REU, Alm.del - 2010-11 (1. samling) - Bilag 181: Henvendelse af 22/12-10 fra Michael Gøtze vedr. ytringsfrihed og tavshedspæigt

Retten til ytringsfrihed er en grundlæggende rettighed i et demokratisk sam-fund. Det følger af både menneskeretlige og andre retlige grundprincipper.I forhold til offentligt ansattes ytringsfrihed kan denne ret begrænses af reglerom tavshedspligt. Det er dog vanskeligt at trække retlige grænser mellemytringsfrihed og tavshedspligt, og det har derfor været overvejet i dansk ret, omder bør indføres en specifik lovgivning om offentligt ansattes ret til ytringsfri-hed om bl.a. interne forhold i myndigheden. Der er indtil videre ikke tagessådanne initiativer. Det retlige spændingsfelt mellem ytring og tavshed illust-reres af to straffedomme om henholdsvis en efterretningsagents videregivelseaf oplysninger om grundlaget for Danmarks deltagelse i Irak-krigen og tojournalisters videreformidling af disse oplysninger. Selv om de to domme ved-rører samme hændelsesforløb, anlægger domstolene en differentieret juridiskvurdering, og dommene ender med henholdsvis domfældelse af agenten ogfrifindelse af journalisterne. Der sættes fokus på denne dobbelthed i artiklen,som desuden problematiserer, at dommene ikke inddrager EMRK artikel 10 iden retlige argumentation. Afslutningsvis peger artiklen på behovet for lovgiv-ningsmæssig stillingtagen til retten til ytringsfrihed.

ofte anledning til betydelig debat. Grundlæggende er gældende dansk ret ken-detegnet ved, at der kun er få - og relativt brede - regler om retten til ytrings-frihed. Det retlige udgangspunkt er bestemmelserne i den danske Grundlovs§ 77 om, at enhver er berettiget til at offentliggøre sine tanker, og i Den Euro-pæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10 om, at enhver har ret tilytringsfrihed.2Disse rammebestemmelser er udtryk for generelle retsprincip-per snarere end egentlige regler. Der findes herudover specifikke og formelleregler om tavshedspligt og fortrolighed i bl.a. den forvaltningsretlige og straf-feretlige regulering. Disse mere specificerede regler vedrører tavshedspligtsom en lovfæstet grænse for ytringsfrihed, og man kan derfor overordnet omdansk ret sige, at lovgiver har satset på en negativ afgrænsning af indholdet afoffentlig ansattes ytringsfrihed. Reguleringen retter sig mod, hvad man somoffentlig ansat ikke kan ytre sig om, og altså ikke om hvad man kan ytre sig om.Det er bl.a. som følge heraf generelt vanskeligt at fastlægge det positive ind-hold i ytringsfriheden, som i høj grad beror på konkrete vurderinger og afvej-ninger i f.eks. retssager om brud på tavshedspligt. Denne artikel handler omdisse retlige afvejninger i relation til offentligt ansattes videregivelse af oplys-ninger om interne forhold.Artiklen belyser indledningsvis de principielle overvejelser i dansk ret ombehovet for lovregulering af offentligt ansattes ytringsfrihed (afsnit 2). Heref-ter belyser artiklen de retlige grundprincipper om offentligt ansattes ytringsfri-hed med inddragelse af især menneskeretlige principper (afsnit 3). Som kon-kret illustration af spændingsfeltet mellem ytring og tavshed analyserer artik-len en nyere «lækagesag» (afsnit 4). Der er tale om en - i Danmark megetomtalt og kontroversiel - sag der opstår som led i et samspil mellem en efter-retningsagent og pressen i skyggen af dansk deltagelse i Irak-krigen. Agentenlækker fortrolige oplysninger om grundlaget for beslutningen om at gå i krig tiljournalisterne, og disse aktører tiltales for overtædelse af regler om tavsheds-pligt.3Agenten dømmes, mens journalisterne frifindes i en i øvrigt utryktdom.4Artiklen drøfter herefter implikationer af dommene og sætter bl.a. fokuspå den manglende inddragelse af EMRK (afsnit 5). Artiklen afsluttes medefterlysning af lovgivningsmæssig stillingtagen til offentligt ansattes ret til atytre sig om interne forhold i myndigheden (afsnit 6).

Se Danmarks Riges Grundlov af 5. juni 1953 og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention(EMRK). Konventionen blev formelt inkorporeret i dansk ret ved lov nr. 285 af 29. april 1992 om DenEuropæiske Menneskerettighedskonvention.3Jf. Østre Landsrets dom af 23. september 2(X)5, og Københavns Byrets dom i førsteinstans af 30. sep-tember 2004, trykt i Ugeskrift for Retsvæsen (UfR) 2006.65 0 (herefter Grevil-dommcn) og Køben-havns Byrets utrykte dom af 4. december 2006, Anklagemyndigheden mod Jesper Larsen, MichaelBjerre Rasmussen og Niels Lunde Pedersen (herefter Journalist-dommen).4Som udgangspunkt offentliggøres kun meget få byretsdomme i Danmark. Journalist-dommen er tilbrug for denne artikel rekvireret ved henvendelse til domstolene efter reglerne om aktindsigt i domme.Kritisk Juss 2010 (36) nr 4

2. /. Ingen særlig lovregulering i dansk ret om offentligt ansattes ytringsfrihedDet brede lovgivningsmæssige udgangspunkt i dansk ret om ytringsfrihed hargivet anledning til principielle overvejelser de senere år, herunder om behovetfor mere præcis normering af offentligt ansattes ytringsfrihed. For at afklareretstilstanden nedsætter det danske Folketing således i 2004 et sagkyndigtudvalg - ytringsfrihedsudvalget - med en anerkendt juridisk professor somformand, der får til opgave dels at beskrive gældende regler om offentligtansattes ytringsfrihed og dels at vurdere, om der er behov for en yderligerelovfæstelse af offentligt ansattes ret til at ytre sig. I udvalgets betænkning fra2006 peges der på usikkerhed som et grundvilkår blandt offentligt ansatte ogoffentlige arbejdsgivere om indholdet af gældende ret på området.5Et flertal iudvalget konkluderer dog til trods for denne konstatering af usikkerhed, at derikke er behov for en - specifik - lovfæstelse af gældende principper, men at derdog er grund til at synliggøre gældende ret på anden vis. Udvalgsflertalletmener i den forbindelse ikke, at der er grund til at indskrive offentligt ansattesret til at ytre sig i en formel lov om offentligt ansattes ytringsfrihed og medde-leret. Der er således ingen eksplicit beskyttelse i dansk ret af en whisteblowerinden for det offentlige område. Flertallet begrunder sit fravalg af lovfæstelsemed bl.a. følgende:«Det er ... udvalgets vurdering, at det næppe har været manglen på enlovfæstet meddeleret, der i visse sager har været årsagen til, at der ikke pået tidligere tidspunkt er tilgået offentligheden informationer om mislig-heder. Som det er tilfældet ved offentligt ansattes kritiske ytringer, tyder altpå, at det i stedet er andre forhold - navnlig frygt for at skabe et dårligtarbejdsklima og frygt for karrieremæssige konsekvenser - der afholderansatte fra at videregive oplysninger til pressen mv.»6Betænkningen munder således ud i en opretholdelse af nuværende retstilstand,hvorefter offentligt ansattes ytringsfrihed beskyttes efter de generelle regler iGrundloven og EMRK.2.2. Norge og Sverige - bredere beskyttelse?I Norge er retsprincipperne om ytringsfrihed i den norske Grundlovs § 100generelt blevet revideret i 2004.7Det er i den forbindelse blevet klargjort, atoffentligt ansatte har ret til ytringsfrihed, og det fremgår nu af § 100, at5

«Frimodige Ytringer om Statsstyreisen og hvilkensomhelst anden Gjen-stand ere Enhver tilladte. Der kan kun sættes slige klarlig defineredeGrænser for denne Ret, hvor særlig tungtveiende Hensyn gjøre det forsvar-ligt holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelser.»Det kan i den forbindelse nævnes, at der i norsk ret findes en særlig reguleringaf offentligt ansattes ytringsfrihed inden for det arbejdsmiljøretlige område.I den norske arbejdsmiljølov er der således følgende regulering af spørgsmålet:«Arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold ... Arbeidsta-kers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig ... Arbeidsgiverhar bevisbyrden for at varsling er skjedd i strid med denne bestemmelsen.«8Det er inden for lovens område regler lagt op til delt bevisbyrde i forhold tileventuelle ansættelsesretlige reaktioner på den ansattes «varslinger». Det er optil arbejdsgiver at bevise, at der ikke er sket ulovlig «gjengjeldelse», hvisarbejdstager kan fremlægge oplysninger, som giver grund til at tro, at der er taleom gengældelse. Termen «kritikkverdige forhold» i loven lægger umiddelbartop til en bredere vurdering end den gængse danske beskyttelse af «ulovlighe-der», jf. nedenfor i afsnit 5. Norsk ret indeholder muligvis på dette punkt envidere beskyttelse af den ansattes ret til ytringsfrihed om interne forhold imyndigheden end dansk ret.I svensk ret er der tale om en fundamentalt anden reguleringsmodel. Medhensyn til gældende ret antages det, at grænserne for offentligt ansattes ytrings-frihed er lidt videre i Sverige end i Danmark. I Sverige kan offentlige arbejds-givere således ikke kræve nogen form for ansættelsesretlig loyalitet af sineansatte i relation til ytringer, der er beskyttet af bestemmelserne om ytringsfri-hed. 92.3. Bedre formidling hos ansættelsesmyndigheden af gældende danskeprincipperPå baggrund af et konkret forslag fra det danske ytringsfrihedsudvalg i betænk-ningen udarbejder Justitsministeriet i 2006 en vejledning om offentligt ansattesytringsfrihed, som sigter mod at opfylde det praktiske behov for synliggørelseaf gældende ret.10Ud over at beskrive retsgrundlaget anbefaler vejledningen,at principperne om ytringsfrihed drøftes på den enkelte arbejdsplads. DenSe forarbejder til grundlovsændringen i bl.a. NOU 1999:27 «Ytringsfrihed bør tinde Sted», Forslagtil ny Grunnlov § I(X). Se for en gennemgang af norsk ret, herunder om offentligt ansattes ret til at vide-regive information om kritisable interne forhold, den såkaldte ret til «varsling». f.eks. Eivind Smith,Konstitusjonelt demokrati, Bergen, 2009, side 414 f., herunder side 425 f. om varsling.xLov af 17. juni 2(X)5 om arbejdsmiljø, arbejdstid og stillingsvern, jf. § 2-4.9Dette fremhæves i redegørelsen for svensk ret i Betænkning 1472/2006, op.cit. side 131 i,1,1Vejledning om offentligt ansattes ytringsfrihed, 2006. Hindes på www.jni.dkur,-,i,vi /.-.-. m i ( \ / J A \ .,- 47

danske model er således uformel og «lokal» i den forstand, al den ansættelses-retlige kontekst udpeges til at være det rette forum for fastlæggelse af deansattes ytringsfrihed. Med samme sigte for øje udarbejder den danske Perso-nalestyrelse under Finansministeriet i 2007 en adfærdskodeks for offentligtansatte - «Vejledning for god adfærd i det offentlige« - med skitsering af bl.a.principper om ytringsfrihed.11Denne kodeks henviser også til arbejdspladsensom det i praksis bedste forum for drøftelse af reglerne.Der er i mine øjne grund til at understrege, at såvel ytringsfrihedsvejledningsom adfærdskodeks udgør rent formidlende tekster, og at de ikke grundlæg-gende ændrer ved det forhold, at Folketinget har valgt at fastholde den brederegulering af ytringsfrihed. Om end det kan ligge en praktisk og som sådanværdifuld informativ gevinst i at styrke selve formidlingen af gældende ret pådenne måde, er betænkningen fra 2006 - og Folketingets efterfølgende opret-holdelse af status quo - stadig grundlæggende udtryk for et ønske om at afdra-matisere spørgsmålet om ytringsfrihed så meget som muligt.

Det var spørgsmålet om valg af formel reguleringsmodel om ytringsfrihed. Nuvendes blikket mod indholdet af gældende retsprincipper. Som optakt til de todomme om lækage af oplysninger om grundlaget for dansk krigsdeltagelse iIrak sætter jeg i dette afsnit fokus på offentligt ansattes ytringsfrihed ominterne forhold i myndigheden og journalisters ret til at videreformidle sådanneoplysninger til offentligheden. Gældende ret hviler her på en mosaik af retskil-der bestående af både menneskeretlig og national regulering. Det følgendebelyser især de relevante dele af EMRK artikel 10 og retspraksis fra DenEuropæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD).12Hertil kommer et overblikover de relevante dele af dansk forfatningsret, ansættelsesret, forvaltningsret ogstrafferet.3.1. Menneskeretlige grundprincipperYtringens indhold er et centralt element i den menneskeretlige beskyttelse afretten til ytringsfrihed efter artikel 10. Den grundlæggende tankegang er, at' God adfærd i det offentlige, Personalestyrelsen, juni 2007. Findes på www.perst.dk. Se nærmere omkodeksen Lisbeth Lollike, «God adfærd i det offentlige«, i Juristen 5/2007, side 147-150, og sammeforfatter, «God adfærd i det offentlige«, i Udsyn og fremsyn, En jubilæumsbog om djøf'eme, Køben-havn, 2009, side 189-197.12Se også Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder, hvorefter medlemsstaterneskal respektere Charteret, herunder artikel 11 om ret til ytrings- og informationsfrihed, når de gennem-fører og anvender EU-retten, jf. artikel 51. Charteret er efter Lissabon-traktatens ikrafttræden i decem-ber 2009 juridisk bindende.Kritisk Juss 2010 (36) nr 41

beskyttelsen udvides, desto mere samfundsmæssige ytringer og oplysninger,som der er tale om. EMD har således i henhold til artikel 10 givet en megetstærkere beskyttelse af udtalelser og informationer om politiske og offentligeanliggender end om private og specifikke forhold.13Den stærke beskyttelse afytringer i offentlighedens tjeneste gælder også offentligt ansatte, som dermedfår mulighed for at deltage i den offentlige debat.I relation til offentligt ansatte generelt har EMD i starten været tilbage-holdende, men praksis har udviklet sig i retning af en stigende beskyttelse.Et grundlæggende spørgsmål i flere af disse sager har været den ansættelses-retlige loyalitetspligt. EMD har således anset artikel 10 for krænket, samtidigmed at det principielt anerkendes, at hensynet til den ansattes loyalitetspligt(«a duty of loyalty and discretion») i visse tilfælde kan begrunde en ind-skrænkning. Her kan nævnes Vogti4om en tysk folkeskolelærers medlem-skab af det kommunistiske parti. EMD lægger her til grund, at offentligtansatte er omfattet af artikel 10, og udtaler desuden, at det kan være beretti-get at begrænse ytringsfriheden af hensyn til loyalitetspligt eller diskretions-pligt. Konkret vedrører sagen en beslutning om afskedigelse af skolelæreren,fordi hun nægter at tage afstand fra det pågældende politiske parti. Der er taleom et indgreb i hendes ytringsfrihed, og indgrebet findes ikke at være nød-vendigt. Navnlig fordi partiet er lovligt, kan indgrebet ikke retfærdiggøres.Også i Wille15kommer EMD ind på loyalitetspligten som et principieltacceptabelt modhensyn til den grundlæggende ret til ytringsfrihed. I sagennægter Prinsen af Liechtenstein at genudnævne en retspræsident til landetsforvaltningsdomstol på grund af retspræsidentens kritiske udtalelser omPrinsens forfatningsretlige stilling under en forelæsning. EMD udtaler, athøjtplacerede myndighedspersoner som f.eks. dommere kan være underlagtsærlige begrænsninger i deres ytringsfrihed, og at de altså muligvis har ensærlig loyalitetspligt som led i den pågældendes «duties and responsibilities»efter artikel 10, stk. 2. I den konkrete sag finder EMD ikke, at indgrebet iretspræsidentens akademiske ytringsfrihed er proportionalt og udtaler bl.a.,at en forelæsning om forfatningsret uomgængeligt vil have «political impli-cations».Disse domme illustrerer det grundlæggende dilemma mellem den ansattesret til at ytre sig på den ene side og arbejdsgiverens krav på loyal adfærd overSe fra den omfattende litteratur om artikel 10 generelt f.eks. Jacobs, White & Ovey, The EuropeanConvention on Human Rights, Oxford, 2010, side 425 f. og Harris, O'Boyle &Warbrick, Oxford, 2009,side 443 f. For danske fremstillinger se f.eks. Jon Fridrik Kjølbro, Den Europæiske Menneskeret-tighedskonvention - for praktikere, København. 2007, side 682 f., Jens Elo Rytter, Den EuropæiskeMenneskerettighedskonvention og dansk ret, København, 2006, side 271 f. og Peer Lorenzen m.fl,, DenEuropæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer (art 1-10), København, 2003,side 448 f. Se også Jonas Christoffersen, Fair Balance: Proportionality. Subsidiary and Primarity in theEuropean Convention of Human Rights, Leiden, 2009.14Vogt v. GennanyAom af 26. september 1995. Se om betydningen af loyalitetspligt også Ahmed andOthers v. United Kingdom, dom af 2. september 1998 og Rekvényi v. Hungary, dom af 20. maj 1999.15Wille v. Liechtenstein, dom af 28. oktober 1999.13

for ansættelsesmyndigheden på den anden side. Der findes i øvrigt ingen defi-nition af loyalitetspligt i EMD's praksis, og det er lidt uklart, om begrebetsvarer til dansk forståelse af ansættelsesretlig loyalitetspligt.16Generelt beror graden af beskyttelse af offentligt ansattes ytringsfrihed ividt omfang på, hvilke indgrebsformål som der er tale om, jf. opremsningen iartikel 10, stk. 2. Et legitimt indgrebsformål er fortrolighedshensyn, og indgrebkan i henhold til artikel 10, stk. 2, være nødvendige «for at forhindre udspre-delse af fortrolige oplysninger«. Når retten til ytringsfrihed således kolliderermed regler om tavshedspligt, vil hensynet til fortrolighed i mange tilfældekunne berettige og overtrumfe et indgreb i ytringsfriheden efter artikel 10. Selvom fortrolighed er et lovligt indgrebsformål, er det dog vigtigt at understrege,at EMD stiller strenge krav til nødvendighedstesten.Dette illustreres af Guja fra 2008,17som netop vedrører en whistleblowerinden for det offentlige område.18Dommen er den indtil videre eneste ekspli-citte sag om en whistleblower og er alene af den grund interessant. Der er taleom en pressechef hos Rigsadvokaturen i Moldova, der lækker oplysninger ompolitisk indblanding i en verserende sag hos Rigsadvokaturen. Det drejer sigom Rigsadvokaturens strafferetlige efterforskning af fire politibetjentes muligeembedsmisbrug. De videregivne oplysninger består i to breve, hvoraf det eneoprindeligt sendes af formanden for Parlamentet til Rigsadvokaturen med detunderliggende - men oplagte - formål at standse efterforskningen af sagenmod politibetjentene. Rent faktisk afbrydes den konkrete efterforskning ogsåkort tid herefter. Pressechefen får adgang til brevene i kraft af sin ansættelse ogvælger at udlevere dem til en landsdækkende avis for at afsløre den utilbørligepolitiske intervention i Rigsadvokatens arbejde, og sagen opstår for så vidt pågrund af avisens videreformidling af brevene i avisartikler. Pressechefen afske-diges på grund af overtrædelse af tavshedspligten.EMD lægger til grund for sin behandling af sagen, at der er tale om etindgreb i pressechefens ytrings- og informationsfrihed. Herudover anser EMDdet i henhold til artikel 10, stk. 2, for godtgjort, at der er lovhjemmel til indgre-bet i interne regler om tavshedspligt, og at der er tale om et legitimt indgrebs-formål, nemlig fortrolighedsformålet. Det retlige hovedspørgsmål i sagen bli-ver herefter spørgsmålet om nødvendighed, som EMD indkredser på følgendevis:I dansk ret betegnes loyalitetspligt inden for det offentlige område som «en bredere forpligtelse til atarbejde i overensstemmelse med arbejdsgiverens/myndighedens interesser og målsætninger«, jf. Kar-sten Revsbech, Forvaltningspersonalet, København, 2009, side 30 f. Se også f.eks. Jens Kristiansen,Grundlæggende arbejdsret, København, 2009, side 377, og Jørgen Mathiassen, Forvaltningspersonellet,København, 2000, side 99 f.17Guja v. Moldova, dom af 12. februar 2008.18Begrebet whistleblower dellncrs på følgende - plastiske - vis i menneskeretlig litteratur: «The termwhistle-blower is derived from the practice of English police officers in times gone by of biowing theirwhistles to draw attention to criminal activity. Whistle-blowing has typically come to refer to thepractice of an insider communicating evidencc of misconduct and claiming exemption from sanctionsfor breaching an employer's contidence», jf. Jacobs, White & Ovcy, op.cit., side 442, note 102.16

«... the Court notes that a civil servant, in course of his work, may becomeaware of in-house information, including secret information, whose divulga-tion or publication corresponds to a strong public interest. The Court consid-ers that the signalling of a civil servant or an employee in the public sector ofillegal conduct or wrongdoing should, in certain circumstance, enjoy protec-tion. This may be called for where the employee or civil servant concemed isthe only person, or part of a small category of persons, aware of what ishappening at work and is thus best placed to aet in a public interest by alertingthe employer or the public at large ... 73. In the light of the duty ofdiscretion ... disclosure should be made in ihefirst place to the person'ssuperior or other competent authority or body. It is only where this is clearlyimpracticable that the information could, as a last resort, be disclosed to thepublic ... In assessing whether the restriction on freedom of expression wasproportionale, therefore, the Court must take into account whether there wasavailable to the applicant any other effective means of remedying the wrong-doing which he intended to uncover» (her fremhævet).19Det er således bl.a. værd at bemærke, at det er en betingelse for ytringsfriheds-beskyttelsen, at den pågældende forelægger de pågældende oplysninger omulovlig adfærd for sin arbejdsgiver hvis overhovedet muligt. En «ekstem»lækage til f.eks. pressen forudsætter, at de interne - og tjenstlige - mulighederer udtømt. I den konkrete sag lægges det dog til grund af EMD, at pressechefenreelt ikke har mulighed for at gå til sin ledelse, og at en direkte henvendelse tilpressen derfor er acceptabel. EMD peger herudover på flere faktorer af betyd-ning for nødvendighedsvurderingen, herunder især samfundsinteressen ioplysningerne, igen et centralt tema i bedømmelsen. EMD anfører:«In determining the proportionality of an interference with a civil servant'sfreedom of expression the Court must also have regard to a number of otherfactors. In the first place, particular attention shall be paid to the publicinterest involved in the disclosed information. The Court reiterates thatthere is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restriction ondebate on questions of public interest ... The interest which the public mayhave in particular information can sometimes be so strong as lo overrideeven a legally imposed duty of confidence» (her fremhævet).20Herudover går EMD i dommen ind i en vurdering af de pågældende oplysnin-gers ægthed og autentiske karakter, lækagens skadevirkning, den pågældendeansattes «gode tro» med hensyn til almeninteresse i oplysningerne og arten afsanktioner over for det skete brud på tavshedspligtsregler.21Med «god tro»'•' Ibid. para. 72-73.Ibid. para. 74.1- Jf, ibid, henholdsvis para. 75, 7h. 77 og 7«,211

sigtes der til, at beskyttelsen efter artikel 10 ikke gælder lækage af oplysningerpå grund af «a personal grievance or a personal antagonism or the expectationof personal advantage, including pecuniary gain».221 den konkrete sag kom-mer EMD efter prøvelse af de forskellige faktorer frem til, at indgrebet ikke ernødvendigt, og at der er en krænkelse. Afskedigelsen af Mr. Guja er upropor-tional i lyset af oplysningernes samfundsmæssige og væsentlige betydning.23Som kommentar kan det om dommen siges, at EMD på den ene side stillerstrenge krav til statens argumentation for indgrebets nødvendighed, samtidigmed at den på den anden side betoner vigtigheden af såvel ansættelsesretligkorrekt fremgangsmåde som «uselviske» motiver fra den ansattes side. Samletset viser Guja, at artikel 10 for så vidt indeholder en beskyttelse af en whistle-blower inden for det offentlige, men at beskyttelsen må betegnes som relativsnæver.En yderligere indsnævring af offentligt ansattes adgang til at ytre sig ominterne forhold må endelig antages, hvis der er tale om en sag om nationalsikkerhed. På navnlig dette område overlader EMD staten en vid skønsmargen,og dette indgrebsformål vil formentlig i særlig grad kunne retfærdiggøre en visindsnævring af ytringsfriheden. Den ledende dom er her Hadjianastassiou.2ASagen vedrører en officer og ingeniør i det græske luftvåben, som idømmesfængselsstraf for overtrædelse af græsk lovgivning om tavshedspligt om militærehemmeligheder efter at have videregivet mindre fortrolige og tekniske oplysnin-ger om et missil til et privat firma. Der er tale om et indgreb i ytringsfriheden,men EMD finder, at indgrebet er retfærdiggjort af hensyn til national sikkerhedog til at hindre udspredelsen af fortrolige oplysninger. EMD udtaler at den:«... takes the view that the disclosure of the State's interest in a givenweapon and that of the corresponding technical knowledge, which maygive some indication of the state of progress in its manufacture, are capableof causing considerable damage to national security. 46 It is also necessaryto take into account the specific conditions attaching to military life and thespecific «duties» and «responsibilities» incumbent on members of thearmed forces ... The applicant ... was bound by an obligation of discretionin relation to anything concerning the performance of his duties. 47. In thelight of these considerations, the Greek military courts cannot be said tohave overstepped the limits of the margin of appreciation which is lefl tothe domestic authorities in matters of national security. Nor does theevidence disclose the lack of a reasonable relalionship of proportionalitybetween the means employed and the legitimatc aim pursued . . . » (herfremhævet).2522

Uanset at EMD således udviser tilbageholdenhed i forhold til hensynet tilnational sikkerhed, skal kravet om nødvendighed fortsat være opfyldt.26Detteer vigtigt at have in mente. Specifikt i relation til ytringers skadevirkning harEMD i Grigoriades21om en reserveofficers kritik i et brev til sin overordnedeom forholdene i militæret anført, at kritiske ytringer skal udgøre en «realthreat» mod den militære disciplin og den nationale sikkerhed.28I sagen fast-slår EMD, at en domfældelse over reserveofficeren for statsfornærmelse efterden græske militære straffelov udgør en krænkelse. Reserveofficeren senderikke det kritiske brev til andre end sin overordnede, og kritikkens objektiveskadevirkning er meget begrænset.Det var grundprincipper om offentligt ansattes ret til ytringsfrihed ominterne forhold. Hvis vi vender os mod journalisters ret til ytringsfrihed efterartikel 10, er det klart, at medier og journalister generelt nyder en vid beskyt-telse i rollen som offentlighedens informations- og kontrolorgan. Beskyttelsenaf oplysninger om samfundsanliggender er særligt udviklet i forhold til netopmedier og journalister, hvor EMD gentagne gange har udtalt, at «freedom ofpolitical debate is at the very core of the concept of a democratic society».29Der er en omfattende praksis om kritisk debat i medierne om ikke kun navn-givne politikere i deres offentlige funktion men også om politikere, regering ogmyndigheder generelt.30Det centrale for beskyttelsen er, om emnet har offent-lig interesse.Hvis der er tale om journalisters videreformidling af ytringer af offentliginteresse fra andre - som f.eks. offentlig ansatte - har journalister en videregå-ende frihed end når de udtaler sig for egen regning som journalister. Beskyttel-sen efter EMRK artikel 10 går i forhold til sådan videreformidling så vidt, atjournalister straffrit vil kunne viderebringe oplysninger, selv om selve infor-manten eller budbringeren straffes. Dette fremgår af Jersild^ om en danskjournalists videreformidling af racistiske udtalelser om indvandrere fra enyderliggående ungdomsgruppe, «Grønjakkerne». Videreformidlingen sker i etinterview i en tv-udsendelse, der belyser gruppens ekstreme holdninger somSe om dommen og hensynet til national sikkerhed f.eks. lain Cameron. National Security and theEuropean Convention on Human Rights, Uppsala, 2(XK), side 365 I". Se om national sikkerhed ogsåf.eks. Frik Møse, Menneskerettigheder. Oslo. 2002, side 477 f.27(Irigoriiule.s i: (Jreeee, dom af 25. november 1997, Se særligt om soldaters rel (il ytringsfrihed ogsål.eks. Vereiningung detnokmliselwr Soldalen Osierreichs and (iuhi \: Auslria. dom al 19. december1994. og Ira lull ældre praksis Engel and ntliers v. Nelherlands. dom af 8, juni 19762XIbid. para. 45,2'' Jf. Ungens i: Atislria. dom af H. juli I9K6, para. 42, og Ohersehliek v. Auslria. dom al 23. maj 1991,para. 58.10Se l.eks. Coslells v. Spain. dom al 23. april 1992, om regeringsmyndigheder. ! lungen llungeirsonv, feelcind, dom al 25. juni 1992, om politibrutalitet. I'homa v. Luxembourg, dom af 29. marts 2001, omembedsmænd i en kommission, Pedersen and Baadsgaard v. Denmark, dom al I 7. december 2004, ombl.a. lv-programmel "Politiets blinde øje'", Se også Sloll \: Swilzerlund. dom al 10 december 2007, omen journalists offentliggørelse al el fortroligt nolal Ira en ambassadøi med overve|elsei om erstatning li IHolocaust-ofre. Journalisten blev idømt en bøde LMI) Ianili dog ikke. al artikel 10 vai krænkel." Jersild \: Denmark, dom al 2* september 1994.26

udtryk for et socialt problem. Medlemmerne af ungdomsgruppen straffes forderes udtalelser, hvortil kommer, at også journalisten idømmes en bødestrafefter strafferegler om forbud mod udbredelse af racistiske ytringer. EMD fast-slår her, at der er tale om et indgreb i journalistens ytringsfrihed, som ikke kanretfærdiggøres. EMD henviser til vigtigheden af mediernes rolle som «publicwatchdog».32Det er i forlængelse af bl.a. denne dom generelt antaget, atmediernes ytrings- og informationsfrihed indebærer at«... journalister har en udstrakt frihed til at viderebringe andres (strafbare)udtalelser, såfremt det sket i et journalistisk øjemed til belysning af et emneaf samfundsmæssig interesse.»33Det er dog i den forbindelse blevet diskuteret, om ytringsfriheden efterartikel 10 bør udstrækkes så langt, at journalister som professionelle formidlerepå alle områder skal kunne agere straffrit i modsætning til privatpersoner. Detfremhæves her, at selv om beskyttelsen af journalister på dette område ervidtgående, kan praksis fra EMD ikke tages til indtægt for, at journalistersytringsfrihed som videreformidlere er helt ubegrænset.343.2. Danske grundprincipperSom nævnt findes der ingen eksplicit regulering i dansk ret af spørgsmålet omoffentligt ansattes, herunder om whisteblowers, ytringsfrihed. Som udgangs-punkt bedømmes offentligt ansatte ud fra de generelle principper om ret tilytringsfrihed i den danske Grundlovs § 77, hvorefter enhver er berettiget til påtryk, i skrift og tale at offentliggøre sine tanke, dog under ansvar for domsto-lene. Bestemmelsen er traditionelt opfattet som primært et forbud mod censur,og det har været den overvejende opfattelse i dansk ret, at § 77 kun beskytterden formelle ytringsfrihed, og ikke den materielle.35I den danske tilgang til offentligt ansattes ytringsfrihed spiller sondringenmellem offentligt ansattes institutionelle og private ytringer en vigtig rolle. Detantages, at § 77 beskytter ansattes private ytringer, dvs. ytringer fremsat somprivatperson, hvorimod adgangen til at fremsætte institutionelle og tjenstligeytringer ikke er fri. 1 forhold til tjenstlige ytringer slår arbejdsgivers ledelsesretinden for det arbejdsretlige system igennem i den forstand, at arbejdsgiver kanfastsætte retningslinjer om sine ansattes ytringer på myndighedens vegne. Rentansættelsesretligt er de generelle ytringsfrihedsprincipper herudover omsat til12 Ibid. para. 31 og 35.tt Jf. Jens Elo Rytter, «N;ir journalister bryder loven for at informere offentligheden«, i Juristen,9/200H, side 271, med henvisning til Jersild og Pedersen and Baadsgaard v. Denmark, dom af 17.december 2(XM.MSe Jens Elo Rytter for en diskussion heraf, ibid. side 276.,sSe herom l.eks. Michael Hansen Jensens og Jørgen Albæk Jensens kommentarer til § 77, i Dan-marks Riges grundlov med kommentarer, redigeret af Henrik Zahle, København, 2006, side 528 f.

et - i udgangspunktet - enkelt grundprincip om, at offentligt ansattes fremsæt-telse af lovlige ytringer ikke i sig selv kan afføde ansættelsesretlige reaktionereller såkaldte «negative ledelsesmæssige reaktioner». En arbejdsgiver kan såle-des ikke skride til f.eks. afskedigelse af en ansat på grundlag af en kritisk - menlovlig - ytring om forhold i myndigheden. Derimod antages det, at arbejdsgiverlovligt kan reagere på følgerne af den lovlige ytring som f.eks. samarbejdsmæs-sige problemer eller problemer med tillid til den ansatte. Denne fundamentalesondring mellem selve ytringen og følgen af ytringen er lagt til grund i ytrings-frihedsbetænkningen fra 2006, men den er ikke nem at håndtere i praksis. Denhar således givet anledning til en hel del dansk doms- og ombudsmandsprak-sis.36Offentligt ansattes ret til ytringsfrihed kan begrænses af formelle regler ombl.a. tavshedspligt. Dansk ret er her kendetegnet ved, at det er den generelleforvaltningslov, som fastlægger, hvad der udgør tavshedsbelagte oplysninger.Det følger således af den danske forvaltningslov, at den, der virker inden forden offentlige forvaltning, har tavshedspligt, når en oplysning ved lov elleranden gyldig bestemmelse er betegnet som fortrolig, eller når det i øvrigt ernødvendigt at hemmeligholde den for «at varetage væsentlige hensyn til offent-lige eller private interesser», herunder f.eks. til statens sikkerhed, jf. lovens§27, stk. 1. Loven kræver en individuel og konkret vurdering af, om enbestemt oplysning er fortrolig, jf. § 27, stk. 2.37Der gælder ikke samme reglerom tavshedspligt for privat ansatte.38I straffeloven findes i forlængelse herafen regulering af de strafferetlige konsekvenser afbrud på tavshedspligten. Derfremgår af straffelovens § 152, at en offentlig ansat, som «uberettiget» videre-giver fortrolige oplysninger straffes. Det er den centrale strafferegel om tavs-hedspligt i dansk ret. Straffelovens § 152 d fastsætter i forhold til f.eks. journa-listers videreformidling af tavshedsbelagte oplysninger, at de strafferetlige reg-ler om tavshedspligt finder tilsvarende anvendelse på den, som «uberettigetudnytter oplysninger«, der er fremkommet ved tavshedspligtsbrud.Endelig indeholder straffeloven en modifikation i forhold til tavshedspligtfor både offentligt ansatte og journalister, idet det i § 152 e bestemmes, atlovens regler herom ikke omfatter tilfælde, hvor den pågældende person hand-ler i berettiget varetagelse af «åbenbar almen interesse« i videregivelsen afoplysninger. Denne objektive straffrihedsgrund vedrører efter lov forarbejderneprimært journalister, som på denne måde kan sikres en videregående ytrings-frihed end selve budbringeren. Det er dog en regel, der også finder anvendelse1fi

De to danske straffesager udspiller sig på baggrund af dansk krigsdeltagelse iIrak. Den danske regering og Folketinget beslutter i marts 2003, at Danmark skaldeltage i krigen i Irak.39Denne politiske beslutning giver anledning til mange ogophedede debatter i både det danske Folketing og i danske medier. På dettetidspunkt vedrører en essentiel del af diskussionen det faktuelle grundlag forbeslutningen om krigsdeltagelsen, og der er i den danske debat - som i mangeandre europæiske lande - særdeles forskellige holdninger til holdbarheden af dendanske regerings henvisning til, at Irak rådede over masseødelæggelsesvåben.På dette tidspunkt vælger en ansat ved Forsvarets Efterretningstjeneste(FE), Frank Grevil at lække en række oplysninger om trusselsbilledet i Irak.Han videregiver i februar 2004 forskellige oplysninger fra efterretningstjene-sten - nemlig 3 såkaldte «Opdaterede trusselsvurderinger vedrørende et muligtdansk styrkebidrag til eventuel indsættelse i operationer i nærheden af denPersiske Golf» fra henholdsvis 3. oktober 2002, 30. januar 2003 og 15. marts2003 - til en landsdækkende dansk avis, Berlingske Tidende. I kraft af sinansættelse i efterretningstjenesten har agenten Frank Grevil adgang til dissevurderinger, som er klassificerede som hemmelige. Under straffesagen modGrevil og navnlig under den principielle behandling af sagen i Østre Landsreter det et hovedspørgsmål, om Frank Grevil har videregivet disse oplysninger udfra en opfattelse af, at den danske regering har ført Folketinget - og befolknin-gen - bag lyset ved at «fordreje» indholdet af FE's hemmelige trusselsvurde-ringer og fremstille det som om, at FE har vurderet, at Irak med sikkerhed vari besiddelse af masseødelæggelsesvåben. Anklageren i straffesagen lægger heromvendt op til, at Frank Grevil reelt har handlet ud fra en mere egennyttiginteresse i at viderebringe personlig frustration over sin ledelse.Da sagen vedrører samme faktum, skitserer jeg her forløbet i en sammen-hængende sagsfremstilling på grundlag af de centrale forklaringer i de todomme.40Det er Frank Grevil, der i februar 2004 tager kontakt til en af de tojournalister. På dette tidspunkt bliver den ene journalist således ringet op afGrevil, som har læst en af journalistens artikler i Berlingske Tidende om netopspørgsmålet om masseødelæggelsesvåben i Irak. Grevil oplyser i telefonen, atSe Folketingsbeslutning B 188 af 21. marts 2003 om «Dansk militær deltagelse i en multinationalindsats i Irak, (forslag med bemærkninger i FT 2002-03, tillæg A, s. 6149 f., som vedtaget i FT, 2002-03, tillæg C, side 281). Se om holdbarheden af krigens folkeretlige grundlag f.eks. Jens Elo Rytter,«lrak-krigen og FN-Pagtens sikkerhedssystem«, i Juristen 3/2(X)4, side 142-152.4,1Se især tiltalte Jesper Larsens og tiltalte Michael Bjerre Rasmussens forklaring i Journalist-dommen(dom side 2-8) og tiltalte Frank Grevils forklaringer i f irevil-dommen.Kritisk J u s s 2010 (36) n r 4;w

han geme vil give nogle oplysninger om dette spørgsmål. Han vil gerne for-tælle om FE's arbejde og om, hvor svære vilkår FE har haft i relation til atrådgive regeringen op til marts 2003. Grevil fortæller videre, at FE har væretmere tilbageholdende i vurderingerne end USA og Storbritannien, og i forholdtil «regeringens retorik». Det er klart for journalisterne, at hvis Grevil talersandt, er der tale om meget væsentlige oplysninger til forståelsen af forløbet optil beslutningen om at gå i krig. Grevil får at vide af journalisterne, at man ikkekan skrive noget på baggrund af «en mundtlig baggrundssnak», og at de harderfor brug for skriftlig dokumentation. Kort tid herefter afleverer Grevil enkuvert med trusselsvurderinger til journalisterne. Journalisterne skriver pågrundlag herafen række avisartikler, som bringes i Berlingske Tidende i startenaf 2004.41Sigtet med avisartiklerne er efter journalisternes opfattelse at vise,hvordan efterretningstjenester arbejder, og hvordan politiske beslutninger træf-fes. Nyhedsinteressen i historien er, at det er konstateret, at der ikke er masse-ødelæggelsesvåben i Irak. Det er derfor efter journalisternes opfattelse interes-sant, hvad FE har fortalt regeringen.Denne interaktion mellem Grevil som informant og journalisterne somvidereformidlere får strafferetlige efterspil i henholdsvis 2004 og 2006. I juli2004 rejser den danske anklagemyndighed således tiltale mod Grevil for over-trædelse af reglerne om tavshedspligt i straffelovens § 152. Efter landsrettensafsigelse af dom i Grevil-sagen i september 2005 beslutter anklagemyndighe-den sig i juli 2006 for at rejse tiltale mod de pågældende to journalister ogchefredaktøren for overtrædelsen af straffelovens § 152 d om uberettiget vide-reformidling af oplysninger, der er «fortrolige af hensyn til statens sikkerhedeller rigets».42Kronologien er her vigtig, hvad vi vender tilbage til. Det endermed domfældelse af Frank Grevil i form af 4 måneders fængsel, en hård straf.Landsretten nedsætter dog byrettens straf på 6 måneders fængsel. Den typiskestraf i danske sager om tavshedspligt er således bødestraf.434.1. Oplysningernes karakter som fortroligeDer er ikke tvivl om, at Grevil er offentligt ansat. Desuden erkender han at havevideregivet trusselsvurderinger til de to journalister, i hvert fald i forhold til toaf de omtalte trusselsvurderinger. Det fremgår i øvrigt af referatet af Grevils-" Avisartiklerne bringes i Berlingske Tidende den 22, februar 2(X)4, 23. februar 2004, den 27, februar2004. den 29. februar 2(XW, den 7. mails 2004 og den 10, marts 2004.41Tiltalen mod de to journalister lyder helt præcist på overtrædelse af straffelovens $ 152 d, stk. 3. jf.§ 152, stk. I, jf. slk. 2,jf. medieansvarsloven § 10, stk. 3. Chefredaktøren lillales på samme grundlag,dog efter en anden regel i medieansvarsloven på grund af sin stilling som chefredaktør, jf. helt præciststraffelovens § 152 d, slk. 3, jf. § 152, slk. I, jf. stk. 2, jf. mediansvarslovens § 13. Tiltalen mod chefre-daktøren behandles ikke i del følgende.MSe Ira nyere praksis navnlig DIK 2(X)5.81 3 0 om politi medarbejders lavshedspliglskrud (10 dagbø-der å 350 kr), UfR 2003.1860 V om videregivelse af meget personfølsomme oplysninger fra et lukketsocialudvalgsmøde (6 dagbøder å 5(X) kr) og l M 1987.53 om folketingsmedlemmers brud på tavshe-Kdspligt (50 dagbøder å I(X) kil. Se også l.eks. I UK 2007. \ 18 0. I UK 2005.1 106 0 og DIR 2002.1586 V.

forklaring for landsretten, al han på et tidligere tidspunkt - inden advokatbe-skikkelsen i forbindelse med sagens behandling i byretten - overvejede fuldtilståelse. Dette forstadie til retssagerne er vigligt at bemærke, selv om FrankGrevil senere trækker sine udtalelser på dette punkt tilbage. Det er dog udentvivl blevet noteret af de juridiske dommere i byret og landsret, og den skrevnedom har altså medtaget denne oplysning i sagsfremstillingen.De centrale retlige spørgsmål i forhold til tavshedspligtsreglerne er pådenne baggrund, om de videregivne oplysningerne kan siges at være fortrolige,og hvis ja, om videregivelsen af oplysningerne er uberettiget eller berettiget udfra en afvejning af hensynet til tavshedspligt over for hensynet til almeninte-resse i viden. Denne afvejning er sagens mest principielle aspekt. Endelig erbevisspørgsmålet om lækagens skadevirkning centralt. I forhold til de to sidstespørgsmål ender de to domme med forskelligt udfald.Det grundlæggende spørgsmål om fortrolighed prøves i begge retsinstanseri sagen. Konkret er indholdet i trusselsvurderingerne klassificeret af FE som«hemmeligt, kun til nationalt brug», som er det næsthøjeste niveau af 5 muligeklassificeringsniveau i FE. Det kan desuden bemærkes, at dommerne i ØstreLandsret tager stilling til oplysningernes karakter af fortrolige i to tempi, idetretten fremhæver, at det både var nødvendigt at hemmeligholde oplysninger påtidspunktet for udarbejdelsen af trusselsvurderingerne og på tidspunktet forGrevils videregivelse af oplysninger (nemlig februar 2004) til journalisterne.Det er værd at bemærke, at hverken byret eller landsret dog går ind i ennærmere indholdsmæssig karakteristik af de oplysninger, som Grevil videre-giver til journalisterne. Under retssagen er der således kun udvalgte dele - efterforsvarerens opfattelse cirka 20 % - af de omhandlede trusselsvurderinger,som forelægges for retten af anklagemyndigheden. Retssagen indeholder her isig selv et tavshedspligtsaspekt, og både byret og landsret beslutter sig - tiltrods for forsvarerens opfordring om fremlæggelse af trusselsvurderingerne -for at bedømme tiltalen mod Grevil på grundlag af et ret begrænset kendskabtil det materiale, som sagen omhandler.Et yderligere diskussionspunkt i den forbindelse er forsvarerens henvisningtil, at oplysningerne ikke kan være fortrolige, da de allerede er tilgængelige pånettet. Forsvareren anfører her, at trusselsvurderingerne i det væsentlige beståraf informationer af generel art, som på tidspunktet for videregivelsen varalment tilgængelige i andre medier. Dette synspunkt er interessant, selv om detsom allerede antydet ikke gør indtryk på hverken byret eller landsret. Dom-merne fastholder deres fortrolighedsvurdering, selv om landsretten for så vidteksplicit i deres begrundelse for dommen anerkender, at der i offentligt tilgæn-gelige rapporter var tilsvarende oplysninger som i trusselsvurderingerne.4444

Det kan på dette punkt fremhæves som kommentar, at den strafferetligevurdering i sagen i ret vidt omfang synes at bygge på rent ansættelsesretligeovervejelser. I Grevil-dommen følger dommerne i meget vidt omfang Grevilsarbejdsgivers bedømmelse af oplysningerne som fortrolige, og det afgørendefor bedømmelsen af fortrolighedskravet synes primært at blive en vurdering af,om Grevil som betroet ansat har tilsidesat sin loyalitetspligt. Det kommer tiludtryk ved, at dommernes vurdering ligger i snæver forlængelse af de forkla-ringer, som Grevils øverste chef, Jørn Olesen, afgiver i byret og landsret. IfølgeFE-chefen. Jørn Olesen, er fortrolighedsvurderingen knyttet til selve lækagen,og ikke til oplysningernes konkrete indhold.45På denne måde bliver Grevilsforseelse i både FE-chefens forklaringer og i rettens efterfølgende bedømmelseisoleret fra det faktum, at han videregiver oplysninger i trusselsvurderinger,som allerede er kendte oplysninger.46Denne fortrolighedsvurdering er ikkeuproblematisk. Selv om strafferetlige og ansættelsesretlige vurderinger af for-trolighed er forbundne, er den anlagte vurdering af fortrolighedsspørgsmåletnoget snæver.47En ren ansættelsesretlig vurdering af oplysningernes karaktersom fortrolige kan indebære, at enhver lækage - helt uanset oplysningernesnærmere indhold - vil kunne være en overtrædelse af straffelovens § 152. Detteer i givet fald ikke en korrekt retsanvendelse, da straffelovens § 152 og forvalt-ningslovens § 27 som nævnt ovenfor forudsætter en vurdering af oplysninger-nes substantielle indhold.I Journalist-dommen lægges det i forlængelse af Grevil-dommen på dettepunkt til grund, at de oplysninger, som tilgår journalisterne, er fortrolige. Dom-men følger her sporet fra Grevil-dommen. Det afgørende i denne sag bliver denkonkrete vurdering af berettigelsen af videregivelse af oplysningerne.4.2. Konkret afvejning affortrolighed eller samfundsinteresse i videnDet principielle omdrejningspunkt i både Grevil-dom og Journalist-dommen ersåledes spørgsmålet om, hvorvidt aktørerne kan godtgøre at have videregivetfortrolige oplysninger ud fra legitime samfundsmæssige hensyn. I Grevil-dom-men anses videregivelsen af oplysningerne for uberettiget, hvorimod Journa-list-dommen kommer til det modsatte resultat. Den konkrete afvejning følger1 Journalist-dommen .sammenlatter Jørn Olesen delle synspunkt i lig. spidsformulering: "Kompro-mitteringen ved en lækage kan være mere alvorlig for tjenestens virksomhed end del konkrete indholdaf de lækkede oplysninger«, jf. Journalist-dom side 16."' Se (oret nyere eksempel på betydningen af allerede kendte - «fortrolige» -oplysninger KøbenhavnsByrets kendelse al 21. september 2(X)9, Forsvarsministeriet mod Artpeople A/S, om afvisning al ned-læggelse al fogedforbud i en sag om udgivelse af kontroversiel bog om det danske jægerkorps fra entidligere soldal og ansat i korpset. Ln dansk avis, Politiken, havde inden fogedsagen offentliggjort bogeni sin helhed el tillæg lil avisen.17Del er laslslåel i dansk ombudsmandspraksis, at loyalitetspligt i ansættelsesforhold ikke kanbegrunde, al myndigheden søger al begrænse de ytringer, som den ansatte fremkommer med uden fortjenesten, jf. FOB 1991.2(X). Se fra nyere praksis også ombudsmandsudtalelse al 20. maj 2010 (Vidt-gående ytringsfrihed for offentligt ansatte ved besparelse). FOB 2003.590 og FOB 1998.319Kritisk Juss 2010 136) nr 411

her af den nævnte regel i straffeloven § 152 e, nr. 2, om at tavshedspligten ikkegælder ved «berettiget varetagelse af åbenbar almeninteressen Der er kunbegrænset retspraksis om denne objektive straffrihedsgrund, i dansk ret,48ogde to domme blev alene af den grund imødeset med stor interesse.I forhold til Frank Grevil forholder både byretten og landsretten sig ekspli-cit til indholdet af denne regel. Det sker som svar på, at forsvareren plædererfor, at Grevil handlede i berettiget varetagelse af åbenbar almeninteresse, idetvideregivelsen skete med henblik på, at offentligheden, herunder pressen ogbeslutningstagerne, kunne få adgang til materialet. Subsidiært gør forsvarerengældende, at videregivelsen er ubetydelig, at ingen skadevirkninger har værettilsigtet, og at ingen skadevirkninger er opstået. Ved sagens afgørelse i byrettenudtaler domsmandsretten, at«at der må sættes meget snævre grænser for, hvornår en ansat i FE medhenvisning til samfundsmæssige interesser er berettiget til at bryde sintavshedspligt med hensyn til dokumenter, som er højt klassificeret for såvidt angår fortrolighed, og som indeholder oplysninger om og vurdering afen konkret sag.»Med andre ord anlægger byretten en ganske snæver fortolkning og signalerervel på det nærmeste en principiel afvisning af reglen i straffeloven § 152 e,nr. 2, medmindre tiltalte kan komme med en helt usædvanligt god begrundelse.Der gælder ikke kun snævre grænser, men meget snævre grænser. Til sammen-ligning foretager Østre Landsret i ankesagen en lidt mere udfoldet afvejning.Fem ud af de seks dommere anfører følgende:«På tidspunktet for tiltaltes videregivelse af trusselsvurderingerne var deren betydelig offentlig interesse i at kende grundlaget for den politiskebeslutning om Danmarks deltagelse i den militære aktion i Irak. Vi finderimidlertid ikke, at dette i sig selv kan føre til, at tiltalte var berettiget til atvideregive trusselsvurderinger. Da tiltaltes handling skabte risiko for, atefterretningstjenestens virksomhed ville lide skade, og da det ikke kanlægges til grund, at tiltaltes videregivelse af trusselsvurderinger skete medhenblik på at afdække ulovligheder eller andre forhold af samme alvorligkarakfer og heller ikke medvirkede hertil, finder vi ikke, at tiltalte kan ansesfor at have handlet i berettiget varetagelse af åbenbar almeninteresse, jf.straffeloven § 152 c, nr. 2. Vi finder derfor ikke, at tiltaltes handling kananses for straffri i medfør af den nævnte bestemmelse« (her fremhævet).

1 landsrettens optik har reglen således også et ret snævert indhold, som dogsammenfattes i udtrykket «ulovligheder eller andre forhold af samme alvorligekarakter». Landsretten synes her at være lidt mere åben over for at indlægge etindhold i straffelovens § 152 e.Fælles for både byret og landsret på dette punkt er dog, at dommerne gårrelativt tæt ind i en vurdering af Grevils subjektive motivation for at videregiveoplysningerne. Det antydes ret markant af især byretten, at Grevils oprindeligemotiv for at tage kontakt med journalisterne var en personlig - og egennyttig -interesse i at få luft for sine og andre medarbejderes frustrationer over ledelses-kulturen internt i FE. Udgangspunktet var altså ikke den principielle tilgang tillækagen, som kræves efter § 152 e, nr. 2. Det er bemærkelsesværdigt, at doms-mandsretten i byretten bruger så meget plads i sine præmisser på at udpensle,at Grevils forklaring om sit motiv har «ændret sig betragteligt, fra han afgavforklaring til politiet, til han afgav forklaring under domsforhandlingen«.Dom-men giver indtryk af, at denne omstændighed muligvis har været hovedårsagentil byrettens domfældelse. Selv om dette aspekt blødes op i landsrettensbegrundelse, gentager landsretten også, at Grevil har afgivet forskellige forkla-ringer om sine bevæggrunde. Til trods for landsrettens betoning af Grevilsforskellige forklaringer kan landsretsdommen muligvis forstås sådan, at tiltal-tes subjektive indstilling i forhold § 152 e, nr. 2, principielt set ikke er afgø-rende. Dette punkt i dommen er dog ikke klart.Hvis vi herefter griber fat i Journalist-dommen, indleder byretsdommeren isin afgørelse med at henvise til Grevil-dommen. Byretsdommeren anfører føl-gende:«Retten når på disse punkter [dvs. i forhold til vurderingen af oplysninger-nes karakter som fortrolige] derfor til samme resultat som Østre Landsret isagen mod Frank Grevil. Spørgsmålet, om de tiltalte kan straffes for over-trædelse af straffelovens § 152 d, stk. 3, afhænger herefter af, om de tiltalesviderebringelse af fortrolige oplysninger kan karakteriseres som «uberetti-get», eller om det i stedet må fastslås, at de tiltalte har handlet «i berettigetvaretagelse af åbenbar almeninteresse eller af eget eller andres tarv»... Denævnte bestemmelser i straffeloven skal læses i lyset af ytringsfrihedsbe-stemmelsen i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10og praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol vedrørendedenne bestemmelse, idet de tiltalte har gjort gældende, at de er straffri, fordide som led i deres arbejde som journalister ... var berettigede til at videre-give oplysninger af væsentlig samfundsmæssige interesse for offentlig-heden (dom side 33 f.).»Det er her bl.a. værd at notere, at denne præsentation også omfatter EMRK.I byretten afgives der forklaring af en række vidner, som forholder sig retindgående til spørgsmålet om den samfundsmæssige værdi af journalisternes

avisartikler. I modsætning til Grevil-dommen trækker byretsdommeren i Jour-nalist-sagen således relativt aktivt på forklaringer fra politikere og andre vidnermed sagkundskab på området. Også FE-chefen, Jørn Olesen, afgiver forkla-ring. Dommeren i Journalist-dommen skitserer i sine præmisser loyalt deforskellige forklaringer. Herefter går dommeren videre til at konkludere føl-gende:«Afvejningen af de modstående væsentlige hensyn i sagen fører efterrettens opfattelse til, at den betydelige offentlige interesse omkring beslut-ningen om krigsdeltagelse i 2003 skal tillægges en sådan vægt over forrisikoen for, at efterretningstjenestens virksomhed ville lide skade, at derkan lægges til grund, at de tiltalte handlede i berettiget varetagelse afåbenbar almeninteresse, da de valgte at videregive de fortrolige oplysnin-ger til offentligheden. Som følge af det anførte frifindes de tiltalte» (herfremhævet) (dom side 34).Journalist-dommen ender således med det modsatte resultat end Grevil-dom-men, og dommen om journalisterne foretager en omvendt afvejning af hensy-net til tavshedspligt over for hensynet til åbenbar almeninteresse i oplysnin-gerne. Som kommentar kan bemærkes, at frifindelsen som resultat - efter minopfattelse - forekommer overbevisende. Rent begrundelsesmæssigt kunnedommeren dog have valgt mere eksplicit at opbygge afgørelsen med henvis-ning til menneskeretlige principper. Byretsdommeren omtaler for så vidt bådeEMRK og EMD's praksis i den citerede præmis. I konklusionen vælger dom-meren at lade retten til de menneskeretlige principper indvirke - indirekte - påsagen som et indbygget hensyn i den strafferetlige vurdering. EMRK anvendesikke på selvstændigt grundlag.494.3. Uens bedømmelse affaktuel skadevirkningBaggrunden for den retlige differentiering mellem de to domme er ikke mindstden forudsatte vurdering af lækagens skadevirkninger. Vi kommer hermedfrem til det faktuelt mest bemærkelsesværdige aspekt ved de to domme. Dom-mene svarer nemlig forskelligt på spørgsmålet om, hvorvidt Grevils videre-givelse og journalisternes videreformidling af oplysningerne i trusselsvurde-ringen har haft skadevirkning. I Grevil-dommen er svaret ja, i Journalist-dom-men er svaret nej. De to bedømmelser af skadevirkningen for FE og dermed forstatens sikkerhed vedrører imidlertid det samme sagsforløb, og denne asymme-tri mellem dommene er el grundlæggende kendetegn.I Grevil-dommen indgår spørgsmålet om skadevirkning først og fremmesti forhold til strafudmålingen. Anklagemyndigheden gør her gældende, al der49

Ytringsfrihed og tavshedspligt - et retligt spændingsfelt i Irak-krigens skygge 267skal idømmes en særlig streng straf på grund af særligt skærpende omstændig-heder i form af «alvorlig skadevirkning» af Grevils videregivelse af oplysnin-ger, jf. straffelovens § 152, stk. 2. Anklageren gør i den forbindelse i øvrigtogså gældende, at det er en særdeles skærpende omstændighed, at Grevil eransat i en betroet stilling. Anklagemyndigheden lægger i byretten ud med atprocedere på, at skadevirkningen i forhold til udenlandske samarbejdspartneremå anses for «betydelig», idet tilliden til, at den danske efterretningstjenestekan beskytte hemmeligt materiale, må anses for svækket. Anklagemyndighe-den går i byretten så vidt som til at hævde, at der dermed opstår risiko for, atefterretningstjenesten ikke modtager alle relevante oplysninger med risiko forat danske soldaters liv udsættes for fare ved militære aktioner. Navnlig detsidste synspunkt forekommer dramatisk, og anklagemyndighedens synspunktfølges da heller ikke af dommerne. Det kan dog her bemærkes, at anklagemyn-digheden har bygget sagen op på den retsopfattelse, at der skal særdeles megettil for at bevise skade.I byretten bliver FE-chefens forklaring reelt helt afgørende, og retten hen-viser i dommen særligt hertil.50Dommerne i både Grevil-dommen og Journa-list-dommen lægger sig i kølvandet på FE-chefens udsagn om skaden. I Grevil-sagen anfører byretten bl.a. følgende:«Efter bevisførelsen ... lægges det til grund, at offentliggørelsen har med-ført risiko for, at efterretningstjenestens omdømme hos samarbejdspartnerei fremmede efterretningstjenester er skadet med den mulige følge, at dissetjenester fremover vil være varsomme med - og måske helt undlade - ataflevere følsomme oplysninger til FE. Det lægges endvidere til grund, at FEer afhængig af at modtage oplysninger fra sine samarbejdspartnere for atkunne leve op til sit formål. Det lægges endelig til grund, at tiltalte må haveindset at der var risiko for, at offentliggørelsen ville skade FE.»Man kan på dette punkt hæfte sig ved, at byretten bruger formuleringen «denmulige følge», og at det altså er tilstrækkeligt, at der er tale om en abstraktskadesrisiko. Denne model følges i vidt omfang i landsretten, som dog vælgeren lidt anden formulering. Fem ud af de seks dommere udtaler:«at tiltaltes handling medførte risiko for, al efterretningstjenesten uden-landske samarbejdspartnere fremover ikke ville give oplysninger i sammeomfang som hidtil, hvilket tiltalte må have indset. Dermed indebar tiltaltesbrud på tavshedspligten risiko for en svækkelse af efterretningstjenestensmuligheder for at løse sin opgave.»Landsretten lægger således ikke heil samme vægt som byretten på, al FE kanrisikere slet ikke at modtage oplysninger, idet landsdommernes hovedsyns-s

punkt er, at lækagen indebærer risiko for at FE vil modtage oplysninger i etmindre omfang end hidtil. Der er dog dissens i landsretten, idet en dommer udaf de seks dommere voterer for frifindelse og udtaler, at den pågældende eftersagens omstændigheder, og «da der ikke er dokumenteret nogen skadevirkningaf tiltaltes handling» ikke vil straffe Grevil. Dommerflertallets afgørelse erudtryk for, at der ikke - udover Jørn Olesens forklaring - er stillet krav omdokumentation for «betydelig skade», jf. § 152, stk. 2.Det centrale spørgsmål om skadevirkning genopstår i Journalist-dom-men. Det er her sket en udvikling, idet FE-chefen i den refererede forklaringnu hælder til den modsatte vurdering, nemlig at det ikke vides, om lækagenhar medført en konkret belastning af forhold til samarbejdspartnere. Hanforklarer videre, at der er gennemført en intern undersøgelse i FE i 2006, somikke forholder sig til dette ellers meget relevante spørgsmål. FE-chefen hol-der dog også indledningsvist i sin forklaring fast ved, at det forhold, at deroverhovedet har været en lækage, udgjorde «en særdeles alvorlig risiko».Vidnet åbner på denne måde for så vidt mulighed for, at retten kan foretageen abstrakt eller konkret risikovurdering. Byretsdommeren i Journalist-dom-men refererer begge synspunkter i FE-chefens forklaring men lægger klartmest vægt på den manglende konkrete skade. Det er på den baggrund, atdommeren som nævnt når frem til, at afvejningen af de modstående interes-ser i sagen fører til, at journalisternes formidling af oplysningerne er beretti-get.Det må hertil siges, at dommeren i også Journalist-dommen foretager enklart tilbageholdende bedømmelse af skadevirkningen. Reelt overlades dette(igen) til vidnet Jørn Olesen. Denne markante tilbageholdenhed over for ska-desaspektet i de to domme er interessant, da sagerne vedrører alvorlige straffe-retlige forhold, og da en vis objektiv risikodokumentation bør kræves rentstrafferetligt. I begge domme må det dog konstateres, at dommerne - bortsetfra den dissentierende dommer i landsretten - ikke har ønsket at sætte spørgs-målstegn ved Jørn Olsens vurdering og autoritet. Isoleret set kan Journalist-dommen være korrekt med hensyn til vurderingen af skaden, da der er forløbetover 2 år efter det konkrete hændelsesforløb i starten af 2004. De eventuelleskadelige virkninger ville i givet fald først indtræffe nogen tid efter Grevils ogjournalisternes videregivelse af fortrolige oplysninger, og sådanne virkningerer altså ikke indtruffet i 2006. Set i sammenhæng med Grevil-dommen erJournalist-dommen dog bemærkelsesværdig. Resultatet af den uens skades-bedømmelse bliver således det paradoksale, at Frank Grevil i 2005 bedømmesog dømmes på et faktuelt og bevismæssigt svagere grundlag end bedømmelsenaf de to journalister. Den efterfølgende frifindelse af journalisterne med henvis-ning til manglende skadevirkning har endvidere den (utilsigtede) virkning, atden svækker det centrale faktuelle fundament for dommen over Grevil. Hvis deto domme var afsagt i omvendt kronologi, dvs. hvis sagen om journalisternehavde været den første sag til pådømmelse, og hvis den anlagte skadesvurde-

Det var udvalgte punkter i de to konkrete retsafgørelser om tavshedspligt.Afslutningsvis er der grund til at pege på udvalgte bredere implikationer af deto domme. Et generelt spørgsmål er, hvilken fremadrettet præj udikats værdiman skal tillægge disse domme. Som udgangspunkt er begge domme selvsagtrelevante bidrag til en afklaring af reglerne om tavshedspligt. Uanset hvad manmåtte mene om de foretage afvejninger og differentierede bedømmelser, er deren retskildemæssig gevinst i, at tavshedspligten har været undergivet konkretedomstolsbedømmelser. Det sker sjældent i dansk ret.5.7. Ytringsfrihed i relation til «ulovligheder»Når det er sagt, må navnlig landsretsdommen i Grevil-dommen fremhæves somet - inden for sit område - centralt præjudikat om straffelovens § 152 e, nr. 2.Kerneområdet for reglen er i dommen knyttet til afdækning af «ulovlighedereller andre forhold af samme alvorlige karakter». Dommen bekræfter på dennemåde, at denne strafferetlige regel indeholder således en vis beskyttelse af enwhistleblower. Den citerede passus er i forhold til eventuelt kommende sagervigtig at have for øje, da der her er angivet et frirum i forhold til medarbejderesafdækning af, at en myndighed handler i strid med gældende ret. Det er dogsamtidig signaleret, at dette strafferetlige frirum er meget snævert. Der er ingennærmere eksemplifikation i sagen af «ulovligheder eller andre forhold afsamme alvorlige karakter», og der er således indtil videre tale om en abstraktnorm. I ylringsfrihedsudvalgets betænkning fra 2006 tales her om spørgsmålom «ulov!ig forvaltning eller anden uredelighed i den offentlige forvaltning,herunder åbenbart misbrug af offentlige midler».52En yderligere usikkerhed ved præjudikatsværdien af Grevil-dommen er, atsagen vedrører en meget speciel situation, nemlig videregivelse af oplysningerfra efterretningstjenesten og til og med videregivelse i en krigssituation. Dettehar stor betydning, når dommens rækkevidde fastlægges. Der er således ikketvivl om, at der skal foretages en anden - og formentlig noget bredere -vurdering i forhold til offentligt ansattes videregivelse af oplysninger ominterne forhold i almindelige myndigheder i f.eks. slat og kommune undernormale omstændigheder - i fredstid.Til brug for denne artikel er del oplyst af forsvareren i ankesagen om frank (irevil, at tier blev ind-givet ansøgning til Procesbevillingsnævnet om tilladelse til at indbringe sagen for Højesteret. Procesbe-villingsnævnet gav afslag pii dette 3. februar 2(X)d, (ors vareren indbragte endvidere sagen for I-MI) vedklage al 21. marts 2(K)6, men den blev ikke oplagel lil realitetsbehandling.s-' Jf. Betænkning I472/2(K)6. op.eit.. side 101 IM

5.2. Det manglende udblik til EMRKEt principielt vigtigt aspekt i navnlig sagen om Frank Grevil er spørgsmålet omEMRK artikel 10. I dommen bliver de menneskeretlige synspunkter bl.a.udfoldet af vidnet Oluf Jørgensen,53men dommen omtaler ikke EMRK over-hovedet. Heller ikke Journalist-dommen inddrager EMRK direkte.I forhold til Grevil-dommen må de manglende overvejelser om betydningenaf artikel 10 antages at svække dommens præjudikatsværdi. Rent indholds-mæssigt vil en fremtidig sag som Grevil-sagen efter menneskeretlige princip-per mere klart kunne anskues som en sag om ret til ytringsfrihed. Hvis dermåtte være tale om et indgreb i retten til ytringsfrihed, bliver de forskelligevurderinger i artikel 10, stk. 2, afgørende for den menneskeretlige vurdering.Det er i så fald helt centralt at bedømme ytringens indhold. Som nævnt varbegge retsinstanser i Grevil-sagen tilbageholdende over for at gå ind i envurdering heraf, og dommene bygger i vidt omfang på arbejdsgiverens udsagnpå dette punkt.Der er ikke tvivl om, at både hensynet til fortrolighed og statens sikkerheder lovlige indgrebsformål. I forhold til statens sikkerhed vil EMD typisk over-lade en bred skønsmargen. Dog er spørgsmålet om indgrebets nødvendighedunder alle omstændigheder interessant. Det kan her understreges, at bevistvivli en menneskeretlig kontekst kommer myndigheden til skade. Som sagt harEMD i forhold til skadevirkning betonet et krav om «real threat». Det kanderfor her problematiseres, om et så relativt beskedent beviskrav til abstraktskadevirkning, som de danske domstole opstillede i Grevil-sagen, vil væretilstrækkeligt til at løfte menneskeretlige krav til proportionalitet. Det kan i denforbindelse fremhæves, at Frank Grevil idømmes fængselsstraf på 4 måneder,og at han forinden afskediges som reaktion på lækagen. Selve indgrebet er altsårelativt vidtgående. Den beskedne bevisbyrde i forhold til skaden synes at bliveendnu mere diskutabel i lyset af, at sagen om journalisterne lægger det mod-satte faktuelle resultat til grund. Der er næppe tvivl om, at der i fremtidige sagerom en whistleblower, hvor indgrebet ikke er begrundet i hensynet til statenssikkerhed, må forventes en mere substantiel bevisførelse for skadevirkning,hvis kravene efter artikel 10 skal opfyldes.Endelig ville en sag som Grevil-sagen i et menneskeretligt perspektiv for-mentlig med større klarhed kunne tilskæres som en sag om en whistleblower.Et grundspørgsmål er her, om en informant i en situation som Grevils bør nydeen særlig ytringsfrihedsbeskyttelse for dermed at kunne fungere som et supple-ment til en relativt svag retlig og demokratisk kontrol i Danmark med regeringog efterretningstjeneste. Dette bredere aspekt i sagen vil - i lyset af bl.a. EMD'sdom i Guja - kunne adresseres mere eksplicit i en menneskeretlig kontekst.Oplysningernes samfundsmæssige relevans bliver i en vis forstand endnuS3

De to straffesager illustrerer, at grænserne mellem ytringsfrihed og tavsheds-pligt fortsat er behæftet med mange retlige spørgsmålstegn. Det leder tilbagetil den grundlæggende diskussion om den brede regulering i dansk ret. Denmeget eksponerede dom over efterretningsagenten Frank Grevil har genereltnæppe virket ansporende på offentlige ansattes overvejelser om at udnyttederes ret til at ytre sig om forhold i myndighedssystemet. Sagen bekræfter enformentlig vidt udbredt opfattelse af, at det sjældent fremmer karrieren atfremsætte kritiske ytringer om arbejdsgiveren. Rent retspolitisk kan der derforfortsat sættes spørgsmålstegn ved den eksisterende reguleringsmodel. Behovetfor klare grænser for ytringsfrihed er ikke blevet mindre. Tværtimod. Dettebehov aktualiseres i et moderne informationssamfund, hvor mediekanalernebliver flere og flere, og hvor medieaktører i en vis forstand leve af at blive«fodret» med oplysninger fra bl.a. offentligt ansatte. Spørgsmålet om valg afreguleringsform og virkemidler til at fremme offentligt ansattes ytringsfriheder fortsat centralt. Der kan være en selvstændig værdi i, at offentligt ansatte stårfrem med oplysninger om ulovligheder og lignende forhold i det offentlige ogikke kun optræder som anonyme kilder for pressen. Offentligt ansatte besidderen unik indsigt i interne forhold i myndighedsapparatet, og de vil kunne tilføredebatten en særlig troværdighed, hvis de står frem i den offentlige debat.På politisk plan synes der at være en erkendelse blandt flere partier afbehovet for beskyttelse, og der er i 2009 fremsat et forslag om oprettelse af etsærligt nævn til sikring af offentligt ansattes ytringsfrihed.55Forslaget motive-res på følgende vis:

«Folketinget pålægger regeringen snarest at etablere et centralt, uafhængigtnævn til sikring af offentligt ansattes ytringsfrihed, hvortil offentligt ansattekan henvende sig anonymt og få rådgivning og støtte med hensyn tilefterfølgende navngiven benyttelse af ytringsfriheden vedrørende forholdpå arbejdspladsen ... Folketinget pålægger endvidere regeringen at ændrelovgivningen, så der indføres omvendt bevisbyrde i sager, hvor offentligtansatte afskediges, forflyttes eller udsættes for andre lignende sanktionerfra arbejdsgivers side, efter at de har brugt deres grundlovssikrede ret til atytre sig ... Egentlig mener forslagsstillerne, at man burde overveje, omoffentligt ansatte ikke bare har ytringsfrihed, men nærmest pligt til atfortælle om uforsvarlige forhold på deres arbejdsplads, fordi deres loyalitetover for de borgere, de tager sig af, og over for os alle som borgere i detsamfund, der betaler for den offentlige sektor, bør stå højere end loyalitetenover for nærmeste chef» (her fremhævet).Forslaget bygger bl.a. på en række empiriske undersøgelser, der dels peger på,at mange offentligt ansatte ikke har kendskab til deres rettigheder i forhold tilat ytre sig, og dels på, at offentligt ansatte på en række områder frygter at blivefyret, hvis de udtaler sig. Hvis idealet om udfoldelse af retten til ytringsfrihed- også blandt offentligt ansatte - skal realiseres, er der i mine øjne gode grundetil at overveje dette forslag. Det kan i givet fald bane vejen for, at det retligeindhold af gældende principper, herunder menneskeretlige principper, omoffentligt ansattes ytringsfrihed og tavshedspligt tydeliggøres og præciseres afdet danske Folketing til gavn for forhåbentligt både offentligt ansatte, mangearbejdsgivere og dansk samfundsdebat generelt.