Dennis Toft Sørensen, september 2013� 2013 Institut for MenneskerettighederDanmarks Nationale MenneskerettighedsinstitutionWilders Plads 8K1403 København KTelefon 3269 8888www.menneskeret.dkInstitut for Menneskerettigheders publikationer kan frit citeres med tydeligangivelse af kilden.Vi tilstræber, at vores udgivelser bliver så tilgængelige som muligt. Vi brugerf.eks. store typer, korte linjer, få orddelinger, løs bagkant og stærke kontraster.Vi arbejder på at få flere tilgængelige pdf’er og letlæste resumeer. Læs mere omtilgængelighed på www.menneskeret.dk

Psykiatriloven (lovbekendtgørelse nr. 1729 af 2. december 2010 om anvendelseaf tvang i psykiatrien) giver mulighed for at tvangsindlægge en borger. Lovengiver også mulighed for en række andre tvangsforanstaltninger. For eksempeltvangsbehandling og tvangsfiksering.Spørgsmål om tvang opstår, fordi det kan hævdes at være et civiliseret samfundspligt at drage omsorg for mennesker, der ikke kan klare sig selv. Traditionelt hartvangsomsorg over for mennesker med psykisk sygdom haft to formål: hensynettil den berørte borger og hensynet til omgivelserne (andre borgere).Tvangsomsorg berører samtidig nogle af de mest grundlæggendemenneskerettigheder: borgerens ret til personlig frihed og til respekt for denfysiske og psykiske integritet. Derfor sætter menneskerettigheder en rækkebegrænsninger for brugen af tvang. Disse rettigheder gør at tvang aldrig må bliveen rutinemæssig løsning af problemerne, og kun må anvendes i klart defineredeundtagelsessituationer.Tvangsindlagte borgere er på grund af deres tilstand ikke altid i en position, hvorde selv kan sige fra eller gøre opmærksom på fejl, mangler osv. Derfor er der taleom en gruppe borgere, som har krav på en helt særlig menneskeretligopmærksomhed. Dette er mange gange udtrykt i praksis fra Den EuropæiskeMenneskerettighedsdomstol:“the position of inferiority and powerlessness which is typical of patientsadmitted on an involuntary basis to psychiatric hospitals calls for increasedvigilance in reviewing whether the Convention has been complied with.”iMenneskerettighederne er i konstant udvikling bl.a. som følge af ny praksis fraDen Europæiske Menneskerettighedsdomstol. For tiden er der en klar tendens tilen øget beskyttelse af borgere, der udsættes for tvang i psykiatrien.

Tendensen skyldes ikke mindst FN`s handicapkonvention. Konventionen kommermed en nyt syn på personer med handicap, og peger på en udvikling hen modikke-diskrimination, inklusion og selvbestemmelse.Menneskerettigheder er i første omgang et spørgsmål om hvordan dansklovgivning skal udformes, dvs. et lovgivningsspørgsmål. Menneskerettigheder erimidlertid også mere end det.Den Europæiske Menneskerettighedskonvention har en særstilling i dansk ret iog med at konventionen – som den eneste konvention – er inkorporeret.Konventionen kan derfor anvendes direkte af borgerne. De ikke-inkorporeredekonventioners status i dansk ret kan ifølge Betænkning nr. 1407/2001 ”næppeanses for fuldt ud afklaret i alle situationer”. Det kan give anledning til tvivl omhvor grænserne for anvendelsen af sådanne konventioner går, ikke mindst itilfælde af en konflikt med dansk ret. Sikkert er det dog, at de skal ses som enrettesnor for forståelsen af de danske regler, herunder psykiatriloven.iiI den juridiske litteratur taler man i den sammenhæng om fortolkningsreglen,formodningsreglen og instruktionsreglen, uden at der er tale om enudtømmende beskrivelse af, hvilken status ikke-inkorporeredemenneskerettigheder m.m. har i dansk ret.Efterfortolkningsreglenskal danske retsregler ved fortolkningstvivl fortolkes påen måde, der bringer dem i overensstemmelse med landets internationaleforpligtelser.Formodningsreglenindebærer at de retsanvendende myndigheder ogdomstolene skal tage deres udgangspunkt i, at Folketinget må formodes ikke atville handle i strid med Danmarks folkeretlige forpligtelser, og at deretsanvendende myndigheder og domstolene derfor skal anvende de nationaleregler på en måde, der undgår brud på den internationale ret.Endelig beskriverinstruktionsreglenhvordan administrative myndigheder skalforholde sig, når de på et relativt skønsmæssigt retsgrundlag skal træffeafgørelse eller regulere, og hvor international regulering kan have betydning forudnyttelsen af den administrative beføjelse. Reglen er udtryk for atadministrative myndigheder har pligt til at inddrage folkeretlige forpligtelser vedudnyttelsen af skønsmæssige beføjelser.Dette notat er delt op i tre områder: 1) Tvangsindlæggelse, 2) Tvangsbehandlingog 3) Tvangsfiksering. På hvert område gennemgås betydningen af DenEuropæiske Menneskerettighedskonvention samt FN´s Handicapkonvention.

Artikel 5, stk. 1, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention giver enhverret til personlig frihed og sikkerhed. Bestemmelsen indeholder dog en rækkeundtagelser – bl.a. kan der ske frihedsberøvelse af ”sindssyge” (persons ofunsound mind).Hvornår der lovligt kan ske frihedsberøvelse af ”persons of unsound mind”, måvurderes i lyset af en meget omfattende praksis fra Den EuropæiskeMenneskerettighedsdomstol.Mange sager for domstolen har handlet om en given borgers ophold på et giventsted, har været en frihedsberøvelse omfattet af artikel 5. Domstolen foretageren konkret vurdering, og lægger vægt på kriterier som ”the type, duration,effects and manner of implementation of the measure in question”.iiiDet spillernaturligvis også en væsentlig rolle om borgeren opholder sig det givne sted modsin vilje.ivDomstolen forstår frihedsberøvelse meget bredt. Følgende tilfælde er alle blevetanset for omfattet af artikel 5:IShtukaturov-sagenvar en borger blevet erklæret umyndig og indlagt på etpsykiatrisk hospital efter anmodning fra værgen. Borgeren forsøgte at forladehospitalet, men fik ikke lov. I samme retning erD.D. v LithuaniaogSykora.IStorck-sagenhavde en borger indledningsvis samtykket til et ophold på en klinik,men havde senere forsøgt at flygte fra klinikken. IH. L. v. the United Kingdomvarder tale om en borger der ikke var i stand til at give samtykke til et ophold på enpsykiatrisk institution. Borgeren havde aldrig forsøgt at forlade institutionen.Under særlige omstændigheder kan også et ophold på en social institution ansessom frihedsberøvelse efter artikel 5. Et nøgleelement er i disse tilfælde om derudøves en ”complete and effective control” over borgerens ”treatment, care,residence and movement” uden inddragelse af borgeren selv. Et eksempel erStanev-sagen,hvor blev der bl.a. lagt vægt på at borgeren var under konstant

supervision og ikke var fri til at forlade den sociale institution midlertidigt udentilladelse. Se ogsåKedzior-sagen.vVed fortolkningen af ”frihedsberøvelse” i artikel 5 er det værd at væreopmærksom på den definition som findes i artikel 4.2. i protokollen til FN`skonvention mod tortur og anden grusom, umenneskelig og nedværdigendebehandling eller straf. Frihedsberøvelse defineres her som ”enhver form fortilbageholdelse eller fængsling eller anbringelse af en person i et offentligt ellerprivat forvaringssted, som den pågældende ikke har tilladelse til frit at forlade,ved en retskendelse eller afgørelser fra en administrativ eller anden myndighed”.Hvis en frihedsberøvelse er omfattet af EMRK artikel 5, skal en række betingelservære opfyldt.Først og fremmest skal borgeren falde indenfor den persongruppe som kanopfattes som ”persons of unsound mind”. Spørgsmålet blev sat på spidsen iWinterwerp-sagen. Winterwerp mente ikke selv at han var ”a person of unsoundmind”. Domstolen lagde sig i sagen ikke fast på nogen entydig definition afbegrebet. Det skyldtes at domstolen var af den opfattelse, at den løbendeudvikling inden for psykiatrien og i samfundet havde betydning for begrebet.Domstolen fastsatte dog tre minimumsbetingelser, de såkaldte Winterverp-kriterier:1) Medmindre der foreligger uopsættelighed, skal det være godtgjort på enoverbevisende måde, at vedkommende er sindssyg.2) Den mentale tilstand må have en sådan karakter eller omfang, attvangsmæssig frihedsberøvelse er nødvendiggjort.3) En sådan frihedsberøvelse må ikke opretholdes, medmindre denpågældende mentale forstyrrelse vedvarende består.viKriterierne er udtryk for, at frihedsberøvelse af en sindssyg kun vil være lovlig,hvis den virkelig er nødvendig, og hvis mindre indgribende foranstaltninger erutilstrækkelige, dvs. hvis frihedsberøvelsen er proportional.En vurdering af om Winterwerp-kriterierne er opfyldte, må altid ske på basis afaktuelle og relevante lægelige oplysninger. To år gamle oplysninger har f.eks.efter praksis ikke kunnet danne grundlag for en frihedsberøvelse. IKedzior-sagenaccepterede domstolen en undersøgelse som var en måned og 17 dage gammel,men kritiserede til gengæld, at undersøgelsen ikke specifikt havde haft til formålat vurdere, om den omhandlede borgers tilstand krævede, at borgeren blevanbragt på en social institution.

Der er givet de nationale myndigheder et vidt skøn når det skal vurderes om delægelige oplysninger berettiger til en tvangsindlæggelse. En begrænsning liggerdog i at skønnet må foretages ud fra en række anerkendte standarder. Heri liggeret krav om forudsigelighed; en klar standard er en forudsætning for, atforskellige læger vil reagere nogenlunde ens på identiske sager. Det er reelt ogsåen forudsætning for, at det giver mening at tale om en juridisk efterprøvelse itilfælde af en klage.viiDer stilles naturligvis også krav til begrundelse og dokumentation. En lægeligundersøgelse, der f.eks. konkluderer, at der bør ske tvangsindlæggelse, måudførligt beskrive hvorfor.viiiWinterwerp-kriterierne er ikke kun relevante, når det skal vurderes om en borgerkan frihedsberøves eller ikke. Det ligger også i artikel 5, at myndighederne afegen drift, og med jævnlige mellemrum skal vurdere, om borgeren fortsatopfylder betingelserne for frihedsberøvelse.ixSpørgsmålet har i praksis navnligværet aktuelt, hvor en frihedsberøvet borger har fået konstateret en bedring afsin tilstand.I stedet for umiddelbart at udskrive borgeren, kan der i sagens natur opståspørgsmål om fortsat observation, nye undersøgelser eller tilbud om andenbehandling. Hvis borgeren stadig opfylder Winterwerp-kriterierne er der ikke etproblem i relation til artikel 5. Noget andet er, hvis borgeren tilsyneladende ikkelængere opfylder Winterwerp-kriterierne. I så fald skal personen udskrives. Detkan dog give anledning til tvivl, hvor lang tid der må gå fra det tidspunkt, hvor delægelige oplysninger indikerer, at vedkommendes mentale tilstand ikke længerekan begrunde frihedsberøvelse, og indtil udskrivelsen gennemføres. Domstolenspraksis synes ikke helt klar på dette punkt.Det kan ikke lægges til grund, at borgeren har et krav på umiddelbart at bliveudskrevet. Domstolen har vist forståelse for, at det ofte er vanskeligt at vurdereen persons mentale tilstand, ligesom flere modsatrettede hensyn skal inddrages ivurderingen. Det kan være sagligt med flere undersøgelser af borgeren for atsikre sig, at bedringen er reel og varig. Domstolen har også anerkendt, at derefter omstændighederne kan ske en gradvis overgang til frihed, f.eks. hvor denomhandlede person tidligere har været til fare for andre. Det vil således væresagligt at opstille mål, der skal opfyldes inden en udskrivelse kan ske. Denansvarlige myndighed skal dog i sådanne tilfælde arbejde uden unødigforsinkelse. Hvis det eneste, der begrunder fortsat frihedsberøvelse, er praktiskevanskeligheder med at finde et egnet sted for borgeren, vil den fortsattefrihedsberøvelse hurtigt blive konventionsstridig, jf. også nedenfor.x

Artikel 5 kræver også at en frihedsberøvelse formelt og materielt er ioverensstemmelse med national lov. Formålet med beskyttelsen af denpersonlige frihed i artikel 5, stk. 1, skal desuden tages i betragtning. Det betyderat frihedsberøvelsen skal opfylde et forholdsmæssighedskrav. Mindre indgrebend frihedsberøvelse skal have været overvejet og være blevet fundetutilstrækkelige. Frihedsberøvelsen skal altså i den konkrete situation værenødvendig. IPlesó v. Ungarnudtalte domstolen:“…the Court stresses that involuntary hospitalisation may indeed be used only asa last resort for want of a less invasive alternative, and only if it carries truehealth benefits without imposing a disproportionate burden on the personconcerned.”xiEfter domstolens praksis kan en nødvendig frihedsberøvelse af ”persons ofunsound mind” efter Winterwerp-kriterierne være tilfælde, hvor en borgerbehøver terapi, medicin eller anden behandling for at helbrede eller lempeborgerens tilstand (et behandlingskriterium). Det kan også være for at hindre enborger i at skade sig selv eller andre (et farekriterium). Frihedsberøvelse er altsåikke betinget af, at sygdommen eller tilstanden er af en sådan karakter, at denkan behandles.xiiMenneskeretligt set er en tvangsindlæggelse på et behandlingskriterium merebekymrende end en tvangsindlæggelse på et farekriterium. Det skyldes ikkemindst retten til selvbestemmelse. Tvangsindlæggelse uden at borgeren er tilfare for sig selv eller andre har et meget paternalistisk præg. Domstolen eropmærksom herpå:IPlesó v. Ungarnudtalte domstolen at de nationale myndigheder vedtvangsindlæggelse efter et behandlingskriterium, skal være omhyggelige med atramme den rigtige balance mellem på den ene side samfundets ansvar for atsikre borgerne den bedste sundhedsbehandling, og på den anden side borgerensret til selvbestemmelse, herunder borgerens ret til at afvise indlæggelse ogbehandling (”right to be ill”). Det skyldes ifølge domstolen også attvangsindlæggelse ofte følges op med tvangsbehandling. Retten til respekt forden personlige integritet i artikel 8 bliver derfor også relevant.xiiiArtikel 5 stiller efter sin ordlyd ikke krav om, at en given medicinsk behandlingskal være tilstrækkelig, eller at de fysiske rammer skal kunne understøttebehandlingen. Alligevel kræves der i praksis en vis sammenhæng mellem på denene side det grundlag hvorpå frihedsberøvelsen sker, og på den anden side dekonkrete forhold, som frihedsberøvelsen sker under. Med andre ord vil enfrihedsberøvelse af ”persons of unsound mind” kun være i overensstemmelse

med artikel 5, hvis frihedsberøvelsen finder sted på et hospital, en klinik eller enegnet institution. Frihedsberøvelse under forhold som må betegnes som ”anti-terapeutiske” er ikke tilladt:IAerts-sagenblev en borger holdt frihedsberøvet på et psykiatrisk afsnit i etfængsel. Der var på fængselsafsnittet meget ringe muligheder for at giveborgeren den nødvendige terapeutiske behandling, og der var beviser på atforholdene var skadelige for borgerens tilstand. Domstolen mente at artikel 5 varblevet krænket. Se i samme retningL.B. v. Belgien.Efter omstændighederne kan der i sådanne tilfælde også være tale om krænkelseaf EMRK artikel 3. Det var tilfældet iClaes v. Belgien,hvor blev der statueretkrænkelse af både artikel 3 og 5. En borger havde tilbragt mange år i etpsykiatrisk afsnit i et fængsel, fordi det ikke havde været muligt at finde envelegnet institutionsplads el. lign. uden for fængslet. Borgeren havde et sværtintellektuelt handicap, og var i forbindelse med en voldtægtssag blevet erklæretutilregnelig. Domstolen pegede på at borgerens situation var udtryk for etstrukturelt problem: Fængsel – som ikke var den rette løsning for borgeren – blevanvendt på grund af pladsmangel i specialiserede institutioner eller mangelfuldlovgivning. Selv om borgerens adfærd m.m. satte grænser for hvor borgerenkunne placeres, fritog det ikke staten for ansvaret for at sikre at borgerenmodtog passende behandling og hjælp til at kunne genvinde sin frihed.xivEt andet vigtigt element i artikel 5 er at borgeren skal høres og dennes meningtillægges vægt, før der træffes beslutning om frihedsberøvelse. De krav, dergælder hertil, må navnlig ses i lyset af handicapkonventionen. IStanev-sagenudtalte domstolen, efter netop at have henvist til denne konvention, følgende:”[states are] obliged to note the growing importance which internationalinstruments for the protection of people with mental disorders are now attachingto granting them as much legal autonomy as possible.…The Court considers that any protective measure should reflect as far as possiblethe wishes of persons capable of expressing their will. Failure to seek theiropinion could give rise to situations of abuse and hamper the exercise of therights of vulnerable persons. Therefore, any measure taken without priorconsultation of the interested person will as a rule require careful scrutiny”xvI samme retning er førnævntePlesó v. Ungarn.I sagen havde de nationalemyndigheder som grundlag for beslutningen om at tvangsindlægge borgeren i

væsentlig grad lagt vægt på borgerens afvisning af at modtage behandling.Afvisningen var blevet taget som et tegn på, at borgeren manglede indsigt i sinhelbredstilstand, og ikke som et udtryk for borgerens brug af sin ret tilselvbestemmelse. Med andre ord var borgerens afvisning i sig selv blevetopfattet som et argument for, at der kunne ske tvangsindlæggelse. Domstolenkunne ikke acceptere dette. Også denne dom indeholder en henvisning tilhandicapkonventionen.Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 5 indeholder i stk. 2-5en række processuelle krav. En borger skal informeres om grundene til at haneller hun frihedsberøves (stk. 2). Borgeren skal have mulighed for at få en juridiskefterprøvelse af frihedsberøvelsen (stk. 4), og der skal være ret til erstatning itilfælde af ulovlig frihedsberøvelse. Domstolens praksis om disse bestemmelsersamler sig især om indholdet af og kravene til den juridiske efterprøvelse.Gennemgående hensyn er, at en mental lidelse ikke er en statisk tilstand. Derforhar borgeren – hvis det ikke sker automatisk – ret til efter rimelige intervaller atfå prøvet en frihedsberøvelses lovlighed. Det gælder uanset om der er tale ombeslutninger som borgerens værge har givet tilladelse til. ISykora-sagenblev detanset som en krænkelse af artikel 5, at en borger blev afskåret fra at få prøvet sinsag, fordi borgerens værge havde givet tilladelse til indlæggelse, og indlæggelsenderfor juridisk set blev opfattet som frivillig. Se ogsåD.D. v. LithuaniaogMihailovs v. Latvia.Andre gennemgående hensyn i domstolens praksis er som tidligere nævnt, atfrihedsberøvelse er et alvorligt indgreb mod en skrøbelig gruppe borgere. Detbetyder bl.a. at den berørte borger skal have adgang til repræsentation. Denjuridiske efterprøvelse skal være grundig og ske inden for rimelig tid. Vigtigt er atder ikke kun skal ses på om frihedsberøvelsen er i overensstemmelse med dennationale lovgivning, men også med de menneskeretlige krav.xvi

1.2. FN´s Handicapkonvention

Handicapkonventionen indeholder en ny forståelse af, hvad det vil sige at have ethandicap. Traditionelt er handicap blevet set som en egenskab ved det enkelteindivid. Konventionen lægger i stedet op til, at et handicap også skal ses som enfølge af samfundets manglende tilpasning til en eksisterende mangfoldighed ibefolkningen. Mens den traditionelle opfattelse kan give det indtryk at personermed handicap er en særlig gruppe borgere, som samfundet primært skal tilbydebehandling og kompensation, tydeliggør den nye opfattelse, at personer medhandicap er ligeværdige borgere. Det er samfundets opgave at tilpasse sig denvariation, der er i borgernes forudsætninger. Kun sådan kan man sikre at alle kandeltage i samfundet på lige fod.

I relation til tvangsindlæggelse i psykiatrien slås det i konventionens artikel 14fast, at staten skal sikre, at personer med handicap har ret til frihed og personligsikkerhed. Personer med handicap må ikke berøves deres frihed på ulovlig elleruvilkårlig måde. Eksistensen af et handicap kan i intet tilfælde berettige enfrihedsberøvelse.Artikel 14 forstås overvejende som en bestemmelse mod diskrimination, og ikkeen bestemmelse, der som sådan forbyder frihedsberøvelse. Personer medhandicap, som udgør en fare for andre, kan frihedsberøves på samme måde somandre personer. Der er dog også nogle som mener, at artikel 14 er udtryk for attvangsindlæggelse inden for psykiatrien ikke er tilladt under nogenomstændigheder. Det hænger sammen med et synspunktet om athandicapkonventionen udfordrer det nuværende paradigme i psykiatrien ogsamfundet, der består i, at "psykisk sygdom" defineres som en individuelhjernesygdom. I stedet må man efter den nye opfattelse tale om et ”psykosocialthandicap”, som det således også er samfundet opgave at tilpasse sig efter, jf.ovenfor.xviiDet har ud fra den opfattelse at § 14 ikke som sådan forbyder tvang, men alenediskrimination, især været diskuteret om artikel 14 forbyder særbestemmelserom tvangsindgreb over for personer med handicap. Fordi sådannesærbestemmelser udgør en forskelsbehandling sammenlignet med retstilstandenfor personer uden handicap. Med andre ord er spørgsmålet, om § 5 i den danskepsykiatrilov om tvangsindlæggelse eller tvangstilbageholdelse af ”sindssyge” elleraf andre, der befinder sig i en tilsvarende tilstand, er konventionsstridig.Problemstillingen er navnlig, at der kan være personer omfattet af definitionen,som ikke har brug for hjælp. En alvorlig sindslidelse må jo efterhandicapkonventionen ikke sidestilles med behov for brug af tvang. Hertilkommer at det kan hævdes, at særbestemmelser stigmatiserer personer medhandicap.Problemstillingen kan også rejses i forhold til ordlyden af § 5 i Den EuropæiskeMenneskerettighedskonvention. Bestemmelsen giver som nævnt ovenformulighed for frihedsberøvelse af ”persons of unsound mind”.Der er ikke enighed om svaret på dette spørgsmål.På den ene side har for eksempel FN`s Højkommissær for Menneskerettighederudtalt, at ulovlig frihedsberøvelse efter handicapkonventionen også omfattersituationer begrundet i en kombination mellem et mentalt eller intellektuelthandicap, og andre elementer såsom farlighed, behov for omsorg ellerbehandling. Handicap skal, ifølge højkommissæren, frigøres fra de betingelser,

som en frihedsberøvelse skal opfylde. Betingelserne skal defineres neutraltsådan at de gælder for alle og på lige fod.I tillæg hertil kan nævnes, at det i en nyere undersøgelse udarbejdet af DetEuropæiske Agentur for Grundlæggende Rettigheder, er peget på at meget talerfor en udvikling på vej væk fra særbestemmelser i lovgivningen omtvangsindgreb over for personer med handicap. Det nævnes dog også, at derendnu ikke foreligger nogen autoritative fortolkninger af artikel 14 fra denhandicapkomite, som overvåger de ratificerende staters efterlevelse afhandicapkonventionen.xviiiPå den anden side har en lang række ratificerende lande, herunder bl.a.Danmark, lagt en mere restriktiv fortolkning af artikel 14 til grund. Dennefortolkning indebærer at særlige tvangsbestemmelser for personer med alvorligepsykiske lidelser ikke er i strid med handicapkonventionen. Synspunktet hos disselande er at artikel 14 er begrænset til at angå forbud mod situationer, hvor ethandicap i sig selv udgør et selvstændigt og tilstrækkeligt grundlag forfrihedsberøvelse. Tankegangen kan illustreres af en kommentar i en norsk domfra 2001:”Det følger av lovteksten at det må være en sammenheng mellom den alvorligesinnslidelsen og det tillegsvilkåret [f.eks. fare for andre, min tilføjelse] som fåranvendelse. Desutten må frivillig behandling ha vært prøvd, og etter enhelhedsvurdering må tvungen behandling finnes at være til pasientens beste. Minforeståelse av udtrykket ”alvorlig sinnslidelse” innebærer således ikke at endiagnostisert kronisk psykose i sig selv gir adgang til tvungent psykisk helsevern.”xix

I Norge blev der i 2010 nedsat et udvalg med opgave at kigge på balancenmellem selvbestemmelsesret og omsorgsansvar inden for psykiatrien, bl.a. i lysetaf handicapkonventionen. I udvalgets afsluttende rapport blev det diskuteret omkriteriet ”alvorlig sinnslidelse” skulle udgå af den norske psykiatrilov. Udvalgetsflertal mente at det faglige grundlag for at skelne mellem mennesker medpsykoselidelser og andre mennesker ikke var så godt. Udvalget mente også at derud fra et diskrimineringshensyn var en række argumenter, der talte for at ændrelovgivningen. På den anden side gav reglerne i sin nuværende form en vigtigafgrænsning mod brug af tvang ved personlighedsforstyrrelser og andre psykiskelidelser uden psykose. Altså var der en risiko for mere tvang, hvis man ikkeopretholdt den gældende afgrænsning. Dette mente udvalget ikke var ønskeligt,og udvalget kunne derfor ikke anbefale en ændring.xxProblemstillingen er ingenlunde enkel:

”If it is dangerousness that is of concern, for example, a disability-neutral lawcould be introduced to detain people who are perceived as dangerous,irrespective of disability. While this might satisfy the problems of interpretion ofarticle 14, it is difficult to see that it is a good idea. It is difficult to see that itwould be wise in human rights terms to encourage autocratic regimes tointroduce laws allowing detention of people perceived as dangerous (whethermentally disabled or not), as such law invites political abuse. At the same time,this re-phrases the question of discrimination that is at the core of the CRPD. Ifthe law is open to abuse if applied to the general population, presumablybecause “dangerousness” is such an unclear category and may be open to abuseor misuse, why would it be acceptable to apply it to people with mentaldisabilities?…If people are actually acting in fashion dangerous to others, criminal law couldpresumably be invoked to control them; but this will result in detention in a policecell or prison – not a particulary humane place to detain someone with a mentaldisability. It is also fair to ask whether in these circumstances it really makessense to process someone through the criminal system, giving them a criminalrecord that will affect their prospects in the community on release: potentiallandlords and employers are not necessarily sympathetic to people with criminalrecords. Is it really the intention of article 14 to make it harder for people withmental disabilities to integrate into the community upon release, when suchcommunity is meant to be the heart of the Convention?”xxiI den juridiske litteratur er der også peget på at hvis handicap frigøres fra debetingelser som en tvangsindlæggelse skal opfylde, bliver det i stedet endiskussion om symptomer. Skizofreni vil f.eks. efter en sådan forståelse ikkevære et sagligt kriterium, mens en manglende impulskontrol vil være det. Detstiller ikke personer med handicap meget bedre, og de som i dag taler omdiskrimination må i stedet begynde at tale om indirekte diskrimination.xxiiDet er vanskeligt at tale om handicapneutrale betingelser for anvendelse aftvang over for sindssyge eller psykisk syge personer. Selvom alle sindssyge ikkehar et handicap, så vil en stor del af dem have en længerevarendefunktionsnedsættelse og dermed et handicap. Med andre ord så vil kriterier fortvang derfor nemt kunne udgøre indirekte diskrimination over for personer medhandicap, selvom de ikke er direkte nævnt. Se i den forbindelse EU-Domstolensnyligt afsagte dom i den danske sag C-335/11 Ring og Werge(http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-335/11), hvor EMD både slårfast, at handicap under henvisning til FN’s Handicapkonvention skal forståsbredt, og at den danske funktionærlovs 120-dages regel om forkortet

opsigelsesvarsel kan være indirekte diskrimination, fordi den rammer personermed handicap uforholdsmæssigt bredt.Handicapbegrebet i handicapkonventionen er bredt defineret og bygger på detsamfundsrelaterede handicapbegreb i modsætning til et medicinskhandicapbegreb. Det fremgår af formuleringen af artikel 1 og har væretfremhævet mange gange af handicapkomiteen.Det er derfor måske ikke så meget at forsøge at lave handicapneutrale kriterier,men i stedet af sikre at kriterier for tvang lovgivningsmæssigt udformes sårestriktivt som overhovedet muligt. Der skal være større respekt for den enkeltesselvbestemmelse og personlige integritet, end der traditionelt har været for tilfulde at leve op til FN’s handicapkonvention. Løsningen er også at de relevanteklage- og tilsynsmyndigheder påser, at reglerne om tvangsindlæggelse ipsykiatriloven sådan som de er i dag, bliver efterlevet i overensstemmelse medhandicapkonventionen.I den sammenhæng er ikke kun artikel 14 relevant.Artikel 5 indeholder en forpligtelse til at sikre rimelig tilpasning, dvs.nødvendigeog passende ændringer og justeringer til gavn for en person med handicap.I artikel 12 understreges det, at stater har en pligt til at anvende støttetbeslutningstagning fremfor at fratage personer med handicap deres retlige handleevne.En tvangsbehandling udgør en form for fratagelse af den retlige handleevne på etsnævert område, nemlig i forhold til behandlingen af en psykisk sygdom. Det følgerderfor, at staterne har pligt til i videst muligt omfang at støtte den enkelte person til attræffe beslutninger om behandlingen af hans eller hendes sygdom, frem for at anvendetvang. Se mere herom i kapitel 2.

Artikel 17 fastslår en ret til respekt for den fysiske og psykiske integritet. Artikel25 giver personer med handicap ret til samme sundhedsydelser og pleje afsamme kvalitet, som alle andre mennesker, på grundlag af et frit og informeretsamtykke.De ovenfor nævnte domme fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol,Stanev v. Ungarn(”growing importance of international conventions”) samtPlesó v. Ungarn(ekstra omhyggelighed ved tvang på behandlingskriterium),afspejler med udgangspunkt i handicapkonventionen en øget vægt påselvbestemmelse og ikke-diskriminering. Praksis viser også at domstolen efteromstændighederne stiller ganske store krav til myndighedernes pligt til ”rimeligtilpasning” i kommunikationen med borgeren.xxiii

Det kan få betydning ved vurderingen af kravet i f.eks. psykiatrilovens § 4, om attvang ikke må benyttes, før der er gjort, hvad der er muligt, for at opnåborgerens frivillige medvirken. Konventionen skærper vurderingen af om der ergjort nok for at få en borgers samtykke, før der er truffet afgørelse om tvang.Hvordan er en eventuel nægtelse fra borgerens side blevet overvejet? Er kravetom ”rimelig tilpasning” og støtte til beslutningstagning i kommunikationen medborgeren opfyldt?Myndighederne må også være opmærksomme på de gældende standarder,vejledninger, værktøjer osv., der udvikles i lyset af handicapkonventionen. Semere herom kapitel 2.2.

“…forced administration of medication represents a serious interference with aperson’s physical integrity…”xxvEt andet relevant element omfattet af artikel 8 er retten til selvbestemmelse, omend der kan blive tale om vanskelige afvejninger over for andre rettigheder ogandre interesser.xxviArtikel 8, stk. 2, opstiller regler for, hvornår der kan gøres undtagelse frabeskyttelsen i stk. 1. Tvangsbehandling er lovlig, hvis behandlingen forfølger ettilladt formål (typisk beskyttelse af andres rettigheder eller den berørte borgerssundhed), er hjemlet i lov og ”nødvendig” i et demokratisk samfund.Har en tvangsbehandling ikke hjemmel i lov, er der tale om en krænkelse afartikel 8. I praksis har det centrale i vurderingen efter artikel 8 dog væretnødvendighedskravet. Kravet betyder ifølge domstolen:“…that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular,that it is proportionate to the legitimate aims pursued.”xxvii

Domstolen har indtil for nylig ikke foretaget nogen særlig indgående prøvelse afnødvendighedskravet i forhold til tvangsbehandling af tvangsindlagte borgere.Domstolen har ment at behandlingen af en alvorlig psykisk lidelse i høj grad måopfattes som et lægefagligt spørgsmål. Herfor gælder der et vidt skøn. Det ervanskeligt for domstolen at tage stilling, når det fra lægelig side er blevetvurderet, at det i en konkret situation har været nødvendigt at gribe ind.xxviiiDerfor har domstolen i stedet haft fokus på øvrige materielle og formelle krav.Navnlig har domstolen slået ned på mangler i nationalt regi ved den juridiskeefterprøvelse af en tvangsbehandling.I den juridiske litteratur er der peget på, at konsekvensen af domstolenstilbageholdenhed over for tvangsbehandling af alvorlige psykiske lidelser, harværet en svag menneskeretlig beskyttelse af borgere, som er tvangsindlagte. Derhar været talt om forskelsbehandling i forhold til tvungne somatiskebehandlinger. Et svagt værn har til en vis grad haft støtte i andremenneskeretlige regler, der giver borgere med samtykkekompetence enstærkere beskyttelse, end borgere uden samtykkekompetence.Tvangsbehandlinger i psykiatrien er desuden også indtil for nylig blevet vurderetud fra artikel 3. Denne artikel giver imidlertid ikke den samme beskyttelse somartikel 8, jf. nedenfor om tvangsfiksering.Et svagere menneskeretligt værn for tvangsbehandling af psykiske lidelser iforhold til somatiske tvangsbehandlinger er dog vanskeligt at forsvare i lyset afdiskriminationsforbuddet i handicapkonventionen. Der er da heller ikke grund tilat tro, at domstolens tilbageholdenhed vil fortsætte i samme udstrækning somhidtil. Der er flere grunde hertil:For det første har Domstolen i anden sammenhæng vist vilje til at fortolke artikel8 i overensstemmelse med handicapkonventionen, og udtalt, at konventionen erudtryk for eksistensen af en europæisk og universel konsensus om behovet for atbeskytte personer med handicap fra diskriminerende behandling.xxixFor det andet kan nævnes den føromtalte domPleso v. Ungarn,afsagt den 2.oktober 2012, og som også indeholder en henvisning til handicapkonventionen.Det følger af dommen at hvis et behandlingskriterium anvendes, skal der gøresmeget for at ramme den rigtige balance mellem på den ene side samfundetsansvar for at sikre borgerne den bedste sundhedsbehandling, og på den andenside borgerens ret til selvbestemmelse, herunder borgerens ret til at afviseindlæggelse og behandling (”right to be ill”). Myndighederne skal passe på medat opfatte en borgers afvisning af behandling som et tegn på at borgeren

manglede indsigt i sin helbredstilstand, i stedet for som et udtryk for borgerensbrug af sin ret til selvbestemmelse. Borgerens afvisning af behandling må ikkevære et argument for, at der kan ske tvangsindlæggelse og tvangsbehandling.For det tredje kan nævnesX v. Finland,afsagt af domstolen den 3. juli 2012. I densag blev tvangsmedicinering af en tvangsindlagt borger anset for en krænkelse afartikel 8, uden at selve tvangsindlæggelsen udgjorde en krænkelse af artikel 5.Domstolen kunne bl.a. ikke acceptere at en tvangsindlæggelse af en borger efterfinsk ret indebar en automatisk tilladelse til også at tvangsbehandle borgeren,hvis borgeren afviste behandlingen. Domstolens synspunkt skal ses isammenhæng med at dommen indeholder en henvisning til § 41, kapitel 3 i DenEuropæiske Torturforebyggelseskomités standarder:”41. Patients should, as a matter of principle, be placed in a position to give theirfree and informed consent to treatment. The admission of a person to apsychiatric establishment on an involuntary basis should not be construed asauthorising treatment without his consent. It follows that every competentpatient, whether voluntary or involuntary, should be given the opportunity torefuse treatment or any other medical intervention. Any derogation from thisfundamental principle should be based upon law and only relate to clearly andstrictly defined exceptional circumstances.”Meget tyder derfor på at domstolen er begyndt at tage tvangsindlagte borgeresrettigheder alvorligt, og i øget grad vil kontrollere om en tvangsbehandling ”onlyrelate to clearly and strictly defined exceptional circumstances”. Udviklingen måforventes at fortsætte hen mod en menneskeretlig beskyttelse, der ligger påniveau med hvad der gælder for frihedsberøvelse efter artikel 5.xxxI hvert fald må det antages at de under artikel 5 beskrevne krav om aktuelle ogrelevante lægelige oplysninger, samt om begrundelse og dokumentation, ogsågælder ved en vurdering af en tvangsbehandling efter artikel 8. Det sammegælder de beskrevne krav til høring af borgeren, krav til myndighedensudfoldelser for at indhente borgerens samtykke til en behandling, krav tilvægtning af borgerens selvbestemmelse og krav til rimelig tilpasning ikommunikationen med borgeren.xxxiDet må også antages at tvangsmedicinering, der udgør et klart og alvorligt brudpå vedtagne standarder for medicinering osv., vil kunne udgøre en krænkelse afartikel 8. Se nedenfor om afgrænsningen i forhold til artikel 3.

Artikel 25 i handicapkonventionen giver personer med handicap ret til sammesundhedsydelser og pleje af samme kvalitet, som alle andre mennesker får. Reelter der tale om et forbud mod diskrimination. Desuden siger bestemmelsens stk.1, punkt d), følgende:”(deltagerstaterne skal i særdeleshed) kræve, at sundhedsfagligt personale yderpleje af samme kvalitet til personer med handicap som til andre, herunder pågrundlag af frit afgivet og informeret samtykke, ved gennem uddannelse ogudbredelse af kendskabet til etiske standarder for offentlig og privatsundhedspleje bl.a. at øge bevidstheden om de menneskerettigheder, denværdighed og autonomi og de behov, som personer med handicap har”.Det anførte om samtykke hænger sammen med handicapkonventionens artikel12 om lighed for loven. Det fremgår af denne bestemmelse at mennesker medhandicap har retlig handleevne på lige fod med andre. Der skal træffes passendeforanstaltninger til at give personer med handicap adgang til den støtte, demåtte have behov for at kunne udøve denne evne. Det betyder en adgang tilstøttet beslutningstagen. Målet er at gøre op med tilfælde, hvor personer medhandicap ikke har indflydelse på egen situation. Ved at tage udgangspunkt istøttet beslutningstagen, og ikke i f.eks. substitueret beslutningstagen, sikres detat formodningen er for de tiltag som den berørte borger selv ønsker. Gennemudvikling af processer der støtter borgeren, er fokus mere på den enkeltebeslutning end på borgeren.xxxiiUdgangspunktet illustreres af den allerede nævnteStanev-sag,hvor domstolenefter en henvisning til handicapkonventionen udtaler, at“…anyprotectivemeasure should reflect as far as possible the wishes of persons capable ofexpressing their will. Failure to seek their opinion could give rise to situations ofabuse and hamper the exercise of the rights of vulnerable persons…”xxxiiiI praksis er der ikke altid tale om nogen let øvelse. Det siges da også iStanev-sagen at:“The Court observes in this connection that there are situations where the wishesof a person with impaired mental faculties may validly be replaced by those ofanother person acting in the context of a protective measure and that it issometimes difficult to ascertain the true wishes or preferences of the personconcerned. However, the Court has already held that the fact that a person lackslegal capacity does not necessarily mean that he is unable to comprehend hissituation.”

Det følger også afPleso v. Ungarnat myndighederne skal passe på med atopfatte en borgers afvisning af behandling som et tegn på at borgeren manglerindsigt i sin helbredstilstand, i stedet for som et udtryk for borgerens brug af sinret til selvbestemmelse. Borgerens afvisning af behandling må ikke være etargument for at der kan ske tvangsindlæggelse og tvangsbehandling.Det har også stor betydning, at der i henhold til handicapkonventionen gælder et kravom rimelig tilpasning for personer med handicap. Tilpasning består i, at man i en konkretsituation tager hensyn til den enkeltes særlige behov. Det kan f.eks. være, at der vedinformation om en påtænkt behandling gives information på en måde, der fuldt og helthøjde for den enkeltes særlige behov, sprog osv. Manglende tilpasning i rimeligt omfangfor særlige behov, som har forbindelse til et handicap, kan udgøre diskrimination.xxxiv

Artikel 17 i handicapkonventionen giver ret til respekt for den fysiske og psykiskeintegritet. Oprindelig var et af formålene med bestemmelsen at tage stilling tiltvangsbehandling. I et tidligt udkast til konventionen var bestemmelsen derformere detaljeret, og indeholdt en begrænsning af tvangsbehandlinger. Der kunnedog ikke opnås enighed herom, og i sin nuværende udformning hverken forbydereller tillader artikel 17 tvangsbehandling.Tvangsbehandling er dog eksplicit omfattet af konventionen, når artikel 17 læsesi sammenhæng med artikel 12 og 25.xxxvFN’s handicapkomite beder da også isine Reporting Guidelines om at staterne giver oplysninger om beskyttelsen modmedicinsk og anden behandling uden samtykke, og om de uafhængige instanser,som yder beskyttelse af denne ret.xxxviI en rapport vedrørende Tunesien har komiteen udtrykt ”bekymring” (men altsåikke statueret en krænkelse af konventionen) over manglende klarhed ilovgivningen om beskyttelsen af personer med handicap mod behandling udenderes samtykke. Det er usikkert hvor langt denne bekymring går, og flere landehar givet udtryk for at de forstår konventionen sådan at den ikke udelukkertvangsbehandling af sindslidelser, hvor en sådan behandling er nødvendig og ersidste udvej.xxxviiUsikkerheden går især på tvangsbehandlinger, der sker ud fra etbehandlingskriterium, dvs. hvor borgeren ikke er til fare for sig selv eller andre.Efter dansk ret kan der – som tilfældet er i mange andre lande – ikke alene sketvangsbehandling, hvis borgeren udgør en nærliggende og væsentlig fare for sigselv og andre (farekriterium), men også hvis udsigten til helbredelse eller til enbetydelig og afgørende bedring af tilstanden ellers vil blive væsentlig forringet(behandlingskriterium). Frihedsberøvelse på behandlingskriteriet kan væreindiceret, selv om der ikke er udsigt til en egentlig helbredelse af

sindssygdommen som sådan, men der skal være et klart grundlag for, atbehandling vil medføre en væsentlig bedring eller dog forebygge en betydelig ogakut forringelse af tilstanden. Behandlingskriteriet kan altså, som det ses, delesop i en bedringsdel (en offensiv intervention) og en forværringsdel (en defensivintervention).Det norske udvalg som kiggede på balancen mellem selvbestemmelsesret ogomsorgsansvar inden for psykiatrien, lagde i sin afsluttende rapport fra 2011 –efter overvejelser for og imod – op til at behandlingskriteriet i norsk ret burdeopretholdes.Udvalget mente, at der fandtes en række tilfælde, hvor det sundhedsmæssigtville være urimeligt ikke at kunne gribe ind, og at det ville ramme de mestsårbare patienter. Navnlig frygtede udvalget for konsekvenserne, hvis der ikkekunne gribes tidligt ind i et sygdomsforløb for at hindre en psykose i at udviklesig. På det somatiske område er der i norsk ret kun mulighed for tvang, hvis enundladelse vil medføre fare for en væsentlig helseskade (defensiv intervention).Udvalget overvejede derfor at anbefale en ligestilling af psykiatrien ogsomatikken. Udvalget endte dog med at mene at de velfærdsmæssigekonsekvenser af en manglende indgriben kan være mere dramatiske inden fordet psykiatriske område sammenlignet med somatikken.xxxviiiUdvalgets anbefaling er blevet kritiseret af Norsk Senter for Menneskerettigheterog af et mindretal i udvalget. Det norske center peger bl.a. på atbehandlingsvilkårets bedringsdel (offensiv intervention) står i et tvivlsomtforhold til Oviedo-konventionens artikel 7. Efter denne artikel kan behandlinguden eget samtykke kun iværksættes, hvis manglende behandling mestsandsynligt vil føre til en væsentlig helseskade. Centeret mener derfor, at der kuner adgang til defensive interventioner (behandlingskriteriets forværringsdel).Centret peger også på, at anvendelsen af tvang kan påføre den enkelte storeskader og negative oplevelser, som kan være mere alvorlige end det derbehandles for. Centret mener ikke det kan ignoreres, at op mod halvdelen af alletvangsindlagte borgere i Norge beskriver tvang som dybt krænkende, ogfortsætter:”Senteret understreker at det i utgangspunktet er tale om inngrep i individeresgrundleggende rettigheter til frihet, sikkerhet og personlige integritet. Somutvalgets mindretall påpeger, bør spørgsmålet være om slike inngrep unntaksviskan være legitime, ikke hvorvidt inngrepet oppfyller individets rett til helse.Inngrep i menneskerettigheter må være i samsvar med lov, ha et legitimt formålog det må være et rimeligt forold mellem mål og middel. Tvangsinngrep kaneksempelvis anses legitimt dersom det er nødvendig for å beskytte helse eller

moral eller andres rettigheter og friheter. Helsehjelp etter behandlingsvilkåret erbegrunnet i hensynet til individets egen helse.I forholdsmessighetsvurderingen skal det da tas hensyn til om der er tale ominngrep i andre grunnleggende menneskerettigheter, og inngrepet må dessutenvære egnet til å oppnå det ønskede formålet. Som udvalget påpeker, er der taleom en interesseavveining mellom pasientens integritet og selvbestemmelse, ogdet offentliges omsorgsansvar.I en slik interesseavveiining må det tas i betraktning at tvungen innleggelse erinngangsporten for adgangen til å behandle personer med medisiner utensamtykke, for å benytte remmer og andre svært inngripende tvangstiltak. Detråder betydelig uenighet og usikkerhet om den terapeutiske effekten av slikeinngrep, herunder effekten og målene for slik behandling. På den annen sideforeligger det dokumentert risiko for flere svært alvorlige bivirkninger, som kaninnebære alt fra kraftig vektøkning til motoriske bivirkninger og varigehjerneskader. Selv om effekten av behandling stort sett vurderes som medicinskbetydelig, er det i et menneskerettslig perspektiv problematisk å oprettholdetvang begrunnet i behandlingshensyn når konsekvensene av inngrep kan væreminst like alvorlige.…Videre mener SMR at det er grunnlag for at vektlegge ikke-diskrimineringsprinsippet i større grad. …I lys av de sterke føringer CRPD[handicapkonventionen; min tilføjelse] gir, er det efter senterets opfattningtvivlsomt om det foreligger saklige og rimelige grunner til at å oppretholdesærlige tvangsregler for personer med psykiske lidelser som ikke gjelder inden forsomatikken….”.xxxixUanset den aktuelle usikkerhed af rækkevidden af bestemmelserne i forhold tiltvangsbehandling er konventionen dog utvivlsomt udtryk for en styrketmenneskeretlig beskyttelse. Flere af de allerede nævnte domme fra DenEuropæiske Menneskerettighedsdomstol er eksempler herpå. Denne udviklingmå myndighederne naturligvis være opmærksomme på, når der skal tages stillingtil en tvangsbehandling. Myndighederne må også være opmærksom påstandarder, vejledninger, værktøjer osv., der udvikles i lyset afhandicapkonventionen.For eksempel har verdenssundhedsorganisationen, WHO, i anledning afhandicapkonventionen udgivet en praktisk vejledning om, hvordan kvaliteten kanstyrkes på området. Med udgangspunkt i bl.a. handicapkonventionens artikel 12

og 14 indeholder vejledningen en række konkrete kriterier med tilhørendespørgsmål som bør undersøges nærmere på enhver institution, hvor der kanopstå spørgsmål om bl.a. tvangsbehandling. Når der skal ses på om der på eninstitution el. lign. gives rum for at borgeren kan udnytte sin legale kapacitet, ogom nødvendigt få støtte hertil, er et af kriterierne f.eks. om personaletkommunikerer med borgeren på en respektfuld måde, og accepterer borgerenskapacitet til at forstå information, og træffe egne valg og beslutninger. I densammenhæng spørges der til, om personalet lytter til borgeren og engagererdenne i diskussioner om deres valg og beslutninger. Et andet kriterium er omder både mundtligt og skriftligt og på en klar og dækkende måde gives borgereninformation om dennes rettigheder. Her spørges i vejledningen ominformationen gives på en forståelig måde, dvs. om informationen er fri forjuridiske, lægelige og tekniske udtryk og tager hensyn til borgerensforudsætninger.xlVejledningen viser mulighederne i en konventionsbaseret tilgang til tvang ipsykiatrien. Konventionen kan bruges aktivt til at evaluere eksisterendevejledninger og retningslinjer, og til at udvikle nye systemer, der maksimererborgerens selvbestemmelse m.m.Det er i Danmark en ganske veletableret tanke at arbejde med inddragelse afborgeren i behandlinger inden for sundhedsvæsenet. På psykiatriområdet harikke været den samme tradition for brugerinddragelse, men også her tales dernu om et paradigmeskifte. Nyere forskning viser at mennesker med alvorligepsykiske lidelser, herunder skizofreni, i mange tilfælde er åbne overfor og i standtil at deltage i fælles beslutningstagen. Generelt ønsker de mere indflydelse til atkunne tage del i de beslutninger, der skal tage vedrørende deres sygdom. F.eks.fordi de ønsker at fremme egen recovery-proces eller har dårlige erfaringer fratidligere behandlinger. Større inddragelse har en positiv effekt.Der mangler dog viden om ”decision aids”, dvs. konkrete redskaber, der sætterden enkelte patient i stand til at opnå det nødvendige beslutningsgrundlag. Somet eksempel på udviklingen kan det nævnes, at Region Hovedstadens Psykiatri pt.barsler med en ny strategi for inddragelse og samarbejde med patienter ogpårørende i psykiatrien.xli

Tvangsfikseringer har traditionelt været bedømt efter artikel 3 i Den EuropæiskeMenneskerettighedskonvention. Bestemmelsen er dog ikke kun relevant iforhold til hertil. Også tvangsindlæggelser og tvangsbehandlinger kan efteromstændighederne udgøre en krænkelse af artikel 3. For eksempel hvis defysiske rammer er for ringe.Artikel 3 slår fast at ”ingen må blive udsat for tortur eller for umenneskelig ellernedværdigende behandling eller straf”. Der er ikke mulighed for at gøreundtagelse fra bestemmelsen, som er formuleret i absolutte termer.Praksis er navnlig udviklet i relation til afsoningsforhold i fængsler og tortur ellernedværdigende behandling af fanger. Derfor har bestemmelsen stor betydningfor denne gruppe, men bestemmelsen omfatter naturligvis også tvangsindlagteborgere i psykiatrien.xliiMed hensyn til definitionen af ”tortur” henvises til definitionen i FN`s konventionmod tortur.”Umenneskelig behandling” kan f.eks. være en uretmæssig behandling medstærk fysisk eller psykisk smerte til følge.Domstolen har i særlig grad søgt at definere ”nedværdigende behandling” fordidet er den mindst alvorlige form for ulovlig behandling i artikel 3. Det er derforvigtigt at afgrænse denne form for ulovlig behandling over for legitimmagtanvendelse.Det er da heller ikke enhver nedværdigende behandling der falder ind underartikel 3. En lovlig tvangsindlæggelse – som kan føles meget ydmygende – rejserfor eksempel ikke i sig selv spørgsmål efter artikel 3. Efter domstolens praksis

skal der være tale om ”a minimum level of severity”, dvs. behandlingen skal haveen vis alvorlig karakter:”As regards the types of ”treatment” which fall within the scope of Article 3 of theConvention, the Court`s case-law refers to ”ill-treatment” that attains a minimumlevel of severity and involves actual bodily injury or intense physical or mentalsuffering. Where treatment humiliates or debases an individual, showing a lack ofrespect for, or diminishing, his or her human dignity, or arouses feelings of fear,anguish or inferiority capable of breaking an individual`s moral and physicalresistance, it may be characterized as degrading and also fall within theprohibition of Article 3”Der er – som tilfældet også er med ”tortur” og ”umenneskelig behandling” – taleom en konkret vurdering, hvori kan indgå formålet med behandlingen,behandlingens varighed, de fysiske og mentale virkninger af behandlingen,borgerens køn, alder og sundhedstilstand, kulturel og etnisk baggrund mv.At borgerens tilstand spiller en rolle skyldes, at en behandling som vil påføre enperson en stærk lidelse, f.eks. en ældre person, vil måske ikke have samme effektpå en anden person. Skrøbelighed eller manglende tilpasning til et handicap kanf.eks. betyde at en person med handicap kommer til at lide mere end andre.Sommetider i sådan grad at det kan bringe artikel 3 i anvendelse:Price v. United Kingdomdrejede sig om en fængselsindsat kvinde, som sad ikørestol. Hun havde svært ved at nå toilettet, og hun kunne heller ikke komme tilat vaske sig selv. Det var også svært for hende at komme til at ligge på sengen ihendes celle. Der var ikke overvejet tilpasning m.m. Domstolen statueredekrænkelse af artikel 3.xliiiPå tilsvarende vis blev der iD.G. v. Polender statueret en krænkelse af artikel 3.Også denne sag handlede om fængslet borger i kørestol. Borgeren havde tilbragt18 måneder i et fængsel som var uegnet til personer med fysiske handicap.Domstolen mente ikke at der i forhold til borgeren var gjort nok for at”reasonably accommodate his special needs”.xlivTankegangen findes også iJasinskis v. Letland.Sagen handlede om en døv dreng,der døde i politiets varetægt, som følge af manglende lægebehandling efter etfald. Drengen var af politiet blevet frataget den kuglepen og det papir, hanbrugte til at kommunikere med folk, som ikke kunne tegnsprog. Han kunnederfor ikke selv gøre opmærksom på sin tilstand eller bede om lægehjælp.Domstolen udtalte følgende:

”Where the authorities decide to place and maintain in detention a person withdisabilities, they should demonstrate special care in guaranteeing such conditionsas correspond to his special needs resulting from his disability”.xlvI forhold til tvangsfiksering er den ledende domHerczegfalvyfra 1992. I sagenhavde en borger i over to uger været tvangsfikseret. Der var også skettvangsbehandling med beroligende medicin. Domstolen gav udtryk forbekymring ift. varigheden af tvangsfikseringen, men mente ikke at der var taleom en krænkelse af artikel 3. Det skyldtes at domstolen accepterede attvangsfikseringen som følge af borgerens aggressivitet, trusler og voldeligeepisoder havde haft et terapeutisk formål:“While it is for the medical authorities to decide, on the basis of the recognisedrules of medical science, on the therapeutic methods to be used, if necessary byforce, to preserve the physical and mental health of patients who are entirelyincapable of deciding for themselves and for whom they are thereforeresponsible, such patients nevertheless remain under the protection of Article 3,whose requirements permit of derogation. The established principles of medicineare admittedly in principle decisive in such cases; as a general rule, a measurewhich is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading.The Court must nevertheless satisfy itself that the medical necessity has beenconvincingly shown to exist.”xlviDommen har betydet at artikel 3 ikke har spillet nogen stor rolle hverken vedtvangsfiksering eller tvangsbehandling, når behandlingen har fremstået sommedicinsk eller psykiatrifagligt begrundet.xlviiDomstolen har i senere praksis stået fast på denne tilbageholdenhed efter artikel3 i forhold til tvangsbehandling og tvangsfiksering. Nyere eksempler erD.D. v.LithuaniaogX v. Finland.I sidstnævnte sag blev det gjort gældende at entvangsmedicinering af en borger var i strid med artikel 3. Domstolen besluttede istedet på eget initiativ at tvangsmedicineringen skulle vurderes under artikel 8.Umiddelbart synes der at være gode grunde til at vurdere tvangsbehandlinger ipsykiatrien i lyset af artikel 8 i stedet for artikel 3. Artikel 3 er som nævntformuleret i absolutte termer - der tillades ikke undtagelser – og bestemmelsenindeholder ud fra sin formulering et element af moralsk fordømmelse.Strukturen i artikel 8 er anderledes. Retten til privatliv kan indskrænkes på grundaf en række hensyn. Der skal ske en afvejning. Det åbner op for en bredere ogmere nuanceret vurdering af tvangsbehandling, der kan betyde en højeremenneskeretlig beskyttelse.

Der er uvist om artikel 8 også kommer til at spille en rolle ved tvangsfikseringer.Nyeste praksis tyder dog ikke på det:I domstolens dom af 18. oktober 2012 i sagenBures v. Tjekkietudtaltedomstolen med støtte i ECT`s standarder samt Europarådets rekommandationer,at tvangsfiksering kun må anvendes i exceptionelle tilfælde, og som en sidsteudvej, når det er den eneste måde at forhindre en umiddelbar skade på borgereneller andre. I den konkrete sag mente domstolen ikke at dette var tilfældet, og atartikel 3 derfor var krænket. Tvangsfiksering var i sagen sket ”as a matter ofroutine”. Den omhandlede borger havde været urolig, men var ikke voldelig elleraggressiv. Domstolen mente ikke at dette var nok til tvangsfiksering, og lagdebl.a. vægt på, at det ikke på anden vis var forsøgt at berolige borgeren. Detfaktum at borgeren gjorde modstand mod at blive tvangsfikseret, kunne ikkevære et argument for at tvangsfiksering kunne ske. Domstolen kritiserededesuden at borgeren ikke under tvangsfikseringen havde været under tæt opsyn.På dette grundlag fandt EMD, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 3 ogkom ikke ind på artikel 8.Det kan også diskuteres om dommen er et tegn på at domstolen fremover ikkevil være så tilbageholdende som bemærkningerne iHerczegfalvy-dommenhidtilhar lagt op til. Praksis er dog formentlig fortsat sådan at artikel 3 finderanvendelse, hvor brug af tvang kommer for langt væk fra at have et terapeutiskformål, og har de kendetegn, som definerer en nedværdigende ellerumenneskelig behandling. Særligt handlinger, der til formål at kontrollere ellerberolige borgeren, er i fokus. Herunder falder bl.a. unødvendigetvangsfikseringer, som altså iBures v. Tjekkiet,eller en helt overdreven brug afsedativer.xlviiiDet er er dog vigtigt at huske at forståelsen af artikel 3 ligesom de øvrige artikler ikonventionen undergår en løbende udvikling. Domstolen har for eksempel medhenvisning til en stadig højere beskyttelse af de mest grundlæggendefrihedsrettigheder lagt op til ”a harsher classification under Article 3 … thatcertain acts previously falling outside the scope of Article 3 might in future attainthe required level of severity.”xlixSom nævnt i indledningen til dette kapitel kan artikel 3 bl.a. også komme på talehvis de fysiske rammer for en tvangsindlæggelse er for ringe. Her findes ikke densamme tilbageholdenhed fra domstolens side. Snarere giver det mere mening attale om en skærpet bedømmelse. De fysiske rammer hænger naturligvis sammenmed de økonomiske ressourcer. Uanset dette har staten en forpligtelse til atsørge for, at de fysiske rammer for frihedsberøvelsen respekterer borgerens

værdighed. Samtidig er der som nævnt ofte tale om skrøbelig gruppe borgere,der ikke altid selv kan klage eller i hvert fald ikke udførligt.Et nyere og markant eksempel på en krænkelse af artikel 3, erStanev-sagenomet ufrivilligt ophold på en social institution. Domstolen mente at de fysiskerammer på institutionen var udtryk for en umenneskelig og nedværdigendebehandling af borgeren.Stanev-sagenindeholder henvisninger til rapporter fra Den EuropæiskeTorturforebyggelseskomité (CPT). Komiteen er en integreret del af deteuropæiske system for beskyttelsen af menneskerettigheder, og spiller derfor envæsentlig rolle i sager efter artikel 3l. Der er dog ikke nogen automatik ivurderingerne, forstået på den måde at tvangsfikseringer el. lign. som CPT finder”nedværdigende”, også af domstolen vil blive fundet i strid med artikel 3. Detskyldes at CPT ud fra sit formål fungerer som en proaktiv mekanisme ved siden afdomstolen.

3.2. FN´s Handicapkonvention

Handicapkonventionens artikel 15 bestemmer at ingen må underkastes tortureller grusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf. Isærdeleshed må ingen uden sit frit afgivne samtykke underkastes medicinskeeller videnskabelige eksperimenter.På grund af de menneskeretlige krænkelser som personer med handicaphistorisk set, og stadig i dag oplever, overvejede man ved tilblivelsen afkonventionen en mere detaljeret udformning af artikel 15. Det blev dog opgivetaf frygt for at underminere – og dermed svække – definitionen på tortur i andrekonventioner, f.eks. i FN`s torturkonvention og i Den EuropæiskeMenneskerettighedskonvention. Artikel 15 læner sig derfor op af dissekonventioner og får næppe stor selvstændig betydning.liOgså konventionens artikel 16 kan nævnes. Bestemmelsen indeholder enforpligtelse til at beskytte personer med handicap mod enhver form forudnyttelse, vold og misbrug. Artikel 16 indeholder i stk. 2-5 en række yderligereforpligtelser. Det gælder f.eks. i relation til at forebygge udnyttelse, vold ogmisbrug. Desuden skal det sikres at uafhængige myndigheder effektivt førertilsyn med alle tilbud og ordninger, der er er beregnet til personer med handicap.Konventionen indeholder bl.a. i artikel 14, stk. 2, og som et gennemgåendeprincip en forpligtelse til at sørge for ”rimelig tilpasning”, herunder f.eks.hjælpemidler. Det sker for at sikre at personer med handicapmenneskerettighederoggrundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre. Opfyldes kravet om

Se f.eks. EMD D.D. v. Lithuania, nr. 13469/06, § 173iiSe Betænkning nr. 1407/2001 om inkorporering afmenneskerettighedskonventioner i dansk ret, side 27-28.iiiEMD Ashingdane v. the United Kingdom, nr. 8225/78, pkt. 41.ivEMD Mihailovs v. Latvia, nr. 35939/10, § 131vSe EMD H.M. v Switzerland, nr. 39187/98, EMD Storck v. Germany, nr.61603/00, EMD H. L. v. the United Kingdom, nr. 45508/99, EMD D.D. v. Lithuania,nr. 13469/06, EMD Stanev v. Bulgaria, nr. 36760/06, EMD Sykora v. The CzechRepublic, nr. 23419/07 og EMD Kedzior v. Poland, nr. 45026/07. Eksempler påsager der faldt uden for artikel 5 er EMD Nielsen v. Denmark, nr. 44034/07 ogEMD H.M. v Switzerland, nr. 39187/98.viSe EMD Winterwerp v. the Netherlands, 6301/73, og Jon Fridrik Kjølbro, “DenEuropæiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere”, 3. udgave, 2010, s.299f.viiSe EMD Stanev v. Bulgaria, nr. 36760/06, § 156. Se også D.D. v. Lithuania, nr.13469/06. Om forudsigelighed se EMD Sunday Times v. the United Kingdom, nr.6538/74, § 49.viiiSe EMD Mihailovs v. Latvia, nr. 35939/10, § 131ixSe EMD, Stanev v. Bulgaria, nr. 36760/06, § 158xSe EMD Johnson v. the United Kingdom, nr. 22520/93 og EMD Kolanis v. theUnited Kingdom, nr. 517/02.For en diskussion af dommene se Peter Bartltt m.fl.“Mental disability and the European Convention on Human Rights”, 2007, side56ff. Se desuden Jon Fridrik Kjølbro, “Den EuropæiskeMenneskerettighedskonvention – for praktikere”, 3. udgave, 2010, s. 301.xiEMD, Plesó v. Hungary, nr. 41242/08, § 66. Se også EMD Herczegfalvy v.Austria, nr. 10533/83, § 63 og EMD Witold Litwa, nr. 26629/95, § 78.xiiEMD, Hutchison Reid v. the United Kingdom, nr. 50272/99, § 52.xiiiEMD, Plesó v. Hungary, nr. 41242/08xivEMD Aerts v. Belgium, 25357/94, EMD L.B. v. Belgium, 22831/08 og EMD Claesv. Belgium, nr. 3795/11. Se også EMD Ashingdane v. the United Kingdom, nr.8225/78xvEMD, Stanev v. Bulgaria, nr. 36760/06, § 153.

Se bl.a. EMD, Stanev v. Bulgaria, nr. 36760/06, § 168ff, EMD Megyeri v.Germany, nr. 13770/88xviiSe Tina Minkowitz, “Abolishing mental health laws to comply with theConvention an the Rights of Persons with Disabilities”, i B. McSherry og P. Weller,“Rethinking rights-based mental health laws” 2010, s. 151-177.xviiiEuropean Union Agency for Fundamental Rights, ”Involuntary placement andinvoluntary treatment of persons with mental health problems”, 2012, side 16.xixRT. 2001, s. 1481. Dommen er omtalt hos Aslak Syse, ”Menneskeretligeaspekter ved tvangsmessig frihetsberøvelse, herunder lovopsatte vilkår. Kort ombrug af tvang i behandlingsøyemed i psykisk helsevern, i og utenfor institution”,januar 2009, side 54.xxNorges offentlige udredninger 2011:9 “Økt selvbestemmelse og rettssikkerhet– Balansegangen mellom selvbestemmelsesrett og omsorgsansvar i psykiatriskhelsevern”, side 164f. Anbefalingen er kritiseret af Norsk Senter forMenneskerettigheter i et høringssvar til NOU 2011:9, den 8. februar 2012.xxiSe Peter Bartlett, “The United Nations Convention on the Rights of Personswith Disabilities and Mental Health Law”, The Modern Law Review, 2012 75(5), s.752-778 (s. 773f).xxiiSe Peter Bartlett, “A mental disorder of a kind or degree warrantingconfinement: examining justifications for psychiatric detention”, TheInternational Journal of Human Rights, Vol. 16, No. 6, August 2012.xxiiiEMD Z.H. v. Hungary, 28973/11 og EMD Jasinskis v Latvia, nr. 45744/08.xxivEMD Y. F. v. Turkey, nr. 24209/94, § 33.xxvEMD X. v. Finland, nr. 34806/04, § 220.xxviPeer Lorenzen m.fl., Den Europæiske Menneskerettighedskonvention medkommentarer, 3. udgave, 2011, s. 650 og 661fxxviiEMD X. v. Finland, nr. 34806/04, § 213.xxviiiSe f.eks. EMD Herczegfalvy v. Austria, nr. 10533/83, EMD Schneiter v.Switzerland, nr. 63062/00, EMD Matter v. Slovakia, nr. 31534/96, §§ 71-72.xxixEMD Glor c. Suisse, nr. 13444/04xxxEMD X v. Finland, nr. 34806/04, se særligt §§ 132, 218 og 220.xxxiI Stanev-sagen afviste et flertal af dommerne at tage stilling til artikel 8. Endissentierende dommer erklærede sig uenig heri, og udtalte at ”In this regard thelack of respect for the applicant’s recognised personal autonomy violated MrStanev’s right to personal life and dignity as guaranteed by Article 8 and failed tomeet contemporary standards for ensuring the necessary respect for the wishesand preferences he was capable of expressing”.xxxiiBetydningen af artikel 12 er nærmere diskuteret i Peter Bartlett, “The UnitedNations Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Mental HealthLaw”, The Modern Law Review, 2012 75(5), s. 752-778.xxxiiiEMD, Stanev v. Bulgaria, nr. 36760/06

Se f.eks. D.G. v. Poland, EMD nr. 45705/07Marianne Schulze, ”Understanding the UN convention on the rights ofpersons with disabilities”, 2010, side 109.xxxviComitee on the Rights of Persons with Disabilities: “Guidelines on treaty-specific document to be submitted by states parties under article 35, paragraph1, of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, Second Session19-23 October 2009, doc CRPD/C/2/3 of 18 November 2009.xxxviiConcluding observations of the Committee on the Rights of Persons withDisabilities – Tunesia, Fifth Session 11 – 15 April 2011, CRPD/C/TUN/CO/1. Seogså s.22 i European Union Agency for Fundamental Rights, ”Involuntaryplacement and involuntary treatment of persons with mental health problems”,2012.xxxviiiNorges offentlige udredninger 2011:9 “Økt selvbestemmelse ogrettssikkerhet – Balansegangen mellom selvbestemmelsesrett og omsorgsansvari psykiatrisk helsevern”, side 18ff.xxxixHøringssvar fra Norsk Senter for Menneskerettigheter til NOU 2011:9, den 8.februar 2012. Kritisk er overfor behandlingskriteriet er også Peter Bartlett, i “Amental disorder of a kind or degree warranting confinement: examiningjustifications for psychiatric detention”, The International Journal of HumanRights, Vol. 16, No. 6, August 2012.xlWHO QualityRights Toolkit ”Assessing and improving quality and human rightsin mental health and social care facilities”, 2012xliSe f.eks.www.vibis.dkog oplæg af Lisa Korsbæk, seniorforsker, RegionHovedstadens Psykiatri:http://www.regioner.dk/Aktuelt/Arrangementer/Afholdte+arrangementer/Arrangementer+2012/~/media/Arrangementer/Sundheds%20%20og%20Socialpolitisk%20kontor/Brugerinddragelse%20i%20sundhedsv%C3%A6senet%2030.%20oktober%202012/Lisa%20Korsbek%20-%20A.ashxxliiSe Aslak Syse, ”Menneskeretlige aspekter ved tvangsmessig frihetsberøvelse,herunder lovopsatte vilkår. Kort om brug af tvang i behandlingsøyemed i psykiskhelsevern, i og utenfor institution”, januar 2009, side 15.xliiiEMD Price v. the United Kingdom nr. 33394/96xlivD.G. v. Poland, EMD nr. 45705/07xlvEMD Jasinskis v. Latvia, nr. 45744/08, § 59. Se også EMD Keenan v. the UnitedKingdom, nr. 27229/95 samt EMD Z.H. v. Hungary, 28973/11.xlviEMD Herczegfalvy v. Austria, nr. 10533/83, § 82xlviiSe f.eks. EMD Gorobet v. Moldova, nr. 30951/10xlviiiPeter Bartlett m.fl., ”Mental disability and The European Convention ofHuman Rights”, 2007, side 95ff og 116ff. Eksempler på artikel 3 sager er bl.a.Valasinas v. Lithuania, nr. 5090, § 117 og Van der Ven v. the Netherlands, nr.50901/99, § 62.xxxv

1.1.

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention

1.2.

FN´s Handicapkonvention

2.1.

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention

2.2.

FN`s handicapkonvention

3.1.

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention

3.2.

FN´s Handicapkonvention

35