UUI, Alm.del - 2010-11 (1. samling) - Bilag 185: Notat om fortolkningen af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 14. juni 2011 i sagen Osman mod Danmark, fra integrationsministeren

1. Dansk lov og praksisUdlændingeloven indeholder en række bestemmelser, der finder anvendelse, når et barn harværet sendt på genopdragelsesrejse til hjemlandet eller et andet land.Disse bestemmelser omfatter regler om bortfald af barnets hidtidige opholdstilladelse, samtregler om, hvorvidt barnet vil kunne opnå en ny opholdstilladelse, hvis den tidligere opholds-tilladelse er bortfaldet.Bortfald af opholdstilladelser er reguleret i udlændingelovens § 17, stk. 1, hvorefter en op-holdstilladelse blandt andet bortfalder, når udlændingen opgiver sin bopæl i Danmark, ellernår en udlænding, der har boet lovligt her i landet i mere end 2 år, har opholdt sig uden forlandet i mere end 12 på hinanden følgende måneder.Det kan dog efter udlændingelovens § 17, stk. 3 (tidligere stk. 2), efter ansøgning bestem-mes, at en opholdstilladelse alligevel ikke skal anses for bortfaldet.Efter praksis vil en ansøgning efter udlændingelovens § 17, stk. 3, f. eks. kunne imødekom-mes i de tilfælde, hvor det må anses for godtgjort, at udlændingen har haft til hensigt at ven-de tilbage til Danmark, men er blevet forhindret heri på grund af sygdom eller andre uforud-sete hindringer. Bestemmelsen er endvidere blevet anvendt i tilfælde, hvor udlændingen før

udrejsen har henvendt sig til udlændingemyndighederne og ansøgt om bevarelse af op-holdstilladelsen, før den pågældende udrejste af Danmark. Afgørelsen beror på en skøns-mæssigt præget vurdering, hvor også udlændingens samlede ophold her i landet og i hjem-landet samt udlændingens familiemæssige og anden tilknytning her til landet indgår. Detforhold, at et mindreårigt barn ikke selv måtte have ønsket at udrejse kan normalt ikke til-lægges vægt, hvis beslutningen om udrejse er truffet af forældremyndighedens indehaver.Herudover er det ved lov nr. 572 af 31. maj 2010 bestemt, at en opholdstilladelse bortfalder,når en mindreårig udlænding har opholdt sig uden for landet i mere end 3 på hinanden føl-gende måneder på genopdragelsesrejse eller andet udlandsophold af negativ betydning forskolegang og integration, jf. udlændingelovens § 17, stk. 2.Hvis et mindreårigt barns opholdstilladelse er bortfaldet, vil barnet kunne søge om at få enny opholdstilladelse.Hvis barnet er under 15 år, vil en sådan ansøgning blive behandlet efter udlændingelovens §9, stk. 1, nr. 2. Aldersgrænsen i bestemmelsen blev sat ned fra 18 år ved lov nr. 427 af 9.juni 2004.Samtidig blev udlændingelovens § 9, stk. 14, indført som betingelse for familiesammenføringtil et barn under 15 år. Efter udlændingelovens § 9, stk. 14, kan der kun gives en sådan op-holdstilladelse til et barn, der tidligere har haft en opholdstilladelse efter udlændingelovens §9, stk. 1, nr. 2, men som er bortfaldet efter § 17, hvis hensynet til ansøgerens tarv taler der-for.Ved vurderingen af, om hensynet til barnet tarv taler for meddelelse af opholdstilladelse, skalder blandt andet foretages en afvejning af længden og karakteren af barnets ophold her ilandet set i forhold til barnets ophold i hjemlandet. I den forbindelse skal det indgå, hvor bar-net har haft hovedparten af sin opvækst, og hvor barnet har gået i skole. Der vil endvidereskulle lægges vægt på barnets sproglige færdigheder, herunder om barnet taler dansk, ogom barnet taler det sprog, der tales i barnets hjemland. Det vil tillige kunne indgå, om barneter sendt på en genopdragelsesrejse mod sin vilje, og om barnet har nær familie i hjemlandet,hos hvem barnet har opholdt sig.Baggrunden for regelændringen var:”… eksempler på, at forældre bevidst vælger at lade et barn blive i hjemlandet – enten sammen meden af forældrene eller med andre familiemedlemmer – indtil barnet er næsten voksent, på trods af atbarnet på et tidligere tidspunkt kunne have fået opholdstilladelse i Danmark. På den måde opnås det,at barnet får en opvækst i overensstemmelse med hjemlandets kultur og skikke og ikke i sin barndompræges af danske normer og værdier.Mindreårige udlændinge, der skal bo i Danmark, bør efter regeringens opfattelse – af hensyn til barnetog af integrationsmæssige årsager – komme hertil så tidligt som muligt og få en så stor del af deresopvækst her i landet som muligt.Tilsvarende bør børn og unge udlændinge, der allerede bor her i landet, så vidt muligt have deresopvækst her og ikke i forældrenes hjemland.”

For mindreårige børn mellem 15 og 18 år, vil en ansøgning om opholdstilladelse skulle be-handles efter udlændingelovens § 9 c, stk. 1, 1. pkt., hvorefter der kan gives opholdstilladel-se til en udlænding, hvis ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, talerderfor.Bestemmelsen finder i praksis især anvendelse i tilfælde, hvor familiesammenføring ikke ermulig efter de gældende bestemmelser i udlændingelovens § 9, stk. 1, men hvor det somfølge af Danmarks internationale forpligtelser – herunder navnlig Den Europæiske Menne-skerettighedskonventions artikel 8 – er nødvendigt at tillade familiesammenføring. Efter gæl-dende praksis kan der endvidere i andre ganske særlige tilfælde efter en helt konkret vurde-ring meddeles tilladelse til familiesammenføring i tilfælde, hvor familiesammenføring ikke ermulig efter de gældende bestemmelser i udlændingelovens § 9, stk. 1.Ved vurderingen vil barnets tarv og betydningen af en genopdragelsesrejse i det væsentligesvare til en vurdering efter udlændingelovens § 9, stk. 14.

2. Sagens faktiske omstændighederSagen vedrører den somaliske statsborger Sahro Osman (ansøgeren), født den 1. novem-ber 1987, der har haft opholdstilladelse i Danmark som familiesammenført, fra hun var 7 år. IDanmark blev hendes forældre skilt, og ansøgeren boede herefter hos sin mor. I 2003 blevhun som 15-årig sendt på genopdragelsesrejse til en somalisk flygtningelejr i Kenya af sineforældre.To år efter udrejsen henvendte ansøgeren sig sammen med sin far på Den danske Ambas-sade i Kenya, hvor hun søgte om opholdstilladelse. Ansøgeren oplyste i denne forbindelse,at hun ikke havde regnet med, at opholdet skulle vare to år, at hun ikke udrejste frivilligt, athun ikke havde modtaget undervisning i Kenya, at hun havde passet sin farmor, og at hunvar blevet tvunget til at udsætte at tage kontakt til de danske myndigheder, da hendes farmorvar blevet alvorligt syg.Ingen af ansøgerens forældre havde før eller under ansøgerens ophold i Kenya rettet hen-vendelse til de danske udlændingemyndigheder og søgt om, at ansøgerens opholdstilladelseikke skulle anses for bortfaldet, ligesom ansøgerens mor ikke havde rettet henvendelse til dedanske myndigheder med anmodning om vejledning eller assistance i anledning af ansøge-rens ophold i Kenya.Udlændingeservice traf den 21. december 2006 afgørelse om, at ansøgerens opholdstilla-delse skulle anses for bortfaldet, jf. udlændingelovens § 17, samt at ansøgeren hverkenkunne meddeles ny opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 2, eller § 9 c,stk. 1, 1. pkt. Afgørelsen blev stadfæstet af ministeriet den 1. oktober 2007 og siden hen afKøbenhavns Byret den 25. april 2008 og Østre Landsret den 30. oktober 2008.Ved afgørelserne blev der lagt vægt på, at ansøgerens forældre frivilligt sendte hende tilfamilie i Kenya på ubestemt tid, at hun var 17 år og 9 måneder, da hun søgte om at komme

Retten til et familieliv omfatter efter EMD’s praksis retten til at opretholde et eksisterendefamilieliv, f.eks. ved at staten undlader at udvise et familiemedlem, samt statens positiveforpligtelse til at tilvejebringe de nødvendige forudsætninger for at udøve et familieliv, f.eks.ved at staten giver et familiemedlem opholdstilladelse.EMD har endvidere statueret, at retten til et familieliv er suppleret af retten til et privatliv, idetretten til et privatliv efter EMD’s praksis også omfatter retten til at etablere og udvikle bånd tilandre mennesker og verden.EMD finder, at der i den konkrete sag er sket indgreb efter EMRK artikel 8, stk. 1, i bådeansøgerens familieliv og privatliv, jf. dommens præmis 56.EMD betoner i denne forbindelse, at domstolen i en række sager vedrørende unge myndigepersoner, som endnu ikke har etableret egen familie, har fastslået, at disses relation til for-ældre og anden nær familie udgør et familieliv.Domstolen betoner yderligere, at artikel 8 beskytter retten til at etablere og udvikle relationertil andre personer og verden, og at denne ret kan omfatte aspekter af en persons socialeidentitet, hvorfor fastboende udlændinges samlede sociale bånd til det samfund, de bor i,udgør ”privatliv” i EMRK artikel 8’s forstand.Da EMD vurderer, at der er gjort indgreb i ansøgerens rettigheder efter EMRK artikel 8, stk.1, skal det vurderes, om indgrebet er hjemlet, forfølger et legitimt formål og er proportionalt,jf. EMRK artikel 8, stk. 2, idet der i modsat fald vil være sket en krænkelse af ansøgerensrettigheder.

Domstolen konstaterer i denne forbindelse, at der er enighed om, at indgrebet i form af bort-fald og afslag på opholdstilladelse til ansøgeren har hjemmel i lov og forfølger et legitimtformål, jf. dommens præmis 58.EMD fokuserer derfor på, om indgrebet er proportionalt, og foretager en konkret afvejning af,om indgrebet er ”nødvendigt i et demokratisk samfund”. Domstolen fremhæver i denne for-bindelse en række momenter, som er tillagt vægt ved vurderingen.Domstolen understreger, at udøvelsen af forældremyndighed udgør et grundlæggende ele-ment i et familieliv, og at et barns opvækst og opdragelse normalt og nødvendigvis forudsæt-ter, at forældrene kan træffe afgørelse om, hvor barnet skal bo samt fastsætte grænser for –og bemyndige andre til at fastsætte grænser for – barnets bevægelsesfrihed, jf. dommenspræmis 64.Det fremgår videre af dommens præmis 65, at når et barn har haft sine formative år af sinbarndom og ungdom i et land og har hele sin nære familie i dette land, så skal der foreliggemeget alvorlige grunde til at berettige en afvisning af at dispensere fra bortfald af en op-holdstilladelse.Domstolen vurderer endvidere, at forhindring af genopdragelsesrejser er et legitimt formål, jf.dommens præmis 67, men at dette ikke kan begrunde, at der ses helt bort fra barnets per-sonlige ret til respekt for sit familieliv og privatliv, jf. dommens præmis 69 og 73.Domstolen lægger herefter vægt på, at ansøgeren ikke udrejste frivilligt, og at ansøgerenikke havde mulighed for at indrette sig på den regelændring i 2004 (nedsættelse af alders-grænsen for familiesammenføring af børn fra 18 til 15 år), som førte til, at hun i 2005 ikkekunne meddeles en ny opholdstilladelse.Domstolen anfører endvidere, at den meget begrænsede kontakt mellem ansøgeren oghendes mor kunne forklares med diverse andre faktorer end forsætligt begrænset kontakt,inklusiv praktiske og økonomiske forhindringer, hvorfor denne ikke kunne tages til indtægtfor, at ansøgeren og hendes mor ikke ønskede at opretholde og intensivere et familieliv un-der ansøgerens ophold i Kenya.Som følge heraf finder EMD, at Danmark ikke i tilstrækkelig grad har taget højde for ansøge-rens interesser, hvorfor afslaget ikke var proportionalt.

holdes fuldt ud. Der må – i overensstemmelse med dommen – i højere grad lægges vægt påbarnets individuelle interesser og forhold. Ved afvejningen bør barnets egne ønsker såledesindgå.Den konkrete vægtning af barnets egne ønsker må dog bero på barnets alder og modenhed.En beslutning om, at barnet ikke skal bo hos forældrene, men derimod hos en slægtning i etandet land, må antages at være en meget indgribende beslutning, som det vil kræve nogenmodenhed hos barnet at forholde sig til.Barnet må således som minimum have opnået den alder og modenhed, som i familieretligesager om valg af bopælsforælder anses som fornøden til at begynde at inddrage barnetsønsker. I sådanne sager bliver der gennemført samtaler med børn fra omkring 7 års-alderenafhængig af modenhed.Det kan endvidere lægges til grund, at en 15-årig normalt vil være i stand til at danne sig sinegen velovervejede holdning til spørgsmål af denne karakter.I forbindelse med vurderingen af barnets individuelle interesser og forhold bør der endvideretages hensyn til, hvor længe barnet har opholdt sig i Danmark. I dommen fremhævede Dom-stolen således flere gange, at ansøgeren havde tilbragt de formative år af sin barndom ogungdom i Danmark (fra hendes 7. til hendes 15. år). Domstolen fandt, at sagen herved ad-skilte sig signifikant fra en anden sag,Ebrahim og Ebrahim mod Nederlandene,dom af 18.marts 2003, hvor den ene af ansøgerne havde opholdt sig i Nederlandene fra sit 10. til sit 13.år, og hvor Nederlandene efter en samlet vurdering ikke fandtes at have krænket EMRKartikel 8 ved at meddele ham afslag på opholdstilladelse.

5. Betydning af den justerede praksis for verserende og allerede afgjorte sagerDommen har karakter af et bidrag til fortolkningen af EMRK artikel 8 og finder således an-vendelse i alle sager, hvor et barn har mistet sin opholdstilladelse under henvisning til engenopdragelsesrejse.Den justerede praksis finder anvendelse i alle verserende sager, hvor betydningen af engenopdragelsesrejse indgår.Det er Integrationsministeriets vurdering, at udlændingemyndighederne ikke af egen drift erforpligtet til at undersøge, om sager afgjort før dommen skal genoptages. Ministeriet harherved lagt vægt på, at det ikke vil være muligt ud fra generelle kriterier at udskille de even-tuelle tidligere afgjorte sager, hvor dommen ville have betydning, da sådanne konkrete sagerikke registreres på en sådan måde, at de umiddelbart vil kunne udfindes.Såfremt en person henvender sig til udlændingemyndighederne med henblik på at søge omgenoptagelse af en tidligere afgjort sag, skal spørgsmålet om genoptagelse vurderes efteralmindelige forvaltningsretlige grundsætninger.

Efter almindelige retsgrundsætninger kan en sag genoptages, hvis der fremkommer nyeoplysninger af så væsentlig betydning for sagen, at der er en vis sandsynlighed for, at sagenville have fået et andet resultat, hvis oplysningerne havde foreligget ved den oprindeligeafgørelse i sagen. Det bemærkes videre, at forvaltningens pligt til at genoptage sager, derligger før den sag, hvori forvaltningens afgørelse er blevet underkendt, vil afhænge af, omder vil være nogen mulighed for, at afgørelsen i den sag, der nu begæres genoptaget, vilkunne tænkes ændret.I forbindelse med en genoptagelsessag vil myndigheden foretage en udtømmende efterprø-velse af den oprindelige afgørelse. Med hensyn til prøvelsens omfang gælder således detsamme, som er udgangspunktet i forbindelse med administrativ rekurs. Der er således ingenbegrænsning i klagerens adgang til for rekursinstansen at fremføre nye påstande, anbrin-gender og faktiske omstændigheder (nova). Princippet om den fulde efterprøvelse modifice-res dog i praksis af, at borgeren kun i visse tilfælde har retskrav på en ny fuldstændig reali-tetsbehandling af sagen. Der kan herved nærmere henvises til Hans Gammeltoft-Hansenm.fl., Forvaltningsret, 2. udgave (2002), side 921ff. og 991ff.Myndighedernes inddragelse af nova i form af nye faktiske omstændigheder omfatter ogsånye faktiske oplysninger, der ikke nødvendigvis er til gunst for den pågældende ansøger. Detvil derfor bero på en konkret vurdering af alle sagens omstændigheder, hvorvidt der ergrundlag for at genoptage sagen.

Notat om fortolkningen af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 14.

juni 2011 i sagen Osman mod Danmark (appl.no. 38058/09)