L 90 - 2010-11 (1. samling) - Bilag 15: Oplæg fra Retsudvalgets høring om L 90 den 26. januar 2011

ProblemstillingenJeg er blevet bedt om at give en redegørelse for visse af de undtagelsesreglervedrørende interne dokumenter, som er indeholdt i lovforslaget, herunder særligt §§24, 25, 27 og 29. Jeg tillader mig en hastig justering af dette problemfelt. Jeg vilgerne holde kommunerne uden for og ser derfor bort fra § 25. Og hvad angår deøvrige bestemmelser, vil jeg i særlig grad fokusere på § 24 og i mindre grad § 27,mens særreglen i § 29 kun vil blive omtalt i en fodnote.Og så vil jeg i øvrigt tilføje, at jeg holder mig til de kritikpunkter, som har været rejsti debatten. Ikke mindst den kritik, jeg selv har været med til at rejse2, og som jeg gårud fra har været bestemmende for valget af mig som oplægsholder vedrørende detteemne.Baggrund – Kommissoriet mv.Interessen for § 24 skyldes ikke kun, at denne regel på markant vis bryder medoffentlighedsprincippet, men også – og navnlig – at Offentlighedskommissionen varenig om at foreslå denne bestemmelse. Den modsvarende bestemmelse i § 27 var derderimod som bekendt stærk uenighed om. De to regler er allerede præsenteret somundtagelser fra offentlighedsprincippet, som hhv. angår dokumenter fra eksternemyndigheder som har betydning for ministerbetjeningen, og dokumenter somudarbejdes til brug for ministerens politiske forhandlinger med Folketingets partier.For nemheds skyld betegnes disse regler i det følgende som hhv. minister-betjeningsreglen og forhandlingsreglen.Med disse regler fraviges de nugældende regler, hvorefter dokumenter, som afgivestil udenforstående gribes af offentlighedsprincippet, hvis de da ikke undtages af andregrunde. I begge tilfælde forslås reglerne af hensyn til den politiske beslutningsproces,men i øvrigt med lidt varierende begrundelser: Ministerbetjeningsreglen har sinbaggrund i oplevelsen af et tiltagende behov for inddragelse af sagkundskab uden forministeriet; forhandlingsreglen skyldes stigende behov for at inddrage Folketingetspartier i forligsforhandlinger på et informeret grundlag.Høring 25/1 2011 i Landstingssalen på Christiansborg. Oplæg som afholdt på høringen med tilføjelse af noter oganbefaling.2§ 24 – en bombe under offentlighedsprincippet, kronik i Information 16/12 2010. Se endvidere mere udførligt minartikel i festskrift til Hjalte Rasmussen,Europe. The New Legal Realism,Djøf Publishing 2010, side 247-262 (”26skridt frem – og et stort skridt tilbage. En kommentar til offentlighedskommissionens betænkning”).1

En anden notabel forskel består i, at ministerbetjeningsreglen har støtte ikommissoriet – det har forhandlingsreglen ikke. Denne forskel kan også forklarekommissionsmedlemmernes skiftende stilling til de forskellige regler. Når Offentlig-hedskommissionen enstemmigt anbefaler ministerbetjeningsreglen, skyldes det, atdenne regel direkte udspringer af kommissoriet, som på dette punkt fravegudgangspunktet om, at kommissionen ellers i sit arbejde med en ny offentlighedslovskulle sikre øget gennemslag for offentlighedsprincippet. Omvendt er dissensen iforhold til forhandlingsreglen – fra mindretallets side – udtrykkelig begrundet i, atdenne undtagelse ligger uden for kommissoriets rammer.Det er navnlig pressens egne organisationer, der som repræsentanter i Offentlig-hedskommissionen har måttet stå for skud i den efterfølgende debat om minister-betjeningsreglen. Men herfra har svaret været ganske kontant: Når kommissorietforudsætter, at et givet spørgsmål bliver overvejet af kommissionen, så er det reelt etpålæg, som man ikke har kunnet sætte sig ud over3. Og det kan man næppe væreuenig i.Måske med det forbehold, som et andet kommissionsmedlem4har givet udtryk for:At hvis man havde forudset, at ministerbetjeningsreglen også ville blive fulgt op af enforhandlingsregel, så skulle man måske alligevel have sagt fra. Men det gjorde manaltså ikke, og med den konsekvens, at ministerbetjeningsreglen fremstår som etenstemmigt forslag fra Offentlighedskommissionen, som nu fremsættes medregeringens tilslutning.MinisterbetjeningsreglenMed konstateringen af, at forhandlingsreglen omvendt kun havde et lille flertal bagsig i Offentlighedskommissionen, og at gennemførelsen af denne regel derfor i særliggrad må bero på en politisk afvejning af fordele og ulemper, samler interessen sig omministerbetjeningsreglen og dennes nærmere baggrund og begrundelse.Først et par supplerende bemærkninger om selve reglen. Det er formentlig velkendt,at der for kommunerne gælder den særregel, at alle kommunestyrets organer – irelation til offentlighedsloven – betragtes som en enhedsforvaltning med denkonsekvens, at dokumenter frit kan udveksles5. Det er i princippet den samme status,som man nu med § 24 vil tillægge centraladministrationen i forhold tilministerbetjening. Det gælder i forhold til både sideordnede og underordnedemyndigheder, og det gælder for alt materiale af politisk karakter, som ikke udspringeraf behandlingen af egentlige myndighedsopgaver (sagsbehandling og tilsyn mv.).Da reglen endvidere omfatter dokumenter, som ikke blot aktuelt, men også potentieltkan indgå i ministerbetjeningen, får den en ganske vidtgående karakter. Min påstand34

er, at anvendelsen af denne regel i realiteten unddrager sig retslig efterprøvelse ogdermed kontrol. Dette som et resultat af, at vurderingen af, om et dokument kanforventes at få betydning for ministerbetjeningen er politisk, både fordi det drejer sigom dokumenter, som efter deres indhold er politiske, og fordi myndighederne selvaltid vil være de nærmeste til at foretage den slags vurderinger. Ombudsmanden vilfx reelt være sagligt inkompetent til at overprøve myndighedernes skøn i denforbindelse, måske bortset fra tilfælde af åbenlys magtfordrejning.Det anførte gælder uanset, at det i lovmotiverne angives, at reglen skal anvendesrestriktivt. Som om det ville være realistisk at forestille sig, at en myndighed – medrisiko for at tage fejl – skulle udvise nogen form for tilbageholdenhed med en sådanvurdering. Tager myndigheden fejl, kan det få drabelige konsekvenser for ministeren,og så kan man være sikker på, at der falder brænde ned. Den risiko er der ikke mangeembedsmænd – om overhovedet nogen – der vil løbe. Så hellere være på den sikreside – den side, som også i øvrigt præger offentlig forvaltning, og som nogle har kaldtfornul-fejlskulturensholdeplads.Administrative hensynLovmotiverne kan i denne sammenhæng også på anden måde bidrage til at give etnoget fortegnet billede af virkelighedens verden. Det hedder sig, at bestemmelsen –ud over at beskytte den politiske beslutningsproces – også har til formål at sikre, atembedsmændene på en ”fri og formløs” måde kan forberede de politiskebeslutninger. Som om der altså her skulle foreligge et særligt hensyn til den rentadministrative proces i lighed med det, der allerede gælder for den internebeslutningsproces i de enkelte myndigheder, og som – efter både nugældende ogforeslåede regler – begrunder undtagelse af interne, såkaldte arbejdsdokumenter, fraaktindsigt6.Men ministerbetjeningsreglen gælder altså dokumenter, der udveksles mellemmyndigheder, og sådanne dokumenter udtrykker normalt ikke bare nogle løse ideer,som en tilfældig embedsmand har fået. Typisk er det sådan, at eksterne myndighederinddrages med henblik på at undersøge særlige spørgsmål ud fra den sagkundskab,som de besidder. Og ingen myndighed med respekt for sig selv vil – med eller udenaktindsigt – afgive et dokument til en anden myndighed, som ikke er fuldtgennemarbejdet, og som myndigheden ikke helt og fuldt kan stå inde for. Det vil altsånetop være dokumenter, som foreligger i endelig form, og som afspejlermyndighedens opfattelse af et givet sagsforhold.Betydningen heraf kan man om ikke andet se demonstreret i den særlige regel i § 29om aktindsigt i oplysninger om interne faglige vurderinger af politisk interesse, som6

foreligger i endelig form. For denne ret til aktindsigt i myndighedernes egnevurderinger gælder – efter § 29, 2. pkt. – netop ikke i forhold til dokumenter, somudarbejdes til brug for ministerrådgivningen. Og selv om dette begreb,”ministerrådgivning”, udtrykker en snævrere variant af ministerbetjeningsreglen7,bliver der alligevel tale om en begrænsning af offentligheden, som – paradoksalt nok– berører de politisk vigtigste sager. Af samme grund afvises denne undtagelsesregelda også af et mindretal i Offentlighedskommissionen8.Skulle det endelig komme dertil, at et ministerium vil inddrage en styrelse eller etandet ministerium i sine politiske overvejelser med henblik på at få vendt en sag påen ”fri og formløs” måde, kan man tage sagen op i koncernledelsen eller eventueltnedsætte en arbejdsgruppe til at foretage nærmere undersøgelser og idegenerering.Det er i sådanne sammenhænge, at hensynet til beskyttelse af den administrativeproces med rette kommer ind i billedet. Men så er det så heldigt, at (ombudsmands-)praksis9– under visse betingelser – anerkender, at dokumenter, som udveksles isådanne fora, er unddraget fra offentlighed. Så ikke alene ligner lovmotivernesargumentation på dette punkt en tilsnigelse, men der er i virkeligheden heller ikkenoget påtrængende behov for en ministerbetjeningsregel ud fra dette hensyn til denadministrative proces.Politiske hensynTilbage står spørgsmålet, om reglen kan forsvares ud fra det hensyn til den politiskebeslutningsproces, der også fremhæves som en del af begrundelsen. Det er herkommissoriet kommer ind i billedet med en påstand om, at udviklingen afcentraladministrationens organisation har været præget af et stigende samarbejdemellem centraladministrationens organer – departementer, styrelser o.a. ministerier –som gør det nødvendigt at beskytte den politiske beslutningsproces. Og dettestandpunkt følges op i Offentlighedskommissionens betænkning.10Hvad særligt angår forholdet mellem departement og underliggende styrelserhenvises her til en form for empirisk dokumentation. Det drejer sig om en rapport fraFinansministeriet fra 2006, som ganske vist ikke er udarbejdet specielt med sigte påafklaring af det foreliggende spørgsmål om ministerbetjening, men som alligevel kanhave en vis relevans for dette spørgsmål, og som i hvert fald tillægges afgørendebetydning for den opprioritering af hensynet til den politiske beslutningsproces, somde foreslåede regler er udtryk for.Problemet er bare, at dokumentationen ved nærmere eftersyn forekommer mangel-fuld. Det kan man ganske vist ikke se af betænkningen, som forholder sig ganskeselektivt til oplysningerne i Finansministeriets rapport. Men det kan man se, hvis man78

dykker ned i rapporten og sammenholder med dagens situation, som meget kort kanbeskrives som den, at det i virkeligheden hører til undtagelsen, at styrelser indtager ensådan stilling, at de i større omfang indgår i ministerbetjeningen – dette er vistnokkun tilfældet for et par af de nuværende ministeriers vedkommende.På den baggrund synes der ikke at være noget reelt behov for generelt at betragtecentraladministrationens departementer og styrelser som en enhedsforvaltning. Detkan der måske være i rene undtagelsestilfælde, men så skal reglen have et andetindhold, som afspejler denne situation. Og i andre sammenhænge, hvor forvaltningenreelt ikke fungerer som en enhedsforvaltning, kan man falde tilbage på reglerne omkoncernledelsers og arbejdsgruppers unddragelse fra offentlighedsprincippet.11Afsluttende bemærkningerNoget lignende gælder forholdet mellem de enkelte ministerier, hvor et samarbejdekan udspille sig i arbejdsgrupper, der som sådan er beskyttet mod offentlighed.Samspillet mellem ministeren og Folketingets medlemmer, som forhandlingsreglengælder, har til dels sit eget rationale, men det har mindretallet allerede gjort op med isin dissens12. Så det skal jeg ikke komme nærmere ind på her.Ud over med en understregning af, at der altså er en sammenhæng mellem disseregler, som bæres af det samme grundhensyn til beskyttelsen af den politiskebeslutningsproces. Og har man sagt A, må man normalt også sige B. Den ene regel(ministerbetjeningsreglen) trækker så at sige den anden regel (forhandlingsreglen)med sig.Men dermed bliver der – samlet set – også tale om en kraftig opprioritering afhensynet til den politiske beslutningsproces. Til sammenligning varetages dettehensyn efter den nugældende lov kun i visse nærmere afgrænsede tilfælde, nemlig iforhold til hhv. lovgivningsarbejdet og regeringsarbejdet.13Og hvis der i øvrigt ikke kan argumenteres sagligt for, at omstændighederne harændret sig så meget, at en sådan opprioritering ligefrem fremstår som en tvingendenødvendighed, så er der lagt op til et principielt brud med offentlighedsprincippet,således som det hidtil har været gennemført i lovgivningen. Og et sådant brud kannæppe undgå at få konsekvenser for den demokratiske proces.Sammenfattende kan der således – efter min opfattelse – rejses en berettiget kritik aflovforslaget på de omhandlede punkter. Men når det er sagt, må det understreges, atder ikke hermed nødvendigvis er givet svar på alle de spørgsmål, som en sådan kritikkan give anledning til at stille, herunder spørgsmålet om den nøjere afgrænsning afretten til aktindsigt i forhold til interne dokumenter.I betænkningen er der som nævnt redegjort for disse regler, men kommissionen har ikke herudover overvejet deresbetydning i den her foreliggende sammenhæng.12Betænkningen, side 614ff.13Offentlighedslovens §§ 2, stk. 1, og 10, nr. 1 og 2.11

AnbefalingMinisterbetjeningsreglen i lovudkastets § 24 friholder eksterne myndighedersdokumenter fra offentlighed, i det omfang de har eller kan få betydning forministerens stilling i sager af generel karakter, dvs. sager om lovgivning og andenpolitisk virksomhed (modsat konkrete myndighedssager).Som sådan repræsenterer reglen et principielt brud med offentlighedsprincippet,således som dette princip hidtil har været forstået og praktiseret i lovgivningen,hvorefter dokumenter i endelig form, som afgives til udenforstående, er undergivetaktindsigt.Den foreslåede regel udspringer af forestillinger om centraladministrationensorganisation, som ikke har belæg i de undersøgelser, der henvises til. Minister-betjening og -rådgivning sker således fortsat i langt de fleste tilfælde veddepartementernes direkte mellemkomst.I det omfang, der er brug for at inddrage underliggende styrelser eller sideordnedeministerier i de politiske beslutningsprocesser, kan dette ske gennem arbejdsgrupperel. lign., hvor sagerne – efter nugældende regler (jf. ombudsmandspraksis) – kanbehandles i fuld fortrolighed.Dermed kan det sikres, at embedsmændene får mulighed for at forberede de politiskebeslutninger på en fri og formløs måde, uden at disse skal stå til regnskab for deresrent foreløbige overvejelser over for offentligheden, og uden at ministeren dermedrisikerer at blive unddraget relevant rådgivning.Dokumenter, som foreligger i endelig form, og som afgives af udenforståendemyndigheder, arbejdsgrupper el. lign., bør derimod være undergivet fuld offentlighedherunder mht. såvel faktiske oplysninger som faglige vurderinger og indstillinger omløsningsmuligheder.Uagtet, at ministerbetjeningsreglen er blevet foreslået af en enig kommission, er detsåledes min anbefaling, at denne regel udtages af lovforslaget. Tilsvarende gælder deregler i §§ 27 og 29, 2. pkt., som udspringer af det samme hensyn til den politiskebeslutningsproces.For de rene undtagelsestilfælde, hvor forholdet mellem departement og styrelser reeltudgør en enhedsadministration, anbefales det endvidere, at der indsættes enbestemmelse i loven, som bemyndiger justitsministeren til at fravige lovens ordning iøvrigt.14