Supplerende høringsnotat vedrørende udkast til lovforslag om æn-

dring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov om ind-

hentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter

(Effektivisering af sagsbehandlingen i Klagenævnet for Udbud)

1. Indledning

Udkast til lovforslag om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreg-lerne m.v. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offent-ligt støttede kontrakter blev sendt i høring den 11. april 2011 med hø-ringsfrist den 26. april 2011.De væsentligste bemærkninger fra de hørte parter til de enkelte emner ilovforslaget er gennemgået og kommenteret i høringsnotat, der blevfremsendt til Folketinget den 29. april 2011.Efter høringsfristens udløb har Advokatrådet den 2. maj afgivet hørings-svar. Advokatrådets bemærkninger blev gennemgået i supplerende hø-ringsnotat, der blev fremsendt til Folketinget den 5. maj 2011.Efterfølgende har Klagenævnet for Udbud og Dommerforeningen afgivethøringssvar. Høringssvarene gennemgås og kommenteres nedenfor.

2. Generelle bemærkninger

Klagenævnet for Udbud og Dommerforeningen tilslutter sig formålet medlovforslaget - at sikre en effektiv og målrettet anvendelse af klagenævnetsressourcer til håndhævelse af udbudsreglerne. Klagenævnet er imidlertidaf den opfattelse, at det fremsatte lovforslag ikke er egnet til at sikre for-målet, mens Dommerforeningen bemærker, at der ikke i lovforslagetsbemærkninger er argumentation for, at der er behov for forslagets vidtgå-ende ændringer.Klagenævnet opfordrer til, at der foretages et grundigt udvalgsarbejde, førder gennemføres indgribende ændringer på området. Dommerforeningenfinder, at sådanne ændringer ikke bør foretages uden grundig forberedelsemed inddragelse af berørte myndigheder og interesseorganisationer.Klagenævnet bemærker i øvrigt, at der er markant forskel på det udkast tillovforslag, de tidligere har kommenteret på og det forslag, der nu er frem-sat.

Dommerforeningen beklager den meget korte høringsfrist henover på-sken, som har medført, at høringen ikke har kunnet behandles på sædvan-lig vis. Foreningen har afgivet høringssvar på baggrund af forslaget, derblev sendt i høring og påpeger, at der i det fremsatte lovforslag i en visgrad er taget højde for de rejste indvendinger, for så vidt angår official-princippet.

Kommentar:

Klagenævnet kan i dag tage påstande og forhold op af egen drift, somparterne ikke har gjort gældende. Det kan for det første medføre, at beg-ge parter – både ordregiver og klager - efterfølgende må bruge økonomi-ske og administrative ressourcer på at forholde sig til de klagepunkter,Klagenævnet for Udbud har fremført. Klagesagen bliver dermed dyrerefor både virksomhed og ordregiver. For det andet kan det betyde, at selveformålet med virksomhedens klage går tabt – eksempelvis hvis virksom-hedens intention med at klage blot er at afhjælpe fejl ved kontrakttildelin-gen, mens klagenævnets udvidelse af klagen fører til, at hele udbuddetskal gå om.For at sikre en effektiv og målrettet anvendelse af ressourcerne i klage-nævnet foreslås det derfor, at klagenævnet – på samme måde som dom-stolene i civile sager – alene kan tage stilling til de af parterne nedlagtepåstande og alene kan tage stilling til de forhold, som er gjort gældendeaf parterne.Herudover foreslås det, at sager fremover afgøres af et medlem af for-mandskabet og et sagkyndigt medlem, bl.a. for at sikre at den juridiskedommer ikke kan komme i mindretal. Endelig foreslås det, at det eller demedlemmer, der i den enkelte sag deltager fra formandskabet, uden med-virken af sagkyndige kan træffe afgørelse i sager, der kan afgøres påskriftligt grundlag og ikke er af principiel karakter, hvilket bidrager tilnedbringe sagsbehandlingstiden – til gavn for både virksomhed og or-dregiver.Disse forslag forventes at sikre en effektiv og målrettet anvendelse afKlagenævnet for Udbuds ressourcer til at håndhæve udbudsreglerne, ogdermed medvirker lovforslaget til at reducere de hindringer, der er forkonkurrence om offentlige opgaver.Forslaget skal ses i lyset af, at sagsbehandlingstiden ved Klagenævnet forUdbud er lang, og antallet af klager til klagenævnet stiger støt fra år tilår. Antallet af afgjorte sager er således steget fra 47 i 2007 til 87 i 2010og antallet af indkomne sager er i samme periode steget fra 58 til 182.Klagenævnet tager ikke-påklagede sagsforhold op af egen drift, hvilketvurderes at være en medvirkende årsag til et øget arbejdspres og en læn-gere sagsbehandlingstid i nævnet.

Lovforslaget er et led i udmøntningen af Aftale om Konkurrencepakken af11. april 2011 mellem regeringen og Dansk Folkeparti, Liberal Allianceog Kristendemokraterne, som har til formål at fremme konkurrencen ogproduktiviteten i den private og offentlige sektor. Økonomi– og Er-hvervsministeriet finder på den baggrund ikke, at der er behov for et læn-gerevarende udvalgsarbejde om forslaget.Som led i samme aftale tilføres klagenævnet flere ressourcer ved at hæveklagegebyret ved indgivelse af klager, og der vil blive indført resultatmålfor sagsbehandlingstiden for klagenævnets sekretariat.

3. Høringssvar til konkrete emner og kommentarer hertil

Kommenteringen af høringssvaret vil ske med udgangspunkt i følgendeoverordnede opdeling:3.1. Justering af officialprincippet3.2. Ændring af nævnssammensætningen

3.1. Justering af officialprincippet

3.1.1. Klagenævnet kan ikke tage spørgsmål op af egen drift (for-

handlingsprincippet)

Klagenævnet bemærker, at klagenævnet fremover vil være afskåret fra attage spørgsmål op af egen drift, herunder spørgsmål om grove overtræ-delser. Fx tilfælde, hvor der er grundlæggende fejl og mangler i udbuds-materialet, som gør det uegnet som grundlag for en beslutning om tilde-ling af en kontrakt.Ifølge klagenævnet er det omkostningsbesparende for alle, herunder forklagenævnet, at klagenævnet kan rejse nye påstande, der fører til, at kla-geren hæver sagen.Klagenævnet finder desuden, at det må give anledning til overvejelser, atgrove overtrædelser af udbudsreglerne kan gå upåtalt hen, fordi klagerenikke er kyndig i udbudsreglerne eller ikke har opdaget overtrædelsen.Klagenævnet bemærker endvidere, at nævnet ikke rejser spørgsmål afegen drift, medmindre spørgsmålet er afgørende for sagens udfald.Klagenævnet bemærker endelig, at det ikke forekommer klart, om klage-nævnets forpligtelse til ex officio at fastsætte, at en kontrakt er uden virk-ning/pålægge en økonomisk sanktion, fortsat opretholdes.Dommerforeningen bemærker, at forhandlingsprincippet forudsætter, atparterne selv har formuleret deres påstande og anbringender og henvisertil retsplejeloven, hvorefter der er krav om, at parterne i stævningen og

svarskrift skal formulere deres påstande og anbringender. Et sådant kravom, at indsendte klager skal formuleres som påstande og anbringender,findes ikke i håndhævelsesloven. Foreningen finder det derfor betænke-ligt at knytte afgørende retsvirkninger hertil.

Kommentar

Klagenævnet kan i dag tage påstande og forhold op af egen drift, somparterne ikke har gjort gældende. Med lovforslaget foreslås det, at klage-nævnet ikke kan træffe en afgørelse, der går ud over de påstande eller deretlige og faktiske forhold, som parterne har gjort gældende. Dette svarertil, det der gælder for de almindelige domstole i civile sager. Forslagetforventes samlet set at være ressourcebesparende– både økonomisk ogadministrativt – for såvel ordregiver som for klager. Fremover vil parter-ne således ikke skulle forholde sig til påstande udover de problemstillin-ger, der er afgrænset i klagen. Samtidig medvirker forslaget til at sikre eneffektiv og målrettet anvendelse af ressourcerne i Klagenævnet for Udbudog nedbringe sagsbehandlingstiden.Forslaget indebærer, at også når det gælder grove overtrædelser, hvorsanktionen uden virkning kan eller skal anvendes, skal der være nedlagten relevant påstand herom, før klagenævnet kan træffe afgørelse omspørgsmålet. Dermed vil behandlingen af sager i Klagenævnet for Udbudsvare til behandlingen af civile sager ved domstolene.Antallet af sager, hvor der burde have været nedlagt en påstand om engrov overtrædelse, men hvor der ikke bliver det, må forventes at bliveyderst begrænset. Dette hænger sammen med, at de grove overtrædelservedrører situationer, hvor der slet ikke har været afholdt udbud, ellerhvor kontrakten er underskrevet i standstill-perioden eller i en periodemed opsættende virkning. Der er dermed tale om situationer, hvor klagerhar gode muligheder for objektivt at konstatere, om der er risiko for, atder er tale om en grov overtrædelse.Samtidig bemærkes det, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen samt er-hvervsorganisationer fortsat kan anlægge sager ved klagenævnet, ogdermed være med til at sikre, at grove overtrædelser ikke går upåagtethen.Der vurderes i øvrigt ikke at være behov for, at lovforslaget suppleresmed en bestemmelse om, at en klage til klagenævnet skal indeholde på-stande og anbringender. Det er således fast praksis, at klagenævnets af-gørelser er opdelt i påstande og anbringender. Det fremgår da også afklagenævnets klagevejledning, at det skal fremgå af klagen: ”Hvad kla-ges der over. Det er vigtigt, at det nøje præciseres, hvordan klageren me-ner, at ordregiveren har overtrådt udbudsreglerne (klagerens påstan-de)”.

3.1.2. Klagenævnets mulighed for at afvise uegnede klager

Klagenævnet for Udbud henstiller, at bestemmelsen, der giver klagenæv-net mulighed for at afvise klager, der ikke er egnede til at danne grundlagfor sagens behandling, udgår af lovforslaget, samt at klagenævnets mu-lighed for at bistå med formulering af påstande opretholdes. Klagenævnetbegrunder henstillingen med følgende:Klagenævnets mulighed for at afvise en klage vil i praksis udgøre en be-tydelig hindring for, at små og mellemstore virksomheder kan indgiveklage uden brug af advokat, idet nævnet ikke fremover må yde bistand tilat formulere brugbare påstande. Klagen vil i stedet skulle afvises – ogsåselvom den er berettiget.Klagenævnet bemærker i øvrigt, at en manglende adgang for nævnet til –indenfor rammerne af den afgivne klage – at yde bistand til formuleringaf brugbare påstande ikke vil fremme en målrettet og effektiv håndhævel-se af udbudsreglerne.Dommerforeningen bemærker, at det anføres i bemærkningerne til lov-forslaget, at en klage, der ikke indeholder en påstand, eller en uklar på-stand, skal afvises. Foreningen finder, at man herved overser, at en klagei modsætning til fx en stævning – ikke som et formkrav skal indeholde enpåstand. Det er foreningens opfattelse, at der hverken efter gældende reteller efter forslaget er hjemmel til at afvise en klage, der ikke indeholderen påstand.I øvrigt finder Dommerforeningen det uklart, hvilken virkning det har, aten klage afvises. Dommerforeningen anfører, at der ikke i forslaget eller ibemærkningerne er taget stilling til, om klagen kan indgives på ny meden ny afgift, og hvorledes det påvirker klagefristerne. Der ses heller ikkeat være taget stilling til, om en afvist klage kan indbringes for domstole-ne, om indbringelsesfristerne herfor, og om domstolene kan tage stillingtil både afvisningen og det, klagen angår.Endvidere har Dommerforeningen svært ved at se, hvordan ændringen afklagenævnets bundethed til parternes påstande og anbringender, som detfremgår af bemærkningerne, indebærer, at klagenævnet ikke fremoverkan bistå med formulering af brugbare påstande og henviser til domstole-nes vejledningspligt. Foreningen finder det uheldigt, at et velkendt oggrundfæstet forvaltningsretligt princip afskaffes i lovforslagets bemærk-ninger uden støtte i lovforslagets tekst.

Kommentar

Dommerforeningens spærgsmål om klagenævnets vejledningspligt og mu-lighed for at afvise en uegnet klage er tidligere rejst af andre høringspar-ter. Det fremsatte lovforslag er på disse punkter væsentlig udbygget i for-hold til den udgave, der blev sendt i høring.For det første er vejledningspligten præciseret i bemærkningerne. Detfremgår af lovforslagets bemærkninger, at klagenævnet fortsat er under-

lagt vejledningspligten i henhold til forvaltningslovens § 7, men at vej-ledningen dog ikke bør gå så vidt, at klagenævnet yder bistand til at for-mulere brugbare påstande eller formulere nye eller supplerende spørgs-mål/forhold, som kunne fremføres. Det har ikke været hensigten at ind-skrænke klagenævnets pligter og muligheder for vejledning set i forholdtil domstolenes vejledningspligt i civile sager, herunder byretternes, nårparten møder uden advokat. Klagenævnet kan indenfor rammerne af kla-gens indhold eksempelvis vejlede parten om citering af de rette bestem-melser i de pågældende retsregler eller vejlede om logisk grupperingog/eller rangordning af påstandene med henblik på at skære sagen til.Klagenævnet kan dog ikke gå så langt som til at citere, hvad der skal stå ipåstande og anbringender.For det andet er formuleringen af bestemmelsen i lovforslaget ændret si-den høringen således, at klagenævnet ikke længere ”afviser” en klage,der er uegnet til behandling, men ”kan” afvise en klage, der er uegnet tilbehandling. Dermed er det tydeliggjort, at klagenævnet skal opfylde sinvejledningsforpligtelse, men har mulighed for at afvise en klage, der eruegnet til behandling. Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvis klagenhelt mangler begrundelse og blot indeholder et generelt udsagn om, at enkommune menes at overtræde udbudsreglerne. Bestemmelsen tydeliggørpraksis om, at det i klagen skal oplyses, hvad der klages over, og hvilkeregler der menes overtrådt.Det bemærkes, at klagenævnet har en generel kompetence til at afvise sa-ger. Dette lovforslag præciserer klagenævnets kompetence til at afviseklager.Vælger klagenævnet at afvise en klage, vil en eventuel ny klage i sagensnatur skulle behandles som en ny klage – både hvad angår klagegebyr,og hvad angår klagefrister. Det samme gælder i forhold til vurderingenaf, om den nye klage er indgivet i stand-still-perioden. Det forventes der-for ikke, at afvisning af uegnede klager vil udgøre en belastning af klage-nævnets ressourcer. Derimod vil klagenævnet efter at have opfyldt sinvejledningsforpligtelse kunne anvende sine ressourcer på relevante kla-ger.

3.2. Ændring af nævnssammensætningen

Klagenævnet for Udbud er af den opfattelse, at sagkyndig medvirken i enlang række sager er overordentlig nyttig og tjener til at sikre holdbare re-sultater. Nævnet ser det som et alvorligt tilbageskridt, at afgørelser af envis tyngde eller sværhedsgrad, som formændene ikke vil kunne træffealene, skal træffes med bistand fra kun én sagkyndig.Klagenævnet oplyser, at der i 2010 i alt blev udbetalt ca. 370.000 kr. ihonorar til sagkyndige, hvorfor den forventede omkostningsbesparelseved, at der kun medvirker én sagkyndig, er overordentlig beskeden.

Dommerforeningen finder ikke, at begrundelsen for, at der kun skal med-virke én sagkyndig i en sag, er overbevisende og bemærker videre, at etnævn, der alene består af en formand og en sagkyndig, næppe med rime-lighed kan kaldes et nævn. Hverken i domstolsprocessen eller i forval-tingsprocessen kendes en sådan konstruktion. Ændringen vil næppe fåkonsekvenser for klagenævnets afgørelser, men kan få konsekvenser fortilliden til klagenævnet.

Kommentar

Efter den gældende § 10, stk. 2, deltager der i behandlingen af en sag vedklagenævnet som udgangspunkt et medlem fra klagenævnets formandskabog derudover to sagkyndige medlemmer. Med lovforslaget foreslås det, atafgørelsen i konkrete sager som udgangspunkt skal træffes af et medlemfra klagenævnets formandskab og et sagkyndigt medlem. Ved stemmelig-hed er stemmen fra formanden i den enkelte sag udslagsgivende.Formålet med forslaget er bl.a. at sikre, at de juridiske dommere ikkekommer i mindretal, hvilket skal ses i lyset af sagernes juridiske komplek-sitet, herunder i forhold til EU-retten. Samtidig må det antages at lettesagsbehandlingen i klagenævnet, at der kun deltager én sagkyndig, dader eksempelvis hurtigere kan findes en egnet sagkyndig med de målret-tede kompetencer i forhold til den givne klagesag.Forslaget skønnes ikke at få konsekvenser for kvaliteten af klagenævnetsafgørelser, og dermed er der heller ikke grundlag for at antage, at tilli-den til klagenævnet vil lide skade.Det bemærkes, at formanden for klagenævnet fortsat har mulighed for isærlige tilfælde - eksempelvis som følge af sagens særligt komplekse ellerprincipielle karakter - at udvide antallet af sagkyndige, som skal deltage iafgørelsen af den enkelte klagesag. Hermed sikres det, at der er tilstræk-kelig teknisk sagkundskab i forbindelse med sagens behandling, hvis detteskønnes nødvendigt i forhold til sagens kompleksitet. Forslaget skønnesikke at få konsekvenser for kvaliteten af klagenævnets afgørelser, og tilli-den til klagenævnet vil fortsat være høj. Lovforslaget findes således athave den rette balance mellem på den ene side hensynet til en effektivsagsbehandling i Klagenævnet for Udbud og på den anden side hensynettil, at der er tilstrækkelige faglige kompetencer til stede ved behandlingenaf en sag.