Supplerende høringsnotat vedrørende udkast til lovforslag om æn-

dring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov om ind-

hentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter

(Effektivisering af sagsbehandlingen i Klagenævnet for Udbud)

1. Indledning

Udkast til lovforslag om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreg-lerne m.v. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offent-ligt støttede kontrakter blev sendt i høring den 11. april 2011 med hø-ringsfrist den 26. april 2011.De væsentligste bemærkninger fra de hørte parter til de enkelte emner ilovforslaget er gennemgået og kommenteret i 2. ordførernotat.Efter høringsfristens udløb har Advokatrådet den 2. maj afgivet hørings-svar. Advokatrådet bemærkninger er gennemgået og kommenteret neden-for.

2. Generelle bemærkninger

Advokatrådet finder, at lovforslaget ud fra en retssikkerhedsmæssig be-tragtning er betænkeligt. Herudover finder Advokatrådet, at der er taleom en markant ændring af hele det udbudsretlige håndhævelsessystem,hvilket i sig selv tilsiger en meget grundig forberedelse af lovforslaget,herunder i forhold til høringsprocessen. Advokatrådet har således bemær-ket, at den korte høringsfrist, Påsken taget i betragtning, ikke giver mu-lighed for mere omfattende vurderinger af forslaget, ligesom det efterAdvokatrådets opfattelse er beklageligt, at der ikke er afsat bedre tid til enbred debat om lovforslag og indkomne høringssvar.

3. Høringssvar til konkrete emner og kommentarer hertil

Kommenteringen af høringssvaret vil ske med udgangspunkt i følgendeoverordnede opdeling:3.1. Justering af officialprincippet3.2. Ændring af nævnssammensætningen

3.1. Justering af officialprincippet

3.1.1. Klagenævnet kan ikke tage spørgsmål op af egen drift

Advokatrådet finder, at forslaget om, at Klagenævnet for Udbud alenekan tage stilling til nedlagte påstande og anbringender, er en markant æn-dring af hele det udbudsretlige håndhævelsessystem. Forslaget medførersåledes, at Klagenævnet for Udbud i sin sagsbehandling overgår fra atvære underlagt officialmaksimen til at være underlagt forhandlingsmak-simen. Advokatrådet tilkendegiver, at forslaget er ensbetydende med, atnævnets sagsbehandling underkastes parternes forberedelse – herunderparternes evt. enighed om, at visse overtrædelser uanset grovhed ikkeskal påses. Samtidig hermed har nævnet i henhold til bemærkningernefortsat ansvaret for, at sagen er tilstrækkelig oplyst. Ifølge Advokatrådeter dette en betænkelig konstruktion set ud fra en retssikkerhedsmæssigsynsvinkel. Konstruktionen bør derfor, hvis den opretholdes, i det mind-ste suppleres med, at Klagenævnet for Udbud har samme ”procesvejled-ningspligt og –beføjelse”, som de almindelige domstole.

Kommentar

Klagenævnet kan i dag tage påstande og forhold op af egen drift, somparterne ikke har gjort gældende. Med lovforslaget foreslås det, at klage-nævnet ikke kan træffe en afgørelse, der går ud over de påstande eller deretlige og faktiske forhold (anbringender), som parterne har gjort gæl-dende. Dette forslag medvirker til at sikre en effektiv og målrettet anven-delse af ressourcerne i Klagenævnet for Udbud og nedbringe sagsbe-handlingstiden. Ændringen af officialprincippet vil ikke fjerne klagenæv-nets adgang til at oplyse sagen, inden nævnet træffer afgørelse. Klage-nævnet vil derfor fortsat kunne kræve enhver oplysning, som er nødven-dig for, at klagenævnet kan træffe afgørelse i en sag. Ligeledes kan Kon-kurrence- og Forbrugerstyrelsen samt erhvervsorganisationer fortsat an-lægge sager ved klagenævnet og dermed være med til at sikre lige vilkårfor små virksomheder.Det fremhæves i bemærkninger til lovforslaget, at klagenævnet fortsatkan opfylde sin vejledningspligt efter forvaltningslovens § 7, idet nævnetskal vejlede parterne om, hvilke elementer af klagen, der gør denne ueg-net til at danne grundlag for klagenævnets behandling, fx at klagers på-stand er uklar, samt hvad klager bør foretage sig med henblik på at ud-forme klagen, så den egner sig til behandling for nævnet. Klagenævnetkan således – ligesom domstolene i civile sager - stille spørgsmål og ydevejledning i fornødent omfang. Vejledningen bør dog ikke strække sig udover parternes oprindelige påstande eller anbringender, og klagenævnetkan dermed ikke længere bistå med formulering af brugbare påstande ogfaktiske og retlige forhold, som går ud over disse. Dette svarer til situati-onen ved domstolene i civile sager.

3.1.2. Klagenævnet har mulighed for at afvise uegnede klager

Advokatrådet finder, at forslaget om, at Klagenævnet for Udbud skal af-vise en klage, såfremt klagen er uegnet til at danne grundlag for sagensbehandling ved Klagenævnet for Udbud er betænkeligt. Advokatrådetbemærker, at dette højst sandsynligt vil indebære, at en række ordregi-vende myndigheders (påståede) tilsidesættelser af udbudsreglerne aldrig

vil blive efterprøvet, eller først vil blive efterprøvet ved domstolene efterkontraktunderskrift, medmindre tidspunktet for vurderingen af klagensegnethed fastlægges til efter klagerens fuldstændige indsigt i udbudsfor-retningen.Advokatrådet finder ikke, at sådanne konsekvenser af lovforslaget er ud-tryk for målrettet og effektiv håndhævelse af udbudsreglerne, og hellerikke bidrager til at reducere hindringer for konkurrence om offentlige op-gaver. Tværtimod vil konsekvenserne efter Advokatrådets opfattelse for-mentlig være i strid med det EU-retlige effektivitetsprincip.

Kommentar

Det er ikke hensigten med lovforslaget at pålægge klagenævnet en pligttil at afvise en klage på rene formalia. Det præciseres derfor i lovforsla-get, at klagenævnet kan, men ikke skal, afvise en klage, der er uegnet tildanne grundlag for sagens behandling. Det præciseres samtidig, at kla-genævnet fortsat er underlagt vejledningspligten i henhold til forvalt-ningslovens § 7. Dette betyder, at klagenævnet skal vejlede parten om,hvilke elementer af klagen, der gør denne uegnet til at danne grundlagfor klagenævnets behandling. Samtidig præciseres i bemærkningerne, atklagenævnet kan fastsætte en frist inden for hvilken, klager gives mulig-hed for at udforme klagen, så den kan antages til behandling af klage-nævnet. Det præciseres, at en sådan frist især bør gives, hvis det er åben-bart, at en klager ikke kan nå at indgive en ny klage inden for klagefri-sten.Hvis klagen efter udløbet af denne frist fortsat er uegnet til at dannegrundlag for behandling, kan klagenævnet afvise klagen..

3.2. Ændring af nævnssammensætningen

Advokatrådet bemærker, at forslaget om, at klagenævnets sammensæt-ning og udfald i tilfælde af stemmelighed de facto betyder, at en klagesagaltid vil få det udfald, som klagenævnets formand vurderer som det rigti-ge, uanset at inddragelse af sagkyndige traditionelt altid har været af storbetydning i dansk udbudsret.Advokatrådet finder det i den forbindelse nødvendigt at påpege, at desagkyndige ved klagenævnetikkealle er ”teknisk sagkyndige”, men atflere af de sagkyndige således er jurister (heriblandt advokater og profes-sorer). Bemærkningerne om, at forslaget skal”sikre, at de juridiskedommere ikke er i mindretal”synes således ikke at komme til sin ret, nårsammensætningen af de sagkyndige tages i betragtning.

Kommentar

Som hovedregel er der sagkyndige i Klagenævnet for Udbud, hvoraf kunca. 1/3 har juridisk baggrund.

Efter den gældende § 10, stk. 2, deltager der i behandlingen af en sag vedklagenævnet som udgangspunkt et medlem fra klagenævnets formandskabog derudover to sagkyndige medlemmer. Med lovforslaget foreslås, at af-gørelsen i konkrete sager som udgangspunkt skal træffes af et medlem fraklagenævnets formandskab og et sagkyndigt medlem. Formålet med detteer dels at lette sagsbehandlingen i Klagenævnet for Udbud. Samtidig gørsagernes juridiske kompleksitet, herunder i forhold til EU-retten, at det ernødvendigt, at den juridiske dommer ikke kan komme i mindretal. Detbemærkes endvidere, at formanden for klagenævnet fortsat har mulighedfor i særlige tilfælde - eksempelvis som følge af sagens særligt komplekseeller principielle karakter - at udvide antallet af sagkyndige, som skaldeltage i afgørelsen af den enkelte klagesag. Hermed sikres det, at der ertilstrækkelig teknisk sagkundskab i forbindelse med sagens behandling,hvis dette skønnes nødvendigt i forhold til sagens kompleksitet. Lovfors-laget findes således at have den rette balance mellem på den ene sidehensynet til en effektiv sagsbehandling i Klagenævnet for Udbud og påden anden side hensynet til, at der er tilstrækkelige faglige kompetencertil stede ved behandlingen af en sag.