Generel baggrundDomstolen anerkendte for første gang i dommene i sagerne Viking Line1og Laval2, at rettentil kollektive skridt, herunder retten til at strejke, som en grundlæggende rettighed, der udgøren integrerende del af de generelle principper i EU-retten, som Domstolen skal sikreoverholdelsen af3. Den udtrykte også klart, at eftersom EU ikke blot har et økonomisk, menligeledes et socialt formål, skal de rettigheder, der følger af traktatens bestemmelser om denfrie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital, afbalanceres i forhold til deformål, der forfølges med social- og arbejdsmarkedspolitikken, bl.a. en forbedring af leve- ogarbejdsvilkårene, en passende social beskyttelse og dialogen på arbejdsmarkedet4. Derudoveranerkendte den, at retten til at tage kollektive skridt for at beskytte arbejdstagerne udgør etmål af almen interesse, der i princippet kan begrunde restriktioner i de grundlæggendefrihedsrettigheder, der er garanteret af traktaten. Beskyttelsen af arbejdstagerne udgør såledeset af de tvingende almene hensyn, som er anerkendt af Domstolen5.Til trods for denne afklaring har Domstolens afgørelser rejst en bred og intens debat omkonsekvenserne heraf for beskyttelsen af udstationerede arbejdstageres rettigheder og meregenerelt, i hvilket omfang fagforeningerne fortsat kan beskytte arbejdstagernes rettigheder igrænseoverskridende situationer. De gav navnlig anledning til polemik over, hvorvidt degældende EU-regler var egnede til at beskytte arbejdstagernes rettigheder i forbindelse medden frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden6.Denne debat har tiltrukket en bred vifte af berørte parter, herunder arbejdsmarkedets parter,politikere, aktører inden for retsvæsenet og akademikere. En række deltagere i debatten hilsteafgørelserne velkommen som en nødvendig afklaring af reglerne for det indre marked, mensmange betragtede Domstolens afgørelser som en anerkendelse af, at de økonomiske frihederhar forrang i forhold til udøvelsen af grundlæggende rettigheder, og at de åbner op for ellerendog direkte indbyder til social dumping og unfair konkurrence. I kritikken blev der navnliglagt vægt på, at Domstolen anerkendte, at retten til at tage kollektive skridt, herunder retten tilat strejke, som en grundlæggende rettighed, der udgør en integreret del af de generelleprincipper i EU-retten, men dog udtrykkeligt erkendte, at udøvelsen af denne ret ikke destomindre kan underkastes visse restriktioner7. Disse restriktioner ville navnlig hæmmefagforeningernes muligheder for at træffe foranstaltninger til beskyttelse af arbejdstagernesrettigheder.

Ifølge professor Mario Monti8har Domstolens afgørelser i 2007 og 20089med al tydelighedvist de brudflader, der er mellem det indre marked og den sociale dimension på nationalt plan.De har "på ny taget fat om en gammel splittelse, som aldrig er blevet helet: svælget mellemdem, der går ind for mere markedsintegration, og dem, som føler, at kravet om økonomiskefriheder og nedbrydning af lovbarrierer udgør en trussel mod sociale rettigheder, som erbeskyttet på nationalt plan". Han påpegede endvidere, at "nu, da dette svælg dukker op igen,vil der kunne ske det, at en del af offentligheden, arbejderbevægelser og fagforeninger, som itidens løb har været vigtige tilhængere af økonomisk integration, vender sig fra det indremarked og EU".LissabontraktatenI henhold til artikel 3, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Union skal der med oprettelsenaf det indre marked arbejdes hen imod en social markedsøkonomi med høj konkurrenceevne,hvor der tilstræbes fuld beskæftigelse og sociale fremskridt. Ved fastlæggelsen oggennemførelsen af sine politikker og aktiviteter tager EU hensyn til de krav, der er knyttet tilfremme af et højt beskæftigelsesniveau, sikring af passende social beskyttelse og bekæmpelseaf social udstødelse10. Med Lissabontraktaten er forankringen af de grundlæggende rettighederi den primære ret blevet styrket af, at Den Europæiske Unions charter om grundlæggenderettigheder nu har samme juridiske værdi som traktaten11.Den sociale dimension er således en vigtig del af det indre marked, som ikke kan fungerehensigtsmæssigt uden en stærk social dimension og støtte fra borgerne12.Domstolen har også anerkendt, at EU er ikke blot har et økonomisk, men også et socialtformål. De rettigheder, der følger af bestemmelserne i traktaten om Den Europæiske Unionsfunktionsmåde (TEUF) om den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser ogkapital, skal derfor gennemføres i overensstemmelse med de mål, der forfølges med social- ogarbejdsmarkedspolitikken, herunder, således som det fremgår af artikel 151, første afsnit, iTEUF, bl.a. forbedring af leve- og arbejdsvilkårene, en passende social beskyttelse ogdialogen på arbejdsmarkedet.Endvidere sigter EU i henhold til artikel 152 i TEUF mod at anerkende, fremme og yderligerestyrke arbejdsmarkedsparternes rolle på EU-plan og lette dialogen mellem dem, underhensyntagen til de mange forskellige nationale systemer, samtidig med at arbejdsparternesselvstændighed respekteres.I sin højtidelige erklæring af 18.-19. juni 2009 gentog Det Europæiske Råd ligeledes, at DenEuropæiske Union i henhold til traktaterne som ændret ved Lissabontraktaten har mulighedfor at anerkende og fremme arbejdsmarkedsparternes rolle.Retten til kollektive forhandlinger — retten til at tage kollektive skridt — retten eller frihedentil at strejke

Selv om de pågældende instrumenter ikke altid eksplicit henviser til retten eller friheden til atstrejke, anerkendes retten til at tage kollektive skridt, som er en naturlig følge af retten til atføre kollektive forhandlinger, i diverse internationale retsakter, som medlemsstaterne harmedvirket til, eller som de har tiltrådt13. Den indgår i instrumenter, som er udarbejdet af dissemedlemsstater på EU-plan14, og i Den Europæiske Unions charter om grundlæggenderettigheder, der blev proklameret i Nice den 7. december 200015, som vedtaget i Strasbourgden 12. december 200816. Den er også beskyttet i forfatningen i en række medlemsstater.I denne forbindelse anerkender artikel 28 i Den Europæiske Unions charter omgrundlæggende rettigheder udtrykkeligt retten til kollektive forhandlinger, som i tilfælde afinteressekonflikter omfatter retten til at tage kollektive skridt for at varetage interesser,herunder strejke17.Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol er retten til kollektiveoverenskomstforhandlinger og til at forhandle og indgå kollektive aftaler snævert forbundetmed foreningsfriheden, dvs. retten til at danne og tilslutte sig fagforeninger for at beskyttesine interesser, som omhandlet i artikel 11 i konventionen til beskyttelse afmenneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder18.Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol19har ligeledes erkendt, at de kontraherendestater med hensyn til fagforeningsfrihed, i betragtning af følsomheden af de sociale ogpolitiske spørgsmål, som er forbundet med at finde en passende balance mellem de forskelligeinteresser på arbejdsmarkedet, og hvor store forskelle der er mellem de nationale systemer pådette område, tillægges et vidt skøn med hensyn til, hvordan fagforeningernes frihed til atbeskytte deres medlemmers interesser på arbejdspladsen kan sikres. Den bemærker dog, atdenne margen ikke er ubegrænset, men går hånd i hånd med det europæiske tilsyn varetaget afDomstolen, som har til opgave at træffe endelige afgørelse om, hvorvidt en begrænsning erforenelig med foreningsfriheden, der er beskyttet i henhold til artikel 11 i den europæiskemenneskerettighedskonvention (ECHR).Men som det er blevet anerkendt af Domstolen og Den EuropæiskeMenneskerettighedsdomstol20, er retten til at strejke imidlertid ikke en ubetinget rettighed, ogudøvelsen heraf kan under alle omstændigheder være underlagt visse begrænsninger, ogsåsom følge af nationale forfatninger og love og national praksis. Som bekræftet ved artikel 28 ichartret, skal den udøves i overensstemmelse med EU-retten og national lovgivning ogpraksis.13

F.eks. den europæiske socialpagt, undertegnet i Torino den 18. oktober 1961 (som der oven i købethenvises til i artikel 151 i TEUF) og Den Internationale Arbejdsorganisations konvention nr. 87 af 9.juli 1948 om foreningsfrihed og beskyttelse af retten til at organisere sig.F.eks. fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og socialerettigheder, som blev vedtaget på mødet i Det Europæiske Råd i Strasbourg den 9. december 1989, ogsom der også henvises til i artikel 151 i TEUF.EFT C 364 af 18.12.2000, s. 1.Jf. artikel 6 i traktaten om Den Europæiske Union.Med den generelle henvisning til chartret i artikel 6 i TEU er retten til kollektive forhandlinger såledesnu udtrykkeligt indarbejdet i den primære ret (jf. forslag til afgørelse fra generaladvokat Trstenjak i sagC-271/08, Kommissionen mod Tyskland, præmis 79).Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 12. november 2008, Demir, præmis 153/154sammenholdt med præmis 145.Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 27. april 2010, sag Vördur Olaffson mod Island,præmis 74/75.Se f.eks. dom af 21.4.2009, Enerji Yapi-Yol Sen mod Tyrkiet (68959/01), præmis 32.

Derfor spiller fagforeningerne en vigtig rolle i denne forbindelse og bør, som bekræftet afDomstolen, fortsat være i stand til at træffe foranstaltninger med henblik på at beskyttearbejdstagernes rettigheder, herunder muligheden for at indkalde deres medlemmer til strejkeog beordre boykot eller blokade for at beskytte arbejdstagernes interesser og rettigheder ogsikre beskyttelse af arbejdspladser eller arbejds- og ansættelsesvilkår, forudsat at dette sker ioverensstemmelse med EU-retten og national lovgivning og praksis.Økonomiske friheder — begrænsninger — beskyttelse af arbejdstagernes rettighederEtableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser henhører under EU-rettensgrundlæggende principper. En begrænsning af disse friheder er ifølge Domstolens retspraksiskun berettiget, hvis den forfølger et formål, som er foreneligt med traktaten og kan begrundesi tvingende almene hensyn. Hvis det er tilfældet, skal den være egnet til at nå de mål, som denforfølger, men ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet.Beskyttelsen af arbejdstagerne, navnlig deres sociale sikring og beskyttelsen af deresrettigheder, samt ønsket om at undgå forstyrrelser på arbejdsmarkedet er blevet anerkendt somet tvingende alment hensyn, der berettiger restriktioner i udøvelsen af de grundlæggendefrihedsrettigheder i EU-retten.Desuden har Domstolen anerkendt, at medlemsstaterne har en skønsmargen og et vistspillerum, når det drejer sig om forebyggelse af hindringer for den frie bevægelighed, derudspringer af borgernes handlinger.Sammenfattende kan økonomiske friheder og grundlæggende rettigheder og den faktiskeudøvelse heraf derfor både underlægges restriktioner og begrænsninger.2.2.1.RESULTATER AF KONSEKVENSANALYSERINTERESSEDE PARTERHøring af interesserede parterOGHØRINGERAF

Som anført ovenfor har Domstolens afgørelser i sagerne Viking Line, Laval, Rüffert ogKommissionen mod Luxembourg i 2007-2008 givet yderligere næring til en intens debat,navnlig om konsekvenserne af den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfrihedenfor beskyttelsen af arbejdstagernes rettigheder og fagforeningernes rolle, når det gælderbeskyttelsen af arbejdstagernes rettigheder i grænseoverskridende situationer.De europæiske fagforeninger anser disse domme for at være samfundsskadelige. De ønskerlovgivningen ændret med henblik på at afklare retsstillingen og forhindre dommere i at træffeafgørelser, der strider mod, hvad de opfatter som arbejdstagernes interesser i fremtiden. Dehar fremlagt to vigtige krav om:–en revision af direktivet om udstationering af arbejdstagere (direktiv 96/71/EF) medhenblik på at indføje en henvisning til princippet om "lige løn for lige arbejde" oggive "værtsmedlemsstaten" mulighed for at anvende gunstigere betingelser endkernen af arbejds- og ansættelsesvilkår i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, idirektivet

Andre aktører har en anderledes holdning. BusinessEurope ser positivt på den afklaring,domstolsafgørelserne har skabt, og mener ikke, at direktivet bør revideres. Mangemedlemsstater har udtrykt samme holdning. Nogle medlemsstater (SE, DE, LU og DK) harændret deres lovgivning med henblik på at efterkomme afgørelserne.I oktober 2008 vedtog Europa-Parlamentet en beslutning, hvori alle medlemsstater opfordrestil at gennemføre udstationeringsdirektivet korrekt, og Kommissionen anmodes om ikke atudelukke en delvis evaluering af direktivet efter en grundig vurdering af problemer ogudfordringer21. Samtidig understregede det, at friheden til at udveksle tjenesteydelser som "enaf hjørnestenene i det europæiske projekt skulle vejes op mod de grundlæggende rettighederog sociale målsætninger, der opstilles i traktaterne, og på den anden side mod offentlighedensog arbejdsmarkedets parters ret til at sikre ikkediskrimination, ligebehandling samt forbedretlevestandard og arbejdsforhold"22. Den 2. juni 2010 organiserede Udvalget om Beskæftigelseog Sociale Anliggender en høring af tre eksperter (der repræsenterer Kommissionen, EFS ogBusinessEurope), hvor socialdemokratiske MEP'er, venstre-MEP'er og grønne MEP'eropfordrede Kommissionen til at tage samme skridt som dem, der var foreslået af EFS.På fælles opfordring fra kommissær Vladimir Špidla og minister Xavier Bertrand (formandfor Rådet) på forummet i oktober 2008 enedes de europæiske arbejdsmarkedsparter om atforetage en fælles analyse af virkningerne af Domstolens domme i forbindelse med mobilitetog globalisering. I marts 201023fremlagde de europæiske arbejdsmarkedsparter en rapport omkonsekvenserne af Domstolens afgørelser. Dokumentet fremhævede de store forskelle mellemdem. Mens BusinessEurope er imod en revision af direktivet (men accepterer behovet for entydeliggørelse af visse aspekter vedrørende håndhævelse), ønsker EFS det grundigt ændret.I 2010 vedtog Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg en udtalelse om "det indremarkeds sociale dimension"24, hvori der blev anmodet om en mere effektiv gennemførelse afdirektiv 96/71 og udtrykt støtte til Kommissionens initiativ til at afklare de retlige forpligtelserfor de nationale myndigheder, virksomheder og arbejdstagere, herunder en delvis revision afdirektivet. I udtalelsen tilskyndes Kommissionen endvidere til at undtage strejkeretten frareglerne for det indre marked og til at undersøge idéen om et "europæisk socialt Interpol",som skal støtte aktiviteterne i de enkelte medlemsstaters arbejdstilsyn.Professor Mario Monti anerkender den kontrovers, der næres af domsafgørelserne, i sinrapport "en ny strategi for det indre marked" og anbefaler:–at skabe klarhed over gennemførelsen af udstationeringsdirektivet og styrkeudbredelsen af oplysninger om arbejdstageres og virksomheders rettigheder ogforpligtelser, administrativt samarbejde og sanktioner for så vidt angår den friebevægelighed for personer og grænseoverskridende levering af tjenesteydelser

I oktober 2010 iværksatte Kommissionen en offentlig høring om, hvordan man kan styrke detindre marked, med sin meddelelse "På vej mod en akt for det indre marked — For en socialmarkedsøkonomi med høj konkurrenceevne — 50 forslag med henblik på at blive bedre til atarbejde, iværksætte og handle sammen"25. Kommissionen fremsatte to forslag (nr. 29 og 30)med det formål at genskabe tillid og opbakning blandt borgerne, et om balancen mellemgrundlæggende sociale rettigheder og økonomiske friheder og et om udstationering afarbejdstagere.–Forslag nr. 29: "Kommissionen vil på grundlag af sin nye strategi for DenEuropæiske Unions effektive gennemførelse af chartret om grundlæggenderettigheder sikre, at der tages behørigt hensyn til de rettigheder, der er fastsat ichartret, herunder retten til kollektive skridt. …"Forslag nr. 30: "Kommissionen vil i 2011 vedtage et lovgivningsinitiativ med detformål at forbedre gennemførelsen af direktivet om udstationering af arbejdstagere,som formentlig kommer til at omfatte eller blive suppleret med en præcisering afudøvelsen af grundlæggende sociale og arbejdsmarkedsmæssige rettigheder iforbindelse med det indre markeds økonomiske frihedsrettigheder."

Den offentlige høring viste, at fagforeninger, enkeltpersoner og ngo'er havde stor interesse iog støttede disse tiltag.Forslag nr. 29 om effektiv gennemførelse af chartret om grundlæggende rettigheder oganalyse af den sociale virkning anses af 740 respondenter (ud af mere end 800) for at være etaf de vigtigste spørgsmål.De europæiske arbejdsmarkedsparter besvarede høringen i tråd med deres principper. EFSanmodede på ny om en "protokol for sociale fremskridt" som en ændring af traktaten ogfastholdt, at Kommissionen ikke blot burde afklare og forbedre gennemførelsen af direktivetom udstationering af arbejdstagere, men også grundigt revidere det. BusinessEurope støttedeKommissionens tilgang til en bedre gennemførelse og håndhævelse af det eksisterendedirektiv.Idéen om en såkaldt Monti II-forordning blev fremlagt af EFS som et positivt skridt i denrigtige retning (og er ligeledes udtrykkeligt nævnt i adskillige besvarelser fra nationalefagforeninger) foruden en protokol for sociale fremskridt. BusinessEurope bidrager ikke mednogen klar erklæring, men synes at stille spørgsmålstegn ved merværdien heraf, hvoraf dettydeligt fremgår, at udelukkelsen af strejkeretten fra EU's kompetencer ikke bør anfægtes.Efter den omfattende offentlige debat og på grundlag af bidragene under den offentlige debatvedtog Kommissionen meddelelsen "Akten for det indre marked - 12 løftestænger til at skabevækst og øget tillid" den 13. april 201126. Lovgivningsinitiativer om udstationering afarbejdstagere er blandt de tolv nøgleaktioner under kapitlet om social samhørighed:2526

"Lovgivning

med det formål at forbedre og styrke gennemførelsen, anvendelsen og

håndhævelsen i praksis af direktivet

om udstationering af arbejdstagere, der omfatterforanstaltninger med henblik på at forebygge og straffe misbrug og omgåelse af reglerne,ledsaget af

lovgivning med det formål at præcisere udøvelsen af etableringsfriheden og den

frie udveksling af tjenesteydelser sammen med udøvelsen af de grundlæggende sociale

rettigheder."

Efter vedtagelsen af Single Market Act vedtog Europa-Parlamentet tre beslutninger den 6.april 201127. Men i modsætning til mobilitetsspørgsmålet generelt (og muligheden foroverførsel af pensionsrettigheder) var udstationering af arbejdstagere ikke blandt de centraleprioriterede områder.Derimod optræder udstationering af arbejdstagere og de økonomiske friheder blandt deprioriteringer, der er opstillet af Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg28.I Rådets konklusioner om prioriteterne for relancering af det indre marked hedder det:"14. ER AF DEN OPFATTELSE, at korrekt gennemførelse og håndhævelse af direktivet omudstationering af arbejdstagere kan bidrage til bedre beskyttelse af rettighederne forudstationerede arbejdstagere og sikre mere klarhed om rettighederne og forpligtelserne for devirksomheder, der leverer tjenesteydelser, samt de nationale myndigheder og kan medvirke tilat forhindre omgåelse af de gældende regler; MENER endvidere, at mere klarhed med hensyntil udøvelsen af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser sammen medudøvelsen af de grundlæggende sociale rettigheder er nødvendig"29.På konferencen om grundlæggende sociale rettigheder og udstationering af arbejdstagere (27.-28. juni 2011) samledes ministre, arbejdsmarkedsparter, repræsentanter for EU-institutionerneog akademikere for at drøfte de lovgivningsmæssige muligheder, der er til rådighed, og detmulige indhold af lovgivningsinitiativer og bidrage til identificering af gennemførligeløsninger30. Det var hensigten at bidrage via en åben og konstruktiv debat til en mere fællesvision og forelægge resultaterne af de seneste undersøgelser.Derudover blev det i Krakow-erklæringen31gentaget, at den grænseoverskridende udvekslingaf tjenesteydelser og de udstationerede arbejdstageres mobilitet er væsentlige elementer i detindre marked. Ud over at fremme den midlertidige grænseoverskridende udveksling aftjenesteydelser bør arbejdstagere, der udstationeres i en anden medlemsstat for at levere dissetjenesteydelser, være garanteret en passende grad af beskyttelse.

Kommissionen foretog i overensstemmelse med sin handlingsplan for en bedre lovgivning enkonsekvensanalyse af alternative politikker baseret på en ekstern undersøgelse32.De identificerede problemårsager er grupperet omkring fire hovedområder, problem 4(spændinger mellem den frie udveksling af tjenesteydelser/etableringsretten ogarbejdsmarkedsrelationerne på nationalt plan), som har direkte relevans for nærværendeforslag. Domstolens afgørelser om fortolkningen af direktivets og traktatens bestemmelser iViking- og Laval-sagerne afslørede de underliggende spændinger mellem fri udveksling aftjenesteydelser og etableringsfrihed og udøvelsen af grundlæggende rettigheder såsom rettentil kollektive forhandlinger og retten til at gennemføre faglige aktioner. Ifølge fagforeningernemedførte afgørelserne navnlig, at EU's eller de nationale domstole nu skulleforhåndskontrollere, om de faglige aktioner kunne påvirke eller være til skade for udøvelsenaf den frie udveksling af tjenesteydelser eller etableringsfriheden. Sådanne opfattelser har iden seneste tid haft negative følgevirkninger som illustreret ved en rækkegrænseoverskridende arbejdskonflikter. Vigtigheden af dette problem er blevet fremhævet irapporten fra 2010 fra ILO's ekspertudvalg vedrørende gennemførelsen af konventioner oghenstillinger, hvori der blev udtrykt stor bekymring over de praktiske begrænsninger foreffektiv udøvelse af strejkeretten som følge af Domstolens afgørelser. Retten til at strejke ernedfældet i ILO's konvention nr. 87, som er underskrevet af alle EU's medlemsstater.De mulige løsninger, når det gælder om at afhjælpe årsagerne til problemet, består af etreferencescenario (løsning 5), en ikke-regulerende foranstaltning (løsning 6) og EU-lovgivning (løsning 7).Løsning 6 og 7 blev vurderet i forhold til referencescenariet ud fra deres evne til at håndterede drivkræfter, der ligger til grund for problem 4, og til at opfylde de generelle mål, nemligbæredygtig udvikling af det indre marked baseret på en social markedsøkonomi med højkonkurrenceevne, frihed til at levere tjenesteydelser og fremme af ensartede spilleregler,forbedring af leve- og arbejdsvilkårene, respekt for de forskellige arbejdsmarkedsordninger imedlemsstaterne og fremme af dialogen mellem arbejdsmarkedets parter. Derudover blev desammenlignet med de mere specifikke og relaterede operationelle mål, navnlig forbedring afretssikkerheden, hvad angår balancen mellem sociale rettigheder og økonomiske friheder,især i forbindelse med udstationering af arbejdstagere. Med udgangspunkt i strategien for eneffektiv gennemførelse af chartret om grundlæggende rettigheder i Den Europæiske Unionblev konsekvensanalysen anvendt til at identificere grundlæggende rettigheder, som kan bliveberørt, graden af indgreb over for den pågældende rettighed og behovet for og rimeligheden afet sådant indgreb, hvad angår strategiske muligheder og mål33.I konsekvensanalysen blev der påvist negative økonomiske og sociale konsekvenser afreferencescenariet. Fortsat retsusikkerhed kan medføre, at en betydelig del af de berørte parterophører med at støtte det indre marked, hvilket kan skabe et uvenligt erhvervsmiljø, herundereventuel protektionistisk adfærd. Risikoen for erstatningskrav og tvivl om de nationaledomstoles rolle kan forhindre fagforeningerne i at udøve retten til at strejke. Dette vil have ennegativ indvirkning på beskyttelsen af arbejdstagernes rettigheder og artikel 28 i Den32

Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Løsning 6 og 7 vil have positiveøkonomiske og sociale virkninger, da de reducerer muligheden for retlig usikkerhed. Depositive virkninger af løsning 7 ville være større, da et lovindgreb (forordning) giver størreretssikkerhed end en "blød" lovgivning (løsning 6). En varslingsmekanisme ville haveyderligere positive virkninger. Desuden ville et lovindgreb være udtryk for en mere engageretpolitisk tilgang fra Kommissionens side for at imødegå et problem, der opfattes med storbekymring fra fagforeningernes og dele af Europa-Parlamentets side.Den foretrukne løsning, når det gælder om at afhjælpe årsagerne til problem 4, er løsning 7.Den anses for at være den mest effektive løsning med henblik på at støtte det specifikke målom at reducere spændingerne mellem de nationale arbejdsmarkedsordninger og den frieudveksling af tjenesteydelser og den mest sammenhængende løsning med henblik på degenerelle målsætninger. Den udgør i alt væsentligt grundlaget for nærværende forslag.Udkastet til konsekvensanalyse er blevet gransket to gange af Udvalget forKonsekvensanalyse (IAB), og dets anbefalinger til forbedringer blev integreret i den endeligerapport. IAB's udtalelse samt den endelige konsekvensanalyse og resumé offentliggøressammen med dette forslag.3.3.1.FORSLAGETS JURIDISKE INDHOLDGenerel sammenhæng – resumé af forslaget

Ovennævnte domstolssager viste de brudflader, der er mellem det indre marked og densociale dimension, på to måder. For det første har sagerne afsløret behovet for at sikre, at deropnås den rette balance mellem retten til at tage kollektive skridt, som udøves affagforeningerne, herunder retten til at strejke, og etableringsfriheden og den frie udveksling aftjenesteydelser, økonomiske friheder, som er fastsat i traktaten. For det andet fremhævede deyderligere spørgsmålet om, hvorvidt udstationeringsdirektivet stadigvæk udgjorde ettilstrækkeligt grundlag for at beskytte arbejdstagernes rettigheder, eftersom de sociale ogbeskæftigelsesmæssige vilkår i de forskellige medlemsstater var forskellige. Der blev navnligsat spørgsmålstegn ved direktivets anvendelse og håndhævelse i praksis.Som anerkendt i professor Mario Montis rapport, der er nævnt ovenfor, er de to spørgsmål tætforbundet, men kræver forskellige strategier for at skabe balance mellem det indre marked ogde sociale krav. Som fremhævet i strategien for Den Europæiske Unions effektivegennemførelse af chartret om grundlæggende rettigheder skal folk kunne nyde godt af deresrettigheder, der er nedfældet i chartret, når de er i en situation, der er omfattet af EU-retten34.En afklaring af disse spørgsmål bør heller ikke overlades til retstvister i EU-Domstolen ellernationale domstole35. Desuden bør retten eller friheden til at strejke ikke blot være et sloganeller en juridisk metafor.Derfor er nærværende forslag en del af en pakke. Sammen med forslaget til et direktiv omhåndhævelse udgør det en målrettet indgriben for at afklare samspillet mellem udøvelsen afsociale rettigheder og udøvelsen af den frie etableringsret og den frie udveksling aftjenesteydelser, der er nedfældet i traktaten i EU i overensstemmelse med traktatens

hovedmål, "en social markedsøkonomi med høj konkurrenceevne", uden dog at ændreDomstolens retspraksis.Formålet med dette forslag er at præcisere de generelle principper og regler på EU-niveaumed hensyn til udøvelsen af den grundlæggende ret til at tage kollektive skridt inden forrammerne af den frie udveksling af tjenesteydelser og den frie etableringsret, herunderbehovet for i praksis at forene dem i grænseoverskridende situationer. Detsanvendelsesområde omfatter ikke blot den midlertidige udstationering af arbejdstagere til enanden medlemsstat med henblik på grænseoverskridende udveksling af tjenesteydelser, menogså enhver påtænkt omstrukturering og/eller flytning, der involverer mere end enmedlemsstat.3.2.Retsgrundlag

Artikel 352 i TEUF (forbeholdt tilfælde, hvor traktaterne ikke indeholder fornøden hjemmeltil at gennemføre de nødvendige foranstaltninger inden for rammerne af de politikker, der erfastlagt i traktaterne, for at nå et af målene heri) er det rette retsgrundlag for den foreslåedeforanstaltning.En forordning betragtes som det mest hensigtsmæssige retlige instrument til at præcisere degenerelle principper og regler på EU-plan for at forene udøvelsen af grundlæggenderettigheder med de økonomiske friheder i grænseoverskridende situationer. Det, at enforordning har umiddelbar virkning, vil mindske reglernes kompleksitet og øgeretssikkerheden for dem, der er underlagt lovgivningen, i hele EU ved at tydeliggøre reglernepå en mere ensartet måde. Klarhed og enkelthed i lovgivningen er specielt vigtigt for SMV'er.Dette kan ikke opnås gennem et direktiv, der i sin natur kun er bindende med hensyn til detresultat, der skal opnås, men overlader det til de nationale myndigheder at vælge både form ogmetode.3.3.Nærheds- og proportionalitetsprincippet

Da ingen udtrykkelig bestemmelse i traktaten giver de fornødne beføjelser er nærværendeforordning baseret på artikel 352 i TEUF.Artikel 153, stk. 5, i TEUF udelukker strejkeretten fra den række af spørgsmål, som kanreguleres i EU ved hjælp af minimumsstandarder gennem direktiver. Domstolens domme harimidlertid klart vist, at kollektive skridt ikke som sådan udelukkes fra EU-rettensanvendelsesområde, fordi artikel 153 ikke finder anvendelse på strejkeretten.Forordningens mål: at præcisere de generelle principper og EU-regler, der gælder forudøvelsen af den grundlæggende ret til at gennemføre faglige aktioner inden for rammerne afden frie udveksling af tjenesteydelser og den frie etableringsret, herunder behovet for atforene dem i praksis i grænseoverskridende situationer, kræver handling på EU-plan og kanikke opfyldes af medlemsstaterne alene.I overensstemmelse med traktaten skal ethvert initiativ på dette område desuden respektereikke blot arbejdsmarkedsparternes uafhængighed, men også de forskellige sociale modeller ogforskellige arbejdsmarkedsordninger i medlemsstaterne.Hvad angår forslagets indhold, sikres nærhedsprincippet yderligere ved anerkendelse af denationale domstoles rolle, når det gælder fastlæggelsen af sagens sammenhæng, og hvorvidtforanstaltningerne opfylder mål af almen interesse, hvorvidt de er egnede til at nå disse mål

og går ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå disse. Forslaget anerkender ligeledesbetydningen af de eksisterende nationale love og procedurer for udøvelsen af retten til atstrejke, herunder de eksisterende alternative konfliktløsningsinstitutioner, som ikke vil bliveændret eller påvirket. Forslaget skaber ikke en mekanisme til uformel bilæggelse afarbejdstvister på nationalt plan med henblik på at indføre en form for præjuridisk kontrol medfagforeningernes tiltag (som foreslået i Montirapporten fra 2010), men begrænser sig til atfremhæve de alternative og uformelle løsningsmekanismer, der findes i en rækkemedlemsstater.Dette forslag går ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå disse mål.3.4.3.4.1.Nærmere redegørelse for forslagetFormål og den såkaldte Montiklausul

Det blev på ny understreget, at der ikke er nogen iboende konflikt mellem udøvelsen af dengrundlæggende ret til at tage kollektive skridt og etableringsfriheden og den frie udveksling aftjenesteydelser, der er nedfældet i og beskyttet af traktaten, og at den ene ikke har forrangover den anden, men det anerkendes dog i artikel 2, at der kan opstå situationer, hvorudøvelsen heraf i tilfælde af konflikt må løses i overensstemmelse medproportionalitetsprincippet, domstolenes praksis og EU-domstolens retspraksis40At de grundlæggende rettigheder generelt set er ligestillet med etableringsfriheden og den frieudveksling af tjenesteydelser betyder, at disse friheder om nødvendigt kan begrænses medhenblik på at beskytte de grundlæggende rettigheder. Men det indebærer samtidig, atudøvelsen af disse frihedsrettigheder kan retfærdiggøre en begrænsning af udøvelsen af degrundlæggende rettigheder.For at undgå, at fagforeningerne i praksis forhindres i eller tilmed forbydes at udøve dereskollektive rettigheder effektivt som følge af truslen om erstatningssager på grundlag af Viking

Rådets forordning af 7. december 1998 om det indre markeds funktion med hensyn til fri bevægelighedfor varer mellem medlemsstaterne, EFT L 337 af 12.12.1998.Direktiv 2006/123/EF, EUT L 376 af 27.12.2006, s. 36; jf. betragtning 22 i direktiv 96/71/EF.KOM (2010) 748 endelig, 14.12.2010, artikel 85.Artikel 1, stk. 3, sidste punktum, i forordning (EF) nr. 1176/2011 af 16. november 2011 omforebyggelse og korrektion af makroøkonomiske ubalancer, EFT L 306 af 23.11.2011.Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cruz Villalón i sag C-515/08, dos Santos Palhota m.fl., præmis53. Jf. EU-Domstolens dom i sag C-438/05, Viking Line, præmis 46, sag C-341/05 Laval, præmis 94 ogsag C-271/08, Kommissionen mod Tyskland, præmis 44. Se også prof. dr. M. Schlachters tale omforenelighedmellemgrundlæggendesocialerettighederogøkonomiskefriheder,http://ec.europa.eu/social/main.jsp? langId = en & catId = 471 & eventsId = 347 & furtherEvents = yes.

Line-afgørelsen fra arbejdsgivere, der påberåber sig grænseoverskridende elementer41, skal detpåpeges, at det i situationer med manglende eller hypotetiske grænseoverskridende elementerformodes, at de kollektive skridt ikke udgør en krænkelse af etableringsfriheden eller den frieudveksling af tjenesteydelser. Sidstnævnte berører ikke overensstemmelsen af de kollektiveaktioner med national lovgivning og praksis.En så stor erstatningsrisiko på grund af en forholdsvis hypotetisk situation eller en situation,hvor der mangler grænseoverskridende elementer, ville gøre det vanskeligt eller endogumuligt for fagforeningerne at udnytte strejkeretten i tilfælde, der slet ikke er omfattet afreglerne om fri etableringsret eller fri udveksling af tjenesteydelser.3.4.3.Tvistbilæggelsesordninger

Artikel 3 anerkender den rolle og betydning, gældende praksis i medlemsstaterne har forudøvelsen af strejkeretten i praksis, herunder de eksisterende alternativekonfliktløsningsinstitutioner såsom forlig, mægling og/eller voldgift. Dette forslag medførerikke ændringer i disse alternative bilæggelsesordninger på nationalt plan, ligesom det hellerikke indeholder eller medfører nogen forpligtelse til at indføre sådanne ordninger for demedlemsstater, som ikke har nogen. Men for de medlemsstater, der har sådanne ordninger,fastsætter forslaget princippet om lige adgang i forbindelse med sager på tværs af grænserneog indeholder bestemmelser om tilpasninger, som kan foretages af medlemsstaterne for atsikre dets anvendelse i praksis.Forslaget indeholder ikke en mekanisme til uformel bilæggelse af arbejdstvister i forbindelsemed anvendelsen af direktivet om udstationering af arbejdstagere på nationalt plan42. En sådanmekanisme ville indføre en form for præjuridisk kontrol over EU-foranstaltninger, der ikkekun ville skabe eller udgøre en yderligere hindring for en effektiv udøvelse af strejkeretten,men også ville forekomme uforenelig med artikel 153, stk. 5, i TEUF, som udtrykkeligtudelukker lovgivningsmæssig kompetence på dette område på EU-plan.I henhold til artikel 155 i TEUF anerkender forslaget den særlige rolle, som arbejdsmarkedetsparter har på europæisk plan, og opfordrer dem, hvis de ønsker det, til at fastsætteretningslinjer for betingelserne og procedurerne for sådanne alternative bilæggelsesordninger.3.4.4.De nationale domstoles rolle

såfremt disse er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt afUnionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder44. Domstolenanerkendte også, at de kompetente nationale myndigheder har vide skønsbeføjelser i dennehenseende. I overensstemmelse med Domstolens retspraksis skal der tages udgangspunkt i entretrinstest, hvor (1) egnetheden, (2) nødvendigheden og (3) forholdsmæssigheden af denpågældende foranstaltning skal kontrolleres. En passende balance mellem grundlæggenderettigheder og grundlæggende friheder i tilfælde af en konflikt vil kun blive sikret, "hvis engrundlæggende rettigheds begrænsning af en grundlæggende frihed ikke må gå ud over, hvadder er egnet, nødvendigt og forholdsmæssigt til at gennemføre den grundlæggende rettighed.Omvendt må en grundlæggende friheds begrænsning af en grundlæggende rettighedimidlertid heller ikke gå videre, end hvad der er egnet, nødvendigt og forholdsmæssigt til atgennemføre den grundlæggende frihed."45Dette berører ikke muligheden for, at Domstolen selv kan give oplysninger og præciseringer,om nødvendigt til en national domstol, hvad angår de elementer, der skal tages i betragtning46.3.4.5.Varslingsmekanisme

RÅDET FOR DEN EUROPÆISKE UNION HAR−under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 352,under henvisning til forslag fra Europa-Kommissionen,efter fremsendelse af udkast til lovgivningsmæssig retsakt til de nationale parlamenter,under henvisning til Europa-Parlamentets godkendelse47,efter en særlig lovgivningsprocedure, ogud fra følgende betragtninger:(1)Retten til at tage kollektive skridt, der følger af retten til at føre kollektiveoverenskomstforhandlinger, er anerkendt såvel i forskellige internationaleinstrumenter, som medlemsstaterne har indgået og tiltrådt, såsom den europæiskesocialpagt, undertegnet i Torino den 18. oktober 1961, Den InternationaleArbejdsorganisations konvention nr. 87 og 98 om foreningsfrihed og beskyttelse afretten til at organisere sig og føre kollektive forhandlinger, og i instrumenter udvikletaf medlemsstaterne på EU-plan som f.eks. fællesskabspagten om arbejdstagernesgrundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder, som blev vedtaget påDet Europæiske Råds samling den 9. december 1989 i Strasbourg, og Den EuropæiskeUnions charter om grundlæggende rettigheder, der blev proklameret i Nice den 7.december 2000 og vedtaget i Strasbourg den 12. december 2008, og som har sammeretlige værdi som traktaterne. Den er også beskyttet i forfatningen i en rækkemedlemsstater.Retten til kollektive overenskomstforhandlinger og til at forhandle og indgå kollektiveoverenskomster hører uløseligt sammen med retten til at organisere sig, somomhandlet i artikel 11 i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder oggrundlæggende frihedsrettigheder ("konventionen")48.

Retten til at tage kollektive skridt er også blevet anerkendt af Domstolen som engrundlæggende rettighed, der udgør en integrerende del de generelle principper i EU-retten, som Domstolen sikrer overholdelsen af49. Retten til at strejke er imidlertid ikkeufravigelig, og udøvelsen af denne ret kan ikke desto mindre være underlagt vissebetingelser og begrænsninger, som også kan skyldes national forfatning, lovgivning ogpraksis.Som bekræftet ved artikel 28 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggenderettigheder skal retten til at tage kollektive skridt beskyttes i overensstemmelse medEU-retten og national lovgivning og praksis.I overensstemmelse med artikel 152 i traktaten om Den Europæiske Unionsfunktionsmåde bør arbejdsmarkedsparternes rolle på EU-plan anerkendes og fremmes,og dialogen mellem dem lettes, idet der tages hensyn til de mange forskellige nationalesystemer, og arbejdsparternes uafhængighed respekteres.Medlemsstaterne kan frit fastsætte betingelserne for eksistensen og udøvelsen af dissesociale rettigheder. Ved udøvelse af denne beføjelse skal medlemsstaterne dogoverholde EU-retten, navnlig traktatens bestemmelser om etableringsfrihed og friudveksling af tjenesteydelser, som er Unionens grundlæggende principper ognedfældet i traktaten.En begrænsning af disse friheder er kun berettiget, hvis den har et legitimt formål, somer foreneligt med traktaten og er begrundet i tvingende almene hensyn. Hvis det ertilfældet, skal den være egnet til at nå de mål, som den forfølger, men ikke gå ud over,hvad der er nødvendigt for at opnå formålet.Beskyttelsen af arbejdstagerne, navnlig deres sociale sikring og beskyttelsen af deresrettigheder mod social dumping, samt ønsket om at undgå forstyrrelser påarbejdsmarkedet er blevet anerkendt som et tvingende alment hensyn, der berettigerrestriktioner i udøvelsen af en af de grundlæggende frihedsrettigheder i EU-retten.Fagforeningerne bør fortsat kunne tage kollektive skridt til at sikre og beskyttearbejdstagernes interesser, ansættelsesvilkår og rettigheder, forudsat at det sker ioverensstemmelse med EU-retten og national lovgivning og praksis.Både de grundlæggende økonomiske friheder og grundlæggende rettigheder samt denfaktiske udøvelse heraf kan derfor underlægges restriktioner og begrænsninger.Det kan være nødvendigt, i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, atbringe udøvelsen af retten til at tage kollektive skridt, herunder retten eller friheden tilat strejke, og kravene vedrørende den frie etableringsret og den frie udveksling aftjenesteydelser overens, hvilket ofte kræver eller indebærer, at de nationalemyndigheder foretager komplicerede vurderinger.Enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved DenEuropæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, skal være fastlagt ilovgivningen og respektere disse rettigheders og friheders væsentligste indhold. Under

iagttagelse af proportionalitetsprincippet kan der kun indføres begrænsninger, såfremtdisse er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt afUnionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder.(13)En passende balance mellem grundlæggende rettigheder og grundlæggende friheder itilfælde af en konflikt vil kun blive sikret, hvis en grundlæggende rettighedsbegrænsning af en grundlæggende frihed ikke må gå ud over, hvad der er egnet,nødvendigt og forholdsmæssigt til at gennemføre den grundlæggende rettighed.Omvendt må en grundlæggende friheds begrænsning af en grundlæggende rettighedikke gå videre, end hvad der er egnet, nødvendigt og forholdsmæssigt til atgennemføre den grundlæggende frihed. For at tilvejebringe den nødvendigeretssikkerhed, undgå dobbelttydighed, og hindre at der søges løsninger ensidigt pånationalt plan, er det nødvendigt at præcisere en række aspekter vedrørende navnligudøvelse af retten til at tage kollektive skridt, herunder retten eller friheden til atstrejke, såvel som i hvilken udstrækning fagforeninger kan forsvare og beskyttearbejdstagernes rettigheder i grænseoverskridende situationer.Arbejdsmarkedsparternes centrale rolle som primære aktører i bilæggelsen af tvistervedrørende forholdet mellem arbejdsgiver og arbejdstager er veletableret og børanerkendes. Desuden bør udenretslige tvistbilæggelsesordninger såsom mægling,forlig og/eller voldgift, som er indført i en række medlemsstater, anerkendes ogbevares.En varslings- og indberetningsmekanisme bør give mulighed for tilstrækkelig oghurtig udveksling af oplysninger mellem medlemsstaterne og Kommissionen isituationer, som forårsager alvorlige forstyrrelser af det indre markeds funktionog/eller medfører alvorlig skade for de berørte enkeltpersoner eller organisationer.I denne forordning overholdes de grundlæggende rettigheder og de principper, somDen Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder anerkender, navnligforsamlings- og foreningsfriheden (artikel 12), erhvervsfriheden og retten til at arbejde(artikel 15), friheden til at oprette og drive egen virksomhed (artikel 16),forhandlingsretten og retten til kollektive skridt (artikel 28), retfærdige og rimeligearbejdsforhold (artikel 31), adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol(artikel 47), og forordningen skal gennemføres i overensstemmelse med disserettigheder og principper−

lovgivning og praksis. Den berører heller ikke retten til at forhandle, indgå oghåndhæve kollektive aftaler og retten til at gennemføre faglige aktioner ioverensstemmelse med national ret og praksis.Artikel 2Generelle principperI udøvelsen af retten til etablering og fri udveksling af tjenesteydelser, der er nedfældet itraktaten, skal den grundlæggende ret til kollektive skridt, herunder retten eller friheden til atstrejke, respekteres, og omvendt skal disse økonomiske friheder respekteres i udøvelsen afden grundlæggende ret til kollektive skridt, herunder friheden til at strejke.Artikel 3Tvistbilæggelsesordninger1.I medlemsstater, som i overensstemmelse med deres nationale lovgivning, traditionereller praksis anvender alternative, udenretslige mekanismer til at løsearbejdskonflikter, skal der sikres samme adgang til disse alternativetvistbilæggelsesordninger i forbindelse med sådanne tvister, som stammer fraudøvelsen af retten til at tage kollektive skridt, herunder retten eller friheden til atstrejke, i grænseoverskridende situationer eller i situationer medgrænseoverskridende karakter i forbindelse med udøvelsen af den frie etableringsreteller den frie udveksling af tjenesteydelser, herunder anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering afarbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser50.Uanset stk. 1 kan arbejdsmarkedets parter på europæisk plan, der handler inden forrammerne af deres rettigheder, beføjelser og roller, der er fastsat ved traktaten, indgåaftaler på EU-plan eller opstille retningslinjer med hensyn til de nærmerebestemmelser og procedurer for mægling, forlig eller andre mekanismer forudenretslig bilæggelse af tvister i forbindelse med den faktiske udøvelse af retten tilat tage kollektive skridt, herunder retten eller friheden til at strejke i tværnationalesituationer eller situationer med grænseoverskridende karakter.De nærmere bestemmelser og procedurerne for udenretslig bilæggelse må ikkefratage interesserede parter muligheden for at anvende retsmidler til løsning af derestvister eller konflikter, hvis de mekanismer, som er omhandlet i stk. 1, ikke fører tilen løsning inden for en rimelig frist.Anvendelsen af alternative, udenretslige tvistbilæggelsesordninger må ikkeindskrænke de nationale domstoles rolle i arbejdskonflikter i de situationer, som ernævnt i stk. 1, navnlig med henblik på at vurdere de faktiske omstændigheder ogfortolke den nationale lovgivning, og, for så vidt angår denne forordningsanvendelsesområde, i de situationer, der er nævnt i stk. 1, at afgøre, hvorvidt og ihvilket omfang sådanne kollektive skridt i medfør af nationale regler og den

overenskomst, der gælder for disse skridt, ikke går videre end, hvad der ernødvendigt for at opnå det forfulgte mål, uden at det berører Domstolens rolle ogkompetencer.Artikel 4Varslingsmekanisme1.I tilfælde af alvorlige handlinger eller forhold vedrørende den faktiske udøvelse afetableringsretten eller den frie udveksling af tjenesteydelser, som kan forårsagealvorlige forstyrrelser i det indre markeds funktion, og/eller som kan forvoldealvorlig skade for dets arbejdsmarkedsordninger eller skabe alvorlig social uro pådets område eller andre medlemsstaters område, skal den berørte medlemsstat straksunderrette tjenesteyderens etablerings- eller oprindelsesmedlemsstat og/eller andreberørte medlemsstater samt Kommissionen herom.Den/de berørte medlemsstat(er) skal reagere snarest muligt på anmodninger omoplysninger fra Kommissionen og fra andre medlemsstater vedrørende hindringenseller truslens art. Enhver udveksling af oplysninger mellem medlemsstaterne skalogså fremsendes til Kommissionen.Artikel 5IkrafttrædenDenne forordning træder i kraft den på tyvendedagen efter offentliggørelsen iDenEuropæiske Unions Tidende.