilke patenter der er udstedt, kan detvære forbundet med betydelig økonomisk risiko at udviklesoftware, hvis man er så uheldig at de bagvedliggende ideer ogmetoder er patenteret. Softwarepatenter er derfor den rene giftfor specielt små og mellemstore softwarevirksomheder.Softwarepatenter eksisterer i USA. I Europa skulle denEuropæiske Patentkonvention (EPK) i princippet forbydesoftwarepatenter, men som vi vil argumentere for i dette notat,

er det ikke så simpelt. Den Europæiske Patentorganisation (EPO)opererer med en meget snæver definition af begrebet”software”, hvilket giver EPO mulighed for at udstede hvad der ipraksis er softwarepatenter selv om det formelt kaldes nogetandet (”computer-implementerede opfindelser”).IT-Politisk Forening har løbende fulgt processen omkring EU'senhedspatent, og vi frygter at en dansk deltagelse ienhedspatentet og den europæiske patentdomstol (som hængersammen) vil medføre en kraftigt forøget risiko for atsoftwarepatenter kan håndhæves i Danmark.Det primære problem er den europæiske patentdomstol, somfår kompetence til at afgøre alle ugyldigheds- ogkrænkelsessager om dels det eksisterende europapatent og detkommende enhedspatent (europæisk patent med enhedseffekt).Enhedspatentet skabes via artikel 142 i EPK, som giver engruppe af lande mulighed for at aftale, at et patent udstedt efterEPK skal have samme beskyttelse i disse lande (enhedseffekt).Forordningen om enhedspatentbeskyttelse 1257/2012bestemmer i artikel 17, stk. 2 at enhedsbeskyttelsen kun gælderi de lande hvor den europæiske patentdomstol harenekompetencen (dvs. de EU lande som har ratificeret aftalenom patentdomstolen).I forhold til udstedelse af softwarepatenter er der ikke nogengrund til at tro at enhedspatentet bliver hverken værre ellerbedre end det nuværende europapatent. Begge patenter vilblive udstedt af EPO efter det samme regelsæt (EPK), og det erførst efter tildelingen af patentet at patentindehaveren skaltræffe beslutning om hvorvidt det skal være et europapatent(en samling nationale patenter i de europæiske lande hvoreuropapatentet ønskes valideret) eller et enhedspatent der harumiddelbar effekt (enhedseffekt) i alle de EU lande somdeltager i enhedspatentet.Den resterende del af dette notat er opdelt i to dele. Først vil viredegøre for at EPO allerede i dag udsteder softwarepatenter iform af det eksisterende europapatent. Hvis EPO gør dette foreuropapatentet, må man antage at denne praksis vil blivevidereført for enhedspatentet eftersom der er præcist sammeregelsæt for patentudstedelsen. Dernæst vil vi argumentere forat en fælles europæisk patentdomstol kraftigt øger risikoen forat softwarepatenter efterfølgende kan håndhæves i Danmark ogandre EU lande. Det gælder både de eksisterende EPO patenterunder europapatent ordningen og de kommendeenhedspatenter.

EPO og softwarepatenter

Artikel 52 i EPK regulerer hvad der kan patenteres(”opfindelser”) og hvad der ikke kan patenteres. Artikel 52 stk.2(c) siger at ”...programs for computers” ikke kan patenteres. Iden danske patentlov findes en tilsvarende regel om at”programmer for datamaskiner” ikke er opfindelser og altså ikkekan patenteres. Formuleringen i artikel 52 stk. 2(c) synes klar,og på den baggrund er det vanskeligt at forstå at der i Europa eren omfattende diskussion om softwarepatenter i kredse som IT-Politisk Forening i Danmark og europæiske organisationer somFoundation for a Free Information Infrastructure (FFII), men deter ikke desto mindre tilfældet.Baggrunden for denne diskussion er ganske simpel. På trods afartikel 52 har EPO udstedt en række patenter, som efter voresopfattelse er softwarepatenter (EPO's forklaring på dettediskuteres nedenfor). Ole Tange, der er bestyrelsesmedlem i IT-Politisk Forening, lavede i 2003 en undersøgelse, som viste aten ganske almindelig webshop kunne omfatte mindst 20softwarekomponenter, hvor der var udtaget et europapatent [1].Denne undersøgelse fik en del opmærksomhed i specielt ”frisoftware” kredse i Europa, og den refereres ofte blandtmodstandere af softwarepatenter.En af de patenterede softwarekomponenter er indkøbskurven,hvor der den 11. november 1997 er udstedt europapatentnummer EP0807891 til Sun Microsystems (der nu ejes afOracle). Det som patentet beskriver er tydeligvis software, menalligevel har EPO altså udstedt patentet. I USA har Amazon haftheld med at kræve licensafgifter fra andre webbutikker medderes ”one click” patent på en indkøbskurv (ikke samme patentsom EP0807891). Enhver der driver en webshop i Danmark elleret andet EU land, risikerer altså at blive mødt med krav ombetaling af licensafgifter. Det er muligt at en domstol vilunderkende dette patent, men hvis den store virksomhed ogderes advokatfirma truer med at sagsøge den lille virksomhedog samtidig tilbyder et forlig, vil mange foretrække et forlig medbetaling af en lille årlig afgift. I det videre perspektiv erproblemet imidlertid at der er rigtigt mange patentindehaveresom kan kræve en ”lille” årlig afgift, og i sidste ende kan detblive meget dyrt at drive noget så simpelt som en webshop.Mange små softwarevirksomheder starter i dag med ”app”udvikling til mobiltelefoner, og dette område er også stærkttruet af softwarepatenter.Før 1986 udstedte EPO ikke softwarepatenter, men i 1986ændrede EPO deres vejledninger og retningslinjer forpatentudstedelse så der blev mulighed for at udstedesoftwarepatenter, eller computer-implementerede opfindelser

som EPO formelt kalder dem. Efterfølgende er det gået stærkt. I2002 vurderede EU Kommissionen at EPO havde udstedtomkring 30000 softwarepatenter [2], og det tal vil værevæsentligt højere i 2012.Det er naturligvis langt fra givet at alle disse patenter vil kunnehåndhæves i Europa, men patentindehaverne betaler naturligvisikke udstedelsesgebyrer og de løbende årlige afgifter til EPOuden grund. For det første er det dyrt at føre retssager ompatenter, og mange virksomheder vil vælge at betalelicensafgifter i stedet for at tage en retssag med påstand om atpatentet er ugyldigt. For det andet er det retslige grundlag forsoftwarepatenter ikke så klart som man skulle tro ud fra artikel52 stk. 2(c), og det kan på ingen måde udelukkes at en domstolsenere vil anerkende softwarepatentet. Sidstnævnte problembliver formentlig større med den europæiske patentdomstol.Det store spørgsmål er naturligvis hvordan det kan komme såvidt når artikel 52 stk. 2(c) i princippet burde udelukkesoftwarepatenter. I den forbindelse skal man være opmærksompå at EPO reelt har samme interesser som de virksomheder deransøger om et softwarepatent. Jo flere patenter der udstedes,desto flere udstedelsesgebyrer bliver der betalt til EPO. EPO harsåledes en klar økonomisk interesse i at fortolke ”opfindelser”bredt og at fortolke undtagelserne i artikel 52 stk. 2 snævert,således at der kan udstedes så mange patenter som muligt.Samfundets incitamentsstruktur for et patentsystem må være atpatenter fremmer innovation, og at der ved patentudstedelsener fordele som rækker udover den eneret som man tildeler vissevirksomheder. Det er en kompliceret sag, som ikke bare børhandle om antallet af patenter. EPO's incitamentsstruktur ermere simpel: flere patenter, flere indtægter. Hvad der kanpatenteres bør være et politisk valg, ikke noget som bestemmesaf EPO.EPO er selvfølgelig underlagt EPK, og EPO kan ikke selv ændreEPK (men EPO fastlægger dog deres egen praksis forpatentudstedelse efter EPK). Hvis man spørger EPO om hvorforde udsteder så mange softwarepatenter, siger EPO at det gør deskam heller ikke. EPO har i 2011 udgivet en 22-siderspublikation ”Patents for Software? Law and Practice at theEuropean Patent Office” [3] som indleder med en blankafvisning af at EPO udsteder softwarepatenter. EPO's fortolkningaf artikel 52 er at software ”som sådan” (”software as such”)ikke kan patenteres, hvilket sker med henvisning til artikel 52stk. 3. Siden 1986 har EPO imidlertid anlagt en meget snæveropfattelse af software ”som sådan”, hvilket har skabt basis for atudstede softwarepatenter.

Hvis software har en ”teknisk effekt”, er der efter EPO'sopfattelse ikke længere tale om software som sådan, men omen ”software opfindelse” der kan patenteres (på engelsk”computer-implemented invention”, i det følgende forkortet CII).EPO har meget beskedne krav for hvornår der er tale om enteknisk effekt ved software. En teknisk effekt er formentlig at envare flyttes til en indkøbskurv på en computerskærm, og så harvi et argument for at EP0807891 ikke er et softwarepatent. Hvissoftware løser en opgave og har en vis fysisk manifestation afdette (”teknisk effekt”), er vejen til patentudstedelse hos EPOtilsyneladende banet.EPO nævner på side 4 i publikationen en række områder hvorder udstedes CII patenter. Det er blandt andet software tilsmartphones og computerspil. Efter IT-Politisk Foreningsopfattelse er så godt som alt hvad EPO af navn kalder CII reeltsoftwarepatenter. Software kan ikke patenteres, men hvis man istedet bruger betegnelsen CII er der pludselig mulighed for atudstede patenter. Hvis den politiske intention med EPK er atsoftware ikke skal kunne patenteres, ligesom matematikskeformler eller forretningsmetoder ikke skal kunne patenteres, erEPO's praksis på softwarepatent området udtryk for en massivomgåelse.EU Kommissionen fremsatte i 2002 et direktivforslag omsoftwarepatenter, som ville skabe en EU-retslig basis for EPO'svidtgående praksis med at udstede CII patenter(softwarepatenter). Forslaget blev vedtaget af Ministerrådet,men i 2005 blev det endeligt forkastet af Europaparlamentetmed overvældende flertal. Da EPO ikke er en EU institution, ogda EPK ikke direkte har noget med EU at gøre, har forkastelsenaf softwarepatentdirektivet imidlertid ingen betydning for EPO'spraksis med udstedelse af patenter.EPO er en mellemstatslig organisation, og det begrænsermulighederne for direkte demokratisk kontrol med denneinstitution. Hvis den danske patent- og varemærkestyrelsehavde en praksis, som et flertal i Folketinget fandtuhensigtsmæssigt, kunne dette flertal pålægge den danskeregering af ændre denne praksis. Der eksisterer imidlertid ikketilsvarende muligheder for demokratisk kontrol med EPO.

specialiseret patentdomstol.I forhold til softwarepatenter (eller ”computer-implementeredeopfindelser”, hvis EPO's sprogbrug skal bruges) erdomstolsinstitutionen særligt vigtigt. Det eneste, som kan reddeDanmark og Europa fra EPO's meget snævre definition afsoftware i forhold til artikel 52 stk. 2(c), er domstole, somfortolker software på samme måde som den øvrige del afsamfundet. Det er muligt at EPO's praksis for udstedelse afsoftwarepatenter ikke kan ændres, men hvis domstolenesystematisk underkender EPO's softwarepatenter medhenvisning til artikel 52 stk. 2(c), vil interessen for at udstededem falde af helt naturlige årsager.Det nuværende europapatent er en samling nationale patenter ide lande hvor patentet ønskes valideret, og alle stridsmålvedrørende patenterne skal afgøres af nationale domstole i derespektive lande. Hvis et softwarepatent skal håndhæves iDanmark, kræver det ultimativt en kendelse herom fra en danskdomstol. Med den europæiske patentdomstol bliverkompetencen til at afgøre retslige stridsmål om udstedteeuropapatenter overført til den europæiske patentdomstol. Detkommende enhedspatent bliver også underlagt den europæiskepatentdomstol.En fælles domstol skal sikre at patentbeskyttelsen ikke bliverfortolket forskelligt i de deltagende EU lande, og uden en fællesdomstol giver det ikke mening at lave et europæisk patent(under EPO) med enhedseffekt. Men der er en betydeligusikkerhed om hvordan det fælles retsgrundlag for patenter skaldefineres. Det er begrænset hvor langt EU er kommet medharmonisering af patentlovgivningen i EU landene, ogforordningen om enhedspatentet siger slet ikke noget om hvadder skal kunne patenteres. Det overlades reelt til EPO, daenhedspatentet er et almindeligt europapatent efter EPK blotmed enhedseffekt.Artikel 14e i aftalen om patentdomstolen [4] anfører atretskilderne for domstolen er EU lovgivning, selve aftalen, EPK,andre bindende internationale aftaler om patenter, og nationallovgivning. Problemet er her at der er relativt lidt EU lovgivningom patenter, og EPK kan ikke direkte anses for at værefælleseuropæisk lovgivning om patenter, idet patenter udstedtefter EPK reelt er nationale patenter når de skal håndhæves veddomstolene.På områder hvor de deltagende lande reelt har sammelovgivning og retspraksis for hvilke patenter der kanhåndhæves, bør det være relativt uproblematisk at sikre enensartet patentbeskyttelse ved den europæiske patentdomstol,

selv om udgangspunktet i dag er national håndhævelse.Men hvis der er tale om et områdeudenen sådan ensartetlovgivning og retspraksis for hvad der kan patenteres, synes detendog meget uklart hvad der præcist skal være det retsligegrundlag for en europæisk patentdomstol og den fællespatentbeskyttelse. Softwarepatenter må antages at være etsådant område, blandt andet fordi en af EU Kommissionensofficielle begrundelser for softwarepatent direktivforslaget fra2002 var at harmonisere landenes praksis, jf. kommissionenspressemeddelelse [2], men direktivforslaget blev som bekendtikke vedtaget.I disse tilfælde vil patentdomstolen nærmest uundgåeligt fåmeget vide rammer for at afgøre stridsmål om patenter. Detbetyder igen at udpegningen af dommerne får meget storbetydning, og på nuværende tidspunkt vides det selvsagt ikkehvem der bliver udpeget som dommere, eller hvorfra dommernebliver rekrutteret. Hvis dommerne har en fortid i EPO systemet,vil der utvivlsomt ske en øget anerkendelse af softwarepatenter.Den fælles patentbeskyttelse i EU kan selvfølgelig ske ved attillægge EPK og EPO's egne afgørelser om patenters gyldighedstørre vægt, specielt i den situation hvor der ikke er nogenkonkret EU lovgivning, og hvor der er forskelle mellem nationalpatentlovgivning eller retspraksis (”case law”) i de lande somdeltager i patentdomstolen. Men det vil være meget uheldigt iforhold til softwarepatenter, da det utvivlsomt vil føre til at fleresoftwarepatenter bliver anerkendt ved patentdomstolen.En fælles patentdomstol er ikke ubetinget en fordel for Danmarkhvis det fører til at der bliver anerkendt flere patenter påområder, hvor vi i Danmark ikke mener at der skal kunneudstedes patenter, for eksempel softwarepatenter (ud fra depolitiske udmeldinger i tilknytning til enhedspatentet i 2012, vilIT-Politisk Forening antage at et flertal i Folketinget ikke ønskersoftwarepatenter). Hvis danske domstole ville afvisesoftwarepatenter, mens en kommende europæiskpatentdomstol i langt højere grad accepterer disse patenter,bliver det danske samfund ringere stillet fordi vi fårsoftwarepatenter ad bagvejen. Det gælder ikke mindst små ogmellemstore softwarevirksomheder, som kan blive mødt med enstribe licenskrav fra indehavere af softwarepatenter.Når en afgørelse om et patent automatisk får retskraft i hele EU(undtagen Spanien som ikke ønsker at deltage ipatentdomstolen), vil det blive mere profitabelt at anlæggeretssager om patenter. Det vil formentlig betyde at danske ogeuropæiske virksomheder får flere udgifter til at håndtereretsager og andre juridiske stridigheder om patenter, og disse

merudgifter kan meget vel blive større end den besparelse somvirksomhederne kan forvente at realisere på de lavereudstedelsesgebyrer når der udtages patenter. Den eneste sikrevinder er patentadvokaterne samt de såkaldte ”non-practicingentities”, som er virksomheder der specialiserer sig i at opkøbeog håndhæve patenter (uden selv at opfinde noget).Sammenholdt med de amerikanske erfaringer med enspecialiseret patentdomstol, som nævnes i det følgende, ser vien klar risiko for at EU med patentdomstolen risikerer de sammekaotiske tilstande omkring patentretssager som vi kender detfra USA.IT-Politisk Forening frygter også at en specialiseretpatentdomstol i sig selv vil føre til at flere softwarepatenterbliver anerkendt (sammenlignet med situationen i dag hvoralmindelige domstole tager stilling til patentsager). Mangesoftwarepatenter er ganske trivielle, og når almindelige borgerelæser patentbeskrivelsen, undrer de sig over at ”så lidt” kanpatenteres. I USA har Microsoft fået et patent på page up/downfunktionaliteten (tryk ”page down”, og den næste side vises).Dommere ved almindelige domstole vil formentlig i højere gradtænke som almindelige borgere, hvis de en dag skal vurdere ompatentet virkelig beskriver en ”opfindelse”. En specialiseretpatentdommer vil måske snarere interessere sig for om der ersket en krænkelse af patentet eller ej. Der er i hvert fald en klarrisiko for at specialiserede patentdommere vil anlægge ensnæver fortolkning af undtagelserne for hvad der kanpatenteres, og det vil føre til et stigende antal patenter, specieltpå de marginale områder for patenterbarhed herunder ikkemindst software.USA oprettede i 1982 en specialiseret domstol til at håndtereappelsager om patentspørgsmål fra alle amerikanske delstater(United States Court of Appeals for the Federal Circuit). Formåletvar et få en ensartet domstolspraksis blandt de amerikanskedelstater. Efter oprettelse af denne nye patentdomstol kom deren kraftig stigning i andelen af retsager hvor patentindehaverenfik medhold. Den samme domstol ændrede i øvrigt tidligereamerikansk retspraksis, således at software nu kunnepatenteres. På grund af domstolens praksis, er der kommetlangt flere retssager om patenter, og de amerikanskevirksomheders omkostninger til patentadvokater og -retssagerer eksploderet, jf. analysen og diskussionen i [5] og [6].Traktaten om den europæiske patentdomstol indeholder ingenelementer, som kan begrænse udbredelsen af softwarepatenteri Europa. I forhold til softwarepatenter er der kun EPK artikel 52stk. 2(c), og den retspraksis som den kommende domstol vilanlægge. De europæiske regeringer, der forhandlede aftalen ompatentdomstolen på plads, kunne have imødekommet den

betydelige kritik omkring softwarepatenter, og EPO'stvivlsomme praksis på dette område, ved at indsætte enbestemmelse som utvetydigt fastslog at software var undtagetfra patentsystemet.Artikel 14h i traktaten [4] har overskriften ”Limitations of theeffects of the European patent”, og her anføres en rækkeundtagelser fra patentsystemet med ”The rights conferred by a[...] patent shall not extend to any of the following.” Detomfatter blandt andet ”the use of biological material for thepurpose of breeding, or discovering and developing other plantvarieties” og ”the use by a farmer of the product of his harvestfor propagation or multiplication by him on his own holding[...]”. Biopatenter er ligesom softwarepatenter et omstridtområde, hvor der er frygt for en lempelig praksis vedudstedelsen af patenter.IT-Politisk Forening beskæftiger sig ikke med biopatenter, og vihar vanskeligt ved at vurdere formålet med de pågældendeundtagelser i artikel 14h, men det ser ud til at der er indsatnogle undtagelsesbestemmelser for at beskytte landmænd modvisse biopatenter. Hvis de europæiske regeringer med traktatenønskede sig en europæisk patentdomstol som ikke anerkendersoftwarepatenter, kunne man have sikret sig dette ved atindsætte passende undtagelser fra patentbeskyttelsen i artikel14h. Det er desværre ikke tilfældet.

Referencer

[1] ”Patented Webshop - our demonstrator for the legal ambushon e-commerce & freedom of business in Europe”http://webshop.ffii.org/[2] ”Proposal for a Directive on the patentability of computer-implemented inventions - frequently asked questions”,pressemeddelelse fra EU kommissionen, 20/2/2002http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-02-32_en.htm?locale=en[3] ”Patents for software?”, EPO 2011http://www.epo.org/news-issues/issues/computers/software.html[4] ”Draft agreement on a Unified Patent Court and draftStatute”, 14. november 2012, dokument 16222/12http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/12/st16/st16222.en12.pdf

EPO og softwarepatenter

Den europæiske patentdomstol

Referencer