L 204 - 2010-11 (1. samling) - Bilag 4: Supplerende høringssvar og høringsnotat, fra økonomi- og erhvervsministeren

1.Med brev af 11. april 2011 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fremsendt et forslag til ændringaf lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige ogoffentligt støttede kontrakter i høring.I lovforslagets bemærkninger er det anført, at lovforslaget inden fremsættelsen har været sent i høringtil bl.a. Den Danske Dommerforening, men Dommerforeningen har ikke modtaget høringsbrevet, mener blevet bekendt med sagen på anden måde.Lovforslaget berører centrale forvaltningsretlige aspekter. Hertil kommer, at Klagenævnets formand-skab som bekendt består af dommere, hvorfor reglerne om Klagenævnets virksomhed også har centralbetydning for foreningen.Dommerforeningen skal meget beklage den meget korte høringsfrist, som endda omfatter påskehellig-dagene, og som har medført, at høringen ikke har kunnet behandles på sædvanlig vis. Den korte hø-ringsfrist er så meget mere beklagelig, som der foreslås så væsentlige ændringer i reglerne for Klage-nævnet for Udbud, at disse kun bør gennemføres efter et grundigt forarbejde.Dommerforeningen er bekendt med, at der efter lovforslagets fremsættelse er sket enkelte ændringer iforslaget, således at der til en vis grad er taget højde for de rejste indvendinger for så vidt angår offici-alprincippet. Dommerforeningens høringssvar er afgivet på grundlag af det oprindelige lovforslag.2.Lovforslaget indebærer, at der for Klagenævnets behandling af klager indføres et civilprocessueltforhandlingsprincipmed hensyn til parternes påstande og anbringender, afskaffelse af Klagenævnetsvejledningspligtog en reducering af antallet afsagkyndige,der medvirker i den enkelte sag.

- 2 –2.1.Det foreslås, jf. forslaget til § 10, stk. 1, 2. punkt., at Klagenævnet ikke kan tilkende en part mere,end den pågældende har påstået, og ikke kan tage hensyn til anbringender, som ikke er gjort gældendeaf den pågældende. Forslaget bryder med det officialprincip, der ellers gælder for forvaltningsmyndig-hederne, som Klagenævnet er en del af, og som opretholdes i øvrigt. Forslaget afviger så vidt ses ogsåfra, hvad der ellers gælder for andre forvaltningsmyndigheder med et vist domstolslignende tilsnit,hvor der træffes afgørelser i partstvister.Der henvises i bemærkningerne til forlaget til, at noget tilsvarende gælder for domstolene. Hervedoverses, at domstolene er underlagt et forhandlingsprincip, hvor princippet om domstolenes bundethedtil parternes påstande og anbringender uløseligt er knyttet sammen med, at det også er parterne, der haransvaret for at tilvejebringe det grundlag, hvorpå afgørelsen skal træffes.Forhandlingsprincippet forudsætter, at parterne selv har formuleret deres påstande og anbringender.Derfor er der i retsplejelovens § 348 og § 351 krav om, at parterne i stævningen og svarskriftet skalformulere deres påstande og anbringender, der i øvrigt kan ændres og suppleres, i princippet (men un-der forskellige betingelser) indtil der afsiges dom i sagen.Der er i den gældende håndhævelseslov, der på dette punkt ikke foreslås ændret, intet krav om, at par-terne skal formulere deres synspunkter som ”påstande” og ”anbringender”, og det er derfor betænkeligtat knytte afgørende retsvirkninger hertil. Ganske vist kan det af Klagenævnets afgørelser ses, at par-terne (klageren) nedlægger påstande. Sker det ikke, yder Klagenævnet så vidt vides den nødvendigebistand hertil for at klargøre, hvad parterne (klageren) ønsker Klagenævnets stillingtagen til.Efter bemærkningerne til nr. 7 (§ 10, stk. 1, 2. pkt.) skulle ændringen om Klagenævnets bundethed tilparternes påstande og anbringender indebære, at Klagenævnet ikke (længere) kan bistå med formule-ring af brugbare påstande. Det er vanskeligt at se, at ændringen fører til denne konsekvens.For detførstegælder der i domstolsprocessen som bekendt en vidtstrakt vejledningspligt over for parter, der (ibyretten) møder uden advokat, jf. retsplejelovens § 339, stk. 4.For det andethar retten ret (og i en visudstrækning også pligt) til at søge uklarheder om parternes standpunkter og begrundelser afklaret, jf.retsplejelovens § 339, stk. 1 og stk. 2 . Hertil kommer det uheldige i, at et velkendt og grundfæstet for-valtningsretligt princip afskaffes i lovforslagets bemærkninger f.s.v. ang. Klagenævnet uden støtte ilovforslagets tekst.Det synes endvidere uheldigt, at bemærkningerne tilsyneladende noget uklart anvender betegnelserne”en part” og ”parterne”, når der næppe tænkes på den myndighed, hvis udbud der klages over. At derikke kan tilkendes en part ”mere” end påstået, har også dårlig sammenhæng med, at Klagenævnet(også efter lovforslagets bemærkninger) skal konstatere, om ”reglerne … er overholdt”, uden at klage-ren nødvendigvis har nedlagt påstand om annullation eller erstatning.2.2.Som en ny bestemmelse i § 6, stk. 2, foreslås det, at Klagenævnet afviser en klage, der er uegnettil at danne grundlag for sagens behandling. I bemærkningerne anføres det, at reglen er ”en nødvendigkonsekvens” af det foreslåede forhandlingsprincip, og i de særlige bemærkninger tilføjes det, at enklage, der ikke indeholder en påstand, eller en uklar påstand, skal afvises. Det synes herved overset, aten klage – i modsætning til f.eks. en stævning - ikke (som et formkrav) skal indeholde en påstand. Derer efter gældende ret og heller ikke efter forslaget hjemmel til at afvise en klage, der ikke indeholderen påstand.Det forekommer uklart, hvad virkningen af, at en klage afvises skal være. Der er i forslaget eller i be-mærkningerne ikke taget stilling til, om klagen kan indgives på ny (med en ny afgift), og hvorledes deri givet fald skal forholdes med klagefristerne, jf. håndhævelseslovens § 7. Der ses heller ikke tagetstilling til, om en afvist klage kan indbringes for domstolene, indbringelsesfristerne herfor, og omdomstolene kan tage stilling til både afvisningen og det, klagen angår, jf. herved håndhævelseslovens §8. F.s.v. ang. klager, der indgives i standstill-perioden, jf. håndhævelseslovens § 5, er der særligespørgsmål, som lovforslaget heller ikke tager stilling til.

2.3.Det foreslås, jf. den ændrede formulering af § 10, stk. 2, at antallet af sagkyndige, der medvirkeri den enkelte sag, reduceres fra 2 til én. Begrundelsen herfor forekommer ikke overbevisende. Der børimidlertid være tungtvejende grunde for at reducere antallet af sagkyndige. Et nævn, der alene består afen formand og en sagkyndig, hvis stemme kun tæller med, hvis den sagkyndige er enig med forman-den, kan vel ikke med rimelighed kaldes et nævn. Hverken i domstolsprocessen eller i forvaltningspro-cessen kendes en sådan konstruktion. Ændringen vil næppe få store konsekvenser med hensyn til Kla-genævnets afgørelser, men vil kunne få konsekvenser for Klagenævnets legitimitet og den tillid, somKlagenævnet bør nyde.2.4. Det anføres i punkt 7 i de almindelige bemærkninger til lovforslaget, at de foreslåede ændringeringen EU-retlige konsekvenser har. Der ses ikke nærmere argumenteret for dette synspunkt. De fore-slåede ændringer må antages at få vidtgående virkninger for den del af håndhævelsen af udbudsreg-lerne, som Klagenævnet behandler, men den knappe tid, der har været til rådighed, har ikke gjort detmuligt nærmere at overveje de EU-retlige aspekter i forslaget, herunder forholdet til de såkaldte kon-troldirektiver. Det er dog umiddelbart vanskeligt at se, hvorledes bestemmelserne i håndhævelseslo-vens §§ 17 og 18 kan forenes med de foreslåede bestemmelser om forhandlingsprincip med hensyn tilpåstande og anbringender.3.Den Danske Dommerforening kan ikke være uenig med det angivne sigte med forslaget, at sikre eneffektiv og målrettet anvendelse af Klagenævnets ressourser til at håndhæve udbudsreglerne. Der erimidlertid i lovforslagets bemærkninger ingen argumentation for, at der er behov for at gennemføre såvidtgående ændringer i Klagenævnets virksomhed, som der er tale om. Sådanne ændringer bør hellerikke gennemføres uden en grundig forberedelse med inddragelse af de berørte myndigheder og interes-seorganisationer, hvor forslagets stilling til almindelige forvaltningsretlige, herunder EU-retlige, ogprocessuelle principper nøje afklares.

DEN DANSKE DOMMERFORENING