L 204 - 2010-11 (1. samling) - Bilag 4: Supplerende høringssvar og høringsnotat, fra økonomi- og erhvervsministeren

Vedr.: Forslag til lov om ændring af lov om håndhævelse afudbudsreglerne m.v. og lov om indhentning af tilbud påvisse offentlige og offentligt støttede kontrakter.Klagenævnet kan til fulde tilslutte sig det, der angives at være formå-let med lovændringen, nemlig at sikre en effektiv og målrettet anven-delse af Klagenævnet for Udbuds resurser til at håndhæve udbudsreg-lerne.Efter klagenævnets opfattelse er det nu fremsatte lovforslag (L 204 af29. april 2011) imidlertid ikke egnet til at sikre formålet.Klagenævnet skal således opfordre til, at der foretages et grundigt ud-valgsarbejde, før der gennemføres indgribende ændringer på et områ-de af stor samfundsmæssig betydning som det omhandlede.Fra det første udkast, som klagenævnet fremkom med sine bemærk-ninger til den 29. marts 2011, over det udkast til lovforslag, som blevsendt i høring, til det nu fremsatte lovforslag er der på meget kort tidsket markante ændringer. Ændringerne er imidlertid ikke gennemar-bejdede, og det fremsatte lovforslag afspejler ikke de faktiske forhold.Klagenævnet skal i det følgende begrænse sine bemærkninger således:1. Ad § 6, stk. 2, i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.2. Ad § 10, stk. 1, 2. pkt., i lov om håndhævelse af udbudsregler-ne m.v.3. Ad § 10, stk. 2, i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.

2.1. Ad § 6, stk. 2, i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.Klagenævnets høringssvar af 29. marts 2011 til udkastet til lovforsla-get har givet anledning til, at lovforslaget indeholder en ny bestem-melse i § 6, stk. 2, hvorefter klagenævnet kan afvise klagen, såfremtklagen er uegnet til at danne grundlag for sagens behandling. Detfremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, at klagen således kanafvises, hvis den ikke indeholder en påstand eller en påstand, som eruklar.Som det fremgår af klagenævnets høringssvar af 29. marts 2011, mod-tager klagenævnet mange klageskrifter uden angivelse af påstande el-ler uden påstande, som med mening kan danne grundlag for en afgø-relse. De fleste af disse klager kommer fra virksomheder, som harvalgt at indgive klage uden advokatbistand. Klagenævnet yder i dag –inden for rammerne af det, klagen angår – bistand til at formulere kla-gen som påstande eller til at formulere brugbare påstande, sådan atklagen alligevel kan behandles på et meningsfuldt grundlag. Forslagettil § 6, stk. 2, sammenholdt med bemærkningerne om, at klagenævnetsvejledningspligt ikke kan ”gå så vidt, at klagenævnet yder bistand tilat formulere brugbare påstande”, vil betyde, at sådanne klager, om endberettigede, fremover vil skulle afvises.En bestemmelse som § 6, stk. 2, sammenholdt med bemærkningernevil efter klagenævnets opfattelse i praksis udgøre en betydelig hin-dring for, at små og mellemstore virksomheder kan indgive klage påegen hånd. Virksomhederne vil være henvist til at antage advokatbi-stand med deraf følgende udgifter, såfremt de skal kunne kommeigennem med klager.Klagenævnet skal præcisere, at vejledningspligten også i dag udøvesinden for rammerne af det, klagen drejer sig om. Typisk vil der væretale om vejledning med hensyn til citering af de rette bestemmelser ide omhandlede retsregler, eller vejledning om logisk grupperingog/eller rangordning af påstandene med henblik på at skære sagen til.Klagenævnet bemærker i den forbindelse, at en manglende adgang til– inden for rammerne af den indgivne klage – at yde bistand til formu-

3.lering af brugbare påstande ikke vil fremme en målrettet og effektivhåndhævelse af udbudsreglerne. Klagenævnet vil skulle foretage envanskelig – og resursekrævende – afvejning af, om påstandene ersåuklare, at de kan føre til afvisning efter den nu foreslåede § 6, stk. 2,eller – trods en ubehjælpsom formulering – ikke kan afvises og i ste-det helt eller delvist må realitetsbehandles, i det omfang det giver me-ning. Omvendt medfører den tilskæring af sagen, som præcise påstan-de er udtryk for, at klagenævnet anvender færre resurser på den videresagsbehandling, end hvis påstandene er dårligt formuleret, uden atklagen dog kan afvises. Endelig bemærkes, at en afvisning ikke nød-vendigvis vil betyde, at sagen sluttes. Klageren vil således, eventueltefter at have antaget advokatbistand, kunne indgive en ny klage medlidt bedre formulerede påstande, som ikke kan afvises.Efter klagenævnets opfattelse komplicerer det kun sagen yderligere, atklagenævnet ifølge bemærkningerne til det nu fremsatte lovforslagkan fastsætte en frist, inden for hvilken klageren gives mulighed for atudforme klagen, så den kan antages til behandling af klagenævnet, daklagenævnet selvsagt med rette vil blive afæsket svar på, hvad af-hjælpningen skal gå ud på, uden at klagenævnet dog må hjælpe med atformulere påstande.Det bemærkes, at den frist på 30 kalenderdage til klagenævnets stil-lingtagen til, om der skal tillægges en klage, der er indgivet istandstill-perioden, opsættende virkning, i forvejen er så snæver, atder ikke vil kunne blive tale om at meddele frist til afhjælpning i dissesager.Klagenævnet skal på den baggrund henstille, at afskæringen af klage-nævnet fra at bistå med formulering af påstande opgives, og at § 6,stk. 2, udgår af lovforslaget.2. Ad § 10, stk. 1, 2. pkt., i lov om håndhævelse af udbudsreglernem.v.Efter lovforslaget sammenholdt med bemærkningerne vil klagenævnetfremover være afskåret fra af egen drift at tage spørgsmål op, også omgrove overtrædelser, fx tilfælde, hvor der er grundlæggende fejl og

4.mangler i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, som gørdem uegnet som grundlag for en beslutning om prækvalifikati-on/tildeling, og tilfælde, hvor der er grundlag for at formode, at en el-ler flere bestemte ansøgere/tilbudsgivere forsætligt eller groft uagt-somt er eller vil blive favoriseret.Som et praktisk og ofte forekommende eksempel kan nævnes spørgs-målet om, hvorvidt klagerens tilbud er ukonditionsmæssigt og derforikke lovligt kan tages i betragtning (skønt det er sket). Klageren ned-lægger selvsagt aldrig påstand herom. Indklagede, der ikke kan ned-lægge selvstændige påstande, gør heller ikke. At klagenævnet rejserspørgsmålet, kan for det første føre til, at klageren hæver sagen. Fordet andet kan det som det mindre medføre, at en erstatningssag und-gås, fordi klageren under ingen omstændigheder kan få erstatning. Ibegge situationer er besvarelsen af det rejste spørgsmål omkostnings-besparende for alle, herunder for klagenævnet, som sparer resurser tilyderligere sagsbehandling.Klagenævnet finder desuden, at det må give anledning til overvejelser,at grove overtrædelser af udbudsreglerne fremover vil kunne gå upå-talt hen, fordi klageren ikke er kyndig i udbudsreglerne eller ikke haropdaget overtrædelsen.I tillæg hertil bemærkes, at der kan være tilfælde, hvor klageren – pågrund af en begrænset aktindsigt i de øvrige tilbud og tilbudsevalue-ringen – ganske enkelt ikke selv har mulighed for at opdage krænkel-ser under tilbudsbedømmelsen, hvor en bestemt tilbudsgiver favorise-res af ordregiveren.Ved en gennemgang af klagenævnets nyere praksis kan det konstate-res, at klagenævnet ikke rejser spørgsmål af egen drift, medmindrespørgsmålet er afgørende for sagens udfald. Klagenævnet modtager etmeget stort antal klagesager i forhold til tidligere år, og klagenævnethar derfor ikke resurser til i andre tilfælde at rejse spørgsmål af egendrift.Det bemærkes i sammenhæng hermed, at det efter lovforslaget ikke erklart, om den forpligtelse, der følger af §§ 17 – 18 for klagenævnet til

5.ex officio at fastsætte, at en kontrakt er uden virkning/pålægge øko-nomisk sanktion, fortsat opretholdes. Lovforslaget tager således ikkestilling til, om dette fremover skal ske uden påstand herom3. Ad § 10, stk. 2, i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår, at reduktionen af antalletaf sagkyndige fra to til én i de sager, hvor sagkyndige medvirker, hartil formål at ”lette sagsbehandlingen i klagenævnet”.Det er som anført i klagenævnets høringssvar af 29. marts 2011 klage-nævnets opfattelse, at sagkyndig medvirken er afgørende i en langrække sager, og at vekselvirkningen mellem de sagkyndige med deresforskelligartede baggrunde og formændene, der alle er dommere, eroverordentlig nyttig og tjener til at sikre holdbare resultater. At desagkyndiges medvirken skulle belaste sagsbehandlingen er på ingenmåde i overensstemmelse med klagenævnets opfattelse.Der er tale om et ganske marginalt øget tidsforbrug – om overhovedetøget – for den enkelte formand, såfremt kun én – og ikke to – fra ”detvirkelige liv” bidrager til sagernes afgørelse.Tværtimod betragter klagenævnet det netop som afgørende for sin au-toritet, at der medvirker sagkyndige i de afgørelser, der ikke kan træf-fes af en formand eller næstformand alene.Klagenævnet ser det således som et alvorligt tilbageskridt, at netop af-gørelser af en vis tyngde eller sværhedsgrad, som formændene ikke vilkunne træffe alene, efter forslaget skal træffes med bistand af kun énsagkyndig.Det fremsatte forslag vil derfor ikke forbedre effektiviteten eller lettesagsbehandlingen.Det bemærkes, at den forventede omkostningsbesparelse ved, at derkun skal medvirke én sagkyndig i behandlingen af en sag, er endogoverordentlig beskeden. Klagenævnet kan således oplyse, at der i2010 blev udbetalt i alt ca. 370.000 kr. i honorar til de sagkyndige.