SOU, Alm.del - 2010-11 (1. samling) - Bilag 232: Lovudkast: Forslag til lov om ændring af lov om retssikkerhed og administration på det social område (Bedre vilkår for private leverandører af tilbud efter serviceloven)

Bemærkninger til lovforslagetAlmindelige bemærkninger1. Indledning og baggrundPå det sociale område er der tilbageholdenhed hos private aktører med at byde indsom leverandør på området. Det begrundes blandt andet med, at nogle af de eksi-sterende regler opleves som barrierer for at kunne opnå en rationel drift og et rime-ligt udbytte.Det finder regeringen utilfredsstillende, da der er behov for at udnytte alle kræfter tilat styrke opgaveudførelsen på det sociale område.Både på voksen- og børneområdet er målgruppen meget uensartet, og der er der-for behov for en bred vifte af tilbud. De private tilbud har en vigtig funktion somsupplement og fleksible alternativer til offentlige tilbud, både hvad angår persona-lesammensætning og det socialpædagogiske indhold. Det er vigtigt at fremmemuligheden for at anvende disse steders særlige styrke, herunder at de hurtigt kanomstille sig til konkrete målgrupper og enkeltpersoner med særlige behov. Det erderfor uheldigt, at nogle regler og deres anvendelse opleves som barrierer for at gåind på det sociale område hos en række aktører på området.Konkret har de private aktører identificeret bl.a. retssikkerhedslovens § 43, stk.1om overdragelse af opgaver til private aktører og håndtering af disses formue somen barriere.Denne bestemmelse fastlægger, at der i forbindelse med indgåelse af længereva-rende driftsaftaler om fx botilbud skal tages stilling til, hvad der skal ske med evt.formue, som opstår pga. aftalens vilkår. Bestemmelsen sigter mod aftaler, somikke er indgået på forretningsmæssige vilkår, og hvor der fx er tale om at afdragelån på fast ejendom eller lignende, uden at det er intentionen, at disse midler skalkomme den private leverandør til gode. Bestemmelsen fastlægger ikke, hvad derskal ske med midlerne, men indeholder kun en pligt til, at kommunen sørger for, atder er taget stilling til, om evt. formueophobning fx skal sikres ved pant og tilbage-

føres til kommunen, hvis institutionen ophører med at drive den pågældende socia-le virksomhed.Det er – ifølge bemærkningerne til loven – ikke intentionen, at bestemmelsen skalvære til hinder for, at private leverandører kan opnå en fortjeneste ved driften, menda reglen er blevet fortolket sådan, har den bidraget til en vis tilbageholdenhedmed at gå ind på markedet blandt potentielle private leverandører.Med dette lovforslag foreslås det at ophæve § 43, stk. 1, i lov om retssikkerhed ogadministration på det sociale område (retssikkerhedsloven), så det ikke længere eren generel forpligtelse for en kommune eller en region, der betaler for at få udførtopgaver efter den sociale lovgivning, at tage stilling til, hvorledes der skal forholdesmed formue, som kan opstå i denne forbindelse. Dette vil præcisere mulighedenfor at oppebære en fortjeneste for private leverandører på det sociale område ogreducere tilbageholdenheden hos en række private leverandører.I aftaler, der ikke er indgået på forretningsmæssige vilkår, følger det allerede afalmindelige forvaltningsretlige principper om omgang med offentlige midler, atkommunen eller regionen er forpligtet til at indgå de fornødne aftaler til sikring af, atdet offentliges midler anvendes i overensstemmelse med formålet. Der er såledesikke behov for en særlig hjemmel til at varetage dette hensyn i retssikkerhedslo-vens § 43, stk. 1.Lovforslaget vil skulle ses i sammenhæng med en generel reform af de gældenderegler om godkendelse af og tilsyn med tilbud på det sociale område, som er underforberedelse.2. Gældende retRetssikkerhedslovens § 43, stk. 1, har følgende ordlyd:"Når en kommune eller en region betaler for at få udført opgaver efter den socialelovgivning, skal myndigheden tage stilling til, hvorledes der skal forholdes medformue, som kan opstå i denne forbindelse. Dette gælder dog ikke formue, somopstår i forbindelse med drift af privatinstitutioner efter § 19, stk. 4, og § 51, stk. 4, idagtilbudsloven, og formue som friplejeboligleverandøren opnår i forbindelse medlevering af service og pleje i friplejeboliger."Bestemmelsen stammer fra den oprindelige retssikkerhedslov, nr. 453 af 10. juni1997. I lovforslaget, L 228 af 16. april 1997, er der følgende bemærkninger til be-stemmelsen:"Det er almindeligt, at en kommune eller en amtskommune overlader udførelsen afopgaver efter den sociale lovgivning til andre, fx en selvejende institution. Detteforudsætter en aftale, som beskriver såvel den økonomiske som den indholds-mæssige del af opgaven.Det er herved vigtigt, at opgaven ikke kun angives i brede vendinger, men at denbeskriver de enkelte elementer i opgaven, og med hvilken kvalitet den skal udfø-res, fx krav til brugerindflydelse, krav til personaleuddannelse, åbningstider o.lign.Forslaget i § 43, stk. 1, betyder, at kommunen eller amtskommunen, når den beta-ler for at få opgaver udført, har pligt til at overveje, om det økonomiske arrange-ment indeholder mulighed for en formuedannelse og i givet fald tage stilling til,hvordan det offentlige får indflydelse på formuens senere anvendelse.I nogle tilfælde vil det økonomiske mellemværende mellem myndigheden og denorganisation, som udfører opgaven, være indrettet således, at der over tid opsam-les formue, som er en konsekvens af, at myndigheden har afholdt visse udgifter,navnlig udgifter vedrørende afdrag og renter på fast ejendom eller inventar.Om dette er tilfældet, vil afhænge af, hvordan den aftale, som regulerer det øko-nomiske mellemværende, er udformet.En aftale, der er indgået på almindelige forretningsmæssige vilkår, vil typisk ikkevære udformet på en sådan måde, at det offentlige betaler for udgiftstyper, derudmøntes i en formuedannelse. En aftale, der efter licitation er indgået med etfirma om at sørge for kommunens transport af ældre og handicappede, vil fx kunnegå ud på, at kommunen betaler for transporten efter takster fastsat i aftalen. Kom-munen vil typisk ikke betale for anskaffelse af busser eller andet materiel.Hvis kommunen eller amtskommunen for brug af en fast ejendom betaler en husle-je, der fastsættes på grundlag af markedsprisen, vil der heller ikke som udgangs-punkt være grundlag for en formodning om formuedannelse.Men det er ikke ualmindeligt, at det aftales med en organisation, at den driver etsærligt tilbud mod, at myndigheden dækker de faktiske udgifter, herunder udgiftertil renter og afdrag på en fast ejendom, der et integreret led i den aftalte opgave.

Det kan være et botilbud til personer med omfattende behov for hjælp eller et god-kendt opholdssted til børn og unge.Løber en sådan aftale over en årrække, vil der - afhængig af de konkrete omstæn-digheder - som følge af betaling af afdrag og/eller udgifter til (ekstra)ordinær vedli-geholdelse i ejendommen opsamles en formue, som helt eller delvist er kommet tilveje, fordi myndigheden har betalt disse specificerede udgifter.Hvis ejendommen ikke længere skal anvendes til det aftalte formål, er det derforrimeligt, at myndigheden, som har betalt udgifterne, har indflydelse på, hvordanformuen skal anvendes.Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der bør udformes en bestemmelse, måder tages udgangspunkt i en vurdering af, om der i praksis over tid vil blive tale omen »offentlig betalt formuedannelse«. Dette vil kun sjældent være tilfældet, hvis derer tale om et planlagt kortvarigt arrangement, fx køb af enkeltpladser på en institu-tion i en kortere periode.Her overfor står de tilfælde, hvor bygninger er særligt indrettet til det aftalte formål,og hvor aftaleparterne forudsætter, at aftalen om driften skal løbe ganske lang tid.Her vil det være oplagt, at der allerede ved indgåelsen af aftalen tages hensyn til,hvordan en eventuel formueforøgelse skal opgøres, og hvordan myndighedensikres sin andel.Det må helt afhænge af de konkrete forhold, hvordan en aftale bedst kan udfor-mes. En mulighed kan være, at det offentlige får pant i ejendommen svarende tilbetalte afdrag/ekstraordinære udgifter til bygningsvedligeholdelse.En anden praktisk mulighed er, at det sikres, at den faste ejendom ejes af en selv-ejende institution, og det af vedtægterne for denne fremgår, at vedtægterne kunkan ændres med myndighedens godkendelse, og at hvis den selvejende institutionophører, skal anvendelsen af formuen godkendes af kommunen/amtskommunen."3.OvervejelserIfølge Udbudsrådets analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentligesektor af 22. januar 2010 er udliciteringsgraden lavere på sundheds- og socialom-rådet end på andre forvaltningsområder.På en workshop med private aktører, der blev gennemført som led i Udbudsrådetsanalyse, blev der bl.a. peget på, at der eksisterer regler på socialområdet, somopfattes som en barriere. Det henvistes konkret til retssikkerhedslovens § 43(stk.1) om overdragelse af opgaver til private aktører og håndtering af disses for-mue.Det fremgår af bemærkningerne til 1997-lovforslaget om retssikkerhedsloven, atbestemmelsen hovedsagelig sigter mod aftaler, der ikke er indgået på almindeligeforretningsmæssige vilkår. Bestemmelsen forstås således fejlagtigt, som om denhar et bredere sigte.En række erhvervsorganisationer har således rejst kritik af bestemmelsen ud fra enantagelse om, at den hindrer fortjeneste ved udførelse af opgaver på det socialeområde. Der skønnes derfor at være behov for en præcisering af regelsættet.4. Den foreslåede ordningDet foreslås at ophæve § 43, stk. 1, i lov om retssikkerhed og administration på detsociale område (retssikkerhedsloven), så det ikke længere er en generel forpligtel-se for en kommune eller en region, der betaler for at få udført opgaver efter densociale lovgivning, at tage stilling til, hvad der skal ske med formue, som kan opståi forbindelse med udførelsen af opgaverne.Det følger allerede af almindelige forvaltningsretlige principper om omgang medoffentlige midler (kommunalfuldmagtsreglerne), at en kommune eller en region, derindgår aftale på andet end forretningsmæssige vilkår, er forpligtet til at indgå defornødne aftaler til sikring af, at det offentliges midler anvendes i overensstemmel-se med formålet. Reglerne vedrører bl.a. foranstaltninger, der giver den begunsti-gede virksomhed en økonomisk fordel, som den ikke ville have haft uden den of-fentlige foranstaltning. Det er afgørende for lovligheden af dispositionen, at formå-let med begunstigelsen varetager et lovlig kommunalt formål.Der er således ikke behov for en særlig hjemmel til at varetage dette hensyn i rets-sikkerhedsloven, og § 43, stk. 1, foreslås ophævet.Lovforslaget er første led i en række initiativer, der gennem bedre muligheder forprivate leverandører på det sociale område sigter mod at opnå et bredere og merevarieret udbud af sociale tilbud og at øge incitamenterne til effektiv drift.

5. Økonomiske og administrative konsekvenser for det offentligeLovforslaget forventes ikke at have økonomiske og administrative konsekvenserfor det offentlige.6. Økonomiske og administrative konsekvenser for erhvervslivetLovforslaget forventes ikke at have økonomiske og administrative konsekvenserfor erhverv7. Administrative konsekvenser for borgerneLovforslaget har ikke administrative konsekvenser for borgerne.8. Miljømæssige konsekvenserLovforslaget har ikke miljømæssige konsekvenser.9. Forholdet til EU-rettenLovforslaget har ikke EU-retlige aspekter.10. Hørte myndigheder og organisationerLovforslaget har været sendt til høring hos: Ankestyrelsen, Børne- og Kulturchef-foreningen (BKF), Børnerådet, Børnesagens Fællesråd, Dansk Erhverv, DanskIndustri, Danske Handicaporganisationer, Danske Regioner, De Samvirkende Me-nighedsplejer, Det Centrale Handicapråd, Direktoratet for Kriminalforsorgen, For-eningen af Danske Døgninstitutioner, Foreningen af Socialchefer i Danmark, KL,Konkurrencestyrelsen, Landsforeningen for kvindekrisecentre – LOKK, Landsfor-eningen LEV, LOS - Landsforeningen af opholdssteder, botilbud og skolebehand-lingstilbud, OSI, Plejefamiliernes Landsforening, Rådet for Socialt Udsatte, Sam-menslutningen af boformer for hjemløse i Danmark – SBH samt Sjældne diagno-ser.11. Sammenfattende skemaPositive konsekvenser/Negative konsekvenser/MindreudgiftermerudgifterØkonomiske konsekvenser forIngenIngenstat, regioner og kommunerAdministrative konsekvenserIngenIngenfor stat, regioner og kommunerØkonomiske konsekvenser forIngenIngenerhvervslivetAdministrative konsekvenserIngenIngenfor erhvervslivetAdministrative konsekvenserIngenIngenfor borgerneMiljømæssige konsekvenserIngenIngenForholdet til EU-rettenLovforslaget indeholder ikke EU-retlige aspekter

Lovforslaget sammenholdt med gældende retGældende formulering§ 43.Når en kommune eller en regionbetaler for at få udført opgaver efter densociale lovgivning, skal myndigheden tagestilling til, hvorledes der skal forholdesmed formue, som kan opstå i denne for-bindelse. Dette gælder dog ikke formue,som opstår i forbindelse med drift af pri-vatinstitutioner efter § 19, stk. 4, og § 51,stk. 4, i dagtilbudsloven, og formue somfriplejeboligleverandøren opnår i forbin-delse med levering af service og pleje ifriplejeboliger.Stk. 2.Når en myndighed overlader opga-ver efter lov om aktiv socialpolitik, lov omen aktiv beskæftigelsesindsats, dagtil-budsloven, lov om sygedagpenge, lov omret til orlov og dagpenge ved barsel og lovom social service til andre end offentligemyndigheder, er disse omfattet af regler-ne i forvaltningsloven og offentlighedslo-ven i forhold til den opgave, der udføres.Dette gælder også for privatinstitutioner,jf. § 19, stk. 4, og § 51, stk. 4, i dagtilbuds-loven og for friplejeboliger.Stk. 3.Ved opgavevaretagelsen, jf. stk. 2,er videregivelse og indhentelse af oplys-ninger vedrørende enkeltpersoner omfat-tet af forvaltningslovens §§ 27, 29, 31 og32. Dette gælder også for selvejendeinstitutioner, der efter aftale udfører enopgave for en kommunalbestyrelse elleret regionsråd.§2Loven træder i kraft den 1. juli 2011.Lovforslaget§1I lov om retssikkerhed og administrationpå det sociale område, jf. lovbekendtgø-relse nr. 1054 af 7. september 2010, somændret ved § 11 i lov nr. 434 af 8. maj2006, § 2 i lov nr. 628 af 11. juni 2010 og§ 3 i lov nr. 201 af 13. marts 2011, foreta-ges følgende ændringer:1.§ 43, stk. 1,ophæves.Stk. 2 og 3 bliver herefter stk. 1 og 2.2.I§ 43, stk. 3,der bliver stk. 2, ændres"stk. 2" til: "stk. 1".