Høring - forslag til lov om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne

m.v. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede

kontrakter

Ved e-mail af 11-04-2011 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anmodet omAdvokatrådets bemærkninger til ovennævnte udkast.Advokatrådet har følgende bemærkninger:Indledningsvis bemærkes, at den korte høringsfrist, Påsken taget i betragtning, ikkegiver mulighed for mere omfattende vurderinger af forslaget, ligesom det efterAdvokatrådets opfattelse er beklageligt, at der ikke er afsat bedre tid til en bred debatom lovforslag og de indkomne høringssvar.Høringsforslagets

§ 1, nr. 4

indeholder et forslag om, at såfremt en klage er uegnet tilat danne grundlag for sagens behandling ved Klagenævnet for Udbud, skal nævnetafvise klagen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen angiver, at forslaget er enkonsekvens af overgangen til at lade nævnet arbejde efter forhandlingsmaksimen, jf.forslagets § 1, nr. 7 nedenfor.Fra en retssikkerhedsmæssig betragtning finder Advokatrådet forslaget betænkeligt,idet forslaget højst sandsynligt vil indebære, at en række ordregivende myndigheders(i hvert fald påståede) tilsidesættelser af udbudsreglerne aldrig vil blive efterprøveteller først vil blive efterprøvet ved domstolene efter kontrakten er underskrevet,medmindre tidspunktet for vurderingen af klagens egnethed fastlægges til efterklagerens fuldstændige indsigt i udbudsforretningen, svarende til tidspunktet "forforberedelsens afslutning" ved de almindelige domstole.Det er i den forbindelse væsentligt at se bestemmelsens indhold i en udbudsretligkontekst, og dermed i nær sammenhæng med reglerne om stand still og opsættendevirkning, samt konsekvensen af at indlede en klagesag allerede i stand still perioden.Uanset indførelsen af sanktionen "uden virkning" i 2010 er det således fortsat denaltovervejende hovedregel, at en underskrevet kontrakt er ensbetydende med, at en[email protected]www.advokatsamfundet.dk1

tvist mellem en indklaget ordregivende myndighed og en klagende leverandør aleneangår spørgsmålet om den materielle tilsidesættelse af udbudsreglerne og et evt.efterfølgende erstatningsopgør.I et udbud, hvor den ordregivende myndighed har tilsidesat sine forpligtelser efterudbudsreglerne, kan en fravalgt leverandør som f.eks. ikke har modtaget en behørigeller forståelig begrundelse for tildelingsbeslutningen eller som måske endda har enbegrundet mistanke om, at udbudsreglerne er tilsidesat, være nødt til at indgive enklage til Klagenævnet for Udbud inden den udbudte kontrakt underskrives, hvisleverandøren ønsker at levere på kontrakten.I den praktiske verden betyder det, at klage skal indleveres i den stand still periodesom løber 10 eller 15 dage efter meddelelse om tildelingsbeslutningen, hvorefterklagen automatisk har midlertidig opsættende virkning.På dette tidspunkt har de færreste leverandører tilstrækkelig indsigt i denordregivende myndigheds håndtering af udbudsforretningen til at kunne udformeendelige påstande og anbringender, idet typisk alene en udbudsbekendtgørelse, et sætudbudsbetingelser med bilag og en tildelingsbeslutning er tilgået den pågældendeleverandør. Dermed kan klageudformning og nedlæggelse af påstande i sagens naturalene tage udgangspunkt i denne begrænsede indsigt.Det bemærkes i den forbindelse, at aktindsigt i henhold til offentlighedsloven (ogforvaltningsloven) typisk først imødekommes efter udløbet af stand still perioden.Det bemærkes yderligere, at eftersom sagsbehandlingen ved Klagenævnet for Udbudændres fra officialmaksimen til forhandlingsmaksimen, jf. nedenfor, kan enordregivende myndighed endvidere med fordel tænke strategisk ift. oplysningerfremsendt til en potentielt klagende leverandør.Såfremt den pågældende leverandør som følge af manglende indsigt - hvilken indsigti øvrigt alene kan opnås via den (indklagede) ordregivende myndighed - pålæggesrisikoen for korrekt udformning af påstande, udformning af anbringender ogtilvejebringelse af relevant faktum for at undgå en beslutning om afvisning, er der enikke ubetydelig risiko for, at ellers berettigede klager vil blive afvist under den nuforslåede bestemmelse.En sådan afvisning vil indebære risiko for, at ordregivende myndigheder indgårkontrakter efter tilsidesættelse af udbudsreglerne, hvilket hverken myndighederneeller leverandørerne har en interesse i.Sådanne konsekvenser er ikke udtryk for målrettet og effektiv håndhævelse afudbudsreglerne, og bidrager heller ikke til at reducere hindringer for konkurrence omoffentlige opgaver - tværtimod vil konsekvenserne efter Advokatrådets opfattelseformentlig være i modstrid med det EU-retlige effektivitetsprincip.

For fuldstændighedens skyld bemærkes, at de påpegede retssikkerhedsmæssige risiciikke imødegås ved en henvisning til, at den klagende leverandør enten kan antage enadvokat - som ikke kan få større indsigt end leverandøren indenfor stand stillperioden - eller efter at have fået sin klage afvist ved Klagenævnet for Udbud kananlægge retssag ved de almindelige domstole.På dette tidspunkt vil kontrakten som altovervejende hovedregel være underskrevetog dermed endelig tabt for leverandøren.Forslagets

§ 1, nr. 7

med bemærkninger medfører i den foreslåede § 10, stk. 1, 2.pkt., at Klagenævnet for Udbud i sin sagsbehandling overgår fra at være underlagtofficialmaksimen til at være underlagt forhandlingsmaksimen. Nævnet underlæggessåledes alene at tage hensyn til de nedlagte påstande og fremførte anbringender underen klagesag, og kan således ikke længere fremsætte forslag til påstandsformulering,fremkomme med opfordringer eller udforme spørgsmål af egen drift.Der er efter Advokatrådets opfattelse tale om en markant ændring af hele detudbudsretlige håndhævelsessystem, hvilket i sig selv tilsiger en meget grundigforberedelse af lovforslaget, herunder i forhold til høringsproceduren.Det er i den forbindelse endvidere væsentligt at tage udgangspunkt i, at Klagenævnetfor Udbud er første sagkyndige instans i forhold til efterprøvelse af de udbudsretligeregler - som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er det på det konkurrenceretligeområde - hvorfor der bør være væsentlige og velovervejede argumenter for at fravigedet traditionelle udgangspunkt om officialmaksimen.Klagenævnets sagsbehandling underkastes parternes forberedelse - herunderparternes evt. enighed om, at visse overtrædelser uanset grovheden ikke skal påseseller måske skal lægges til grund slet ikke at være begået - uanset, at nævnet ihenhold til forslagets bemærkninger fortsat har ansvaret for, at sagen er tilstrækkeligoplyst. En konstruktion, der i sig selv forekommer betænkelig fra enretssikkerhedsmæssig synsvinkel. Derfor bør konstruktionen, hvis den opretholdes, idet mindste suppleres med, at Klagenævnet for Udbud har samme"procesvejledningspligt og -beføjelse", som de almindelige domstole.Konstatere det, at en klagende leverandør har afgivet et ukonditionsmæssigt tilbud,men hvor dette ikke er gjort gældende af den ordregivende myndighed, vilKlagenævnet for Udbud ikke kunne tage denne konstatering til indtægt eller udformeet spørgsmål herom i forbindelse med vurderingen af en begæring om opsættendevirkning (spørgsmålet om uopsættelighed og interesseafvejning) eller vedvurderingen af en erstatningspåstand. Situationen var senest aktuel i en kendelse af 4.marts 2011, hvor konstateringen overflødiggjorde en stillingtagen til øvrige påstande,og dermed virkede procesbesparende.

Håndhævelsen af de grundlæggende udbudsretlige principper vil således i højeregrad bero på parternes synspunkter og strategiske beslutninger under klagesagen endpå principperne i sig selv. Også dette bør efter Advokatrådets opfattelse vurderes ihenhold til det EU-retlige effektivitetsprincip.I forlængelse heraf skal endvidere bemærkes, at forslaget om klagenævnetssammensætning og udfald i tilfælde af stemmelighed de facto betyder, at en klagesagaltid vil få det udfald, som klagenævnets formand vurderer som det rigtige, uanset atinddragelse af sagkyndige traditionelt altid har været at stor betydning i danskudbudsret.Advokatrådet finder det i den forbindelse nødvendigt at påpege, at de sagkyndige vedKlagenævnet for Udbudikkealle er "tekniske sagkyndige", men flere af desagkyndige er således jurister (heriblandt advokater og professorer) på tilsvarende vissom klagenævnets formandskab. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens præmis iforarbejderne til høringsforslagets punkt 2.1, 5. afsnit om, at forslaget skal "sikre,atde juridiske dommere ikke er i mindretal"synes således ikke at komme til sin ret, nårsammensætningen af de sagkyndige tages i betragtning.