TRU, Alm.del - 2010-11 (1. samling) - Bilag 275: Kammeradvokatens notat af 13/4-11 om visse statsstøtteretlige problemstillinger vedrørende DSB og DSBFirst, fra transportministeren

Indledningsvis bemærkes det, at jeg til brug for min vurdering af de nedennævnte spørgsmål har modtaget en række dokumenter fra KPMG og DSB, ligesom spørgsmålene har været drøftet mundtligt, dels under afholdte møder, dels telefonisk. Jeg har imidlertid anmodetDSB om udlevering af enkelte yderligere dokumenter, som endnu ikke er modtaget.De faktiske oplysninger som jeg har modtaget, kan derfor være ufuldstændige, men derredegøres i notatet for de forudsætninger, som mine vurderinger baserer sig på.Med dette forbehold og idet jeg understreger, at jeg ikke har haft mulighed for at forelægge et udkast for DSB med henblik på at sikre, at de oplysninger, som jeg baserer mig på, erretvisende og f’ldestgørende er mine vurderinger følgende:--

DSBFirst-koncernen (herefter DSBFirst) har modtaget og modtageriøjeblikketløbende statsstøtte fra DSB SOV (herefter DSB), fordi mellemregningen mellemDSBFirst og DSB, der ved udgangen af februar 2011 var på over 300 mio. kr. iDSB’s favør, forrentes med DSB’s faktiske lånerente (efter det oplyste på pt. Ca.1,9%).Såfremt vederlaget på 80 mio. kr., som er betalt af DSB Vedligehold AIS tilDSBFirst for overdragelsen af vedligeholdelsesaktiviteterne i DSBFirst, er for højt iforhold til markedsprisen mellem uafhængige parter, udgør det for meget betalte beløb statsstøtte.Det er ikke på det foreliggende grundlag muligt at vurdere, om den løbende kreditgivning fra DSB til DSBFirst, selv bortset fra den faktiske lånerente, udgør statsstøtte, herunder om der vil kunne ydes yderligere kredit, uden at der herved ydes stats

Ifølge det til mig oplyste har der mellem DSB og DSBFirst været en samhandeliform afsåkaldte spontanhandler (dvs, handler, der ikke foretagesihenhold til en forud indgået kontrakt), og DSBFirst har ved sådanne handler ikke ydet kontant betaling, men har derimodopnået kredit i form af tilskrivninger på en løbende mellemregning. Det er oplyst, at derfrem til slutningen af 2009 var tale om en kredit, der i hvert fald i det væsentlige svarede tilen sædvanlig leverandørkredit, hvor DSBFirst havde en kredit nogenlunde svarende til denmånedlige omsætning (der efter det oplyste er i størrelsesordenen 35 mio. kr.) med tillæg afen vis kredittid.Fra slutningen af 2009 er mellemregningen imidlertid vokset betydeligt, og DSB havde pr.28. februar 2011 et samlet nettotilgodehavende i DSBFirst på 304,5 mio. b. Jeg har fåetoplyst, at mellemregningen pt. er nedbragt til Ca. 250 mio. b.Der er efter det oplyste ikke indgået aftaler om tilbagebetaling eller nedbringelse af mellem-regningen.Ifølge et notat fra DSB af 10. november 2010 om “Rentetilskrivningsprincipper for forrentning af automatiske mellemregningeriSAP og koncerninterne mellemværender i bank(cash pools)”, er mellemregningen løbende blevet forrentet med en rente, der svarer til denkalkulatoriske rentesats, der anvendes ved overførsel af kapital mellem forretningsområderne A og B inden for DSB. Den kalkulatoriske rentesats svarer til renten på et sammenligneligt lån på markedsvilkår, der afspejler DSB’s størrelse og risiko, og rentesatsen er efter detoplyste pt. ca. 1,9 %.Det bemærkes herved, at DSB udfører jembanepassagertrafik som offentlig service efterforhandlet kontrakt og modtager kompensation for nettoomkostningerne (incl, en rimeligfortjeneste) ved opfyldelsen afforpligtelserne.

Eventuel ovrkompensation i et regnskabsår skal tilbageføres til staten i medfør af den reguleringsmekanisme, der gælder med virkning fra og med regnskabsåret 2010.Det er i§10 i regnskabsreglementet for DSB fastsat, at DSB’s regnskaber skal være opdelt ihovedforretningsområde A (jernbanepassagertrafik udført som offentlig service efter forhandlet kontrakt) og hovedforretningsområde B (konkurrenceudsatte aktiviteter).Enhver udveksling af kapital, ydelser mv. mellem hovedforretningsområde A og hovedforretningsområde B skal ske på markedsvilkår, hvilket er nødvendigt for at undgå, at destatsmidler, der tilføres hovedforretningsområde A, anvendes til krydssubsidiering af konkurrenceudsatte aktiviteter, der derved ville opnå statsstøtte.Om overførsel af kapital mellem DSB’s hovedforretningsområder fremgår det af regnskabsreglementets§5,stk. 6, at den ovennævnte kalkulatoriske rentesats skal anvendes. Dettegælder, uanset om overførslen sker fra hovedforretningsområde A til hovedforretningsområde B, eller omvendt.Anvendelsen af denne kalkulatoriske rentesats svarer efter min vurdering til markedsvilkårved overførsel af kapital mellem hovedforretningsområdeme inden for DSB. Hvert af forretningsområderne ville selvsagt kunne opnå tilsvarende vilkår ved optagelse af lån hos enuafhængig långiver, og det medfører derfor ikke en økonomisk fordel, at denne rentesatsanvendes ved sådanne “interne” kapitaloverførsler.Hverken regnskabsreglementet eller de konkurrenceretlige vilkår for DSB omtaler meregenerelt den situation, hvor der ydes lån til hel- eller delejede datterselskaber, der udøveraktiviteter på konkurrenceudsatte områder. Det fremgår dog af de konkurrenceretlige vilkårfor DSB, punkt 2.1.3., at “udveksling af ydelser, kapital m.m.” mellem DSB og DSB S-togAIS “skal ske på en arm’s length basis, jf. skattelovgivningens regler om handel mellemkoncernforbundne selskaber”.Udlån af kapital fra DSB til DSB S-tog AIS kan derfor ikke uden videre ske til den kalkulatoriske rente, der anvendes ved udveksling af kapital mellem hovedforretningsområderneinden for DSB.Det følger af statsstøttereglerne, at en offentlig virksomhed ikke kan overføre midler tilkonkurrenceudsatte aktiviteter på vilkår, der afviger fra almindelige markedsvilkår.Såfremt de konkurrenceudsatte aktiviteter udøves i et selvstændigt selskab, vil den offentlige virksomhed derfor som udgangspunkt kun kunne indskyde kapital i overensstemmelsemed det markedsøkonomiske investorprincip, dvs, baseret på en forventning om en sædvanlig markedsøkonomisk forrentning af den investerede kapital, og udlåne kapital på sædvan

lige markedsvilkår, dvs, på samme vilkår som en uafhængig privat långiver. I modsat faldvil det pågældende selskab opnå en økonomisk fordel hidrørende fra offentlige midler, dvs.statsstøtte.Undtagelse fra det nævnte udgangspunkt kan kun gøres, hvis den offentlige virksomhedindtager en i forhold til staten så selvstændig stilling, at dens adfærd ikke kan tilregnes staten. I relation til DSB er det imidlertid min vurdering, at staten udøver et tilsyn og en kontrol med virksomheden, der har et sådant omfang, at DSBs adfærd selv om der er tale omen selvstændig offentlig virksomhed må tilregnes staten i statsstøttereglernes forstand.—

Såfremt DSB ved sin adfærd begunstiger konkurrenceudsatte aktiviteter økonomisk, ogdette sker i strid med sædvanlige markedsvilkår, vil en sådan begunstigelse derfor efter minopfattelse udgøre statsstøtte.Jeg lægger herved også vægt på, at DSBs hovedaktivitet er jernbanepassagertrafik udførtsom offentlig service efter forhandlet kontrakt mod kompensation for nettoomkostningerne(incl, en rimelig fortjeneste) ved opf’ldelsen af forpligtelserne. DSB modtager således løbende statsmidler i betydeligt omfang, og jeg mener derfor, at statsvirksomhedens eventuelle anvendelse af sådanne midler til begunstigelse af konkurrenceudsatte aktiviteter vil udgøre statsstøtte.Dette er også forudsat i aktstykke 181/2002 om DSB’ s adgang til at foretage investeringer ijernbanetrafik i udlandet, hvor det er fastsat, at sådanne aktiviteter kan udøves under vissebetingelser, men altid i selvstændige selskaber med begrænset hæftelse, og altid underoverholdelse af det princip, at forholdet mellem det øvrige DSB og DSB’s aktiviteter i udlandet baseres på markedsøkonomiske vilkår. Dette er gentaget i de konkurrenceretlige vilkår for DSB, punkt 2.1.2.6.Med henblik på at verificere, at DSBFirsts bud på opgaven ikke var afgivet på vilkår, derafveg fra sædvanlige markedsbaserede vilkår, blev KPMG forud for antagelsen af buddetbl.a. anmodet om at bekræfte hvilket KPMG gjorde at eventuelle lån fra ejerne af selskaberne “er sket eller forudsættes at ske på markedsvilkår”. Det var således også ved antagelsen af buddet forudsat, at DSB ikke måtte foretage udlån til DSBFirst på vilkår, der afveg fra markedsvilkår.—

Denne for lave forrentning udgør efter min vurdering statsstøtte, da den hidrører fra denselvstændige offentlige virksomhed DSB, der endvidere løbende modtager statsmidler og erunder ganske intensiv offentlig kontrol og tilsyn med hensyn til sin virksomhed.Statsstøtten kan opgøres til forskellen mellem den faktiske forrentning og den rente, somDSBFirst skulle have betalt ved låneoptagelse hos en uafhængig långiver (bank).Det bemærkes, at det i særlig grad må kræves, at långivning fra den offentlige virksomhedtil et andet selskab sker på markedsvilkår, når der, som her, er tale om udlån til et selskab(en koncern), som kun er delvist ejet, idet også medejeren indirekte opnår en økonomiskfordel ved, at lånet forrentes på særligt gunstige vilkår.Det bemærkes videre, at det i

“Optager selskabet [DSB, min bemærkning] lån til brugfor videre udlån til et datterselskab el. lign.,]fDSB-loven, 2, stk. 2, skal den rente, der skal betales af datterselskaber el. lign., afspejle selskabetsfaktiske lånerente.”Hvis bestemmelsen læses bogstaveligt og uden hensyntagen til de almindelige principper,der gælder for udveksling af ydelser mellem offentlige virksomheder, der modtager kompensation for nettoomkostningerne ved public service virksomhed, og disse virksomhedersdatterselskaber mv., kan den forstås således, at DSB kan udlåne kapital til datterselskaber tilsamme rente, som DSB selv kan optage lån til. Den kan dog muligvis også selv om vedtægterne generelt anvender udtrykket “selskabet” som synonymt med DSB forstås således, at renten skal afspejle den rente, som datterselskabet faktisk kan opnå.——

Samtidig har DSB Vedligehold AIS overtaget DSBFirsts vedligeholdelsesaktiviteter modbetaling af et vederlag til DSBFirst på 80 mio. kr. Dette beløb er efter det til mig oplysteblevet betalt fra DSB Vedligehold AIS til DSB og er anvendt til nedbringning af mellem-regningen med DSBFirst.Jeg har ikke den nødvendige økonomiske sagkundskab til at vurdere, om vederlaget er korrekt, herunder hvad vederlaget rettelig burde være fastsat til.Af de dokumenter, jeg har modtaget, fremgår det imidlertid, at56mio. kr. ud af det samledevederlag (i hvert fald oprindeligt) var baseret på, at en kontrakt vedrørende DSBFirsts vedligeholdelse af 24 1R4-togsæt tilhørende DSB, som blev indgået i 2009, blev tilbageført tilDSB Vedligehold AIS. Opgørelsen af kontraktens værdi tog tilsyneladende udgangspunkt ien forudsætning om, at kontrakten ikke udløb før ved udgangen af 2017, selv om den eftersin ordlyd kunne opsiges med I års varsel.Umiddelbart forekommer en værdiansættelse baseret på en forudsætning om udløb i 2017derfor ret oplagt at indebære, at der betales et for stort vederlag til DSBFirst, og det lægges idet følgende til grund, at dette er tilfældet (uden at jeg altså kan vurdere, hvad vederlagetfaktisk burde have udgjort). Jeg har i øvrigt forstået, at DSBs revisorer er enige om, at detfastsatte vederlag var for højt.Spørgsmålet er herefter, om et for stort vederlag udgør statsstøtte til DSBFirst.Herom bemærkes, at den omhandlede transaktion indgik som led i den samlede transaktion,der blev gennemført ved overdragelsen af vedligeholdelsesaktiviteterne til DSB Vedlige-hold AIS, og at den samlede transaktion er besluttet og gennemført af DSB.Allerede derfor ser jeg ikke noget grundlag for at anse en økonomisk. begunstigelse afDSBFirst for at falde uden for statsstøtteregleme med henvisning til, at beløbet i sidste endeikke vil skulle afholdes af DSB, men derimod af datterselskabet DSB Vedligehold AIS.4.Den løbende mellemregning

Det er i den henseende afgørende, om lånet er ydet under overholdelse af det markedsøkonomiske investorprincip, dvs, om en fornuftig privat markedsøkonomisk investor, der drivervirksomhed på normale markedsøkonomiske vilkår, i DSB’s sted ville have foretaget entilsvarende disposition i form afkreditgivning til DSBFirst.Når der som her er tale om långivning til et selskab, som en privat virksomhed har envæsentlig ejerandel af vil det ved vurderingen af om det markedsøkonomiske investorprincip er overholdt, kunne. skabe en formodning for, at dette er tilfældet, hvis den private medejer har ydet en finansiering på tilsvarende vilkår i forhold til sin ejerandel, her en ‘30%’sejerandel. Efter det oplyste har medejeren af DSBFirst, First Group Ltd., imidlertid ikkeydet, udlån til selskabet.—

Den omstændighed, at kreditgivningen udelukkende stammer fra DSB, indebærer efter minvurdering, at der må forventes stillet strenge krav til beviset for, at DSB har ageret som enfornuftig markedsøkonomisk investor. Det er i den forbindelse af betydning, at mellemregningen efter det for mig oplyste særlig er forøget på grund af en nødvendig finansiering afDSBFirsts aktiviteter i Sverige.Såfremt First Group Ltd. som medejer delvis (svarende til sin ejerandel) vil overtage lånetuden fortrinsstilling i forhold til DSB og uden sikkerhedsstillelse eller lign, fra DSB, vildette kunne udgøre et indicium for, at lånet er ydet på markedsvilkår (bortset fra rentesatsen).I modsat fald vil der efter min vurdering omvendt være en formodning for, at det markeds-økonomiske investorprincip ikke er overholdt, og det vil næppe være muligt at afkræftedenne formodning på anden måde end ved opnåelse af et tilbud fra en uafhængig privatlångiver om overtagelse af en væsentlig del af lånet (uden fortrinsstilling i forhold til DSBog uden sikkerhedsstillelse eller lign, fra DSB).Jeg bemærker, at det er sandsynligt, at en del af långivningen under alle omstændigheder ersket under overholdelse af det markedsøkonomiske investorprincip (bortset fra rentesatsen),og at det derfor er den væsentlige udvidelse afmellemværendet, der har fundet stedinavnlig 2010, som i givet fald indebærer en tilsidesættelse statsstøttereglerne.Jeg er dog ikke i stand til at udtale mig om, hvor stor en del af den nuværende mellemregning, der kan anses for kreditgivning ydet under overholdelse af det markedsøkonomiskeinvestorprincip.