Tildelingen af koncessioner om offentlige bygge- og anlægsarbejder er idag genstand for et begrænset antal bestemmelser i udbudsdirektivet, menskoncessioner om offentlige tjenesteydelser kun er omfattet af de generelleprincipper i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde(TEUF). Dette begrænser adgangen for europæiske virksomheder, isærsmå og mellemstore virksomheder, til de økonomiske muligheder der op-står i forbindelse med tildelingen af koncessioner og er årsagen tilineffektivitet pga. mangel på retssikkerhed. Det er derfor grundtanken medforslaget, at skabe en passende retlig ramme for tildeling af koncessionerom både bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser med henblik på atsikre en effektiv og ikke-diskriminerende adgang til markedet for alle EU-økonomiske operatører og retssikkerhed i forbindelse med kontrakttildelin-gen.

2. Baggrund

Kommissionen har ved KOM(2011) 897 endelig af 20. december 2011 offent-liggjort et forslag til direktiv om tildeling af koncessionskontrakter. Forslageter oversendt til Rådet den 10. januar 2012 i dansk sprogversion. Forslaget erfremsat med hjemmel i TEUF artikel 53(1), 62 og 114 og skal behandles efterden almindelige lovgivningsprocedure i TEUF artikel 294. Rådet træffer afgø-relse med kvalificeret flertal.Den 12. maj 2010 igangsatte Kommissionen en offentlig online-høring vedrø-rende koncessioner, der var rettet mod den brede offentlighed. Den 5. august2010 igangsatte Kommissionen endnu en høring vedrørende koncessioner, dervar rettet mod erhvervslivet, arbejdsmarkedets parter og ordregivere. Disse hø-ringer bekræftede eksistensen af juridisk usikkerhed og demonstrerede, atvirksomheder oplever hindringer i adgangen til markedet for koncessionskon-trakter. Herudover pegede høringerne på det ønskelige i et passende EU-indgreb.

Kommissionen fastslår, at den nuværende situation indebærer, at de økonomi-ske aktører går glip af forretningsmuligheder, hvilket er til skade for virksom-heder, ordregivere og forbrugere. Ligeledes er den nuværende definition afkoncessioner, samt det præcise indhold af traktatens forpligtelser om gennem-sigtighed og ikke-forskelsbehandling uklar, hvilket leder til juridisk usikker-hed. Kommissionen bemærker, at disse problemer ikke kan løses ved, at med-lemsstaterne selv tager lovgivningsmæssige initiativer. Den optimale løsning ihenhold til Kommissionen er derfor lovgivning baseret på en justering og sup-plering af de gældende bestemmelser for koncessioner om offentlige bygge-og anlægsarbejder.

3. Formål og indhold

Tildelingen af koncessioner om offentlige bygge- og anlægsarbejder er i daggenstand for et begrænset antal bestemmelser i udbudsdirektivet, mens kon-cessioner om offentlige tjenesteydelser kun er omfattet af de generelle princip-per i TEUF.Det er grundtanken med forslaget om direktiv om tildelingen af koncessions-kontrakter, at skabe en passende retlig ramme for tildeling af koncessioner ombåde bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser. Dette skal sikre en effektivog ikke-diskriminerende adgang til markedet for alle EU-økonomiske operatø-rer og retssikkerhed i forbindelse med kontrakttildelingen.Forslaget indebærer, at størstedelen af de forpligtelser, der i dag gælder forkoncessioner om bygge- og anlægsarbejder, også kommer til at gælde for kon-cessioner om tjenesteydelser. Desuden udvides anvendelsesområdet til kon-cessionskontrakter i forsyningssektoren.Indholdet af forslaget er opdelt i følgende emner, der uddybes nedenfor:1. Definitioner, generelle principper og anvendelsesområde2. Undtagelser3. Generelle bestemmelser4. Specifikke situationer5. Principper6. Offentliggørelse og gennemsigtighed7. Gennemførelsen af proceduren8. Valg af deltagere og tildeling af koncessioner9. Regler om udførelsen af koncessionen10. Ændring af kontroldirektiverne11. Afsluttende bestemmelserDefinitioner, generelle principper og anvendelsesområdeDirektivforslagets regler skal anvendes af ordregivende myndigheder. Herud-over skal direktivforslagets regler anvendes af ordregivere, såfremt bygge- oganlægsarbejdet eller tjenesteydelsen er beregnet til udøvelsen af en af de for-syningsaktiviteter, der er nævnt i direktivets bilag III såsom gas, varme, elek-tricitet, vand mv.

Forslaget indeholder en definition af koncessionsbegrebet, hvor der henvisestil et krav om en betydelig operationel risiko.Direktivets tærskelværdi er 5 mio. euro. En koncessionskontrakt omfattes så-ledes kun af direktivets regler, såfremt værdien af kontrakten er 5 mio. euro el-ler derover. Herudover følger det dog af direktivforslaget, at ordregiverne iforbindelse med indgåelsen af visse tjenesteydelseskoncessioner, der har enværdi på mellem 2.5 og 5 mio. euro, er forpligtet til at offentliggøre en tilde-lingsbekendtgørelse.I direktivforslaget angives metoder for beregning af værdien af den anslåedeværdi af en koncession. Af direktivforslaget følger også, at del-kontrakter, derhar en værdi under 1 mio. og ikke overstiger 20 % af den samlede kontrakt-værdi kan tildeles uden at følge forslagets bestemmelser om tildeling.UndtagelserDirektivforslaget indeholder specifikke undtagelsesbestemmelser. Direktivetfinder eksempelvis ikke anvendelse på koncessioner tildelt på basis af en eks-klusiv rettighed, koncessioner på forsvars- og sikkerhedsområdet, når væsent-lige sikkerhedsinteresser ikke kan tilgodeses af bestemmelserne i direktivfor-slaget og med forbehold for Traktatens artikel 346, eller når ordregivere tilde-ler en koncessionskontrakt til en selvstændig juridisk enhed, hvor in-house kri-terierne er opfyldt.Generelle bestemmelserVarigheden af en koncession er ikke eksplicit begrænset. Det er dog angivet,at varigheden skal være begrænset til den tid, der vurderes at være nødvendigfor, at koncessionshaveren kan genvinde investeringer og afholdte omkostnin-ger samt få et rimeligt afkast af den investerede kapital.Det følger af forslaget, at indgåelsen af koncessionskontrakter, der angår so-ciale tjenester og andre specifikke tjenester angivet i bilag X, er omfattet af di-rektivets forpligtelse til offentliggørelse af en vejledende forhåndsmeddelelsesamt forpligtelsen til at offentliggøre en tildelingsbekendtgørelse senest 48 da-ge efter tildelingen af kontrakt.Direktivforslaget indeholder bestemmelser om, hvilke regler der finder anven-delse, såfremt der er tale om indgåelsen af en blandet kontrakt. En sådan kon-trakt kan vedrøre både ordregivende myndigheders og ordregiveres eget ellerfælles køb af en blanding af varekøb, bygge- og anlægsarbejder og tjeneste-ydelser, eller angå det sociale område eller forsvars- og sikkerhedsområdet.Direktivet angiver bl.a., at der skal ses på værdien af kontraktens bestanddeleog på kontraktens hovedformål.Specifikke situationerDet følger af direktivforslaget, at medlemsstaterne under visse betingelser kanlade kontrakter være forbeholdt beskyttede værksteder.

Herudover følger det af forslaget, at direktivet finder anvendelse på tjeneste-ydelseskoncessioner vedrørende forskning og udvikling, når udbyttet udeluk-kende tilhører ordregiveren til brug for egen virksomhed, og hvis tjenesteydel-sen i fuldt omfang betales af ordregiveren.PrincipperDirektivforslaget indeholder en bestemmelse om økonomiske aktører, fortro-lighed og kommunikation.Direktivforslaget angiver yderligere, at medlemsstaterne som udgangspunktskal sikre, at det senest 5 år efter implementeringen af direktivet er muligt atgennemføre alle procedurer via elektronisk kommunikation.Offentliggørelse og gennemsigtighedDet følger af direktivforslaget, at ordregivende myndigheder eller ordregivere,der ønsker at tildele en koncessionskontrakt, skal offentliggøre en bekendtgø-relse.Denne forpligtelse er dog ikke gældende i følgende kort skitserede tilfælde:Når der i forbindelse med en procedure for indgåelsen af en koncessions-kontrakt ikke afgives tilbud, ikke afgives egnede tilbud eller der ikke ermodtaget nogen ansøgninger, og forudsat at de oprindelige koncessions-vilkår ikke ændres væsentligt.Når bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelsen kun kan leveres af enbestemt økonomisk aktør som følge af mangel på konkurrence af tekniskeårsager, beskyttelsen af patenter, varemærker eller anden intellektuel ejen-domsret eller beskyttelsen af andre eksklusive rettigheder.Ved nye bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, der er en genta-gelse af tilsvarende bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser og somoverdrages til den økonomiske aktør, der blev tildelt den oprindelige kon-cession af de samme ordregivende myndigheder, forudsat at disse bygge-og anlægsarbejder eller tjenesteydelser er i overensstemmelse med det ba-sisprojekt, som den oprindelige koncession var tildelt for. Basisprojektetskal angive omfanget af mulige supplerende bygge- og anlægsarbejder el-ler tjenesteydelser og de betingelser, hvorunder de vil blive tildelt.Det følger af direktivforslaget, at ordregivende myndigheder eller ordregivere,som har tildelt en koncession inden 48 dage efter tildelingen, skal fremsendeen tildelingsbekendtgørelse. Denne forpligtelse gælder også for de tjeneste-ydelseskoncessioner, der har en estimeret kontraktværdi på 2.5 mio. euro ellerderover dog undtagen specifikke sociale tjenester og andre tjenester.Gennemførelsen af procedurenDet følger af direktivforslaget, at ordregivende myndigheder eller ordregiverefra forskellige medlemsstater kan tildele koncessioner i fællesskab. I så faldskal de deltagende ordregivende myndigheder og ordregivere indgå en aftale,der bestemmer:

Direktivforslaget indeholder også regler om, hvilken national lovgivning dergælder ved tildelingen af koncessionen, såfremt ingen aftale er indgået, samtregler for udarbejdelsen af de tekniske specifikationer.Valg af deltagere og tildeling af koncessionerDirektivforslaget angiver, at koncessioner skal tildeles på basis af de kriterier,der er fastsat af den ordregivende myndighed eller ordregiveren, og på betin-gelse afat tilbuddet opfylder krav, betingelser og kriterier fastsat i udbudsmateria-let ogat tilbudsgiveren ikke er udelukket fra at deltage i konkurrencen og opfyl-der udvælgelseskriterierne.Af direktivforslaget følger, hvilke proceduremæssige garantier der gælder i lø-bet af udbudsprocessen. Det angives bl.a., at ordregivende myndigheder og or-dregivere skal beskrive indholdet af koncessionen, tildelingskriterier og mini-mumsbetingelser, og at dette ikke må ændres i forbindelse med forhandlinger.Herudover er det angivet, at ligebehandling af alle bydende skal sikres, og derangives krav, som ordregivende myndigheder skal overholde, når procedurenindebærer forhandling. Endvidere stilles krav til tidsfrister og egnethedsunder-søgelse af leverandørerne.I henhold til direktivforslaget skal koncessioner tildeles på baggrund af objek-tive kriterier, der sikrer overholdelse af principperne om gennemsigtighed, ik-ke-diskrimination og ligebehandling. Det angives bl.a., at kriterierne skal væreknyttet til kontraktens genstand. Tildelingskriterier og vægtning af disse skalvære angivet i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsdokumenterne. Det er ogsåangivet, at medlemsstater kan give mulighed for at anvende tildelingskriteriet”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Endelig indeholder direktivforslageten specifik bestemmelse om anvendelsen af livscyklus-omkostninger.Regler om udførelsen af koncessionenDet følger af direktivforslaget, at den ordregivende myndighed eller ordregive-ren kan bede – eller af medlemsstaten være forpligtet til at bede – tilbudsgivereom at specificere i deres tilbud, hvilken del af kontrakten de påtænker at få ud-ført af tredjemand og underleverandører.

Herudover angiver direktivforslaget rammerne for en ændring af en indgåetkoncessionskontrakt. Eksempelvis er der som udgangspunkt tale om en nykontrakt og dermed pligt til genudbud, såfremt der foretages væsentlige æn-dringer i en indgået koncessionskontrakt.Ændring af kontroldirektiverneDirektivforslaget indebærer, at anvendelsesområdet for kontroldirektiverne(direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF, som ændret ved direktiv 2007/66/EF)udvides til at gælde alle koncessionskontrakter, der overstiger direktivforsla-gets tærskelværdi. Dette indebærer, at der sikres en mulighed for at anfægtebeslutningen om tildelingen af en koncessionskontrakt, og at visse retsligestandarder skal overholdes af ordregiverne.Afsluttende bestemmelserI direktivforslagets afsluttende bestemmelser fremgår bl.a. bestemmelser omkommissionens kompetencer, implementeringsfrist og overgangsbestemmelseri udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet.

4. Europa-Parlamentets udtalelser

Europa-Parlamentet har ikke udtalt sig om forslaget.Forslaget vil blive behandlet i Europa-Parlamentets udvalg for det IndreMarked og Forbrugerbeskyttelse (IMCO). Det vides endnu ikke, hvornår detforventes sat på udvalgets dagsorden.IMCO har udarbejdet en betænkning, hvori Parlamentet giver udtryk fordets holdning til Kommissionens modernisering af udbudsreglerne. Parla-mentet udtaler fsva. koncessioner, at eventuelle forslag til en retsakt, somvedrører koncessioner på tjenesteydelser, kun er berettiget, hvis formålet erat afhjælpe forvridninger i det indre markeds funktion. Det påpeges, at derhidtil ikke er konstateret sådanne forvridninger, og at en retsakt om konces-sioner på tjenesteydelser derfor er unødvendig, hvis målet ikke er en påvise-lig forbedring af det indre markeds funktion. Herudover udtales det bl.a., athvis Kommissionen fremlægger separate bestemmelser om koncessioner påtjenesteydelser, bør disse ifølge EU-Domstolens seneste domme være be-grænset til det mest nødvendige.

5. Nærhedsprincippet

effektiv og lige adgang til koncessioner for erhvervslivet. Europæiske ud-budbudsprocedurer indebærer gennemsigtighed og objektivitet i forbindelsemed indkøbet, hvilket resulterer i betydelige besparelser og bedre indkøb,der kommer medlemsstaternes myndigheder og i sidste ende de europæiskeskatteydere til gode.Kommissionen angiver, at disse mål ikke i nødvendigt omfang kan opnåsgennem medlemsstaternes egen indsats, der uundgåeligt fører til forskelligekrav og eventuelt modstridende procedurer, hvilket indebærer øget kom-pleksitet og forårsager uberettigede hindringer for grænseoverskridende ak-tiviteter.Kommissionen tilføjer, at mange medlemsstater ikke har en ensartet for-tolkning af Traktatens principper om gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling i forbindelse med indgåelsen af koncessionskontrakter.Medlemslandende har ligeledes ikke i tilstrækkeligt omfang klargjort ellerimplementeret traktatprincipperne. Det er ikke sandsynligt, at den deraf føl-gende mangel på retssikkerhed og begrænsning af adgang til markedernekan elimineres uden intervention på et passende niveau.Kommissionen tilkendegiver således, at et EU-indgreb er nødvendigt for isidste ende at sikre fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser i EU’s 27medlemsstater. Forslaget er derfor i henhold til Kommissionen i overens-stemmelse med nærhedsprincippet.Regeringen er enig i Kommissionens vurdering.

6. Gældende dansk ret

Direktiv 2004/18/EF, som implementeret i dansk ret ved bekendtgørelse nr.712 af den 15. juni 2011 med senere ændring ved bekendtgørelse nr. 985 afden 17. august 2011, indeholder nogle enkle særregler for koncessionsafta-ler om bygge- og anlægsarbejder, der finder anvendelse når direktivets tær-skelværdi er overskredet. Bekendtgørelserne har hjemmel i Lovbekendtgø-relse nr. 600 af den 30. juni 1992. Herudover er tildelingen af koncessions-kontrakter ikke reguleret i dansk ret.

7. Lovgivningsmæssige eller statsfinansielle konsekvenser

Forslaget forventes ikke si sig selv at få administrative konsekvenser for er-hvervslivet.Dog vil forslaget forventeligt medføre administrative lettelser for virksom-heder, der indgår koncessionsaftaler, herunder færre transaktionsomkostnin-ger forbundet med udarbejdelsen af tilbud på koncessionskontrakter.

10. Høring

Forslaget har været sendt i høring i Specialudvalget for Konkurrenceevne,Vækst og Forbrugerspørgsmål med frist den 11. januar 2012.Følgende organisationer har afgivet specifikke bemærkninger til koncessions-direktivet: Danmarks Rederiforening, Danske Havne (DH), DI, KL, Mærsk ogOffentligt Ansattes Organisationer (OAO).Nedenfor gennemgås de dele af høringssvarene, som indeholder væsentligebemærkninger til forslagets indhold:Danmarks Rederiforening, DH, DI og KL bemærker, at kontrakter om udlejeaf havnearealer bør undtages fra direktivets anvendelsesområde. DH angiverherunder, at der er fri og lige adgang til arealleje i de danske havne, og der erganske enkelt ikke tale om koncessionsmonopoler i dansk regi. Direktivet vilmedføre, at al udlejning af havnearealer skal opfattes som en koncession ogderfor i udbud. Forslaget vil være en stor administrativ byrde for de danskehavne.Mærsk bemærker, at det er deres forståelse, at koncessionsdirektivet ikke fin-der anvendelse, hvor en privat virksomhed har fået tildelt en særlig eller eks-klusiv rettighed i henhold til procedurerne i direktiv 94/22/EF, om betingelser-ne for tildeling og udnyttelse af tilladelser til prospektering, efterforskning ogproduktion af kulbrinte. Det bør præciseres i direktivet, at dette også gælder,når en særlig eller eksklusiv rettighed med hjemmel i artikel 13 i direktiv94/22/EF er tildelt uden iagttagelse af artikel 3 og 5 i direktivet. Mærsk be-mærker endvidere, at forholdet mellem koncessionsdirektivet og direktiv94/22/EF bør præciseres.OAO bemærker, at der også – som i udbuds- og forsyningsvirksomhedsdirek-tivet – bør være krav om national evaluering og overvågning.

Regeringen kan generelt støtte en samordning af medlemsstaternes regler forindgåelsen af koncessionskontrakter, der er afpasset de særlige forhold, dergør sig gældende på dette område. Dette indebærer bl.a., at regeringens fore-løbige generelle holdning er, at behovet for tilstrækkelig proceduremæssigfleksibilitet i forbindelse med tildelingen af en koncessionskontrakt skal un-dersøges nærmere. Herunder er det regeringens foreløbige generelle hold-ning, at der bør foretages en nærmere undersøgelse af rækkevidden af de idirektivet angivne undtagelser.Regeringens foreløbige generelle holdning er at støtte, at direktivforslagetindebærer en tydeliggørelse af definitionen af koncessioner. Herudover erregeringens foreløbige generelle holdning at støtte bestemmelserne om gen-nemsigtighed i forbindelse med indgåelsen af koncessionskontrakter ombygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser. Udbudsprocedurerne indebæ-rer gennemsigtighed og objektivitet i forbindelse med indkøbet, hvilket re-sulterer i betydelige besparelser og bedre indkøb, der kommer medlemssta-ternes myndigheder og i sidste ende de europæiske skatteydere til gode.

13. Tidligere forelæggelse for Folketingets Europaudvalg

Direktiv om tildeling af koncessionskontrakter

1.

Resumé

2.

Baggrund

3.

Formål og indhold

4.

Europa-Parlamentets udtalelser

5.

Nærhedsprincippet

6.

Gældende dansk ret

7.

Lovgivningsmæssige eller statsfinansielle konsekvenser

8.

Samfundsøkonomiske konsekvenser

9.

Administrative konsekvenser for erhvervslivet

10.

Høring

11.

Generelle forventninger til andre landes holdninger

12.

Regeringens foreløbige generelle holdning

13.

Tidligere forelæggelse for Folketingets Europaudvalg