TALE TIL RETSUDVALGET OM FORSLAGET TIL NY

OFFENTLIGHEDSLOV

Onsdag den 26. februar 2011Professor, dr.jur. Niels Fenger

1. Overordnede pointer

Tak for invitationen til at komme her i dag og give en indledende tourde force over de væsentligste bestemmelser i justitsministerens forslagtil en ny offentlighedslov. Jeg har ikke selv været involveret i lovfor-slagets tilblivelse, men det er mig en stor glæde at få lejlighed til atgive det et par ord med på vejen.Lad mig starte med to generelle bemærkninger:For det første, at lovforslaget samlet set lægger op til mere åbenhed iforvaltningen. Det er derfor lidt ærgerligt, at forslaget i dele af pressener blevet kritiseret for at ødelægge den gældende offentlighedsordning.Sandheden er den stik modsatte. For som Retsudvalget givetvis alle-rede har lagt mærke til, opremser lovforslaget 26 udvidelser i aktind-sigten over for 5 indskrænkninger heri. Enkelte af disse 26 punkter ermere udtryk for kodifikationer af gældende ret end for egentlige mate-rielle udvidelser. Men uanset, hvordan man gør det op, overstigermængden af foreslåede udvidelser langt antallet af foreslåede ind-skrænkninger.For det andet vil jeg minde om, at en god offentlighedslov under alleomstændigheder ikke kun skal sikre åbenhed, men også tilgodese enrække modsatrettede hensyn. Jeg har undertiden hørt de 26 udvidel-ser betegnet som ”de 26 forbedringer” og de fem indskrænkningersom ”de 5 tilbageskridt”. Der er imidlertid tale om en urimeligforsimpling af diskussionen, hvis man mekanisk sætter lighedstegnmellem på den ene side aktindsigt og ”god lov” og på den anden sidemanglende aktindsigt og et ønske om at dække over ulovligheder ogfejl.Naturligvis bør den klare hovedregel være aktindsigt og mest muligtheraf. Men der kan faktisk på nogle punkter være nok så gode grundetil ikke at give indsyn. F.eks. fordi der er behov for at beskytte

privatlivets fred, virksomheders forretningshemmeligheder eller denpolitiske beslutningsproces.

2. Udvidelser i aktindsigtsadgangen

Vender vi os herefter mod lovforslagets enkelte bestemmelser, vil jeggerne fremhæve, at det er en væsentlig udvidelse af aktindsigtsretten,at loven bredes ud til også at gælde for visse offentlige aktieselskaberog for private, der har fået delegeret afgørelseskompetence. Set i lysetaf den betydelige brug af offentlige aktieselskaber og udlicitering afafgørelsesvirksomhed, giver det for mig god mening ikke alene at ladelovens anvendelsesområde afhænge af, om et givent organ udgør enforvaltningsmyndighed, men også at lægge vægt på organets opgaverog ejerkreds.En anden udvidelse af aktindsigten finder vi i lovforslagets ændredekrav til, hvor præcist man skal angive den sag, man vil have indsigt i.Lidt forenklet skal man i dag have forhåndskendskab til denpågældende sag. Man kan med andre ord ikke gå på fiskeekspeditioni forvaltningens sager. Vedtages lovforslaget, opblødes dette identifi-kationskrav, og det bliver fremover muligt at anmode om aktindsigtblot ved at angive den relevante sags journalnummer eller tema.I praksis er dette en betydelig håndsrækning til dem, der gerne vilhave indsigt i flere sager vedrørende en given problemstilling.Ændringen vil også øge pressens mulighed for at være en effektivvagthund, herunder gennem sammenligning af myndighedernesbehandling af parallelle sager.Lovforslaget lægger som nævnt op til mange andre udvidelser i akt-indsigtsadgangen. Min taletid gør det ikke muligt at gennemgå demalle her, men jeg vil gerne fremhæveadgangen til dataudtræk i myndighedernes databaser,at offentlighed skal tænkes ind ved kommende it-løsningerindsyn i dele af offentlige lederes resultatkontrakterindsyn i juridiske personers vedtagne bødeforlæg og – måskevigtigst –-betoningen af pligten til at overveje meraktindsigt.----

Hver især mindre ændringer, men samlet set et betydeligt træk iretning af større åbenhed i den offentlige forvaltning. Det sammegælder for forslagets dele om et mere effektivt system for klager overaktindsigtsafslag. Navnlig pressen vil nyde godt af, at tempoet forklagesagsbehandlingen herved formentlig speedes op.

3. Ministerbetjening

Som nævnt lægger lovforslaget også op til enkelte indskrænkninger iaktindsigtsadgangen. Og selv om der ikke er mange af disse fore-slåede indskrænkninger, er flere af dem fra et principielt synspunktganske væsentlige.En af de bestemmelser, som har påkaldt sig størst opmærksomhed, erlovforslagets § 24 om udvidelsen af begrebet interne dokumenter iforhold til den politiske ministerbetjening. Flere af de efterfølgendeoplægsholdere vil gå mere i dybden med denne bestemmelse. Men dader som bekendt er mange modstridende meninger om minister-betjeningsreglen, vil jeg allerede nu fremhæve nogle enkelte punkter,som jeg personligt anser for væsentlige.Det første punkt er, at § 24 ingen betydning har for langt de fleste for-valtningssager, nemlig konkrete afgørelsessager, tilsynssager ogkontraktsager. Det gælder efter § 24, stk. 2, selv om en minister harbehov for embedsværkets bistand i forbindelse med disse sager.Oluf Jørgensen – der som bekendt støttede § 24 i Offentlighedskom-mission – har rammende udtrykt det således, at bestemmelsen alenegælder, når ministeren handler som regeringspolitiker, men ikke nårhan handler som forvaltningschef. I førstnævnte egenskab vil lov-forslaget indebære, at Slotsholmen betragtes som en funktionelenhed, mens der ved andre typer opgaver fortsat vil være ret til akt-indsigt i brevveksling mellem ministerierne.Hvis man anskuer § 24 isoleret, vil bestemmelsen helt klart resultere ien begrænsning i indsynet med visse former for politisk interessantesager. Som anført i lovforslagets almindelige bemærkninger skal § 24imidlertid netop ikke anskues isoleret. Tværtimod må bestemmelsenses i sammenhæng med lovforslagets § 29, der vil indebære en øget

adgang til at få indsyn i en myndigheds interne fagkyndige vurde-ringer.Det er således en misforståelse, hvis man blot ser ministerbetje-ningsreglen som et forsøg på at mørklægge den til enhver tid siddenderegerings beslutningsproces. Der er i stedet tale om, at man læggersnittet et andet sted end i dag.I dag defineres interne dokumenter gennem en henvisning til begrebet”en selvstændig forvaltningsmyndighed”. Dette begreb afgrænsesformelt og organisatorisk og har intet at gøre med, hvilke opgaverorganet har, ej heller med det samarbejde, det måtte have med andreorganer. F.eks. blev ekstern brevveksling mellem Indenrigsministerietog Sundhedsministeriet pludselig intern, da de to ministerier blevslået sammen til et, mens den hidtidige interne brevveksling medafdelingen for sociale anliggender blev ekstern, fordi der nu igen komet selvstændigt Socialministerium.Heroverfor lægger lovforslaget op til en anden sondring, der på engang varetager de to grundlæggende hensyn, som bør være væsentligefor aktindsigtsadgangen:-Det første hensyn er, at ministrene skal kunne få fortroligrådgivning om en sags politiske aspekter. Dette er allerede i dagtilfældet for rådgivning internt i ministeriet. Lovforslaget vil imid-lertid udvide denne fortrolige zone til tilfælde, hvor embeds-værkets rådgivning ikke kommer fra ministerens eget departe-ment, men fra en selvstændig styrelse under ministeriet eller fraet fra andet ministerium.-Det andet hensyn er, at offentligheden og pressen skal haveadgang til at se de faglige præmisser, hvorpå ministre beslutter,hvordan de skal udforme politiske initiativer. Her vil lovfor-slagets § 29 som nævnt lægge op til aktindsigt, selv når dennerådgivning kommer fra ministerens eget departement.Undtagelse gøres dog for egentlig ministerrådgivning og oplys-ninger, der af andre grunde er fortrolige.Lovforslaget åbner således op for større aktindsigt med hensyn tilembedsværkets faglige input til ministeren samtidig med, at det

begrænser indsynet i den taktisk-politiske rådgivning. Og det laverdenne sondring på tværs af myndighedsafgrænsninger.Personligt synes jeg, at det er fornuftigt, hvis aktindsigtsadgangenikke længere udelukkende skal afhænge af nogle tekniske og organi-satoriske myndighedsdefinitioner, der er blevet udviklet med et gan-ske andet sigte end at regulere offentlighedens indsyn i forvaltningen.Jeg foretrækker i stedet som Offentlighedslovskommissionen ogJustitsministeriet, at man afgrænser begrebet interne dokumenter iforhold til de særlige hensyn, som er relevante i netop aktindsigts-sager. I forhold til ministerbetjening er disse hensyn de samme,uanset om ministerens beslutningsgrundlag tilvejebringes internt idet pågældende departement eller gennem flere myndigheders samar-bejde. Der er nemlig i begge tilfælde tale om følgende to hensyn:-For det første, at embedsmænd og ministre skal have mulighedfor at ”tænke højt sammen” uden risiko for, at de efterfølgendekan blive taget til indtægt for synspunkter, der enten ikke varvelgennemtænkte eller ikke blev fulgt;-Og for det andet, at ministeren ikke bagefter skal komme ud forat kæmpe imod embedsværkets politiske vurderinger.Jeg er også helt enig med Offentlighedskommissionen og Justitsmini-steriet i, at virkeligheden i centraladministrationen i dag er, at en stordel af de væsentligste politiske initiativer ikke forberedes i et enkelthermetisk lukket ministerium, men på tværs af ministeriegrænserne.Det er også da sigende, at mediernes repræsentanter i Offentligheds-kommissionen alle støttede op omkring § 24, netop fordi man aner-kendte, at ændringen i centraladministrationens arbejdsformindebærer, at en udvidelse af reglerne om interne dokumenter er enforudsætning for, at ministeren kan få den optimale rådgivning isituationer, hvor ekspertisen er fordelt på flere forvaltningsmyndig-heder. Der er således tale om en enstemmig kommissionsanbefalingpå dette punkt.Hvis Retsudvalget vil tillade mig at fremkomme med min egen per-sonlige anbefaling, er spørgsmålet derfor ikke så meget, om det er en

god ide at udvide begrebet interne dokumenter – for det er det af degrunde, som jeg netop har været inde på. Det store spørgsmål ersnarere, om det vil være muligt at afgrænse § 24’s anvendelsesområdesnævrere og samtidig varetage de hensyn, der ligger bag bestem-melsen. Personligt er jeg ikke overbevist om, at dette vil kunne ladesig gøre. Men det er bestemt en problemstilling, som der kan væregrund til at kigge nærmere på.

4. Udveksling af dokumenter med folketingsmedlemmer

Offentlighedskommissionen og Justitsministeriet foreslår ikke kunudvidelser i begrebet interne dokumenter for så vidt angår inter-ministerielt samarbejde. De anbefaler tillige i § 27, nr. 2, en ny undta-gelse for dokumenter, der udveksles mellem ministre og folketings-medlemmer.§ 27, nr. 2, vil ikke finde ikke anvendelse på ministres drøftelser medfolketingsmedlemmer om administrative anliggender. Bestemmelsenskal alene gælde for lovsager og tilsvarende politiske processer. Selvher vil den endvidere kun gælde for dokumenter, der er udarbejdetmed netop det formål at blive udvekslet med folketingsmedlemmer.Andre interne dokumenter, som en minister giver til et folketingsmed-lem som led i en politisk sondering, mister deres interne karakter ogbliver dermed som udgangspunkt undergivet aktindsigt.Offentlighedskommissionens flertal anser § 27, nr. 2, for nødvendigfor at beskytte den politiske beslutningsproces, idet den sikrer, atministre i fortrolighed kan sende dokumenter til folketingsmedlemmermed henblik på at foretage politiske sonderinger på et mere infor-meret grundlag. Herover finder et betydeligt mindretal i kommissio-nen bestemmelsen uheldig, ligesom høringssvarerne generelt harværet skeptiske.Det er utvivlsomt korrekt, når kommissionsflertallet og ministerietminder om, at der altid har været ført fortrolige politiske drøftelsermellem ministre og folketingsmedlemmer. Samtidig vil det pågæl-dende politiske initiativ normalt blive undergivet en offentlig proces,før det ender i et konkret tiltag. Det er derfor på ingen måde givet, aten gennemførelse af § 27, nr. 2, for alvor vil gøre den politiske beslut-ningsproces mere lukket end tilfældet er i dag.

Det er også rigtigt, når Justitsministeriet i lovforslaget anfører, athensynet til den politiske beslutningsproces er et hensyn, somallerede i den gældende lov anerkendes som beskyttelsesværdigt. Påden anden side er det lidt af et paradigmespring at sidestillepolitiskesonderinger med regeringens interne forberedelse. Samtidig er § 27,nr. 2, ikke på samme måde som den tidligere diskuterede § 24 ominterministerielt samarbejde begrundet i ændrede arbejdsformer. Pådette punkt lægger lovforslaget således op til en reel nydannelse.

5. Afrunding

Det var alt, hvad jeg kunne nå inden for den tildelte tid. Lad migafslutte med at understrege, at det er min vurdering, at det fremsattelovforslag set under ét udgør en klar forbedring i forhold til den nuvæ-rende lov. Det er nemlig lykkedes for Offentlighedskommissionen atudvide aktindsigten der, hvor vigtige modhensyn reelt ikke gør siggældende, og samtidig at identificere de steder, hvor den nuværendelovs undtagelsesbestemmelser ikke længere slår til.Til gengæld er det ikke lykkedes at tilvejebringe den forenkling afaktindsigtsreglerne, som man kunnet have håbet på. Tværtimod erlovforslaget mere komplekst end den gældende offentlighedslov.Desværre kan det nok vanskeligt være anderledes, hvis man samtidigvil have en lov, der så-at-sige ”rammer rigtigt” i forhold til de for-skellige beskyttelsesbehov, som bør styre udformningen af en offent-lighedslovs undtagelsesbestemmelser.Jeg takker for opmærksomheden.