SUU, Alm.del - 2011-12 - Bilag 492: Opfølgning fra JKL groups foretræde den 4/9-12

UWG § 4 Nr. 11; MBO-Ä 1997 Kap. B §§ 31, 34 Abs. 5a) Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 MBO-Ä sind alle Empfehlungenfür bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt - ohne vom Patientendarum gebeten worden zu sein - von sich aus erteilt.b) Die Qualität der Versorgung kann im Einzelfall einen hinreichenden Grund imSinne des § 34 Abs. 5 MBO-Ä darstellen, wenn die Verweisung an einen be-stimmten Hilfsmittelanbieter aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund derspeziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in derVersorgungsqualität bietet. In langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeitgewonnene gute Erfahrungen oder die allgemein hohe fachliche Kompetenzeines Anbieters oder seiner Mitarbeiter reichen dafür nicht aus.c) Das Verbot des § 31 MBO-Ä gilt nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen ArztPatienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34Abs. 5 MBO-Ä genannten Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitli-cher Leistungen.d) Der Begriff der Zuweisung in § 31 MBO-Ä umfasst alle Fälle der Überwei-sung, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärz-te, Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen;entscheidend ist allein, dass der Arzt für die Patientenzuführung an einenanderen Leistungserbringer einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt.BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08 - OLG CelleLG Stade

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Celle vom 29. Mai 2008 im Kostenpunktund insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des ersten Teils des vomLandgericht ausgesprochenen Unterlassungsgebots (Verweisungan die f.AG ohne hinreichenden sachlichen Grund),hinsichtlich der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten weite-ren Unterlassungsanträge sowie hinsichtlich der Feststellungs-und Auskunftsanträge, die sich auf diese noch zur Entscheidunganstehenden Unterlassungsanträge beziehen, zum Nachteil derKlägerin erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

teiligt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte oder von ihm alsTreuhänder eingeschaltete Dritte seit Ende 2004 noch Aktien dieses Unterneh-mens halten.3Die Klägerin macht geltend, der Beklagte verweise seine Patienten, so-weit diese selbst keinen anderen Hörgeräteakustiker benennen, ausschließlichan die f.und M.AG in Cuxhaven, ohne dass sachliche Gründe dafür vorlä-B.am 29. Mai 2006 sowie der Zeuginnen S.und O.gen. Sie beruft sich dafür auf Aussagen über Testbesuche der Zeugen H.am 13. November 2006. Der Inhalt der dabei von den Zeugen mit dem Beklag-ten geführten Gespräche zur Hörgeräteversorgung ist zwischen den Parteienstreitig.4Der Beklagte trägt vor, er informiere seine Patienten auf deren ausdrück-lichen Wunsch über die Möglichkeiten einer Hörgeräteversorgung und nennesachliche Gründe, um ihnen eine objektive Entscheidung zu ermöglichen. Errate wegen der Wartung und Reparatur der Geräte immer zu einer wohnortna-hen Versorgung und weise auf die jeweiligen Hörgeräteakustikbetriebe hin.Fragten Patienten nach den Kosten, teile er ihnen mit, dass gemäß seinen bis-herigen Erfahrungen die Versorgung bei der f.AG durchschnittlicham günstigsten sei. Auch bezüglich der Qualität der Versorgung habe er mit derFiliale dieses Unternehmens in Cuxhaven gute Erfahrungen gemacht, die ins-besondere auf die besondere Kompetenz des zuvor bei der Klägerin beschäftig-ten Hörgerätemeisters Sc.zurückzuführen seien. Für die Wahl des vonihm bevorzugten verkürzten Versorgungsweges, der in Cuxhaven nur von der

Gründe. Bei dem dabei durch ihn vorzunehmenden Ohrenabdruck für die Her-stellung des Hörgeräts erfolge eine gründliche Reinigung des Gehörgangsdurch eine Ohrspülung, die als medizinische Leistung nur einem Arzt möglichsei.5Die Klägerin hat beantragt,1.a) den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zuverurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der f.AG- insbesondere das Geschäft der f.AG in Cuxhaven - mit Ver-ordnungen zur Versorgung mit Hörgeräten zu verweisen, solange er mit-telbar oder unmittelbar Aktien oder andere gesellschaftsrechtliche Beteili-gungen an diesem Unternehmen hält;1.b) hilfsweise: den Beklagten gemäß Antrag 1 a) mit den Beschränkungen zuverurteilen, "falls (die Verweisung) im Zusammenhang damit geschieht,dass er von den Patienten zuvor einen Ohrabdruck genommen hat und/oder den Patienten mitteilt, dass dieser Abdruck unmittelbar von ihm derFiliale der f.AG zugeleitet werde";1.c) hilfsweise: den Beklagten gemäß Antrag 1 a) mit der Maßgabe zu verurtei-len, dass die Verweisung erfolgt, solange der Beklagte Aktien oder sonsti-ge gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an der f.AG hält, ohnedie Patienten darauf hinzuweisen;1.d) hilfsweise: den Beklagten nach den Anträgen 1 a) bis 1 c) mit der Maßga-be zur Unterlassung zu verurteilen, "solange er oder nahe Verwandte Akti-en oder sonstige gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an der f.AG halten",1.e) hilfsweise: den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ord-nungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte derfAG - insbesondere das Geschäft der f.AG in Cux-haven - mit Verordnungen zur Versorgung mit Hörgeräten zu verweisen,sofern dafür kein hinreichend sachlicher Grund vorliegt und/oder die Pati-enten nicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistungauch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven erbracht werdenkann,1.f) hilfsweise: den Beklagten nach Maßgabe des Antrags 1 e) zur Unterlas-sung zu verurteilen, falls die Verweisung im Zusammenhang damit ge-schieht, dass der Beklagte den Patienten einen Ohrabdruck abnimmt und/oder mitteilt, dass dieser Abdruck unmittelbar der Filiale der f.AG zugeleitet werde.

In der Berufungsinstanz hat der Beklagte seinen Antrag auf Abweisungder Klage weiterverfolgt. Die Klägerin hat das Urteil des Landgerichts verteidigtund im Wege der Anschlussberufung hilfsweise beantragt,die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, den Beklagten zu verurteilen,es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der f.AG, insbesonderedas Geschäft der f.AG in Cuxhaven, mit Verordnungen zur Versor-gung mit Hörgeräten zu verweisen, sofern in jedem Einzelfall nicht ein hinrei-chend sachlicher Grund wie unmittelbar auf dem Gebiet der Medizin liegendeVorteile, die Qualität der Versorgung, schlechte Erfahrungen bei anderen Leis-tungserbringern, die Gründe der Wirtschaftlichkeit der Versorgung, Alter oderBehinderung von Patienten vorliegt und benannt wird und/oder die Patientennicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistung auch durchalle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven erbracht werden kann,weiter hilfsweise, den Beklagten nach dem ersten zweitinstanzlichen Hilfsantragmit der Maßgabe zu verurteilen, dass einer der in jenem Antrag genanntenGründe tatsächlich vorliegt.

NdsBOÄ sowie eine unangemessene unsachliche Einflussnahme verneint. ZurBegründung hat es ausgeführt:12Der vom Landgericht für begründet erachtete Unterlassungsantrag undder Hilfsantrag 1 f) seien unzulässig, weil sie durch die Verwendung des unbe-stimmten Begriffs "kein hinreichend sachlicher Grund" nicht den Bestimmtheits-anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügten. Dasselbe gelte für denersten in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag, in dem konkrete sachlicheGründe lediglich beispielhaft, nicht aber abschließend benannt seien.13Der zweite in der Berufungsinstanz formulierte Hilfsantrag sei unbegrün-det, weil danach eine Verweisung nicht nur dann zu unterlassen sei, wenn einerder dort genannten sachlichen Gründe fehle, sondern auch dann, wenn ein sol-cher Grund zwar vorliege, aber nicht benannt werde. Für einen solchen An-spruch bestehe weder in § 34 Abs. 5 noch in § 31 NdsBOÄ oder §§ 3, 4 Nr. 1, 2UWG eine Grundlage. Im Übrigen sei der Unterlassungsanspruch jedenfallsunbegründet, weil hinsichtlich des Testbesuchs der Eheleute B.eingetreten sei und der Beklagte den Zeuginnen S.und O.Verjährunghinreichen-) ge-

de Gründe für seine Empfehlung (Möglichkeit zum Erwerb eines zuzahlungs-freien Geräts und Kompetenz des Hörgeräteakustikermeisters Sc.ten Versorgungswegs ausreichender Grund für eine Verweisung sein.14Unbegründet seien auch die im Wege der Hilfsanschlussberufung ver-folgten Klageanträge 1 a) bis 1 d), die sämtlich eine gesellschaftsrechtliche Be-teiligung des Beklagten oder eines nahen Verwandten an der f.AGvoraussetzten. Eine solche Beteiligung sei nicht wettbewerbswidrig gemäß § 4Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34 Abs. 5, § 3 Abs. 2 oder § 31 NdsBOÄ. Be-nannt habe. Schließlich könne schon die bloße Bequemlichkeit eines bestimm-

der Beklagte auch nicht dazu verpflichtet, auf eine Beteiligung hinzuweisen.15B. Die Revision hat insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Klageauch mit dem Hilfsantrag zu 1 e) in seiner ersten Variante (Verweisung ohnehinreichenden sachlichen Grund) abgewiesen hat. Sie hat ferner Erfolg, soweitdas Berufungsgericht auch die hilfsweise gestellten Unterlassungsanträge so-wie die auf diese Unterlassungsanträge bezogenen Anträge auf Feststellungder Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung abgewiesen hat. Insoweitführt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. Das klagabweisende Berufungsurteilhat nur Bestand, soweit der vom Landgericht zugesprochene Antrag 1 e) denBeklagten kumulativ oder alternativ verpflichtet hat, über die Leistungserbrin-gung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven aufzuklären,und soweit sich Feststellungs- und Auskunftsanträge auf diesen Teil des Unter-lassungsanspruchs beziehen.16I. Die Anträge der Klägerin sind allerdings insgesamt nicht hinreichendbestimmt und daher unzulässig.171. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart un-deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefug-nis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich derBeklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei-dung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgerichtüberlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 259/00,BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy; Urteil vom 24. Februar 2005 - I ZR 128/02,GRUR 2005, 304, 305 = WRP 2005, 739 - Fördermittelberatung, jeweils mwN;Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP

2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"). Aus diesem Grund sindinsbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzeswiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen(vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440= WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urteil vom12. Juli 2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 - Rechenzent-rum; GRUR 2007, 607 Rn. 16 - Telefonwerbung für "Individualverträge").182. Allerdings bestehen danach, anders als es das Berufungsgericht an-genommen hat, gegen den Antrag 1 e), den Antrag 1 f) und den ersten zweit-instanzlich gestellten Hilfsantrag keine Bedenken wegen der Verwendung desunbestimmten Begriffs "ohne hinreichend sachlichen Grund". Ein Unterlas-sungsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ wiederho-lenden Wörter "ohne hinreichenden Grund" den Bestimmtheitsanforderungendes § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er - soweit möglich - auf die konkrete Verlet-zungsform (hier: Verweisung von Patienten mit Verordnungen zur Versorgungvon Hörgeräten an die f.AG, insbesondere das Geschäft der f.AG in Cuxhaven) Bezug nimmt. Der auslegungsbedürftige Begriff "hinrei-chende Gründe" ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausrei-chend konkretisiert. Eine weitere Konkretisierung ist der Klägerin nicht möglichund kann von ihr nicht verlangt werden, ohne ihr die Durchsetzung ihrer Rechteunzumutbar zu erschweren (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07,GRUR 2009, 977 Rn. 20 ff. = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung I).193. Nach sämtlichen Anträgen soll dem Beklagten aber verboten werden,unter näher bestimmten Voraussetzungen "Patienten … zu verweisen". Dernicht näher konkretisierte Begriff des Verweisens ist auslegungsbedürftig. Nachallgemeinem Sprachgebrauch liegt es nahe, Verweisung im Sinne einer denPatienten bindenden Überweisung zu verstehen. Diese enge Auslegung wäre

aber offensichtlich mit dem Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Da-nach erfasst die Norm etwa auch "Verweisungen" durch Ärzte an bestimmteApotheken. Ärzte können Patienten indes nicht verbindlich vorgeben, bei wel-cher Apotheke sie ihre Arzneimittel beziehen. Ferner nennt die Überschrift des§ 34 NdsBOÄ ausdrücklich Empfehlungen, nicht jedoch Verweisungen. Dasspricht ebenfalls dafür, dass jedenfalls bestimmte Fälle einer Empfehlung vondem Verbot des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ erfasst werden. Die Grenzziehung zwi-schen erlaubtem und verbotenem Verhalten ist damit nicht in dem für die Voll-streckung des Unterlassungstitels erforderlichen Maß deutlich. Fraglich ist ins-besondere, ob der Begriff der Verweisung auch eine schlichte Benennung oderden Fall erfasst, dass der Beklagte nur auf Nachfrage des Patienten eine Hör-geräteversorgung bei der f.AG oder bei dieser und alternativ auchbei bestimmten anderen Hörgeräteakustikern empfiehlt.20Auch die Rechtsprechung hat den in den ärztlichen Berufsordnungenverwendeten Begriff des Verweisens bislang nicht ausreichend geklärt. DerBundesgerichtshof hat sich dazu noch nicht geäußert. Aus der Rechtsprechungder Oberlandesgerichte ergibt sich allein, dass Ärzten bestimmte Formen derEmpfehlung von Apotheken, Geschäften oder Anbietern gesundheitlicher Leis-tungen untersagt sind (vgl. OLG Hamm, AZR 2008, 75, 76: Empfehlung nureines Anbieters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine; OLG Kob-lenz, MMR 2006, 312: Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch Rezept-aufdruck). Die Grenze zwischen einer verbotenen Verweisung und einem un-bedenklichen Ratschlag ist damit aber auch in der obergerichtlichen Rechtspre-chung noch nicht hinreichend bestimmt.21Unter diesen Umständen muss ein auf die Verletzung des § 34 Abs. 5NdsBOÄ gestützter Unterlassungsantrag den im Tatbestand dieser Norm ent-haltenen Begriff der Verweisung durch Beschreibung des beanstandeten Ver-

haltens hinreichend deutlich bestimmen. Das ist beispielsweise der Fall, wenneinem Augenarzt untersagt werden soll, Patienten im Zusammenhang mit einervon ihm durchgeführten Refraktion ohne hinreichenden Grund den Abschlusseines Liefervertrags über eine Brille mit einem bestimmten Optikgeschäft zuvermitteln (vgl. BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 19 f. - Brillenversorgung I). Eine sol-che Konkretisierung hat die Klägerin in ihren Anträgen jedoch nicht vorgenom-men. Sie ergibt sich auch nicht aus ihrem zur Auslegung der Anträge heranzu-ziehenden Vortrag.22II. Die Unbestimmtheit der Klageanträge führt jedoch nicht zur vollständi-gen Zurückweisung der Revision. Das Berufungsgericht hätte, wenn es die Un-zulässigkeit der Anträge im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs der Ver-weisung erkannt hätte, die Klage nicht insgesamt als unzulässig abweisen dür-fen, ohne zuvor gemäß § 139 ZPO auf diesen von den Parteien im Berufungs-verfahren übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen (vgl. BGH, Urteilvom 20. Februar 1997 - I ZR 13/95, BGHZ 135, 1, 8 - Betreibervergütung). So-weit sich der in erster Instanz allein erfolgreiche Antrag 1 e) darauf beschränkt,dem Beklagten eine Verweisung an die f.AG, für die kein hinrei-chender Grund besteht, zu untersagen, hätte das Berufungsgericht vielmehr derKlägerin Gelegenheit geben müssen, das mit der Klage verfolgte Begehren inAnträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPOgenügen. Die Unbestimmtheit der Klageanträge führt insoweit zur Aufhebungdes Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht. In diesem Umfang kann auf der Grundlage des festgestellten und desunstrittigen Sachverhalts nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ih-rem Begehren entsprechende Ansprüche zustehen (vgl. BGHZ 156, 1, 10- Paperboy).

1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind dieBestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der zumZeitpunkt der Entscheidung geltenden Fassung anzuwenden. Der im Streitfallauf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdingsnur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zum Zeitpunkt seiner Bege-hung wettbewerbwidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 -I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 17 = WRP 2008, 220 - Tele-fonaktion). Das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten fällt indie Zeit nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerbvom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414, im Folgenden: UWG 2004). Der Unterlas-sungsanspruch setzt daher voraus, dass das beanstandete Verhalten schondanach wettbewerbswidrig war.

Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 34Abs. 5 NdsBOÄ ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11UWG. Diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EGüber unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren und ist auf berufs-rechtliche Bestimmungen, die - wie die Regelung in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ - dasMarktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, weiterhin an-zuwenden (BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 12 - Brillenversorgung I).

ausgeschlossen werden, dass der Beklagte bei diesem Testbesuch gegen § 34Abs. 5 NdsBOÄ verstoßen hat.26a) Gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ ist eine Verweisung an bestimmte Hilfs-mittelerbringer untersagt, wenn sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Es istdeshalb zunächst zu prüfen, ob eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5NdsBOÄ vorliegt.27Wie oben unter B I 3 ausgeführt, kann der Begriff der Verweisung in § 34Abs. 5 NdsBOÄ nicht auf Fälle einer den Patienten bindenden Überweisungbeschränkt werden. Schon nach Wortlaut und Überschrift erfasst die Normgrundsätzlich auch Empfehlungen. Dabei ist aber der Zweck des § 34 Abs. 5NdsBOÄ zu beachten. Die Vorschrift soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit desPatienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicherLeistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt,wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesund-heitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt.28Anders verhält es sich aber, wenn der Patient - weil er keinen geeignetenLeistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eineEmpfehlung bittet. Schon die mit dem Behandlungsvertrag übernommene Für-sorgepflicht spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungendie erbetene Empfehlung erteilen darf, wenn nicht erteilen muss. Es entsprichtauch einem berechtigten Interesse der Patienten, von Ärzten ihres Vertrauensbei Bedarf Empfehlungen für Leistungserbringer zu erhalten. Erbittet der Patientdie Empfehlung, ist es zudem seine eigene Entscheidung, ob er sich bei derAusübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt. Es entspricht dem Leitbild desselbstbestimmten Patienten (§ 7 Abs. 1 NdsBOÄ), dies dem Patienten zu er-möglichen. Unter diesen Umständen ist dem Arzt nicht zuzumuten, eine Emp-

fehlung zu verweigern oder wider besseres Wissen außer dem seines Erach-tens besten Anbieter weitere alternative Versorgungsmöglichkeiten anzugeben,die er für weniger geeignet hält.29Wünscht ein Patient ausdrücklich eine möglichst kostengünstige Versor-gung, ist es einem Arzt auch nicht verwehrt, ihm den nach den - nachprüfbarenund aussagekräftigen - Erfahrungen des Arztes preiswertesten Anbieter ge-sundheitlicher Leistungen zu empfehlen.30Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 BOÄ sind demgegenüber alleEmpfehlungen für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt seinenPatienten von sich aus erteilt. Dazu zählt etwa die Empfehlung nur eines Anbie-ters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine (vgl. OLG Hamm, AZR2008, 75, 76) oder die Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch Rezept-aufdruck (OLG Koblenz, MMR 2006, 312).31b) Bei Beachtung dieser Grundsätze kann auf der Grundlage der bislanggetroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen wer-den, dass der Beklagte die Zeugin S. in unzulässiger Weise an die Filiale derf.32AG in Cuxhaven verwiesen hat.Die Klägerin hat unter Beweisantritt (Zeuginnen S.und O.) vor-

getragen, der Beklagte habe die Zeugin S. gefragt, ob sie einen Hörgeräte-akustiker in Cuxhaven kenne. Die Zeugin habe dies verneint, aber angegeben,das Geschäft eines Hörgeräteakustikers über der Praxis des Beklagten bemerktzu haben. Der Beklagte habe daraufhin gesagt, er arbeite mit einem bestimm-ten Hörgeräteakustiker zusammen, bei dem die Zeugin in guten Händen sei.Nachdem die Zeugin angegeben habe, nicht viel Geld ausgeben zu wollen, ha-be der Beklagte ihr eine Karte der f.AG überreicht, auf die er den

drücke abgenommen worden, und eine Arzthelferin habe der Zeugin mitgeteilt,sie brauche sich um nichts mehr zu kümmern; sie werde von der f.AG wegen eines Beratungstermins angerufen. Nach der - wiederholten - Ver-nehmung der Zeugen durch das Landgericht am 8. Oktober 2007 hat die Kläge-rin in der Berufungserwiderung auf diesen Vortrag und das Ergebnis der Be-weisaufnahme Bezug genommen. Ausweislich der Vernehmungsniederschrift,auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, haben die Zeuginnen S.O.33den von der Klägerin geschilderten Ablauf bestätigt.Der Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, er informiere Patien-ten auf ihren ausdrücklichen Wunsch über die Möglichkeiten einer Hörgeräte-versorgung in Cuxhaven, wobei er ohne Wertung stets alle Anbieter benenne,die für die Versorgung des Patienten in Betracht kämen. Wünsche ein Patientweitere Informationen über die Hörgeräteversorgung oder die damit verbunde-nen Kosten, erteile der Beklagte aufgrund seiner Erfahrungen darüber Auskunft.Von Fall zu Fall weise er dann auch auf die besonders guten Erfahrungen hin,die er mit einem inzwischen bei der f.akustiker gemacht habe.34Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob derBeklagte - wie die Klägerin unter Bezug auf die Aussagen der Zeuginnen S.und O.behauptet - der Zeugin S.die Versorgung durch die f.AG von sich aus empfohlen hat oder ob er - wie er geltend macht - dies erstAG angestellten Hörgeräte-und

getan hat, nachdem er von einer oder beiden Zeuginnen gebeten worden war,eine preiswerte Versorgungsmöglichkeit zu empfehlen. Trifft die Darstellung derKlägerin zu, liegt eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 NdsBOÄ vor. Die-ses Tatbestandsmerkmal ist erfüllt, wenn der Arzt einen bestimmten Anbietergesundheitlicher Leistungen empfiehlt, ohne vom Patienten konkret darum ge-beten worden zu sein.35Dafür reicht es aus, dass der Arzt den Patienten von sich aus fragt, ob ereinen geeigneten Leistungserbringer kennt und dann bei Verneinung dieserFrage nicht alle in Betracht kommenden Anbieter benennt, sondern nur einenbestimmten unter ihnen, obwohl der Patient den Arzt nicht ausdrücklich zu einersolchen Empfehlung aufgefordert hat. Dagegen ist es nach § 34 Abs. 5NdsBOÄ unbedenklich, wenn der Arzt eine Empfehlung ausspricht, nachdemder Patient die Frage, ob ihm ein geeigneter Leistungserbringer bekannt sei,verneint oder antwortet, die ihm bekannten Anbieter nicht beauftragen zu wol-len, und den Arzt in diesem Zusammenhang um eine Empfehlung bittet. DieseAbgrenzung bewahrt den Patienten entsprechend der Zielsetzung des § 34Abs. 5 NdsBOÄ davor, dass ihm aufgrund der Autorität des Arztes ein Leis-tungserbringer aufgedrängt wird. Zugleich gestattet sie dem Arzt, dem berech-tigten Informationsbedürfnis des Patienten zu entsprechen, auf Wunsch Emp-fehlungen seines Arztes einzuholen.36c) Ein Verstoß gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ scheidet auf der Grundlageder bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht deshalb aus, weil derBeklagte jedenfalls einen hinreichenden Grund dafür hatte, die Zeugin S. andie f.37AG zu verweisen.aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können sich hin-reichende Gründe im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ auch aus der Qualität der

Versorgung, aus der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten undaus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen Anbietern ge-macht haben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000,1080, 1082 = WRP 2000, 1121 - Verkürzter Versorgungsweg; Urteil vom28. September 2000 - I ZR 141/98, GRUR 2001, 255, 256 = WRP 2001, 151- Augenarztanschreiben). Eine generelle Verweisung an einen bestimmten An-bieter ist dagegen mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Diese Bestimmunglässt die Verweisung an einen bestimmten Anbieter nur im Ausnahmefall zu. ImRegelfall soll dagegen die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten unter denAnbietern gesundheitlicher Hilfsmittel gewährleistet sein (BGH, GRUR 2009,977 Rn. 24 - Brillenversorgung I).38bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts reicht nach diesenGrundsätzen nicht bereits die größere Bequemlichkeit eines bestimmten Ver-sorgungsweges allgemein und für sich allein als hinreichender Grund für eineVerweisung aus. Würde schon die bloße Möglichkeit, auch dem nicht gebrechli-chen Patienten wegen des sogleich bei seinem Arzt vorgenommenen Ohrab-drucks einen weiteren Weg zu ersparen, für die Verweisung an einen bestimm-ten Hörgeräteakustiker genügen, wäre dieser Verweisungsgrund stets gegeben.Das ist mit dem Ausnahmecharakter des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Eskommt hinzu, dass dem Patienteninteresse an größerer Bequemlichkeit derVersorgung grundsätzlich schon dann gedient ist, wenn die bequemere Be-zugsmöglichkeit neben anderen empfohlen und dem Patienten so Gelegenheitgegeben wird, sich für das bequemere Angebot zu entscheiden. Der Empfeh-lung an nur einen bestimmten Leistungsanbieter bedarf es dann nicht. Die Ver-meidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten kann zwar als hinreichenderGrund für eine Verweisung angesehen werden (vgl. BGH, GRUR 2000, 1080,1082 - Verkürzter Versorgungsweg). Eine Gehbehinderung der Zeugin S. istaber weder festgestellt noch vorgetragen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, eine zuzahlungsfreie Basisversorgunggebe es naturgemäß auch bei ihr. Das hat der Beklagte nicht bestritten, son-dern vorgetragen, die Klägerin fordere ihre Angestellten auf, günstigere Gerätenotfalls schlecht einzustellen, um Kunden möglichst eine Maximalversorgung zuverkaufen. Gegen diese Behauptung hat sich die Klägerin wiederum nachdrück-lich verwahrt. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen.Der Vortrag der Klägerin, auch sie biete "naturgemäß" eine zuzahlungsfreieBasisversorgung an, enthielt aber zugleich die - vom Beklagten nicht bestritte-ne - Behauptung, diese zuzahlungsfreie Versorgung sei bei allen Hörgeräte-akustikern erhältlich. Sind zuzahlungsfreie Hörgeräte allgemein erhältlich, be-steht kein hinreichender Grund dafür, Patienten gerade und ausschließlich andie f.AG zu verweisen, wenn sie ein solches (zuzahlungsfreies) Ge-rät zu erwerben wünschen. Vielmehr wird dieses wirtschaftliche Patienteninte-resse auch durch die Empfehlung des Arztes an den Patienten gewahrt, beimHörgeräteakustiker ausdrücklich und unter Berufung auf den behandelnden Arztein zuzahlungsfreies Gerät zu verlangen. Dementsprechend hat der Beklagteder Zeugin S.geraten, Herrn Sc.bei der f.AG ausdrücklichdarauf hinzuweisen, dass sie ein zuzahlungsfreies Gerät wünsche.

Auf die von der Klägerin bestrittene Behauptung des Beklagten, die Ver-sorgung über die f.AG sei durchschnittlich am günstigsten, kommt esin diesem Zusammenhang nicht an. Das Berufungsgericht konnte zu Recht of-fenlassen, ob sie zutrifft. Denn der Patientin ging es um die Vermeidung jederZuzahlung. Unter den zuzahlungsfreien Geräten gibt es jedenfalls aus der hierallein maßgeblichen Sicht keine relevanten Preisunterschiede, weil der Patient- abgesehen von einer verhältnismäßig geringfügigen, gesetzlich einheitlich be-stimmten Eigenleistung - jeweils keine eigenen Mittel für den Erwerb aufwendenmuss.

dem Testbesuch der Zeugin S. auch nicht mit der guten Qualität der Hörgerä-teversorgung begründet werden. Das Berufungsgericht meint zwar, es reicheinsoweit aus, dass sich der Beklagte auf gute Erfahrungen mit der f.AG berufen und dies auch mit der besonderen Kompetenz des dort tätigenHörgerätemeisters Sc.sowie einer langjährigen vertrauensvollen Zu-AG in Cuxhaven und damit vonsammenarbeit mit ihm begründet hat. Infolgedessen sei von einer guten Quali-tät der Hörgeräteversorgung bei f.zugestimmt werden.43Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar auch dieQualität der Versorgung im Einzelfall einen hinreichenden Grund im Sinne des§ 34 Abs. 5 NdsBOÄ darstellen (BGH, GRUR 2000, 1080, 1082 - VerkürzterVersorgungsweg; GRUR 2009, 977 Rn. 22 - Brillenversorgung I). Danach mussdie Verweisung an einen bestimmten Hilfsmittelanbieter aus Sicht des behan-delnden Arztes aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patientenbesondere Vorteile in der Versorgungsqualität bieten. Demgegenüber handeltes sich bei in langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnenen guteneinem sachlichen Grund für die Verweisung auszugehen. Dem kann indes nicht

Erfahrungen wie auch bei der allgemein hohen fachlichen Kompetenz einesAnbieters oder seiner Mitarbeiter um Umstände, die unabhängig von den Be-dürfnissen des einzelnen Patienten generell vorliegen. Würden sie als hinrei-chender Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ ausreichen, wäre die Ver-weisung von Patienten an den entsprechenden Leistungserbringer stets unein-geschränkt möglich. Das ist ebenfalls mit dem Charakter des § 34 Abs. 5NdsBOÄ als Ausnahmevorschrift unvereinbar und ließe diese Vorschrift im Er-gebnis weitgehend leerlaufen (BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 24 - Brillenversor-gung I; vgl. auch OLG Hamm, AZR 2008, 75, 77).44ee) Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Verweisung derZeugin S.an die f.AG aus medizinischen Gründen veranlasst unddamit zulässig war.45Das Berufungsgericht hat ausgeführt, medizinischer Grund der Präferenzfür den in Cuxhaven nur von f.AG angebotenen verkürzten Versor-gungsweg sei nach dem - von der Klägerin nicht substantiiert bestrittenen - Vor-trag des Beklagten, dass eine gründliche Reinigung des Gehörgangs mittelseiner Ohrspülung als medizinische Leistung nur einem Arzt möglich sei; im Ge-gensatz zu der vom Hörgeräteakustiker durchgeführten Reinigung des Gehör-gangs mit Wattestäbchen bestehe dabei nicht die Gefahr einer Beschädigungdes Trommelfells, einer Verletzung des Gehörgangshauses sowie der Ver-schiebung des Ohrenschmalzes in die Tiefe des Gehörgangs.46Anders als die Revision meint, hat der Beklagte damit allerdings nichtgeltend gemacht, dass er aus medizinischen Gründen den Ohrabdruck selbstabnehmen müsse. Es ist deshalb unerheblich, ob der Ohrabdruck in der Praxisdes Beklagten durch ihn selbst oder eine Mitarbeiterin abgenommen wird. Dar-auf, dass auch die Reinigung des Gehörgangs mittels der Ohrspülung nicht

durch den Beklagten selbst erfolge, hat sich dagegen im Berufungsverfahrenweder die Klägerin berufen, noch ergibt sich solches aus den Aussagen derZeugen.47Auch wenn medizinische Gründe dafür sprechen mögen, dass die vorder Abnahme eines Ohrabdrucks erforderliche Ohrreinigung durch einen Arzterfolgt, folgt daraus allein im Streitfall jedoch noch kein hinreichender Grund füreine gezielte Verweisung von Patienten allein an die f.AG. Das Beru-fungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Reinigung des Oh-res durch den Arzt es erforderlich macht, dass auch der Ohrabdruck im verkürz-ten Versorgungsweg beim Arzt abgenommen wird. Nicht fernliegend erscheint,dass der Patient sich nach ärztlicher Reinigung des Ohres gleichwohl den Ohr-abdruck ohne erneute Reinigung beim Hörgeräteakustiker abnehmen lassenkann, wenn dies zeitnah geschieht. Für die grundsätzliche Trennbarkeit derLeistungen Ohrreinigung und Ohrabdruck spricht auch, dass die Num-mern 1565, 1569 und 1570 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) zwar Vergü-tungen für die Ohrreinigung durch den Arzt vorsehen, nicht dagegen für die Fer-tigung eines Ohrabdrucks (vgl. BGH, GRUR 2000, 1080, 1081 - Verkürzter Ver-sorgungsweg). Der Arzt kann ferner grundsätzlich durch einen entsprechendenVermerk auf der Hörgeräteverordnung sicherstellen, dass der Hörgeräteakusti-ker von einer erneuten Reinigung des Ohres mit Wattestäbchen absieht (vgl.BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 24 - Brillenversorgung I). Es kommt hinzu, dass dervom Beklagten vorgetragene medizinische Grund eine generelle Zulässigkeitder Verweisung an die f.AG in Cuxhaven als derzeit einzigen dortansässigen Anbieter des verkürzten Versorgungsweges bedeutete. Das ist wie-derum mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar, der eine Verweisung an bestimm-te Anbieter nur ausnahmsweise zulässt (BGH ebd. Rn. 24).

Etwaige medizinische Vorteile, die damit verbunden sein könnten, Ohr-reinigung und Ohrabdruck beim Arzt vorzunehmen, können danach eine Ver-weisung von Patienten auf den in Cuxhaven allein von der f.AG an-gebotenen verkürzten Versorgungsweg nicht rechtfertigen. Der Beklagte darfallerdings auf diese Vorteile von sich aus hinweisen, soweit er auch die anderenVersorgungsmöglichkeiten (Ohrreinigung bei ihm und Ohrabdruck beim Hörge-räteakustiker bzw. beide Leistungen bei Letzterem) zutreffend erläutert (vgl.BGH, GRUR 2002, 271, 272 - Hörgeräteversorgung). Dann fehlt es indes schonan der Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer.

Der Beklagte hat behauptet, er weise auf die wohnortnahen Hörgeräte-akustikbetriebe hin, also nicht nur auf f.AG in Cuxhaven. Die Kläge-rin hat dagegen geltend gemacht, der Beklagte verweise seine Patienten, so-weit sie nicht ausdrücklich selbst einen anderen Hörgeräteakustiker benennen,ausschließlich an die f.AG in Cuxhaven. Im Gegensatz zum Landge-richt hat das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen. Damit istfür das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass der Beklagte nicht auf ander-weitige Versorgungsmöglichkeiten hingewiesen hat. Daher vermögen etwaigemit Ohrreinigung und Ohrabdruck beim Arzt verbundene Vorteile eine Verwei-sung an die f.AG nicht zu begründen.kein hinreichen-

In der alternativen Antragsfassung hat das Berufungsgericht den zwei-ten, selbständigen Teil dieses Antrags (nach "oder") zwar zu Unrecht und ohneBegründung als unzulässig abgewiesen. Die vom Berufungsgericht - wie obenzu B I 2 ausgeführt zu Unrecht - als zu unbestimmt verworfene Formulierung"ohne hinreichend sachlichen Grund" wird in dieser Variante nicht verwendet.Der Antrag ist insoweit aber unbegründet. Der Beklagte müsste danach seinePatienten über von anderen Hörgeräteakustikern in Cuxhaven angebotene,gleiche Versorgungsleistungen auch dann informieren, wenn er im konkretenFall einen hinreichenden Grund für eine Verweisung an die f.AG hat.Das kann von dem Beklagten nicht verlangt werden, weil in diesem Fall die An-gebote der anderen Hörgeräteakustiker für den konkreten Patienten regelmäßiggerade nicht gleichwertig sind.

Soweit der Antrag 1 e) den ersten und zweiten Teil kumulativ umfasst("und"-Verknüpfung), bestünde das Unterlassungsgebot nur dann, wenn keinhinreichender sachlicher Grund für eine Verweisung an die f.AG be-steht und zusätzlich keine Aufklärung der Patienten über die Erbringung dersel-ben Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cux-haven erfolgt. Diese Antragsalternative wird vollständig von dem selbständigenersten Teil des Antrags 1 e) ("oder"-Verknüpfung) erfasst. Die Verweisung istdanach schon mangels hinreichenden Grundes unzulässig, ohne dass es aufeine fehlende Aufklärung der Patienten ankommt. Für den Antrag in kumulativerVerknüpfung fehlt damit das Rechtsschutzbedürfnis.

IV. Nach dem Vortrag der Klägerin und den bisherigen Feststellungendes Berufungsgerichts könnte sich die Klage somit im ersten selbständigen Teildes nunmehrigen Hauptantrags 1 e) als begründet erweisen. Daher ist der Klä-gerin durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563Abs. 1 ZPO) Gelegenheit zu geben, das mit der Klage insoweit verfolgte Begeh-ren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2ZPO genügen.

II. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass auch dererste Teil des Antrags 1 e) mangels nachgewiesener Verletzungshandlung un-begründet ist, weil der Beklagte die Zeugin S. nicht im Sinne des § 34 Abs. 5NdsBOÄ an die f.AG verwiesen hat, werden voraussichtlich die inzweiter Instanz in erster Linie gestellten neuen Hilfsanträge sowie der erstin-stanzliche Hilfsantrag 1 f) nicht mehr näher zu prüfen sein. Denn diese Anträgesetzen eine gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ tatbestandsmäßige Verweisung an dief.AG voraus.

Die Frage, ob im Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ dem Pa-tienten der Verweisungsgrund offenzulegen ist, wäre dann im vorliegenden Ver-fahren nicht zu entscheiden. Allerdings legen das Leitbild des selbstbestimmtenPatienten (vgl. § 7 Abs. 1 NdsBOÄ) sowie § 5a Abs. 2 UWG eine solche Infor-mationspflicht des Arztes immerhin nahe. Es kann wohl nicht davon ausgegan-gen werden, dass einem Patienten im Hinblick auf eine durch seinen HNO-Arzt- berufsrechtlich zulässig - ausgesprochene Empfehlung für nur einen Hörgerä-teakustiker von vornherein jede Entscheidungsfreiheit bei der Wahl seiner Ver-sorgungsquelle fehlt, so dass die Information über den Verweisungsgrund ausSicht des Patienten unwesentlich wäre.

Ob bei erneuter Abweisung des ersten Teils des Antrags 1 e) die nach-geordnet hilfsweise in der Berufungsinstanz weiterverfolgten erstinstanzlichenAnträge zu 1 a) bis 1 d) noch näherer Prüfung bedürfen, hängt davon ab, obdas in ihnen jeweils verwendete Verb "verweisen" im Sinne des § 34 Abs. 5NdsBOÄ zu verstehen ist oder eine weitere Bedeutung hat, die insbesondereauch nach § 34 Abs. 5 BOÄ zulässige Empfehlungen auf Wunsch des Patien-ten umfasst.

III. Sollte sich hingegen in der neuen Verhandlung der erste Teil des An-trags 1 e) als begründet erweisen, bedarf zunächst näherer Prüfung, ob überdie in zweiter Instanz erstmals gestellten Hilfsanträge zu entscheiden ist. Siegehen inhaltlich über den in der Hauptsache verteidigten Antrag 1 e) hinaus,weil sie vom Beklagten für eine Verweisung neben dem Vorliegen auch die Be-nennung des hinreichenden Grundes verlangen. Andererseits sind sie aus-drücklich nur für den Fall der Erfolglosigkeit des in zweiter Instanz als Hauptan-trag gestellten Antrags 1 e) gestellt. Der Hauptantrag wäre in dieser Alternativenur hinsichtlich seines zweiten Teils erfolglos (Aufklärung über gleiche Versor-gungsmöglichkeit bei den anderen Hörgeräteakustikern), der in beide zwei-

tinstanzlichen Hilfsanträge unverändert übernommen worden ist. Die zusätzli-che Anforderung "und benannt" ist dann dem - hier unterstellt - erfolgreichenersten Teil des Antrags 1 e) zuzuordnen.62Die Anträge 1 a) bis 1 d) beziehen sich anders als der - hier unterstellt -erfolgreiche erste Teil des Antrags 1 e) jedenfalls nicht ausdrücklich auf dasFehlen eines hinreichenden Grundes für eine Verweisung. Nicht deutlich ist da-her, ob diese Anträge auch für den Fall gestellt werden sollten, dass (nur) dererste Teil des Antrags 1 e) erfolgreich ist. Dies wäre von der Klägerin klarzustel-len.63IV. Mit dem gegebenenfalls zu prüfenden Antrag 1 a) begehrt die Kläge-rin, dem Beklagten die Verweisung von Patienten an die f.AG zuverbieten, solange er unmittelbar oder mittelbar Aktien oder andere gesell-schaftsrechtliche Beteiligungen an diesem Unternehmen hält. Das Berufungs-gericht wird Feststellungen dazu zu treffen haben, ob und gegebenenfalls inwelchem Umfang der Beklagte zum Zeitpunkt des Testbesuchs der ZeuginnenS.und O.im November 2006 an der f.AG beteiligt war.Sollte eine solche Beteiligung bestanden haben, wird Folgendes zu berücksich-tigen sein.641. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Un-terlassungsanträge 1 a) bis 1 d) nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindungmit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ oder § 3 Abs. 2 NdsBOÄ begründet sein können. DieTatbestände beider Vorschriften werden durch eine gesellschaftsrechtliche Be-teiligung des Arztes an einem Unternehmen nicht erfüllt, das medizinischeHilfsmittel anbietet. Zudem kann ein hinreichender Grund für eine Verweisungim Sinne von § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unabhängig davon bestehen, ob der Arzt aneinem Hilfsmittelerbringer beteiligt ist.

Die Anwendbarkeit von § 31 NdsBOÄ kann nicht mit der Erwägung aus-geschlossen werden, anders als bei der Zuweisung an einen konkreten Leis-tungserbringer bleibe den Patienten vorliegend die Entscheidung überlassen,ob sie entsprechend der Empfehlung des Beklagten eine Hörgeräteversorgungüber die f.AG wünschen. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs ist § 31 NdsBOÄ grundsätzlich anwendbar, wenn ein HNO-Arzt seinePatienten für den Bezug von Hörgeräten auf die Möglichkeit des verkürztenVersorgungsweges hinweist und für diese Verweisung ein Entgelt erhält (BGH,GRUR 2002, 271, 272 - Hörgeräteversorgung). In jenem Fall wurde die Anwen-dung des - gleichlautenden - § 31 HessBOÄ mit der Begründung verneint, dassdie Vergütung nicht für die Verweisung, sondern in angemessenem Umfang fürärztliche Leistungen bei der Hörgeräteversorgung gewährt wurde.

lassen können, dass der Arzt die gesamte Behandlung einschließlich etwaigerEmpfehlungen anderer Leistungserbringer allein an medizinischen Erwägungenim Interesse des Patienten ausrichtet. Im Hinblick auf diesen auf das Patienten-interesse abstellenden Schutzzweck umfasst der Begriff der Zuweisung in § 31NdsBOÄ alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patien-ten an bestimmte andere Ärzte, an Apotheken, Geschäfte oder Anbieter vongesundheitlichen Leistungen. Entscheidend ist insoweit allein, dass der Arzt füreine erfolgreiche Patientenzuführung an einen anderen Leistungserbringer ei-nen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt. Ob in anderen Zusammenhän-gen die Begriffe Überweisung, Zuweisung und Verweisung eine unterschiedli-che Bedeutung haben, die zu abweichenden Rechtsfolgen führt, kann hier da-hinstehen.69b) Vorteile im Sinne von § 31 NdsBOÄ können auch Gewinne oder sons-tige Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sein. Ob ein ge-sellschaftsrechtlich an einem Hilfsmittellieferanten beteiligter Arzt gegen § 31NdsBOÄ verstößt, wenn er Patienten an diesen Anbieter verweist, bestimmtsich danach, ob die Verweisung kausal für einen dem Arzt zufließenden Vorteilist. Das dürfte jedenfalls der Fall sein, wenn die Gewinnbeteiligung oder sonsti-ge Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder demdamit erzielten Umsatz abhängen.70Differenzierter zu beurteilen sind Fälle, in denen der Arzt nur mittelbar,insbesondere über allgemeine Gewinnausschüttungen, am Erfolg eines Unter-nehmens beteiligt ist. § 31 NdsBOÄ wird einer Beteiligung des Arztes etwa aneinem größeren pharmazeutischen Unternehmen nicht entgegenstehen, wennbei objektiver Betrachtung ein spürbarer Einfluss der Patientenzuführungen deseinzelnen Arztes auf seinen Ertrag aus der Beteiligung ausgeschlossen er-scheint. Ob dies der Fall ist, hängt grundsätzlich vom Gesamtumsatz des Un-

ternehmens, dem Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und der Höheseiner Beteiligung ab. Die Unzulässigkeit der Beteiligung wird sich aber auchschon aus der Gesamthöhe der dem Arzt aus ihr zufließenden Vorteile ergebenkönnen, sofern diese in spürbarer Weise von seinem eigenen Verweisungsver-halten beeinflusst wird (vgl. Berufsgericht für Heilberufe beim VG Köln, Urteilvom 5. Juni 2009 - 35 K 563/09.T, Umdruck S. 12).713. Dem Hilfsantrag 1 d) wird voraussichtlich keine selbständige Bedeu-tung mehr zukommen. Eine mittelbare Beteiligung des Beklagten an der f.AG ist bereits von den Anträgen 1 a) und 1 b) erfasst. Das gilt insbeson-dere für den Fall, dass Verwandte des Beklagten eine Beteiligung für ihn alsStrohmann halten.72Allerdings bestehen gegen die Bestimmtheit des Begriffs "nahe Ver-wandte" in dem Hilfsantrag 1 d) keine Bedenken. Dieser Begriff kann durchAuslegung konkretisiert werden. Da es vorliegend um die Gewährleistung derUnparteilichkeit des Arztes bei medizinischer Behandlung geht, spricht viel da-für, die einem vergleichbaren Zweck dienenden Regeln zum Ausschluss vonRichtern entsprechend anzuwenden. Danach wären nahe Verwandte im Sinnedes Antrags Personen, die in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum drit-ten Grad mit dem Beklagten verwandt sind (vgl. § 41 Nr. 3, § 383 Nr. 3 ZPO,Art. 51 EGBGB, § 1589 BGB).73Der Antrag 1 d) dürfte sich aber jedenfalls als unbegründet erweisen,soweit er über die Anträge 1 a) und 1 b) hinausgeht. § 31 NdsBOÄ richtet sichnicht gegen nahe Verwandte des Arztes. Die Beteiligung eines Verwandten er-füllt den Tatbestand deshalb nur, wenn sie der Verwandte als Treuhänder oderStrohmann zur Umgehung des § 31 NdsBOÄ für den Arzt hält. In einem sol-