Erhvervsudvalget 2010-11 (1. samling)
ERU Alm.del Bilag 189
Offentligt
DA
DA
DA
EUROPA-KOMMISSIONEN
Bruxelles, den 27.1.2011KOM(2011) 15 endelig
GRØNBOGom modernisering af EU's politik for offentlige indkøbMod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb
DA
DA
INDHOLDSFORTEGNELSE1.1.1.1.2.1.3.2.2.1.2.2.2.3.2.4.2.5.3.3.1.3.2.3.3.4.4.1.4.2.4.3.4.4.5.5.1.5.2.5.3.5.4.6.Hvad handler regler om offentlige indkøb om? ........................................................... 6Indkøbsaktiviteter......................................................................................................... 6Offentlige kontrakter.................................................................................................... 7Offentlige indkøbere .................................................................................................. 10Bedre værktøjer for ordregivende myndigheder ........................................................ 12Modernisering af procedurer...................................................................................... 13Særlige instrumenter for små ordregivende myndigheder ......................................... 19Samarbejde mellem offentlige organisationer ........................................................... 21Passende værktøjer til koncentration af efterspørgsel/fælles indkøb......................... 23Håndtering af problemer i forhold til kontraktens udførelse ..................................... 25Et mere tilgængeligt europæisk indkøbsmarked ........................................................ 28Bedre adgang for SMV'er og nystartede virksomheder ............................................. 28Sikring af retfærdig og effektiv konkurrence............................................................. 31Indkøb i tilfælde af manglende konkurrence/eksklusive rettigheder ......................... 33Strategisk brug af offentlige indkøb til håndtering af nye udfordringer .................... 34"Hvordan foretages indkøb" for at nå Europa 2020-målene ...................................... 36"Hvad skal der indkøbes" til støtte for Europa 2020-målene..................................... 42Innovation .................................................................................................................. 46Sociale tjenesteydelser ............................................................................................... 48Sikring af sunde procedurer ....................................................................................... 50Forebyggelse af interessekonflikter ........................................................................... 50Bekæmpelse af favorisering og korruption ................................................................ 51Udelukkelse af "underlødige" tilbudsgivere .............................................................. 53Undgåelse af urimelige fordele .................................................................................. 54Tredjelandsleverandørers adgang til EU's marked..................................................... 55
DA
2
DA
GRØNBOGom modernisering af EU's politik for offentlige indkøbMod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøbEuropa 2020-strategien for intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst1indeholder en vision forEuropas sociale markedsøkonomi i de kommende 10 år og er baseret på tre sammenhængendeog gensidigt forstærkende prioriteter: udvikling af en økonomi baseret på viden og innovation,fremme af en mere ressourceeffektiv, grønnere og mere konkurrencedygtig økonomi ogfremme af en økonomi med høj beskæftigelse, der sikrer social og geografisk samhørighed.Offentlige indkøb spiller en vigtig rolle i Europa 2020-strategien som et af demarkedsbaserede instrumenter, der skal anvendes til at opnå disse mål. Mere specifikt omtalesoffentlige indkøb i Europa 2020-strategien med henblik på at:�forbedre rammebetingelserne for erhvervslivets innovationsmuligheder med fuldudnyttelse af efterspørgselspolitikker2�støtte overgangen til et ressourceeffektivt lavemissionssamfund, f.eks. ved at opmuntretil en større udbredelse af grønne offentlige indkøb, og�forbedre erhvervsklimaet, navnlig for innovative små og mellemstore virksomheder.
Det understreges også i Europa 2020-strategien, at politikken for offentlige indkøb skal sikreen mere effektiv brug af offentlige midler, og markederne for offentlige indkøb skal væreåbne i hele EU. Det er vigtigt, at man har effektive procedurer til at opnå de mest optimaleresultater med hensyn til offentlige indkøb i betragtning af de alvorlige budgetmæssigebegrænsninger og økonomiske vanskeligheder, som mange af EU's medlemsstater oplever. Ilyset af disse udfordringer er behovet for et velfungerende og effektivt europæisk marked foroffentlige indkøb, som kan nå disse ambitiøse mål, større end nogensinde.Mange aktører har efterspurgt en gennemgang af EU's system for offentlige indkøb medhenblik på effektivisering heraf. Kommissionen har derfor i den såkaldte akt for det indremarked3bekendtgjort, at den på grundlag af en bred høring senest i begyndelsen af 2012 vilfremsætte lovgivningsforslag med det formål at forenkle og modernisere EU-reglerne foroffentlige indkøb for at gøre tildelingen af kontrakter mere smidig og muliggøre en bedrebrug af offentlige kontrakter til støtte for andre politikker.
12
3
Se Kommissionens meddelelse af 3. marts 2010 - KOM(2010) 2020.Dette er også omhandlet i Kommissionens meddelelse "Innovation i EU" – SEK(2010)1161 – et afflagskibsinitiativerne i Europa 2020, som omhandler den strategiske brug af offentlige indkøb tilfremme af forskning og innovation. Den opfordrer medlemsstater til at afsætte en del af deresindkøbsbudgetter til forskning og innovation og oplyser, at Kommissionen vil tilbyde vejledning ogstøtte til ordregivende myndigheder.Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og SocialeUdvalg og Regionsudvalget: På vej mod en akt for det indre marked – For en social markedsøkonomimed høj konkurrenceevne af 27.10.2010, KOM(2010) 608.
DA
3
DA
Den nuværende generation af direktiver om offentlige indkøb, nemlig direktiv 2004/17/EF4og 2004/18/EF5, er seneste skridt i en lang udvikling, som startede i 1971 med vedtagelsen afdirektiv 71/305/EØF6. Ved at garantere gennemsigtige og ikke-diskriminerende procedurerhar disse direktiver primært til formål at sikre, at økonomiske aktører drager fuld fordel af degrundlæggende frihedsrettigheder inden for offentlige indkøb. De nuværende direktivernævner endvidere en række mål vedrørende integration af andre politikker inden for disserammer, herunder miljøbeskyttelse og beskyttelse af sociale standarder7eller bekæmpelse afkorruption8.I lyset af den vigtige rolle, som offentlige indkøb spiller med hensyn til at møde de aktuelleudfordringer, bør de eksisterende redskaber og metoder moderniseres, så de stemmer bedreoverens med den politiske, sociale og økonomiske sammenhæng. Der er flere yderligere mål,der skal nås:Det første mål er at udnytte de offentlige midler mere effektivt. Det omfatter på den ene sideat opnå de bedst mulige resultater af offentlige indkøb (mest valuta for pengene). For at nådette mål er det afgørende at generere den stærkest mulige konkurrence om offentligekontrakter, der tildeles på det indre marked. Tilbudsgiverne skal have mulighed for atkonkurrere på lige konkurrencevilkår, og konkurrenceforvridninger skal undgås. Samtidig erdet afgørende at forøge effektiviteten af selve de offentlige indkøbsprocedurer: Effektiveindkøbsprocedurer med målrettede forenklingsforanstaltninger, som opfylder de ordregivendemyndigheders særlige behov, kan hjælpe offentlige indkøbere med at opnå de bedst muligeindkøbsresultater med den mindst mulige investering af tid og offentlige midler. Mereeffektive procedurer vil være til fordel for alle økonomiske aktører og fremme deltagelsen forbåde SMV'er og grænseoverskridende tilbudsgivere. Den grænseoverskridende deltagelse iEU's offentlige indkøbsprocedurer er fortsat lav9. En sammenligning med den private sektor,hvor grænseoverskridende handel er langt større, viser, at der fortsat er store uudnyttedemuligheder. Målet om mere effektive offentlige indkøb behandles primært i spørgsmålene igrønbogens del 2 (bedre værktøjer for ordregivende myndigheder) og 3 (et mere tilgængeligteuropæisk marked for offentlige indkøb).
4
5
6
789
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning affremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samtposttjenester (EUT L 134 af 30.4.2004, s. 1). Direktiv som senest ændret ved Kommissionensforordning (EF) nr. 1177/2009 af 30. november 2009 om ændring af Europa-Parlamentets og Rådetsdirektiv 2004/17/EF, 2004/18/EF og 2009/81/EF for så vidt angår tærskelværdierne for anvendelse affremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter (EUT L 314 af 1.12.2009, s. 64).Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning affremgangsmådernevedindgåelseafoffentligevareindkøbskontrakter,offentligetjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134 af 30.4.2004, s. 114).Direktiv som senest ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1177/2009. Følgende tekst har somudgangspunkt bestemmelserne i 2004/18/EF; medmindre andet udtrykkeligt er angivet, kan dette dogforstås som en henvisning til de tilsvarende bestemmelser i direktiv 2004/17/EC.Udtrykket"ordregivende myndighed" kan derfor anses for at henvise både til instanser, hvis indkøb er underlagtdirektiv 2004/18/EF, og til "ordregivere" i henhold direktiv 2004/17/EF.Direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse afoffentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 185 af 16.8.1971, s. 5).Jf. betragtning 5 og 46 i direktiv 2004/18/EF og betragtning 12 og 55 i direktiv 2004/17/EF.Jf. betragtning 43 i direktiv 2004/18/EF og den tilsvarende betragtning 40 i direktiv 2004/17/EF.Ifølge nye undersøgelser er det kun 1,6 % af de offentlige kontrakter, som tildeles aktører fra andremedlemsstater. Indirekte grænseoverskridende deltagelse – via indbyrdes forbundne virksomheder ellerpartnere i den ordregivende myndigheds medlemsstat – forekommer oftere. Ikke desto mindre erprocentdelen af indirekte grænseoverskridende tildelinger fortsat relativt lav (11 %).
DA
4
DA
Et andet mål er at muliggøre bedre brug af offentlige indkøb til støtte for fællessamfundsmæssige mål: Disse omfatter miljøbeskyttelse, bedre ressource- og energieffektivitetog bekæmpelse af klimaændringer, styrkelse af innovation, fremme af social inddragelse ogsikring af de bedst mulige betingelser for en høj kvalitet i offentlige tjenester. At forfølgedette mål kan ligeledes bidrage til det første mål om en mere effektiv anvendelse af offentligeudgifter på langt sigt, f.eks. ved at flytte fokus fra den laveste startpris til de lavestelivscyklusomkostninger10. Spørgsmål i forbindelse med dette mål drøftes i grønbogens del 4(strategisk brug af offentlige indkøb).En videreudvikling af EU's lovgivning om offentlige indkøb er også en mulighed med hensyntil at håndtere vigtige spørgsmål, som indtil videre er blevet forsømt, som f.eks. forebyggelseog bekæmpelse af korruption og favorisering (del 5) og spørgsmålet om, hvordan europæiskevirksomheder styrker deres adgang til tredjelandes markeder (del 6). Derudover giver engennemgang af de lovgivningsmæssige rammer ligeledes mulighed for at undersøge, omnogle af de grundlæggende synspunkter og begreber skal omdefineres for at sikre en bedrejuridisk sikkerhed for de ordregivende myndigheder og virksomhederne (del 1). I denforbindelse kan gennemgangen åbne mulighed for at øge konvergensen mellem anvendelsenaf reglerne for offentlige indkøb i EU og statsstøttereglerne.Grønbogen indeholder en række idéer til, hvordan de forskellige mål bedre nås. Det skal dogbemærkes, at de forskellige mål kan være modstridende (f.eks. forenkling af procedurer iforhold til hensyntagen til andre politiske mål). Disse forskellige mål udmønter sig ofte ipolitikmuligheder, som kan pege i forskellige retninger, og som kræver et begrundet valg pået senere tidspunkt.Endvidere er der ikke ubegrænsede muligheder for eventuelle lovændringer. Lovændringerskal stemme overens med EU's internationale forpligtelser eller kan betyde, at der skalindledes passende forhandlinger med alle berørte partnere om eventuelle erstatningskrav.Virkningen af disse forpligtelser, som defineret i en plurilateral aftale11og syv bilateraleaftaler12, kan således være, at anvendelsesområdet for eventuelle lovgivningsmæssigejusteringer begrænses. Dette vedrører navnlig tærsklerne for anvendelse af EU’s regler foroffentlige indkøb, definitionerne af indkøbsaktiviteter og offentlige indkøbere samt visseproceduremæssige spørgsmål, som f.eks. fastlæggelsen af tekniske specifikationer ogperioder.Koncessioner behandles ikke i denne høring; de er indgået i tidligere høringer ogkonsekvensvurderinger. Kommissionen har til hensigt at foreslå lovgivning, der skal sikrestørre retlig sikkerhed for regionale og lokale myndigheder og økonomiske aktører i heleEuropa samt fremme udviklingen af offentlige-private partnerskaber. Spørgsmål omoffentlige e-indkøb indgår i en særskilt grønbog, som blev offentliggjort den 18. oktober201013.
10
11
1213
Et klassisk eksempel er, at der ikke foretages profitable investeringer i energieffektivitet, fordiinvesteringer og driftsudgifter styres separat efter forskellige budgetmæssige processer.WTO’saftaleomoffentligeindkøb(GPA),sehttp://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/international_en.htm.For bilaterale handelsaftaler, se:http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/bilateral-relations/.Grønbog om øget anvendelse af elektronisk baserede offentlige indkøbsprocedurer i EU,SEK(2010) 1214 af 18.10.2010.
DA
5
DA
Parallelt med den aktuelle grønbog gennemfører Kommissionen en omfattende evaluering afindvirkningen og effektiviteten af den europæiske politik om offentlige indkøb. I forbindelsemed evalueringen indsamles der markedsbaserede beviser på, om den aktuelle lovgivning omoffentlige indkøb er velfungerende, med henblik på at give et empirisk indblik i de områder,som skal forbedres. Resultaterne af disse nye undersøgelser offentliggøres i sommeren 2011.Sammen med resultaterne af evalueringen vil interessenters bidrag til denne grønbog indgå ide bredere overvejelser om den kommende reform af EU's regler om offentlige indkøb, somudmøntes i et forslag til lovreform.1.HVAD HANDLER REGLER OM OFFENTLIGE INDKØB OM?
Når offentlige indkøbere bruger offentlige midler, skal de afveje andre hensyn end ledere iprivate virksomheder, som risikerer tab og i sidste ende konkurs, og som styres direkte afmarkedskræfterne.Regler om offentlige indkøb indeholder derfor særlige procedurer for tildeling af kontrakter,som sikrer, at offentlige indkøb foretages så rationelt, gennemsigtigt og retfærdigt som muligt.Der findes beskyttelsesforanstaltninger, som skal kompensere for den eventuelt manglendeforretningsdisciplin i offentlige indkøb og bremse dyr præferencebehandling til fordel fornationale eller lokale økonomiske aktører.EU’s regler om offentlige indkøb gælder således for alle offentlige kontrakter, som kan væreaf interesse for aktører på det indre marked, idet de sikrer lige adgang til og fair konkurrenceom offentlige kontrakter på det europæiske marked for offentlige indkøb.1.1.Indkøbsaktiviteter
Regler om offentlige indkøb har grundlæggende til formål at regulere ordregivendemyndigheders indkøbsaktiviteter. EU's direktiver om offentlige indkøb begrænser imidlertidikke udtrykkeligt deres anvendelsesområde til indkøb, som dækker den ordregivendemyndigheds særlige behov.14Dette har afstedkommet en drøftelse om, hvorvidt direktiverneer gældende i situationer, hvor offentlige myndigheder indgår aftaler, som indeholder juridiskbindende forpligtelser, der tjener formål, som ikke har forbindelse med deres egneindkøbsbehov.Det kan f.eks. være sager, hvor en aftale om bistand indeholder en juridisk bindendeforpligtelse for modtageren til at levere særlige tjenesteydelser. Sådanne forpligtelser skalnormalt sikre, at de offentlige midler anvendes korrekt. De har ikke til formål at opfyldeindkøbsbehovene hos den offentlige myndighed, som yder bistanden.Medlemsstaternes myndigheder og andre aktører har klaget over den manglende juridiskesikkerhed med hensyn til anvendelsesområdet for reglerne om offentlige indkøb i sådannesituationer og har anmodet om en præcisering af formålet med disse regler. I sin nyesteretspraksis har Domstolen stadfæstet, at begrebet offentlige kontrakter indebærer, at
14
Se dom af 18.11.2004 i sag C-126/03, Kommissionen mod Tyskland, præmis 18.
DA
6
DA
udførelsen af de bygge- og anlægsarbejder eller de vareindkøb eller tjenesteydelser, der ergenstand for kontrakten,skal bibringeden ordregivende myndigheden økonomisk fordel.15Spørgsmål:1.Mener De, at anvendelsesområdet for direktiverne om offentlige indkøb skalbegrænses til indkøbsaktiviteter? Bør en sådan begrænsning blot kodificere kriterietom umiddelbar økonomisk fordel som udviklet af Domstolen, eller bør den medføreyderligere/alternative betingelser og begreber?Offentlige kontrakter
1.2.
Den nuværende klassificering af offentlige kontrakter – i bygge- og anlægskontrakter,vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter – er til dels et resultat af den historiskeudvikling. Behovet for at klassificere offentlige kontrakter i en af disse kategorier helt frastarten kan medføre vanskeligheder, f.eks. i forbindelse med kontrakter om indkøb afsoftwareapplikationer, som kan betragtes som enten vareindkøbskontrakter ellertjenesteydelseskontrakter, alt efter omstændighederne. Direktiv 2004/18/EF indeholdersærlige regler om blandede kontrakter, som er videreudviklet i retspraksis. Domstolen mener,at når en kontrakt indeholder elementer, som vedrører forskellige typer, skal de gældenderegler fastlægges ved at identificere kontraktens hovedformål.Nogle af disse problemer kan undgås ved at forenkle den nuværende struktur. Det kunnef.eks. være en mulighed at anvende blot to typer offentlige kontrakter som i WTO-aftalen omoffentlige indkøb (GPA-systemet), hvor der kun skelnes mellem vareindkøbs- ogtjenesteydelseskontrakter, idet bygge- og anlægsaktiviteter anses som en form fortjenesteydelser ("bygge- og anlægskontrakter"). Muligheden af at anvende ét samlet begrebfor offentlige kontrakter og udelukkende skelne med hensyn til kontraktens genstand, når deter strengt nødvendigt (f.eks. i bestemmelserne om grænser), kunne også overvejes.Spørgsmål:2.Mener De, at anvendelsesområdets nuværende struktur med en opdeling i bygge- oganlægskontrakter og vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter er relevant? Hvisikke, hvilken alternativ struktur foreslår De da?
Uanset en eventuel omstrukturering af kontrakttyperne kan det være nødvendigt at gennemgåog forenkle de aktuelle definitioner af de forskellige kontrakttyper.Det gælder navnlig definitionen af "offentlige bygge- og anlægskontrakter" i artikel 1, stk. 2,litra b), i direktiv 2004/18/EF, som indeholder tre alternative og komplekse betingelser, somdelvist overlapper hinanden. Offentlige bygge- og anlægskontrakter omfatter udførelse ellerbåde projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i direktivets bilags omhandledeaktiviteter, udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder som defineret idirektivets artikel 1, stk. 2, litra b) og endelig "udførelsen ved et hvilket som helst middel af etbygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed".Sidstnævnte betingelse blev tilføjet for at sikre, at definitionen omfatter tilfælde, hvorarbejderne ikke udføres af entreprenøren selv, men af tredjeparter på entreprenørens vegne.15
Dom af 25.3.2010 i sag C-451/08 Helmut Müller GmbH, præmis 47-54, og dom af 15.7.2010,Kommissionen mod Tyskland, præmis 75.
DA
7
DA
Definitionen kan eventuelt forenkles ved at erstatte den nuværende struktur med en enklere ogmere tydelig række betingelser, som omfatter alle typer bygge- og anlægsaktiviteter, uansetderes karakter og formål, herunder aktiviteter i forbindelse med udførelsen af særlige bygge-og anlægsarbejder, eventuelt udført af tredjeparter.Spørgsmål:3.Mener De, at definitionen af "bygge- og anlægskontrakter" bør revideres ogforenkles? Vil De i så fald foreslå at undlade henvisningen til en særlig liste i et bilagtil direktivet? Hvilke elementer vil De foreslå, at definitionen skal indeholde?
A/B-tjenesteydelserEndnu vigtigere er dækningen med hensyn til tjenesteydelseskontrakter.I de nuværende direktiver skelnes der mellem såkaldte "A-tjenesteydelser"16og "B-tjenesteydelser"17. Hvor A-tjenesteydelser er underlagt direktivernes fulde procedure, erindgåelse af kontrakter om B-tjenesteydelser kun underlagt bestemmelserne om tekniskespecifikationer og om fremsendelse af en meddelelse om resultaterne af udbudsproceduren18.Ifølge Domstolens retspraksis skal de ordregivende myndigheder, som indgår kontrakter omB-tjenesteydelser, dog overholde EU-rettens grundlæggende principper, navnlig princippernevedrørende ikke-forskelsbehandling, ligebehandling og gennemsigtighed, såfremt depågældende kontrakter frembyder en grænseoverskridende interesse.19Dette omfatter enforpligtelse til at sikre en passende grad af offentliggørelse, så interesserede økonomiskeaktører fra andre medlemsstater kan beslutte, om de vil tilkendegive deres interesse ikontrakten.Lovgiverens oprindelige hensigt var, at direktivet i en overgangsperiode kun skulle finde fuldanvendelse på visse tjenesteydelseskontrakter, som indebærer særligt gode muligheder forøget samhandel på tværs af landegrænserne.20Det bør bemærkes, at direktivets fuldeanvendelse i lyset af den åbne karakter af listen over "B-tjenesteydelser" (se kategori 27:“Andre tjenesteydelser”) rent faktisk er undtagelsen, mens behandling som “B-tjenesteydelser” er reglen.Der hersker nogen tvivl om, hvorvidt denne situation fortsat er hensigtsmæssig i lyset af denøkonomiske og juridiske udvikling på det indre marked. For nogle af de tjenesteydelser, somspecifikt nævnes på "B"-listen, såsom transporttjenester ad vandvejen, hotelvirksomhed,personaleudvælgelse og -rekruttering eller sikkerhedstjenester, synes det især vanskeligt atantage, at de frembyder en mindre grænseoverskridende interesse end tjenesteydelserne på"A"-listen.Endvidere er det ofte vanskeligt at skelne mellem "A"- og "B"-tjenesteydelser, ligesom detkan medføre fejlagtig anvendelse af reglerne. På samme måde som for opdelingen afkontrakter er der problemer med grænseoverskridende situationer og blandede kontrakter.21
161718192021
Tjenesteydelser anført i bilag II A i direktiv 2004/18/EF eller bilag XVII A i direktiv 2004/17/EF.Tjenesteydelser anført i bilag II B i direktiv 2004/18/EF eller bilag XVII B i direktiv 2004/17/EF.Jf. artikel 20 og 21 i direktiv 2004/18/EF og artikel 31 og 32 i direktiv 2004/17/EF.Se dom af 13.11.2007 i sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, præmis 24-31.Jf. betragtning 19 i direktiv 2004/18/EF.Jf. artikel 22 i direktiv 2004/18/EF
DA
8
DA
Derudover findes en sådan sondring ikke i de fleste samhandelspartneres systemer. Dennuværende retstilstand gør det derfor vanskeligere at få tilsagn fra samhandelspartnere omstørre markedsadgang, da EU ikke er i stand til at gøre gengæld, særlig med hensyn tiltjenesteydelser, der er blevet relevante for det indre marked og grænseoverskridendesamhandel.Den mest konsekvente løsning ville være at fjerne sondringen mellem de nuværende "B-"- og"A"-tjenesteydelserogistedetanvendeenstandardordningforalle22tjenesteydelseskontrakter . Fordelen herved ville være en forenkling af de eksisterenderegler. Hvis den aktuelle høring viser, at den generelle ordning skal forenkles, kan en sådanforenkling ligeledes gøre det lettere at afskaffe den eksisterende særlige ordning for B-tjenesteydelser.Spørgsmål:4.5.Mener De, at sondringen mellem A- og B-tjenesteydelser bør revideres?Mener De, at direktiverne om offentlige indkøb skal gælde for alle tjenesteydelser,eventuelt på grundlag af en mere fleksibel standardordning? Hvis ikke, angiv davenligst de tjenesteydelser, som fortsat bør følge den aktuelle ordning for B-tjenesteydelser, og begrundelsen herfor.
TærsklerI den nuværende situation anser visse aktører de tærskler, som er defineret i direktiverne, forat være for lave, og de anmoder derfor om, at de hæves med den begrundelse, at dengrænseoverskridende interesse anses for at være utilstrækkelig til at berettige denadministrative byrde, som følger med proceduren for indgåelse af kontrakter, når direktiverneomfatter kontrakter med en så relativt lav værdi.Hvis tærsklerne hæves, vil flere kontrakter imidlertid blive fritaget for kravet omoffentliggørelse af en meddelelse i hele EU til skade for forretningsmulighederne forvirksomheder i Europa.Under alle omstændigheder skal det bemærkes, at alle EU's internationale forpligtelseromfatter tærskler med præcis samme værdi som i de nuværende direktiver med undtagelse afde såkaldte B-tjenesteydelser (og især sociale tjenesteydelser)23. Disse tærskler afgørmulighederne for adgang til markedet og er et af de vigtigste elementer i alle disse aftaler.Enhver forhøjelse af de relevante tærskler i EU vil automatisk medføre en tilsvarendeforhøjelse i alle de aftaler, som EU har indgået (dvs. ikke kun i WTO-aftalen om offentligeindkøb (GPA'en), men også i alle andre internationale aftaler). Denne situation kan på sin sideudløse erstatningskrav fra vores partnere, som kan blive ret omfattende.Spørgsmål:6.Ville De anbefale, at tærsklerne for anvendelse af EU's direktiver hæves til trods for,at dette på internationalt plan vil medføre ovennævnte konsekvenser?
2223
For sociale tjenesteydelser, jf. punkt 4.4 nedenfor.For sociale tjenesteydelser, jf. punkt 4.4 nedenfor
DA
9
DA
UdelukkelserAfsnittet om "kontrakter, der ikke er omfattet af direktivet" i direktiv 2004/18/EF24er retheterogent: Nogle af udelukkelserne er baseret på undtagelser/begrænsninger i traktatensanvendelsesområde (artikel 14) eller på andre overvejelser om overensstemmelse medinternationale regler (artikel 15) eller med andre juridiske discipliner (artikel 16, litra c) oge)), mens andre er resultatet af politiske valg (artikel 16, litra a), b), d), f), artikel 17). Det gørdet vanskeligt at indføre et generelt begreb ved vurderingen af behovet for en revision af dissebestemmelser. Under alle omstændigheder skal en revision af disse udelukkelser ses i lyset afEuropas internationale forpligtelser, som aktuelt afspejler de undtagelser og fravigelser, somer omfattet af direktiverne. Indførelsen af nye udelukkelser vil afgjort vække bekymring set idet lys. De internationale forpligtelser giver imidlertid ikke mulighed for at opdatere ellerpræcisere indholdet og præsentationen af udelukkelserne. Det kan ligeledes overvejes atafskaffe de udelukkelser, som ikke længere er nødvendige for den juridiske, politiske ellerøkonomiske udvikling.Spørgsmål:7.Mener De, at de eksisterende bestemmelser om kontrakter, som ikke er omfattet afdirektivet, er hensigtsmæssige? Mener De, at det relevante afsnit bør omstruktureres,eller at individuelle udelukkelser skal præciseres?Mener De, at visse udelukkelser skal afskaffes, genovervejes eller opdateres? Hvisja, hvilke? Hvad foreslår De?Offentlige indkøbere
8.
1.3.
Statslige enheders indkøbDirektiv 2004/18/EF finder anvendelse på kontrakter indgået af staten (herunder alleunderafdelinger), regionale eller lokale myndigheder og offentligretlige organer ogsammenslutninger af en eller flere af disse organer.25Hvor begreberne "staten" og "lokale og regionale myndigheder" er relativt ligetil, er begrebet"offentligretlige organer" mere komplekst. Det er tanken, at det skal omfatte juridiskuafhængige organisationer, som har en tæt forbindelse til staten og grundlæggende virker somstatslige enheder. Som eksempel kan nævnes offentlige radio- og tv-organer, universiteter,sygekasser og kommunale virksomheder.Definitionen i direktiv 2004/18/EF har været genstand for en lang række domme i Domstolen.I lyset af denne retspraksis kan betingelserne opsummeres som følger:1)2)Organet er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dogikke behov af industriel eller kommerciel karakter.Det er en juridisk person (i henhold til privatret eller offentlig ret).
2425
Artikel 12 – 18 i direktiv 2004/18/EF.For enheder, som skal anvende direktiv 2004/17/EF, jf. punkt 7 nedenfor.
DA
10
DA
3)
Med hensyn til finansiering, ledelse og tilsyn er det nøje afhængigt af staten,regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer (se de præcisebetingelser i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c)).
For at disse elementer kan anvendes korrekt, skal der foretages en analyse af de enkeltetilfælde, idet der tages højde for faktorer som f.eks. konkurrence på markedet og spørgsmåletom, hvorvidt organet har til formål at skabe indtjening og selv bærer tab og risici i forbindelsemed virksomhedsudøvelsen.Spørgsmål:9.Mener De, at den nuværende fremgangsmåde med at definere offentlige indkøbere erhensigtsmæssig? Mener De navnlig, at begrebet "offentligretlige organer" børpræciseres og opdateres i lyset af Domstolens retspraksis? Hvis ja, hvilken typeopdatering vil De mene var hensigtsmæssig?
Offentlige forsyningsvirksomhederI henhold til de aktuelle regler for offentlige indkøb reguleres indgåelse af kontrakter indenfor vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester af et særligt direktiv, 2004/17/EF.Disse sektorer har visse elementer til fælles: De er netindustrier, dvs. de omfatter brug af etfysisk eller "virtuelt" net (f.eks. ledninger, elektricitetsnet, postinfrastrukturer, jernbanelinjerosv.), eller de udnytter geografiske områder, normalt eksklusivt, med henblik på attilvejebringe terminalfaciliteter eller søge efter og med tiden udvinde mineraler (olie, gas, kulosv.).Et yderligere kendetegn for disse sektorer er, at de pågældende aktiviteter ikke kun udøves afoffentlige myndigheder, men også – og i visse medlemsstater primært – af kommerciellevirksomheder, uanset om de er offentlige eller private virksomheder, hvis aktiviteter erbaseret på særlige eller eksklusive rettigheder. En hovedårsag til at indføre regler foroffentlige indkøb for disse sektorer er, at markederne er lukkede, fordi medlemsstaternemeddeler særlige eller eksklusive rettigheder vedrørende levering, tilrådighedsstillelse ellerdrift af net til ydelse af den pågældende tjeneste. En udvidelse af den offentligeindkøbsdisciplin, så den også omfatter offentlige og private (kommercielle)forsyningsvirksomheder, blev anset for at være nødvendig, fordi medlemsstaternesmyndigheder på forskellig måde kan øve indflydelse på disse virksomheders adfærd, herunderved at tildele (eller ikke tildele) særlige eller eksklusive rettigheder eller ved at havekapitalinteresser i dem eller ved at være repræsenteret i deres administrations-, ledelses- ellertilsynsorganer.Den disciplin, som blev anvendt i forbindelse med anvendelsen af procedurereglerne iforsyningsvirksomhedsdirektivet, blev med andre ord i mangel af et tilstrækkeligtkonkurrencemæssigt pres anset for at være nødvendig for at sikre, at kontrakter vedrørendeudøvelsen af de berørte aktiviteter vil blive indgået på en gennemsigtig, ikke-diskriminerendemåde. I mangel af særlige regler frygtedes det, at forsyningsvirksomhedernes beslutninger omoffentlige indkøb kunne blive påvirket af favorisering, lokale præferencer eller andre faktorer.Der er siden gennemført liberaliseringsprocesser, enten på EU-plan eller på nationalt plan, formange af disse sektorer (f.eks. vedrørende elektricitet og gas, efterforskning efter ogudvinding af kulbrinter, posttjenester mv.). Erfaringen viser imidlertid, at "liberalisering",dvs. en proces, som har til formål at give fri adgang til den berørte virksomhed, ikke
DA
11
DA
nødvendigvis eller automatisk medfører stærk konkurrence – "etablerede aktører" har oftemeget betydelige markedsandele, og i visse medlemsstater kan statsejede virksomhederendvidere forvride markedets funktion.Det gældende direktiv indeholder en bestemmelse, artikel 30, i henhold til hvilkenKommissionen kan undtage visse kontrakter fra direktivets anvendelsesområder, hviskonkurrenceniveauet (på de markeder, som der er ubegrænset adgang til) betyder, at etkonkurrencepres vil sikre den nødvendige gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling ioffentlige indkøb i udøvelsen af den pågældende aktivitet. Kommissionen har indtil viderevedtaget 16 sådanne beslutninger vedrørende ni forskellige medlemsstater, og én ansøgning ertrukket tilbage. De berørte sektorer har indtil videre været elektricitetssektoren (produktion ogsalg), gassektoren (salg), olie og (natur)gassektoren samt forskellige dele af postsektoren(navnlig logistik, pakker og finansielle tjenester).Et sidste punkt, som bør overvejes, er, at flere og flere private virksomheder får ret til at drivevirksomhed efter at have gennemgået åbne og gennemsigtige procedurer, og at de derfor ikkehar særlige eller eksklusive rettigheder i den i direktivet anførte betydning.Detbørligeledesbemærkes,atdetfuldeanvendelsesområdeforforsyningsvirksomhedsdirektivet er knæsat internationalt, enten i GPA'en eller i bilateraleaftaler. Eventuelle begrænsninger i dækningen kan medføre en ændring af EU's internationaleforpligtelser, hvilket kan give anledning til erstatningskrav.Spørgsmål:10.10.1.Mener De, at der fortsat er behov for EU-regler om offentlige indkøb med hensyn tildisse sektorer? Begrund venligst Deres svar.Hvis ja: Bør visse sektorer, som i dag er omfattet, udelukkes, eller bør andre sektoreromvendt underlægges bestemmelserne? Forklar venligst, hvilke sektorer der skalomfattes, og begrund Deres svar.Direktivets anvendelsesområde er i øjeblikket defineret med udgangspunkt i deaktiviteter, som de berørte virksomheder udøver, deres juridiske status (offentlig ellerprivat) samt, hvis de er private, hvorvidt der findes særlige eller eksklusiverettigheder. Mener De, at disse kriterier er relevante, eller bør der anvendes andrekriterier? Begrund venligst Deres svar.Kan private virksomheders profitorientering eller forretningsmoral antages at væretilstrækkelig til at garantere disse virksomheders objektive og retfærdige indkøb (selvom de opererer på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder)?Er den gældende bestemmelse i direktivets artikel 30 en effektiv metode til at tilpassedirektivets anvendelsesområde til de skiftende regulerings- og konkurrencemønstrepå de relevante (nationale og sektorielle) markeder?BEDRE VÆRKTØJER FOR ORDREGIVENDE MYNDIGHEDER
11.
12.
13.
2.
Ordregivende myndigheder klager ind imellem over, at EU's lovgivningsinstrumenter ikke erfuldt ud tilpasset deres indkøbsbehov. De hævder især, at der er behov for mere strømlinedeog fleksible procedurer. De gør endvidere gældende, at det i visse tilfælde ikke kan lade sig
DA
12
DA
gøre at anvende hele regelsættet (navnlig i tilfælde af meget små ordregivende myndighedersindkøb), og at andre situationer (visse former for samarbejde mellem offentligeorganisationer) helt bør fritages fra at anvende disse regler. Der er ligeledes områder iforbindelse med offentlige indkøb, hvor instrumenterne i henhold til EU's indkøbsreglermuligvis ikke er tilstrækkelige (fælles indkøb, særlige problemer efter kontrakttildelingen).Disse bekymringer vil blive drøftet i det følgende afsnit. Det fremgår klart aftilbagemeldingerne fra de økonomiske aktører, at der skal være nogle grundlæggende krav iEU's regler for at garantere lige muligheder på europæisk plan, hvorimod nogle af de meredetaljerede regler i de gældende direktiver kan revideres. Det skal dog bemærkes, at ennedskæring i antallet af EU-regler vil være omfattet af visse begrænsninger. En rækkeproceduremæssige krav stammer direkte fra GPA'en og de bilaterale aftaler, som EU harunderskrevet, som f.eks. tidsfristerne for de forskellige procedurer, betingelserne for atanvende udbud med forhandling uden offentliggørelse eller offentliggørelse afbekendtgørelser om indgåede kontrakter. Frafald eller ændring af disse krav er ikke muligtuden en genforhandling af EU's internationale forpligtelser. Det bør ligeledes erindres, at EU'sregler suppleres af et stort regelsæt på nationalt eller regionalt plan. Lovgivning, som ophævespå EU-plan, kan erstattes på andre planer og dermed skabe en risiko for en mereforskelligartet national lovgivning og muligvis mere national "gold-plating"26. Enhverrevision af procedurereglerne vil ligeledes skulle holdes op mod målsætningen om at sikreden bedst mulige sammenhæng mellem lovgivningen om offentlige indkøb og andre områderaf EU-lovgivningen, herunder statsstøttekontrol.Spørgsmål:14.Mener De, at det nuværende detaljeringsniveau i EU's regler om offentlige indkøb erhensigtsmæssigt? Hvis ikke, er reglerne da for detaljerede, eller ikke tilstrækkeligtdetaljerede?Modernisering af procedurer
2.1.
Et af de vigtigste temaer i den offentlige debat er, om direktivets procedurer fortsat erhensigtsmæssige i forhold til de ordregivende myndigheders og de økonomiske aktørersbehov, eller om de bør ændres – og i så fald hvordan – navnlig med hensyn til at reducerekompleksiteten og den administrative byrde, samtidig med at der sikres fair konkurrence omoffentlige kontrakter og optimale resultater af offentlige indkøb.Generelle procedurerDe gældende direktiver indeholder en lang række redskaber og procedurer. Både direktiv2004/17/EF og direktiv 2004/18/EF giver indkøberne frit valg mellem offentlige27og
26
27
Begrebet "gold-plating" beskriver national lovgivning, der indeholder yderligere regler eller krav iforhold til de standarder, som er krævet i de relevante EU-regler.I et offentligt udbud offentliggør de ordregivende myndigheder en udbudsbekendtgørelse, på grundlagaf hvilken alle interesserede parter kan indgive deres bud. Blandt de tilbudsgivere, som opfylderkriterierne for kvalitativ udvælgelse, vælger de ordregivende myndigheder det bud, som bedst opfyldertildelingskriterierne i henhold til udbudsbekendtgørelsen (laveste pris eller økonomisk mest fordelagtigetilbud). Denne procedure udgør næsten 3/4 af alle procedurer inden for direktivernesanvendelsesområde.
DA
13
DA
begrænsede28udbud. Situationen er en noget anden med hensyn til udbud med forhandlingmedforudgåendeoffentliggørelse29afenudbudsbekendtgørelse.30Forsyningsvirksomhedsdirektivet giver øget fleksibilitetmed det resultat, atforsyningsvirksomhederne frit kan vælge at tildele deres kontrakter i et udbud medforhandling, forudsat at de har offentliggjort et udbud. I henhold til direktiv 2004/18/EF kanudbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse på den anden sideudelukkende anvendes under de særlige omstændigheder, som er anført i artikel 30. I beggedirektiver er anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelsebegrænset til undtagelsestilfælde, som er anført i en udtømmende fortegnelse31og fortolkesrestriktivt.I forbindelse med tjenesteydelser kan indkøbere også anvende projektkonkurrencer32. Derblev indført særlige proceduremuligheder og redskaber i direktiverne i 2004, såsomkonkurrencepræget dialog33, dynamiske indkøbssystemer34eller elektroniske auktioner35. I2004 indførtes yderligere proceduremæssig fleksibilitet, som giver mulighed for atcentralisere offentlige indkøb gennem indkøb fra eller gennem en indkøbscentral36ellergennem tildeling af rammeaftaler37. Endvidere mente Kommissionen i forbindelse med denfinansielle krise, at det var berettiget at anvende en hasteprocedure38til store offentligeinvesteringsprojekter i 2009 og 2010.Disse yderligere proceduremuligheder skal nu undersøges for at slå fast, om procedurerne ihenhold til det gældende direktiv fortsat er det bedst mulige redskab til effektive offentligeindkøb, herunder i lyset af den stadig større betydning af offentlig-private partnerskaber. Både
28
29
30
3132
33
34353637
38
I et begrænset udbud kan alle økonomiske aktører svare på udbudsbekendtgørelsen og tilkendegivederes interesse i at deltage, men kun visse kandidater, som udvælges på grundlag af kriterierne iudbudsbekendtgørelsen, opfordres til at sende et tilbud.I et udbud med forhandling hører de ordregivende myndigheder og enheder de økonomiske aktører omderes valg og forhandler kontraktbetingelserne med en eller flere af dem. En sådan forhandling aftilbudsbetingelserne er ikke mulig i et offentligt eller begrænset udbud.Den øgede fleksibilitet i forsyningsvirksomhedsdirektivet skyldes, at det ikke kun finder anvendelse påoffentlige myndigheder, men også på kommercielle virksomheder, både offentlige og privatevirksomheder, som opererer på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder. Procedurerne har derfortil formål at lægge sig tæt op ad kommerciel praksis, om end således, at de bevarer et minimum afgennemsigtighed og ligebehandling.Artikel 31 i direktiv 2004/18/EF, artikel 40, stk. 3, i direktiv 2004/17/EF.Projektkonkurrencer er procedurer, som gør det muligt for den ordregivende myndighed ellerordregiveren at tilvejebringe en plan eller et projekt udvalgt af en jury efter afholdelse af et udbud,f.eks. et udbud med henblik på at få idéer til at projektere et lokalcenter i et kvarter, som er udlagt tilbyfornyelse. Projektkonkurrencer kan ligeledes anvendes på andre områder, f.eks. med hensyn til attilvejebringe planer for den fremtidige struktur i et kommunikationsnetværk mellem administrationer påforskellige niveauer.I henhold til denne procedure for særligt komplekse kontrakter kan de detaljerede kontraktbetingelserfastlægges gennem en dialog mellem den ordregivende myndighed og kandidaterne, artikel 29 i direktiv2004/18/EF (kun i direktiv 2004/18/EF). Ifølge den nyeste statistik blev den konkurrenceprægededialog imidlertid kun anvendt i under 0,4 % af procedurerne.Artikel 33 i direktiv 2004/18/EF.Artikel 54 i direktiv 2004/18/EF.Artikel 11 i direktiv 2004/18/EF.I denne henseende blev den nye fleksibilitet udelukkende indarbejdet i direktiv 2004/18/EF (se artikel32), eftersom de eksisterende (og forskellige) bestemmelser i forsyningsvirksomhedsdirektivet (artikel14) blev anset for at være tilfredsstillende i forbindelse med forsyningsvirksomhedernes indkøb.Denne procedure er indarbejdet i artikel 38, stk. 8, i direktiv 2004/18/EF, når det i hastende tilfældeikke er muligt at overholde de omhandlede minimumsfrister. Jf. pressemeddelelse IP/08/2040 af19.12.2008.
DA
14
DA
udformningen af de forskellige typer af procedurer som sådan og de forskellige krav idirektiverne til de forskellige trin i proceduren39bør screenes for at se, hvor effektive de ermed hensyn til at sikre de bedst mulige indkøbsresultater med de mindst muligeadministrative byrder40.Spørgsmål:15.Mener De, at procedurerne i de gældende direktiver giver de ordregivendemyndigheder mulighed for at skabe det bedst mulige indkøbsresultat? Hvis ikke:Hvordan bør procedurerne forbedres for at lette den administrative byrde/reduceretransaktionsomkostningerne og varigheden af procedurerne og samtidig garantere, atde ordregivende myndigheder får mest valuta for pengene?Kan De forestille Dem andre typer af procedurer, som ikke findes i de gældendedirektiver, og som efter Deres mening kan øge omkostningseffektiviteten afoffentlige indkøbsprocedurer?Mener De, at de procedurer og redskaber, som er indeholdt i direktiverne tilopfyldelse af særlige behov og til fremme af privat deltagelse i offentligeinvesteringer gennem offentlig-private partnerskaber (f.eks. dynamiskeindkøbssystemer,konkurrenceprægetdialog,elektroniskeauktioner,projektkonkurrencer), bør bevares i deres nuværende form, ændres (hvis ja, hvordan)eller afskaffes?På grundlag af Deres erfaring med anvendelse af hasteproceduren i 2009 og 2010ville De da anbefale en generalisering af muligheden for at afkorte tidsfristerne undervisse omstændigheder? Ville dette efter Deres mening være muligt uden at sættekvaliteten af tilbuddene over styr?
16.
17.
18.
Flere forhandlingerInteressenter tilkendegiver ofte, at der er behov for øget fleksibilitet i indkøbsprocedurerne,og at ordregivende myndigheder navnlig bør gives mulighed for at forhandlekontraktbetingelserne med potentielle tilbudsgivere.Forhandlinger er tilladt i GPA, hvis dette offentliggøres i udbudsbekendtgørelsen. Dettekunne derfor være en mulighed i forbindelse med EU's generelle lovgivning om offentligeindkøb under forudsætning af, at principperne om ikke-forskelsbehandling og en retfærdigprocedure overholdes. Dette kunne give de ordregivende myndigheder yderligere fleksibilitettil at opnå indkøbsresultater, som reelt modsvarer deres behov.Denne mulighed skal drøftes indgående med alle interessenter, ordregivende myndigheder ogøkonomiske aktører. De eventuelle fordele ved øget fleksibilitet og potentiel forenkling skal
39
40
F.eks. regler vedrørende udbudsbekendtgørelser, indhold af udbudsmateriale, tidsfrister for proceduren,beviser på udvælgelseskriterier, dokumentation og kommunikation med tilbudsgivere.Naturligvis har ajourførte informations- og kommunikationsteknologier et væsentligt potentiale for atøge procedurerne for alle parter, lige som de kan være med til at nedbringe bureaukratiet, især medhensyn til indsamling og tilvejebringelse af certifikater. Dette aspekt af moderniseringsdebattenbehandles imidlertid ikke i den foreliggende grønbog, men behandles i et særligt samråd i forbindelsemed grønbogen om øget anvendelse af elektronisk baserede offentlige indkøbsprocedurer i EU,SEK(2010) 1214, 18.10.2010.
DA
15
DA
afvejes i forhold til den øgede risiko for favorisering og mere generelt for alt for subjektivebeslutninger som følge af de større skønsbeføjelser, som de ordregivende myndigheder nyderi et udbud med forhandling. En sådan subjektivitet ville på sin side gøre det vanskeligere atpåvise, at den deraf følgende kontrakt ikke involverede statsstøtte. Endvidere vil deordregivende myndigheders større spillerum kun være nyttigt, hvis de har den nødvendigetekniske ekspertise, viden om markedet og evner til at forhandle en god aftale medleverandørerne.Endelig skal det nøje vurderes, hvilken type og størrelse af kontraktforhandlinger der vil værefornuftige. Interessenter hævder ofte, at forhandling især vil være hensigtsmæssig iforbindelse med tildeling af mindre kontrakter. På den anden side kan det også være nyttigt iforbindelse med udbud af store projekter, navnlig gennem offentlig-private partnerskaber. Ilyset af de komplekse kontrakter vedrørende sådanne projekter kan der endda være et endnustørre behov for særligt fleksible procedurer og en bred forhandlingsmargin samt mere tekniskekspertise hos den ordregivende myndighed til at føre forhandlingerne.Spørgsmål:19.Ville De støtte flere forhandlinger i offentlige indkøbsprocedurer og/eller engeneralisering af anvendelsen af udbud med forhandling efter forudgåendeudbudsbekendtgørelse?Mener De i sidstnævnte tilfælde, at dette bør være en mulighed for alle typer afkontrakter/alle typer af ordregivende myndigheder eller kun under visseomstændigheder?Er De enig i, at generaliseret anvendelse af udbud med forhandling kan indebære enrisiko for misbrug/forskelsbehandling? Ud over de beskyttelsesforanstaltninger, somallerede findes i direktiverne for udbud med forhandling, ville det da værenødvendigt med yderligere beskyttelsesforanstaltninger vedrørende gennemsigtighedog ikke-forskelsbehandling for at kompensere for et højere niveau afskønsbeføjelser? Hvis ja, hvilke yderligere beskyttelsesforanstaltninger kunne De daforestille Dem?
20.
21.
Kommercielle varer og tjenesteydelserGPA'en indeholder visse særlige regler for varer og tjenesteydelser af en type, som genereltsælges eller tilbydes til salg på det kommercielle marked, og som normalt købes af ikke-statslige købere til ikke-statslige formål. Kommercielle varer og tjenesteydelser anses for atvære tilgængelige på markedet i standardiseret form, og indkøb af sådanne varer ogtjenesteydelser forenkles således ved, at pris, kvalitet og betingelser generelt er fastlagt påmarkederne. Det kan være en god idé at indføre forenklede procedurer for indkøb af sådannevarer og tjenesteydelser (f.eks. strømlinede procedurer med kortere tidsfrister).Spørgsmål:22.Mener De, at det ville være hensigtsmæssigt at anvende forenklede procedurer tilindkøb af kommercielle varer og tjenesteydelser? Hvis ja, hvilken form forforenkling vil De da foreslå?
Udvælgelse og tildeling
DA
16
DA
I henhold til de gældende direktiver skal valget af tilbudsgiver udføres på to stadier. Påudvælgelsesstadiet vurderer den ordregivende myndighed de økonomiske aktørers kapacitetog egnethed. Dette sker på grundlag af udelukkelseskriterier og kriterier om økonomisk ogfinansiel formåen, faglig og teknisk viden eller evne. På tildelingsstadiet undersøger denordregivende myndighed tilbuddene og vælger det bedste tilbud. Dette sker på grundlag afobjektive kriterier vedrørende kvaliteten af de foreslåede produkter og tjenesteydelser.I henhold til Domstolens retspraksis41skal de ordregivende myndigheder skelne strengtmellem udvælgelseskriterier og tildelingskriterier. Beslutningen om kontrakttildelingen skaludelukkende træffes på grundlag af kriterier vedrørende de tilbudte produkter ogtjenesteydelser. Overvejelser i forbindelse med tilbudsgiverens evne til at opfylde kontraktensom dennes erfaring, arbejdskraft og udstyr, er ikke tilladt.I GPA'en skelnes der ligeledes mellem udvælgelsen og beslutningen om kontrakttildelingen.Denne sondring er imidlertid mindre streng end i ovennævnte retspraksis, eftersom GPA'enikke udtrykkeligt forbyder, at der på tildelingsstadiet tages højde for kriterier, som ikke erforbundet med de tilbudte varer og tjenesteydelser, og dermed tillader, at der tages højde forkriterier relateret til tilbudsgiveren.Ordregivende myndigheder klager ind imellem over den administrative byrde, som opstårsom følge af behovet for først at verificere udvælgelseskriterier for alle kandidater ogtilbudsgivere, inden tildelingskriterierne undersøges. De hævder, at det under visseomstændigheder vil fremskynde processen, hvis de får lov først at undersøgetildelingskriterierne, eftersom udvælgelseskriterierne kun skal undersøges for den valgtetilbudsgiver.I denne henseende kan det være hensigtsmæssigt at genoverveje tilrettelæggelsen ogrækkefølgen af undersøgelsen af udvælgelses- og tildelingskriterier inden for deproceduremæssige rammer. Et fingerpeg findes i Domstolens seneste retspraksis, hvor detanføres, at direktiverne om offentlige indkøb ”ikke udelukker, at efterprøvningen aftilbudsgivernes kvalifikationer og tildelingen af kontrakten kan finde sted samtidig” forudsatat ”de to processer er særskilte og omfattet af forskellige regler”.42Det tyder på, at det ikke iså høj grad er rækkefølgen af trinene i processerne, der er vigtig, men mere den principielleadskillelse af udvælgelses- og tildelingskriterier.Hensigtsmæssigheden af en sådan mulighed vil dog skulle analyseres nøje. En reel lettelse afden administrative byrde kan kun tænkes under særlige omstændigheder. Undersøgelse afudvælgelseskriterierne efter tildelingskriterierne giver kun mening, hvis tildelingskriteriernekan vurderes hurtigt og let for alle tilbud. Dette kan især gælde kontrakttildelinger vedrørendekøb af standardvarer til den laveste pris. Endvidere vil det være vanskeligt at gennemføredette i et begrænset udbud eller i et udbud med forhandling, hvis de kandidater, som opfordrestil at give tilbud eller forhandle, normalt vælges på grundlag af kriterierne for kvalitativudvælgelse, samt hvis der anvendes kvalifikationssystemer.Visse aktører fremlægger langt mere vidtrækkende forslag, som sætter spørgsmålstegn vedden principielle adskillelse af udvælgelses- og tildelingskriterier. De gør gældende, at
41
42
Jf. dom af 20.9.1988 i sag 31/87 Beentjes, præmis 15-19, dom af 24.1.2008 i sag C-532/06, Lianakis,præmis 30, og dom af 12.11.2009 i sag C-199/07, Kommissionen mod Grækenland, præmis 51-55.Jf. dom i Lianakis-sagen, præmis 27, og dom i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 51.
DA
17
DA
muligheden for at medtage kriterier vedrørende tilbudsgivere som f.eks. erfaring ogkvalifikationer som tildelingskriterier kan bidrage til et bedre indkøbsresultat.Man skal dog være opmærksom på, at en sådan mulighed vil medføre en stor ændring i detsystem, som direktiverne om offentlige indkøb har fastlagt for processerne. Adskillelsen afudvælgelses- og tildelingskriterier garanterer retfærdighed og objektivitet i sammenligningenaf tilbuddene. Inddragelse af kriterier vedrørende tilbudsgivere såsom erfaring ogkvalifikationer som tildelingskriterier kan underminere sammenligneligheden af de faktorer,der skal tages højde for, og i sidste ende medføre overtrædelse af princippet omligebehandling. Inddragelse af kriterier vedrørende tilbudsgivere kunne således potentielt ogsåføre til konkurrenceforvridninger. Forslag i denne retning bør derfor kun medtages ibegrænset omfang, om overhovedet, f.eks. for bestemte typer kontrakter, hvor de involveredemedarbejderes kvalifikationer og cv'er er særligt relevante.Under alle omstændigheder skal alle ændringer, som påvirker princippet om adskillelse afudvælgelses- og tildelingskriterier, overvejes meget nøje. Det kan være nødvendigt at sørgefor yderligere beskyttelsesforanstaltninger for at garantere retfærdige og objektive processer.Spørgsmål:23.Ville De støtte en mere fleksibel proces for tilrettelæggelse og rækkefølge afundersøgelsen af udvælgelses- og tildelingskriterier som led i indkøbsproceduren?Mener De i så fald, at det bør være muligt at undersøge tildelingskriterierne indenudvælgelseskriterierne?Mener De, at det i undtagelsestilfælde kan være berettiget at tillade ordregivendemyndigheder at tage højde for kriterier, der vedrører tilbudsgiveren selv, itildelingsfasen? Hvis ja, i hvilke tilfælde, og hvilke yderligerebeskyttelsesforanstaltninger ville efter Deres mening være nødvendige for at sikreretfærdighed og objektivitet i beslutningen om tildeling i et sådant system?
24.
Hensyntagen til tidligere resultaterNogle aktører er desuden af den opfattelse, at de gældende direktiver ikke indeholdertilstrækkelige instrumenter til at tage hensyn til den ordregivende myndigheds eventuelletidligere erfaring med tilbudsgiveres resultater. Det er sandt, at hensyntagen til en sådanerfaring kunne give nogle nyttige fingerpeg om kvaliteten af tilbudsgiveren og dennesfremtidige arbejde. Denne mulighed indebærer imidlertid en åbenlys risiko forforskelsbehandling mellem tilbudsgiverne. Det er derfor nødvendigt at sørge for passendebeskyttelsesforanstaltninger for at sikre lige behandling af tilbudsgivere, gennemsigtighed ogen retfærdig procedure.Spørgsmål:25.Mener De, at direktivet udtrykkeligt skal tillade, at der tages højde for tidligereerfaring hos en eller flere tilbudsgivere? Hvis ja, hvilke beskyttelsesforanstaltningerer der da behov for for at forebygge forskelsbehandling?
Særlige værktøjer for forsyningsvirksomhederDe proceduremæssige værktøjer i forsyningsvirksomhedsdirektivet adskiller sig væsentligt fraværktøjerne i direktiv 2004/18/EF på en række punkter. Et aspekt er, at de er karakteriseret
DA
18
DA
ved større proceduremæssig fleksibilitet for ordregivere. Ud over ovennævnte frie valgmellem et udbud med forhandling og et udbud har forsyningsvirksomheder endvidere tosærlige redskaber til rådighed til tilrettelæggelse af indkøb, nemlig: kvalifikationsordninger43og vejledende periodiske bekendtgørelser44.I henhold til betingelserne i det gældende forsyningsvirksomhedsdirektiv kan bekendtgørelserom anvendelse af en kvalifikationsordning anvendes ved et udbud for indkøb af en bestemttype bygge- og anlægsarbejder, vareindkøb og tjenesteydelser, som indkøbes i løbet afkvalifikationsordningen, uanset antallet af individuelle indkøbsprocedurer, som anvendes tildette formål. Hvor der vælges en bekendtgørelse om anvendelse af en kvalifikationsordningved et udbud, kan den eller de specifikke kontrakter kun tildeles i et begrænset udbud eller i etudbud med forhandling, hvor deltagerne vælges udelukkende blandt de, der allerede erkvalificerede i overensstemmelse med reglerne om den relevante ordning.Kvalifikationsordninger kan være nyttige i forbindelse med indkøb af teknisk krævendebygge- og anlægsarbejder, vareindkøb eller tjenesteydelser45, som omfatter en så langvarigprocedure for kvalificering af økonomiske aktører46, at det er en fordel for alle involverede atanvende samme kvalifikationsproces med hensyn til en række individuelle indkøbsprocedureri stedet for at skulle gentage kvalifikationsprocessen for den enkelte indkøbsprocedure.Vejledende periodiske bekendtgørelser kan anvendes til at iværksætte udbud med hensyn tilindkøb af en bestemt type bygge- og anlægsarbejder, vareindkøb og tjenesteydelser, som skalindkøbes over en periode på 12 måneder, uanset hvor mange individuelle indkøbsprocedurer,som anvendes til dette formål. Når en vejledende periodisk bekendtgørelse anvendes til ativærksætte et udbud, må den eller de specifikke kontrakter ikke tildeles i et offentligt udbud,men kun i et begrænset udbud eller i et udbud med forhandling, hvor deltagerne udelukkendevælges blandt dem, som har tilkendegivet deres interesse i forbindelse med den vejledendeperiodiske bekendtgørelse. Vejledende periodiske bekendtgørelser anvendes ofte til ativærksætte udbud med hensyn til gentagne indkøb af ensartede varer, tjenesteydelser ellerbygge- og anlægsarbejder, og de kan derfor lette forsyningsvirksomhederne i deres dagligearbejde.Spørgsmål:26.Mener De, at der er behov for særlige regler for forsyningsvirksomhedernes indkøb?Bliver der i de forskellige regler for forsyningsvirksomheder og offentligevirksomheder taget tilstrækkeligt højde for forsyningsvirksomhedernes særligeindkøb?Særlige instrumenter for små ordregivende myndigheder
2.2.
Særligt små ordregivende myndigheder klager ofte over, at anvendelse af alle procedurereglerog beskyttelsesforanstaltninger vedrørende tildeling af deres relativt små kontrakter kræver enuforholdsmæssig stor mængde tid og kræfter. For så vidt angår små kontrakter underdirektivernes tærskelværdier klager de endvidere over juridisk usikkerhed i forhold til, om deskal opfylde kravene i den primære ret. Begge bekymringer kan håndteres som følger:
43444546
Se især artikel 53.Jf. artikel 42, stk. 3.F.eks. rullende jernbanemateriel, højtryksgasledninger osv.I visse tilfælde længere end seks måneder.
DA
19
DA
Lettere proceduremæssige rammer for lokale og regionale ordregivende myndigheder vedtildeling af kontrakter over direktivernes tærskelværdier.Der kan argumenteres for at fastlægge lettere proceduremæssige rammer for lokale ogregionale ordregivende myndigheder, så fleksibiliteten i henhold til GPA'en kan anvendesfuldt ud for myndigheder på lavere niveau og forsyningsvirksomheder uden at gå påkompromis med behovet for gennemsigtighed. De gældende direktiver yder kun dennefleksibilitet til forsyningsvirksomheder, men ikke til lokale og regionale ordregivendemyndigheder. Et sådant differentieret system ville give de lokale myndigheder større frihed ideres indkøbsaktiviteter og reducere den administrative byrde præcis på de områder, hvor denkan være uforholdsmæssig stor. På den anden side kan de overordnede regler blive endnumere komplekse, hvis der skabes forskellige niveauer af proceduremæssige krav, og de kanvære vanskelige at gennemføre og anvende i praksis, navnlig når det drejer sig omanvendelsen af statsstøtteregler.47Et element af sådanne lettere proceduremæssige rammer kan være mindre strengebestemmelser om offentliggørelse: I henhold til GPA'en kan en myndighed på lavere niveautildele en kontrakt uden at offentliggøre en individuel udbudsbekendtgørelse, hvis blot den hartilkendegivet sin hensigt og offentliggjort specifikke oplysninger i en vejledende periodiskbekendtgørelse eller en bekendtgørelse om anvendelse af en kvalifikationsordning48. Dennemulighed kan lette den administrative byrde for de ordregivende myndigheder betydeligt. Enulempe kan være, at økonomiske aktørers adgang til kontrakter reduceres, hvilket reducererkonkurrencen om de enkelte kontrakter.En anden mulighed kan være at tillade generel anvendelse af udbud med forhandling efterforudgående udbudsbekendtgørelse. Muligheden for at tillade forhandlinger generelt erallerede drøftet ovenfor (afsnit 2.1). Det bør nøje analyseres, hvorvidt denne mulighed erhensigtsmæssig, navnlig for lokale og regionale ordregivende myndigheder. Det kan være engod idé at tilpasse kontrakten, så der tages højde for sådanne myndigheders særligebekymringer og behov. På den anden side er det ikke sikkert, at små ordregivendemyndigheder altid har den nødvendige købermagt og tekniske ekspertise til at føreforhandlinger på lige fod med tilbudsgiverne.Spørgsmål:27.28.Mener De, at reglerne for offentlige indkøb er passende eller omvendt ikke passer tilsmå ordregivende myndigheders behov? Begrund venligst Deres svar.Vil De i så fald støtte regler om en forenklet procedure for relativt småkontrakttildelinger fra lokale og regionale myndigheder? Hvad karakteriserer efterDeres mening sådanne forenklede regler?
Større juridisk sikkerhed for tildelinger under direktivernes tærskelværdierMange af de kontrakter, som tildeles af små lokale og regionale ordregivende myndigheder,har en værdi, som er lavere end direktivernes tærskelværdier. Ifølge Domstolens retspraksis
47
48
Statsstøtteregler fokuserer mere på den bevilgede kompensation end på den ordregivende myndighedsstørrelse. En eventuel revision, der går i retning af lempeligere proceduremæssige rammer, berører ikkeanvendelsen af statsstøtteregler.For en detaljeret redegørelse for disse instrumenter henvises til afsnit 2.1.
DA
20
DA
skal tildelingen af sådanne kontrakter respektere de grundlæggende principper i EU-lovgivningen, som f.eks. ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed, hvis de frembyder engrænseoverskridende interesse. Kommissionen har tilkendegivet sin holdning til kravene ihenhold til Domstolens retspraksis i sinFortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, derfinder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet afudbudsdirektiverne49.Mange ordregivende myndigheder hævder, at præciseringen i denne meddelelse ikke altid ertilstrækkelig i praksis, navnlig med hensyn til at beslutte, om der frembydes engrænseoverskridende interesse. Uvisheden i forhold til, om standarderne i de grundlæggendeprincipper skal respekteres i specifikke sager, ville gøre livet surt, navnlig for mindreordregivende myndigheder. Betydningen af dette spørgsmål fremgår også af deforanstaltninger, som medlemsstaterne har truffet i denne henseende i forbindelse med denfinansielle krise.Selv om kontrakter under tærskelværdierne højst sandsynligt ikke er omfattet af fremtidigelovforslag, kan det overvejes at give de ordregivende myndigheder yderligere vejledning forat hjælpe dem med at vurdere, om der findes en grænseoverskridende interesse i særligetilfælde.Spørgsmål:29.Mener De, at Domstolens retspraksis som redegjort i Kommissionensfortolkningsmeddelelse giver tilstrækkelig juridisk sikkerhed for tildeling afkontrakter under direktivernes tærskelværdier? Eller mener De, at der kan værebehov for yderligere vejledning, f.eks. om tilkendegivelser af en eventuelgrænseoverskridende interesse eller et andet EU-initiativ? På hvilke punkter ville Deskønne dette relevant eller nødvendigt?Samarbejde mellem offentlige organisationer
2.3.
Et andet spørgsmål, som har været genstand for kontroversielle drøftelser i de sidste årtier, erspørgsmålet om, hvorvidt og i hvilket omfang regler om offentlige indkøb bør anvendes påkontrakter, som indgås mellem offentlige myndigheder.Princippet om retfærdig og åben konkurrence forhindrer, at kontrakter, som indgås mellemoffentlige myndigheder,automatiskudelukkes fra anvendelsesområdet for EU's direktiver omoffentlige indkøb. Det er dog sandt, at anvendelsen af disse regler ikke er hensigtsmæssig forvisse former for samarbejde mellem offentlige myndigheder, og Domstolen mener derforikke, at disse er offentlige indkøb.Der skal trækkes en skillelinje mellem ordninger blandt ordregivende myndigheder, når deudfører deres opgaver, som er omfattet af retten til selvorganisering på den ene side, ogindkøbsaktiviteter, som bør drage fordel af åben konkurrence blandt økonomiske aktører påden anden side. Domstolen har navnlig skelnet mellem to scenarier for samarbejde mellemoffentlige organisationer, som ikke er omfattet af EU's direktiver om offentlige indkøb.
49
Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen afkontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne af 1.8.2006 (EUT C 179 af1.8.2006, s. 2). Jf. også Rettens dom af 20. maj 2010 i sag T-258/06, Tyskland mod Kommissionen.
DA
21
DA
Internt: Kontrakter, som tildeles en offentligt ejet enhed, anses ikke for at være offentligeindkøb, hvis denne enhed kontrolleres af de ordregivende myndigheder på samme måde, somde kontrollerer deres egne afdelinger, og hvis den udøver en væsentlig del af sin virksomhedsammen med de ordregivende myndigheder50. Flere ordregivende myndigheder kan anvendeden samme fælles kontrollerede interne enhed (vertikalt/institutionaliseret samarbejde).Domstolens retspraksis lader dog et par spørgsmål stå ubesvarede, som f.eks. hvad der præcismenes med "tilsvarende kontrol", tildeling af kontrakter fra den kontrollerede enhed tilmoderorganisationen/moderorganisationerne eller til en intern søsterorganisation (dvs. enenhed, som kontrolleres af samme moderorganisation)."Horisontalt samarbejde": I en nyere dom51afgjorde Domstolen, at anvendelse af fælleskontrollerede interne enheder ikke var den eneste metode til udøvelse af samarbejde mellemoffentlige organisationer, og at et sådant samarbejde kan foregå på et rent kontraktmæssigtplan (horisontalt/ikke-institutionaliseret samarbejde). Denne form for samarbejde er ikkeomfattet af EU's regler om offentlige indkøb, hvor rent offentlige enheder samarbejder om enoffentlig opgave ved hjælp af egne ressourcer, med et fælles mål og med inddragelse af fællesrettigheder og forpligtelser, der rækker videre end blot "udførelse af en opgave modvederlag", i forfølgelsen af mål af almen interesse.Ud over disse to former for samarbejde skal der nævnes endnu et tilfælde, som ikke vedrører"samarbejde" i ordets egentligste forstand mellem flere ordregivende myndigheder, menoverførsel af kompetence vedrørende en offentlig opgave fra én myndighed til en anden. Ensådan overførsel af kompetencer falder uden for anvendelsesområdet for EU's direktiver omoffentlige indkøb, hvis ansvaret for opgaven som sådan overføres i sin helhed (i modsætningtil blot at betro opgavens udførelse til en anden myndighed).Udviklingen i Domstolens retspraksis har givet et ret kompliceret billede af muligeundtagelser for samarbejde mellem offentlige organisationer, og erfaringen har vist, atordregivende myndigheder ikke altid melder klart ud, om og på hvilke betingelser deresforbindelser hører under anvendelsesområdet for EU's lovgivning om offentlige indkøb. Somsvar på dette behov for præcisering på kort sigt yder Kommissionen vejledning ifortolkningen af retspraksis i et arbejdsdokument, der offentliggøres i 2011.Hovedspørgsmålet er imidlertid, om og hvordan dette spørgsmål skal håndteres af retsregler,som navnlig vil give en klar definition af de former for samarbejde, som ligger uden foranvendelsesområdet for EU's direktiver om offentlige indkøb.Det vil muligvis være en god idé at undersøge, om der er plads til et koncept med visse fælleskriterier for fritaget samarbejde mellem offentlige organisationer. Et sådan koncept skulleudformes, så der tydeligt skelnes mellem moderne organisationsformer for (fælles) udførelseaf offentlige opgaver hos de ordregivende myndigheder, som udelukkende afhænger afovervejelser om almen interesse på den ene side (dvs. ikke omfattet af regler om offentligeindkøb), og rent (kommercielt) køb og salg af varer og tjenesteydelser på markedet på denanden side (omfattet af reglerne). Der skal foretages en omhyggelig analyse af, hvordan dennesondring kan gennemføres i praksis, også i lyset af Domstolens nylige afgørelser. Følgendeaspekter synes at være særligt vigtige i denne forbindelse.
5051
Se f.eks. sag C-107/98, Teckal; sag C-324/07, Coditel og sag C-573/07, Sea.Sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland.
DA
22
DA
Først og fremmest fremgår det tydeligt af Domstolens retspraksis52, at et samarbejde mellemoffentlige organisationer, som er fritaget for anvendelse af EU's regler om offentlige indkøb,skal forblive rent offentligt. Deltagelse af privat kapital i en af disse samarbejdsenheder vilderfor betyde, at samarbejdet ikke fritages som sådan fra reglerne om offentlige indkøb.Et andet element, som synes at være vigtigt, er kriteriet vedrørende "begrænsetmarkedsorientering" for de pågældende enheder, som Domstolen for nylig har udviklet53.Hvis de berørte enheder er markedsorienterede, er de aktive på markedet i direktekonkurrence med private aktører, forfølger de samme eller tilsvarende kommercielle mål somdem og anvender de samme instrumenter som dem. Samarbejde, som er fritaget for reglerneom offentlige indkøb, og som har til formål at løse en offentlig opgave, bør i princippet ikkeomfatte sådanne enheder. Markedsorienterede interne udbydere af tjenesteydelser kunneligeledes give anledning til betænkeligheder i relation til konkurrence og statsstøtte.Endelig skal forbindelsen mellem de samarbejdende enheder nævnes. I et institutionaliseretsamarbejde er det en eventuelt fælles intern kontrol, som kan føre til, at selv en aftale, somnormalt er omfattet af reglerne om offentlige indkøb, ikke er omfattet af anvendelsesområdet.Hvis denne kontrol ikke findes, synes det at være vigtigt, for også at skelne mellem ikke-institutionaliseret samarbejde og en normal offentlig kontrakt, at førstnævnte omfatter fællesrettigheder og forpligtelser, som rækker videre end blot "udførelse af en opgave modvederlag", og at det primære mål med samarbejdet ikke er kommercielt.Spørgsmål30.Mener De i lyset af ovenstående, at det er en god idé at etablere retsregler på EU-plan vedrørende anvendelsesområdet og kriterierne for samarbejde mellem offentligeorganisationer?Er De enig i, at konceptet med visse fælles kriterier for fritagne former forsamarbejde mellem offentlige organisationer bør udvikles?Hvilke elementer vilefter Deres mening være de vigtigste i et sådant koncept?Eller foretrækker De særlige regler for forskellige former for samarbejde ioverensstemmelse med Domstolens retspraksis (f.eks. internt og horisontaltsamarbejde)? Hvis ja, forklar da venligst hvorfor, og hvilke regler.Bør EU's regler ligeledes omfatte overførsel af kompetencer? Begrund venligst Deressvar.Passende værktøjer til koncentration af efterspørgsel/fælles indkøb
31.
32.
33.
2.4.
Et spørgsmål, hvor aktører ofte beklager, hvad de opfatter som et resultat af utilstrækkeligeværktøjer på EU-plan, er spørgsmålet om koncentration af efterspørgslen/koordinering afoffentlige indkøb mellem de ordregivende myndigheder.
5253
Sag C-26/03, Stadt Halle.Sag C-573/07, SEA, præmis 73. Kravene i dom C-480/06 om, at samarbejdet "kun reguleres ud fraovervejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og hvis princippet omligebehandling af de berørte er sikret", peger i samme retning.
DA
23
DA
Fortalerne for en sådan koncentration af efterspørgslen fremhæver de betydelige positivevirkninger for leverandører og ordregivende myndigheder, herunder: stordriftsfordele, lavereproduktionsomkostninger til fordel for virksomheder og de europæiske skatteydere, øgetkøbekraft hos de offentlige myndigheder og mulighed for at samle færdigheder og ekspertiseog dele de omkostninger og risici, som er forbundet med offentlige indkøb. Deling afomkostninger og risici vil desuden især fremme en strategisk udvikling af nye innovativeprodukter og tjenesteydelser og dermed fremme udviklingen af nye produkter og markeder54.Navnlig grænseoverskridende samarbejde mellem ordregivende myndigheder fra forskelligemedlemsstater kan bidrage til yderligere integration af indkøbsmarkederne og dermed fremmeopsplitningen af europæiske markeder på tværs af nationale grænser og skabe et bæredygtigt,internationalt konkurrencedygtigt industrielt grundlag.De gældende direktiver indeholder allerede en række redskaber til koncentration afefterspørgslen, herunder indkøbscentraler55. Der er andre instrumenter, som ikke er specifiktudformet til en koncentration af efterspørgslen, men som kan anvendes til dette formål,herunder muligheden af at indgå rammekontrakter, som flere ordregivende myndighederdeltager i. De ordregivende myndigheder kan naturligvis også koordinere deresindkøbsaktiviteter ved blot at dele deres erfaringer eller koordinere visse faser afindkøbsproceduren.Der er imidlertid behov for at drøfte de tilbagevendende anmodninger om mere specifikkeinstrumenter på EU-plan til koncentration af efterspørgslen, navnlig grænseoverskridendefælles indkøb. Sådanne instrumenter og mekanismer skal finde den rigtige balance mellem attillade en større koncentration af efterspørgslen i strategiske sektorer og ikke at begrænsekonkurrencen på indkøbsmarkeder (navnlig til skade for SMV'er), f.eks. ved at opdelekontrakter i partier.Hvad angår grænseoverskridende fælles offentlige indkøb, kan der være yderligere juridiskespørgsmål, f.eks. afdækning af, hvilken national lovgivning der er gældende for den offentligeindkøbsprocedure og kontrakten, om de ordregivende myndigheder er i stand til at anvendeanden national lovgivning end deres egen, og udpegning af den kompetente myndighed og degældende regler for klager over indkøbsbeslutninger.Spørgsmål34.35.Støtter De generelt en større koncentration af efterspørgslen/mere fælles indkøb?Hvilke fordele/ulemper kan De se?Findes der efter Deres mening hindringer for en effektiv koncentration afefterspørgslen/fælles indkøb? Mener De, at de instrumenter, som disse direktivertilvejebringerforkoncentrationafefterspørgslen(indkøbscentraler,rammekontrakter), fungerer godt og er tilstrækkelige? Hvis ikke, hvordan bør disseinstrumenter da ændres? Hvilke andre instrumenter eller bestemmelser er nødvendigeefter Deres mening?
54
55
Flagskibsinitiativet "Innovation i EU" (SEK(2010) 1161), som har til formål at relancere de europæiskeinnovations- og forskningspolitikker som en del af Europa 2020-strategien, opfordrer derfor også til etEU-initiativ vedrørende fælles indkøb.Jf. artikel 1, stk. 10, i direktiv 2004/18/EF.
DA
24
DA
36.
Mener De, at en større koncentration af efterspørgslen/fælles indkøb kan medføre enrisiko med hensyn til at begrænse konkurrencen og hindre SMV'ers adgang tiloffentlige kontrakter? Hvis ja, hvordan kan en eventuel risiko så mindskes?Mener De, at fælles offentlige indkøb vil være mere velegnet for bestemteproduktområder end andre? Hvis ja, angiv da venligst nogle af disse områder ogårsagerne dertil.Er der efter Deres mening specifikke problemer i forbindelse medgrænseoverskridende fælles indkøb (f.eks. med hensyn til gældende lovgivning ogklageprocedurer)? Mener De specifikt, at Deres nationale lovgivning tillader, at enordregivende myndighed bliver underkastet en klageprocedure i andremedlemsstater?Håndtering af problemer i forhold til kontraktens udførelse
37.
38.
2.5.
Bortset fra kravet om forudgående gennemsigtighed for klausuler om kontraktens udførelse(angivelse i udbudsbekendtgørelsen eller specifikationerne) omfatter de gældende direktiverikke kontraktens udførelse. Visse problemer, som opstår i forbindelse med kontraktensudførelse kan dog have alvorlige konsekvenser med hensyn til ikke-forskelsbehandlingmellem tilbudsgiverne og med hensyn til korrektheden af offentlige indkøb generelt.Spørgsmålet er, om EU's regler bør indeholde særlige lovgivningsinstrumenter, som kan gøredet muligt at indgå kontrakter, hvori disse problemer håndteres mere effektivt.Omfattende ændringerEt særligt kompliceret spørgsmål er problemet med en efterfølgende udvikling, som harkonsekvenser for selve kontrakten eller dens udførelse.Ifølge Domstolens retspraksis kræver ændringer i bestemmelserne i en offentlig kontrakt idennes løbetid, at der gennemføres en ny kontrakttildelingsprocedure, hvis de udgørafgørende forskelle i forhold til den oprindelige kontrakt56.Domstolen har allerede givet nogle fingerpeg om, hvornår ændringer bør anses for at væreafgørende. Dette er navnlig tilfældet, hvis de indfører betingelser, som ville have tilladt andretilbudsgiveres deltagelse eller succes, hvis de i betydeligt omfang udvider kontraktensanvendelsesområde, eller hvis de ændrer kontraktens økonomiske balance.57De ordregivendemyndigheder har dog anført, at det i retspraksis for visse typer ændringer ikke synes at blivefastslået tilstrækkeligt tydeligt, om der er behov for en ny udbudsprocedure.Denne høring søger at fastslå, om der er behov for en juridisk præcisering på EU-plan for atfastlægge betingelserne for, hvornår en kontraktændring kræver en ny udbudsprocedure. Ensådan præcisering kunne ligeledes forholde sig til de mulige konsekvenser af sådanne
56
57
Se dom af 5.10.2000 i sag C-337/98 Kommissionen mod Frankrig, præmis 44 og 46, dom af 19.6.2008 isag C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur, præmis 34-37, og dom af 13.4.2010 i sag C-91/08, WallAG, præmis 37.Se dommen i pressetext Nachrichtenagentur, præmis 35-37.
DA
25
DA
ændringer (f.eks. medføre en forenklet indkøbsprocedure for udbud af den ændredekontrakt)58.Spørgsmål39.Bør direktiverne om offentlige indkøb regulere spørgsmålet om omfattendeændringer af en kontrakt, mens den stadig er i kraft? Hvis ja, hvilken form forpræcisering vil De da foreslå?Hvis der skal tilrettelægges et nyt udbud efter en ændring af en eller flere vigtigebetingelser, vil det da være på sin plads at anvende en mere fleksibel procedure?Hvilken procedure kunne det være?
40.
Ændringer vedrørende kontrahenten og ophævelse af kontrakterDer opstår ligeledes komplekse spørgsmål som følge af ændringer vedrørende den valgtekontrahent selv. Ifølge Domstolens retspraksis skal udskiftningen med en ny medkontrahentaf den, som den ordregivende myndighed oprindeligt havde tildelt kontrakten, betragtes somen ændring i de væsentlige bestemmelser og kræver derfor en ny tildeling, medmindre der vartruffet bestemmelse herom i de oprindelige kontraktbestemmelser, f.eks. som enunderentreprise. Dette gælder imidlertid ikke i tilfælde, hvor en kontrakt overføres til enanden kontrahent, som tilhører samme gruppe, som led i en intern omorganisering.59På denanden side kan en udskiftning af en underleverandør i særlige tilfælde udgøre en sådanafgørende ændring af kontrakten, selv om kontraktbetingelserne giver mulighed forudskiftning60.Aktørernes erfaring viser endvidere, at det ikke kun er udskiftningen af kontrahenten med enanden juridisk enhed, men også ændringer i dennes status, som kan have en betydeligindvirkning på den kontraktmæssige balance eller en korrekt gennemførelse (f.eks. hændelser,der har en indvirkning på kapaciteten til at udføre kontrakten, som f.eks. konkurs, vigtigeeksperter, der forlader virksomheden osv.).Igen bør det drøftes, om der er behov for instrumenter på EU-plan for at hjælpe deordregivende myndigheder med at håndtere disse situationer hensigtsmæssigt, f.eks. deordregivende myndigheders ret til at ophæve kontrakten i tilfælde af større ændringer ikontrahentens forhold og/eller en ny forenklet procedure til udskiftning af den tidligerekontrahent i sådanne tilfælde61.En sådan udtrykkelig mulighed for de ordregivende myndigheder for at ophæve kontraktenkan ligeledes være nødvendig i sager, hvor Domstolen erklærer, at der er tildelt en særligkontrakt i strid med EU's regler om offentlige indkøb. Selv om medlemsstaterne er forpligtet
58
596061
Der findes allerede en løsning på nogle specifikke ændringer i artikel 31, stk. 4, i direktiv 2004/18/EF,som giver mulighed for at anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse,for så vidt angår udførelse af supplerende bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser under visseomstændigheder.Dom i pressetext Nachrichtenagentur, præmis 40.Se Wall AG-dommen, præmis 39.En sådan procedure kan også indeholde midlertidige løsninger som f.eks. muligheden for at bemyndigeden næstbedste i det oprindelige udbud eller genåbne udbuddet udelukkende for de tilbudsgivere, somhar deltaget i den oprindelige procedure, forudsat at den tidligere procedure fandt sted for ikke alt forlænge siden.
DA
26
DA
til at ophæve kontrakter, som er tildelt i strid med EU's regler62, giver visse nationalelovgivninger ikke ret til at annullere sådanne kontrakter, hvilket gør det vanskeligt, om ikkeumuligt, for de ordregivende myndigheder at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige foropfyldelsen af Domstolens domme i overtrædelsessager.Spørgsmål41.Mener De, at EU-regler om ændringer i forbindelse med kontraktens udførelse villehave en merværdi? Hvis ja, hvad ville merværdien af regler på EU-plan da være? BørEU's regler især indeholde bestemmelser om de ordregivende myndighedersudtrykkelige forpligtelse eller ret til at ændre leverandør/ophæve kontrakten undervisse omstændigheder? Hvis ja, under hvilke omstændigheder? Bør EU endviderefastlægge specifikke procedurer for, hvordan den nye leverandør skal/kan udvælges?Er De enig i, at der i EU's direktiver om offentlige indkøb bør stilles krav om, atmedlemsstaternes nationale lovgivning skal give ret til at annullere kontrakter, somer tildelt i strid med lovgivningen om offentlige indkøb?
42.
Mere generelt er de nationale regler om gennemførelsen af kontrakter ret detaljeret i mangemedlemsstater og kan medføre en administrativ byrde (f.eks. regler om garantier forgennemførelse, leveringsbetingelser, forsinkelser, priser for ændringer mv.). Antallet afnationale regler på dette område kan muligvis reduceres ved at indføre fælles standarder forvisse aspekter på EU-niveau.Spørgsmål:43.Mener De, at visse aspekter af kontraktens udførelse – og hvilke – bør reguleres påEU-niveau. Begrund venligst Deres svar.
UnderentrepriseDen eksisterende lovgivning indeholder kun meget begrænsede regler om underentreprise. Ihenhold til artikel 25 i direktiv 2004/18/EF kan den ordregivende myndighed anmodetilbudsgiveren om i tilbuddet at angive planlagt underentreprise. I henhold til Domstolensretspraksis er en tilbudsgiver imidlertid i princippet berettiget til at benytte underentreprenørertil kontraktens udførelse, selv om dette betyder, at en stor del af kontrakten eller helekontrakten udføres af underentreprenører. Underentreprise af vigtige dele af kontrakten kankun begrænses eller forbydes i de tilfælde, hvor den ordregivende myndighed ikke var i standtil at verificere underentreprenørernes tekniske og økonomiske evner.Nogle aktører opfordrer til større begrænsninger for underentrepriser, så de ordregivendemyndigheder kan øve større indflydelse på kontraktens udførelse. De støtter f.eks. mulighedenfor helt at udelukke underentrepriser eller i det mindste væsentlige dele af kontrakten ellerbegrænse den til en vis procentdel af kontrakten eller give den ordregivende myndighed engenerel ret til at afvise foreslåede underentreprenører.
62
Se sag C-503/04,Kommissionen mod Tyskland.
DA
27
DA
Spørgsmål:44.Mener De, at ordregivende myndigheder bør have større mulighed for at øveindflydelse på den valgte tilbudsgivers underentreprise? Hvis ja, hvilke instrumenterforeslår De da?ET MERE TILGÆNGELIGT EUROPÆISK INDKØBSMARKED
3.
Et af de vigtigste mål i EU's lovgivning om offentlige indkøb er at gøre det muligt forøkonomiske aktører at konkurrere effektivt om offentlige kontrakter i andre medlemsstater.Dette har været en stor succes siden indførelsen af de første direktiver om offentlige indkøb i1970'erne. Ikke desto mindre synes der fortsat at være plads til forbedringer med hensyn til atskabe et reelt europæisk indkøbsmarked, som er fuldt ud tilgængeligt for alle europæiskevirksomheder. Dette vedrører navnlig bedre adgang for SMV'er og generelt merekonkurrencedygtige indkøbsmarkeder.Spørgsmål:45.Mener De, at de gældende direktiver gør det muligt for økonomiske aktører atbenytte sig fuldt ud af indkøbsmulighederne i det indre marked? Hvis ikke: Hvilkebestemmelser er efter Deres mening ikke korrekt tilpasset de økonomiske aktørersbehov og hvorfor?Bedre adgang for SMV'er og nystartede virksomheder
3.1.
Formålet med direktiverne om offentlige indkøb er at åbne markedet for offentlige indkøb foralle økonomiske aktører, uanset deres størrelse. Dog skal der være særlig fokus påspørgsmålet om adgang til disse markeder for små og mellemstore virksomheder (SMV'er)63.SMV'er betragtes som rygraden i EU's økonomi og har et stort potentiale for jobskabelse,vækst og innovation. Let adgang til indkøbsmarkederne kan hjælpe dem med at udnytte dettevækst- og innovationspotentiale og har samtidig en positiv indvirkning på den europæiskeøkonomi. Endvidere har ordregivende myndigheder, når SMV'er deltager i offentlige indkøb,et langt større potentielt leverandørgrundlag og en positiv sidegevinst i form af størrekonkurrence om offentlige kontrakter og modvægt til dominerende markedsaktører.For at stille alle former for offentlige indkøb, uanset størrelse, til rådighed for SMV'er,udsendte Kommissionen i 2008 "Den europæiske kodeks for bedste praksis, der letterSMV'ers adgang til offentlige indkøbskontrakter"64. I kodeksen fremhæves og udviklespraksis i EU's rammelovgivning, som optimerer tilbud med SMV'ers deltagelse og sikrer ligemuligheder for denne gruppe af tilbudsgivere.En nylig undersøgelse iværksat af Europa-Kommissionen65afslører, at andelen af SMV'erblandt de virksomheder, som har vundet offentlige kontrakterover EU's tærskelværdier,i63
6465
Se også Europa-Parlamentets anmodning om, at Kommissionen i højere grad bestræber sig på atfremme SMV'ers adgang til indkøbsmarkederne i rapporten om nye udviklinger inden for offentligekontrakter (2009/2175(INI).Kommissionens arbejdsdokument SEK(2008) 2193.Vurdering af SMV'ers adgang til markederne for offentlige indkøb i EU (2009-opdatering) fraseptember 2010. Bestilt af Generaldirektoratet for Erhvervspolitik. Konsulent: GHK.
DA
28
DA
tidsrummet mellem 2006 og 2008 lå på 58-61 % i EU-27. Med hensyn til den anslåedesamlede kontraktværdi tegnede SMV'er sig for mellem 31 % og 38 % af offentlige indkøb,mens deres samlede andel af økonomien beregnet på grundlag af deres samlede omsætning er52 %.På denne baggrund er det værd at analysere, om det er nødvendigt at træffelovgivningsmæssige foranstaltninger på EU-niveau for at sikre, at ordregivende myndighederfuldt ud tager højde for SMV'ernes økonomiske og innovative potentiale i deresindkøbsforhandlinger.Reduktion af administrative byrder i udvælgelsesfasenTilbagemeldinger fra små og mellemstore økonomiske aktører tyder på, at de størstehindringer for SMV'ernes deltagelse i offentlige udbud skal findes i udvælgelsesfasen. På denene side vedrører dette den dokumentation, der skal fremlægges. Størstedelen af de attester,som ofte skal stilles til rådighed i udvælgelsesfasen, indebærer en administrativ byrde, somkan være vanskelig for SMV'er at håndtere, navnlig i en grænseoverskridende sammenhæng,når attesterne også skal oversættes. På den anden side er udvælgelseskriterierne ofte sat såhøjt (f.eks. omsætningskrav eller antal krævede referencekontrakter), at det er stort setumuligt for SMV'er at opfylde dem.Hvad angår det første spørgsmål (beviser for udvælgelseskriterier), kan en ofte foreslåetløsning være generelt at tillade, at virksomheder kun sender et sammendrag af de relevanteoplysninger til udvælgelse og/eller en egenerklæring om opfyldelse af udvælgelseskriteriernesom det indledende skridt. I princippet er det kun den eller de valgte tilbudsgivere, som ermedtaget i tildelingsfasen, som derefter anmodes om at sende faktiske støttedokumenter(attester). Den ordregivende myndighed ville dog have mulighed for at anmode omdokumenterne på ethvert tidspunkt under eller endda efter indkøbsproceduren af hensyn tilforebyggelse af svig. Dette ville reducere den administrative byrde, navnlig for små ogmellemstore virksomheder, uden at gå på kompromis med garantierne for at foretagefornuftige valg.Hvad angår det andet spørgsmål (for krævende udvælgelseskriterier), kan der argumenteresfor at indføre et loft over visse krav vedrørende kvalitativ udvælgelse i EU's regler, navnligfor økonomisk formåen. Dermed undgås det, at ordregivende myndigheder opstiller forkrævende udvælgelseskriterier (f.eks. for omsætning), som nødvendigvis udelukker SMV'er.En sådan foranstaltning ville være en videreudvikling af den eksisterende forpligtelse til atanvende afbalancerede udvælgelseskriterier. På den anden side ville det begrænse deordregivende myndigheders frihed til at bestemme, hvilke standarder de anser for at værenødvendige for at sikre, at kontrakten gennemføres korrekt.Andre forslagAktører har ind imellem foreslået at indføre foranstaltninger vedrørende positivsærbehandling for SMV'er som f.eks. forudgående fastsættelse af indkøbskvoter, somudelukkende er reserveret til SMV'er. I modsætning til vores samhandelspartnere, som harindført sådanne foranstaltninger, er EU ikke fortaler for at reservere markeder til særligevirksomheder. Sådanne foranstaltninger ville endvidere være i strid med princippet om ligebehandling af tilbudsgivere, en grundlæggende søjle i EU's regler om offentlige indkøb,forankret af Domstolen i traktatens frihedsrettigheder.
DA
29
DA
Imidlertid kunne interne administrative foranstaltninger, som tilskynder ordregivendemyndigheder til at gøre deres bedste for at sikre SMV'er en bedre adgang til deres offentligekontrakter, være en praktisabel mulighed. Det kunne f.eks. være en idé at opstille mål forSMV'ers andele af det samlede indkøb. En sådant system ville ikke betydereservation afsærlige kontraktertil SMV'er, men ville ganske enkelt være et incitament for de ordregivendemyndigheder til at gøre bedst mulig brug af de tilgængelige instrumenter til SMV-venligeindkøb.En anden mulighed ville være at gøre det muligt for de ordregivende myndigheder at stillekrav om, at den valgte tilbudsgiver skal give en vis del af kontraktværdien i underentreprise tiltredjeparter. Der findes allerede en sådan forpligtelse i direktiv 2004/18/EF forkoncessionskontrakter (artikel 60) og i direktiv 2009/81/EF om indkøb på forsvars- ogsikkerhedsområdet (artikel 21).Spørgsmål46.Mener De, at EU's regler om og politik for offentlige indkøb allerede er tilstrækkeligtSMV-venlige? Eller mener De omvendt, at visse af direktivets regler bør revideres,eller at der bør indføres yderligere foranstaltninger for at fremme SMV'ers deltagelsei offentlige indkøb? Begrund venligst Deres valg.Mener De, at visse af de foranstaltninger, som er fastlagt i kodeksen for bedstepraksis, bør gøres obligatoriske for ordregivende myndigheder, som f.eks. opdeling ipartier (med visse forbehold)?Mener De, at reglerne vedrørende valg af tilbudsgiver medfører en uforholdsmæssigstor byrde for SMV'er? Hvis ja, hvordan kan disse regler lempes uden at sættegarantier for gennemsigtighed, ikke-forskelsbehandling og kvalitetsgennemførelse afkontrakter over styr?Vil De tilslutte Dem en løsning, hvor det kun er udvalgte kandidater/den valgtetilbudsgiver, der skal indsende og verificere dokumentation?Mener De, at egenerklæringer er en hensigtsmæssig måde at lette den administrativebyrde på, hvad angår beviser på udvælgelseskriterier, eller er de ikke pålidelige noktil at erstatte attester? Hvor kunne egenerklæringer være nyttige (navnlig iforbindelse med selve virksomheden), og hvor ikke?Er De enig i, at alt for strenge omsætningskrav som dokumentation for økonomiskformåen er problematisk for SMV'er? Bør EU-lovgivningen indeholde en øvregrænse for at sikre proportionalitet i udvælgelseskriterierne (f.eks.: den maksimalekrævede omsætning må ikke overstige et vist multiplum af kontraktværdien)? Vil Deforeslå andre instrumenter for at sikre, at udvælgelseskriterierne står i forhold tilkontraktens værdi og genstand?Hvad er fordele og ulemper ved, at medlemsstaterne får mulighed for at tillade ellerkræve af deres ordregivende myndigheder, at de forpligter den valgte tilbudsgiver tilat give en vis del af hovedkontrakten i underentreprise til tredjeparter?
47.
48.
49.50.
51.
52.
DA
30
DA
3.2.
Sikring af retfærdig og effektiv konkurrence
Offentlige indkøbere køber ofte ind på markeder med konkurrencebegrænsendemarkedsstrukturer66. På sådanne markeder kan det være vanskeligt at nå målet for reglerne omoffentlige indkøb – nemlig åben og effektiv konkurrence – ved blot at anvende deprocedureregler, som er indeholdt i de eksisterende direktiver. Proceduremæssigebeslutninger, som træffes uden hensyntagen til markedsstrukturer, indeholder, selv om destemmer fuldt ud overens med direktivernes regler, en risiko for at konsolidere eller enddaforværre konkurrencebegrænsende strukturer. Dette er navnlig tilfældet i sager med en højkontraktværdi og i sektorer, hvor offentlige myndigheder er de vigtigste kunder, og denprivate efterspørgsel ikke er stor nok til at kompensere for virkningen af de offentligemyndigheders indkøb på markedet.Intelligent indkøb, som har til formål at få det maksimale ud af konkurrencen på sådannemarkeder, vil i første omgang kræve, at indkøbere er bekendte med strukturen på depågældende markeder. Endvidere ville de skulle tilpasse deres indkøbsstrategier (udformningaf kontrakter og proceduremæssige valg). Ordregivende myndigheder bør f.eks. undgå at givetilbud på kontrakter, som kun kan udføres af én markedsaktør eller et lille antalmarkedsaktører, eftersom dette ville konsolidere oligopolistiske strukturer og stort setumuliggøre nye aktører på markedet. I værste fald ville den ordregivende myndighed endemed én dominerende leverandør, som kan diktere kontraktbetingelser og priser.Den rigtige udformning af kontrakter afhænger af strukturen på det relevante marked. Hvismindre konkurrenter på markedet kan levere den pågældende tjenesteydelse eller depågældende produkter i mindre omfang, kan en effektiv metode til at maksimerekonkurrencen være at reducere omfanget/varigheden af kontrakterne. Effektiv konkurrencekan ligeledes opnås ved at opdele kontrakter i partier, eventuelt ledsaget af det højeste antalpartier, som kan tildeles en enkelt tilbudsgiver. Hvis der ikke er nok konkurrenter blandt demindre virksomheder, kan en alternativ metode til at sikre effektiv konkurrence være atgruppere flere indkøb i én kontrakt for at tiltrække potentielle konkurrenter fra andremedlemsstater.En række andre instrumenter nævnes ofte som nyttige beskyttelsesforanstaltninger for effektivkonkurrence på indkøbsmarkeder, som kan indføres på EU-plan som en valgmulighed formedlemsstater eller ordregivende myndigheder. Som nævnt ovenfor medfører mindrekrævende udvælgelseskriterier normalt et øget antal gyldige tilbud67. Ufordelagtigekontrakter, som indføres af dominerende leverandører, kan afværges med en forudgåendedefinition af den maksimale limiterede pris, som den valgte kontrakt ikke må overstige, ellermed muligheden for at annullere proceduren, hvis det kun er en enkelt tilbudsgivers tilbud,som består udvælgelsesstadiet.Mere generelt bør der ligeledes, om muligt, overvejes foranstaltninger, som har til formål atfremme deltagelse blandt tilbudsgivere fra andre medlemsstater. Som allerede fremhævet66
67
Markedet for afskaffelse af affald domineres i mange medlemsstater af en eller to store aktører. Bygge-og anlægssektoren er, i det mindste med hensyn til store infrastrukturprojekter, oligopolistisk og udsatfor karteldannelse. Andre eksempler omfatter it-forsyning, elektricitetsmarkedet i visse medlemsstatersom illustreret af artikel 30-beslutningerne vedrørende elektricitetsmarkedet i Den Tjekkiske Republik,Spanien og Italien, samt markedet for visse posttjenester i en række medlemsstater som illustreret afartikel 30-beslutningerne vedrørende postsektoren i Sverige, Finland og Østrig.Lavere omsætningskrav fremmer mindre virksomheders deltagelse, lavere krav vedrørende tidligereerfaring er til fordel for nye aktører på markedet osv.
DA
31
DA
findes der store uudnyttede muligheder for at øge den interne europæiske samhandel inden foroffentlige indkøb og dermed skabe et reelt europæisk indkøbsmarked. Dette ville mangedobleeuropæiske virksomheders forretningsmuligheder og samtidig øge det potentielleleverandørgrundlag for ordregivende myndigheder. Foranstaltninger til fremme afgrænseoverskridende deltagelse kan omfatte bedre fælles anerkendelse af attester (eller enddaoprettelse af et fælles europæisk prækvalifikationssystem). Der er endda nogle aktører, derforeslår, at det for visse kontrakter med høj værdi kan være nyttigt at udarbejdeudbudsspecifikationer på et andet sprog eller acceptere tilbud på andre sprog. Det kan ogsåovervejes at anvende et automatisk oversættelsessystem – i det mindste med hensyn tilforhåndsoplysninger – til visse trin i proceduren.Alle foranstaltninger, som har til formål at øge konkurrencen på indkøbsmarkeder,forudsætter, at de ordregivende myndigheder har en god viden om de markeder, de køber indpå (f.eks. gennem undersøgelser om markedets struktur og form forud for det faktiskeindkøb). Hvis disse (eller andre) beskyttelsesforanstaltninger skal omsættes til praksis, villedet kræve en yderligere indsats fra de ordregivende myndigheder, hvilket sandsynligvis kunville være berettiget for store kontrakter med en betydelig potentiel indvirkning på markedetsstruktur.Spørgsmål53.Er De enig i, at offentlige indkøb kan have en betydelig virkning på markedetsstruktur, og at indkøbere, hvor det er muligt, bør søge at tilpasse deresindkøbsstrategier for at bekæmpe konkurrencebegrænsende strukturer?Mener De, at de europæiske regler om og den europæiske politik for offentligeindkøb bør omfatte (valgfrie) instrumenter for at fremme sådannekonkurrencebefordrende indkøbsstrategier? Hvis ja, hvilke instrumenter foreslår Deda?Mener De i denne henseende, at der er behov for mere specifikke instrumenter for attilskynde tilbudsgivere fra andre medlemsstater til at deltage? Hvis ja, beskriv demvenligst.Mener De, at den gensidige anerkendelse af attester skal forbedres? Vil De støtteoprettelsen af et prækvalifikationssystem for hele Europa?Hvordan foreslår de, at spørgsmålet om sprogbarrierer håndteres? Mener De, atordregivende myndigheder bør forpligtes til at udarbejde udbudsspecifikationer forkontrakter med en høj værdi på et andet sprog eller acceptere tilbud på andre sprog?Hvilke instrumenter kan regler om offentlige indkøb omfatte for at forebyggeforekomsten af dominerende leverandører? Hvordan kan ordregivende myndighederbeskyttes bedre mod dominerende leverandørers magt?
54.
55.
56.57.
58.
Forebyggelse af konkurrencebegrænsende adfærdEt beslægtet spørgsmål er problemet med konkurrencebegrænsende adfærd påindkøbsmarkeder. Indkøbsmarkeder synes at være særligt modtagelige for ulovlig samordning
DA
32
DA
blandt deltagerne (manipulation med afgivne bud, opdeling af markedet…)68, blandt andetsom følge af stabiliteten og forudsigeligheden af den offentlige efterspørgsel. Nogleanalytikere mener endvidere, at gennemsigtigheden i processen rent faktisk er befordrende forkarteller.Selv om antallet af overtrædelser af konkurrencelovgivningen inden for offentligeindkøbsprocedurer er langt fra marginalt69, tager EU's nuværende regler om offentlige indkøbikke specifikt højde for denne problemstilling. Hidtil har holdningen været, at problemet kanhåndteres effektivt på grundlag af de eksisterende regler, f.eks. ved at vejlede indkøbsagenteri at forebygge og spore ulovlig samordning.Det bør dog drøftes, om denne vejledning er tilstrækkelig til at bekæmpe den hemmeligeadfærd effektivt på indkøbsmarkederne, eller om der er behov for særligelovgivningsinstrumenter som f.eks.: strengere krav om udelukkelse i tilfælde af manipulationmed afgivne bud, mulighed for ikke at videregive visse oplysninger eller obligatorisk brug afudbud med forhandling i sektorer med en stor sandsynlighed for karteldannelse, brug afattester for uafhængig fastlæggelse af tilbud, forpligtelse af indkøbere til at høre ordregivendemyndigheder i tilfælde af mistænkelige mønstre i tilbud mv.Erfaringen viser endvidere, at det kan være nyttigt at gøre visse instrumenter, som har ensærlig risiko for at blive misbrugt til ulovlige aftaler, mere uimodtagelige for denne adfærd.Det er f.eks. populært for den valgte tilbudsgiver at give visse dele af kontrakten iunderentreprise til kartelmedlemmer som belønning for at overholde kartelaftalen. En metodetil at løse dette problem kan være, under visse omstændigheder, at forbyde underentrepriser tilvirksomheder, som selv har deltaget i udbudsproceduren70.Det er klart, at yderligere garantier mod konkurrencebegrænsende adfærd kan bidrage til atfastholde en sund konkurrence på indkøbsmarkederne. Igen er det vigtigt at vurdere dennefordel i forhold til den yderligere administrative byrde, som sådanne regler vil medføre forindkøbere og virksomheder.Spørgsmål:59.Mener De, at der bør indføres stærkere beskyttelsesforanstaltninger modkonkurrencebegrænsende adfærd i udbudsprocedurer i EU's regler om offentligeindkøb? Hvis ja, hvilke nye instrumenter/bestemmelser foreslår De da?Indkøb i tilfælde af manglende konkurrence/eksklusive rettigheder
3.3.
I praksis skal ordregivende myndigheder ofte købe af en bestemt økonomisk aktør, fordi denpågældende virksomhed har eneret på at fremstille produktet eller levere de pågældendetjenesteydelser. I så fald er normal konkurrence om de relevante kontrakter udelukket. Derfortillader direktiverne om offentlige indkøb anvendelse af udbud med forhandling uden
68
69
70
Se også OECD's omfattende arbejde, f.eks. retningslinjerne for bekæmpelse af samordning aftilbudsgivning i forbindelse med offentlige indkøb:http://www.oecd.org/document/29/0,3343,en_2649_40381615_42230813_1_1_1_1,00.html.For visse "berømte" karteller på de offentlige indkøbsmarkeder, jf. f.eks. sagen om frokostkuponer iItalien eller den franske sag "Lycées de l'Ile-de-France".Der gælder dog ret snævre betingelser for begrænsning af tilbudsgiveres deltagelse som følge afrisikoen for hemmelige aftaler, jf. Domstolens dom af 19.5.2009 i sag C-538/07, Assitur (ommidlertidige grupperinger af virksomheder).
DA
33
DA
forudgående udbudsbekendtgørelse "når kontrakten af tekniske eller kunstneriske grunde elleraf årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemtøkonomisk aktør"71.Ganske vist er et udbud, som følge af den eksklusive rettighed, en ren formalitet uden nogenpraktisk værdi. Men det imidlertid uomtvisteligt, at adgangen til den pågældende offentligekontrakt er låst af den tidligere tildeling af den eksklusive rettighed, hvilket udelukkermuligheden for konkurrence, allerede inden indkøbsprocessen er startet.Spørgsmålet om, hvordan selve den eksklusive rettighed er tildelt, og navnlig omkonkurrencen i forbindelse med tildelingen af den eksklusive rettighed har været retfærdig(som foregriber den senere indkøbsbeslutning), er ikke omfattet af de gældende direktiver omoffentlige indkøb, for så vidt angår kontrakter tildelt private aktører.Spørgsmålet behandles kun i forbindelse med samarbejde mellem offentlige organisationer,hvor offentlige tjenesteydelseskontrakter mellem ordregivende myndigheder er fritaget fordirektivets anvendelsesområde, hvis de tildeles på grundlag af en eksklusiv rettighed – menkun på den betingelse, at denne eksklusive rettighed er kompatibel med traktatensprincipper.72Der vil sandsynligvis ikke længere være behov for denne særlige bestemmelse, når der først erfundet en overordnet løsning på spørgsmålene vedrørende samarbejde mellem offentligeorganisationer. Det bør dog overvejes, om der af hensyn til sund konkurrence påindkøbsmarkederne skal ske en generalisering af denne artikels underliggende idé. Detteprincip tillader kun tildeling af kontrakter uden et udbud på grundlag af eksklusiverettigheder, hvis disse eksklusive rettigheder også har været genstand for et udbud.Spørgsmål60.61.Mener De, at tildelingen af eksklusive rettigheder kan udgøre en risiko for fairkonkurrence på indkøbsmarkederne?Hvilke instrumenter vil De i så fald foreslå for at mindske denne risiko/sikre fairkonkurrence? Mener De, at EU's indkøbsregler bør gøre det muligt at tildelekontrakter uden indkøbsprocedure på grundlag af eksklusive rettigheder,udelukkende på den betingelse, at den pågældende eksklusive rettighed selv er tildelti et gennemsigtigt udbud?STRATEGISK
4.
BRUGUDFORDRINGER
AF
OFFENTLIGE
INDKØB
TIL
HÅNDTERING
AF
NYE
Offentlige myndigheder kan yde et vigtigt bidrag til opnåelsen af de strategiske Europa 2020-mål73ved at anvende deres købekraft til at indkøbe varer og tjenesteydelser med en højere"samfundsmæssig" værdi med hensyn til at fremme innovation, respektere miljøet ogbekæmpe klimaændringer, reducere energiforbruget, øge beskæftigelsen og forbedre
717273
Artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18/EF.Artikel 18 i direktiv 2004/18/EF.Se Kommissionens meddelelse af 3.marts 2010 - KOM(2010) 2020.
DA
34
DA
folkesundheden74og de sociale forhold samt fremme lighed og samtidig forbedreinddragelsen af ugunstigt stillede grupper75. En stor efterspørgsel fra de offentligemyndigheder efter "grønnere", kulstoffattige og mere innovative og socialt ansvarlige varer ogtjenesteydelser kan forme produktions- og forbrugstendenser for de kommende år. Naturligvisbør håndteringen af samfundsmæssige udfordringer ikke gøre offentlige indkøb mindreeffektive. Politiske overvejelser i forbindelse med offentlige indkøb bør inddrages på en sådanmåde, at der ikke skabes uforholdsmæssigt store yderligere administrative byrder for deordregivende myndigheder, og at konkurrencen ikke fordrejes på indkøbsmarkederne.Offentlige indkøb kan bruges til at opfylde Europa 2020-målene på to måder:�ved at give de ordregivende myndigheder økonomiske midler til at tage højde for dissemål i henhold til procedurereglerne om offentlige indkøb ("hvordan foretages indkøb")�ved at pålægge de ordregivende myndigheder obligatoriske krav eller skabeincitamenter med henblik på at styre deres beslutninger om, hvilke varer og tjenesteydelserder skal indkøbes ("hvad indkøbes").Direktiverne om offentlige indkøb indeholder en fælles ramme for offentlige indkøb gennemfastlæggelsen af procedureregler for, hvordan der indkøbes, og giver de ordregivendemyndigheder fri mulighed for at vælge, hvad der skal indkøbes, definere de karakteristika forbygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der bedst opfylder deres behov, og forat fastlægge de udbudsbetingelser, der er mest passende i lyset af deres ønskede målsætninger(såfremt de er gennemsigtige og ikke forskelsbehandler).EU's regler for offentlige indkøb tillader også, at der tilskyndes til indkøb i overensstemmelsemed Europa 2020-målene, og at de ordregivende myndigheder pålægges krav om, hvad deskal indkøbe, enten på europæisk eller nationalt plan med henblik på at sikre, at de offentligeindkøbsstrategier er i overensstemmelse med de overordnede politikmål.Der er i de seneste år iværksat en række politikspecifikke initiativer på både europæisk ognationalt plan med henblik på at stimulere brugen af offentlige indkøb til støtte forovennævnte politikmål, f.eks. det løbende arbejde med at fremme grønne offentlige indkøb(GPP)76, om sociale hensyn i offentlige indkøb77og om innovation78.
7475
76
77
78
Se Rådets konklusioner af 13. september 2010 om erfaringerne fra A(H1N1)-pandemien.En sådan overvejelse ligger især i forlængelse af artikel 9 i TEUF, som opfordrer Unionen til at tagehensyn til de krav, der er knyttet til fremme af et højt beskæftigelsesniveau, sikring af passende socialbeskyttelse og bekæmpelse af social udstødelse.Jf. Kommissionens meddelelse "PublicProcurement for a Better Environment" –KOM(2008) 400, derfastlagde mål for medlemsstaternes optagelse af grønne offentlige indkøb og startede udviklingen affælles frivillige europæiske kriterier for grønne offentlige indkøb. Jf. også"En håndbog om varetagelseafmiljøhensyniforbindelsemedoffentligeindkøb(Grønneindkøb)",http://ec.europa.eu/environment/gpp/guideline_en.htm.Jf. håndbogen"Buyingsocial – A Guide to Taking Account of Social Considerations in PublicProcurement"– SEK(2010) 1258.Efter forpligtelse nr. 17 i meddelelsen "Innovation i EU" overvåger Kommissionen nu en undersøgelse(fra november 2010 til november 2011), som har til formål at udvikle en ny støttemekanisme for indkøbaf innovation. Denne ordning omfatter vejledning og oprettelse af en (finansiel) støttemekanisme, somskal hjælpe de ordregivende myndigheder med at gennemføre disse indkøb på en ikke-diskriminerendeog åben måde, samle efterspørgslen, udarbejde fælles specifikationer og fremme SMV'ers adgang.Prækommercielle indkøb, jf. Kommissionens meddelelse "Prækommercielleindkøb: vedvarende højkvalitet i offentlige tjenester i Europa gennem øget innovation"– KOM(2007) 799.
DA
35
DA
Især har medlemsstater i mere end ti år praktiseret grønne offentlige indkøb (GPP). De flestemedlemsstater har vedtaget nationale handlingsplaner GPP med frivillige eller obligatoriskemål og specifikke foranstaltninger, der skal fremme og udmønte GPP. EU har udvikletkriterier for GPP for 18 produkt- og tjenesteydelsesgrupper79, og der kommer flere til.I detfølgende afsnit drøftes det, om og hvilke ændringer der er behov for i EU's regler omoffentlige indkøb for at sikre sammenhæng og hensigtsmæssighed i de forskelligeforanstaltninger, som er truffet eller kan træffes på EU-plan eller nationalt plan.4.1."Hvordan foretages indkøb" for at nå Europa 2020-målene
Overvejelser vedrørende miljøbeskyttelse, social inddragelse eller fremme af innovation kanvære relevante i forskellige faser af indkøbsproceduren, afhængigt af deres art. Ikke alle deforskellige overvejelser vedrørende disse politikmål kan tages i betragtning i hver fase. I detfølgende afsnit drøftes det, hvordan der kan tages højde for hvert enkelt politisk mål på deforskellige stadier af en indkøbsprocedure.Beskrivelse af kontraktens genstand og de tekniske specifikationerI henhold til EU's gældende regler for offentlige indkøb skal de ordregivende myndighedergive en klar og ikke-forskelsbehandlende beskrivelse af kontraktens genstand, og de skaldefinere tekniske specifikationer, der ikke medfører en favorisering af bestemtevirksomheder.Krav vedrørende proces- og produktionsmetoder skal hænge sammen med fremstillingen afproduktet og bidrage til dets karakteristika, men behøver dog ikke være synlige. I henhold tilde gældende regler kan ordregivende myndigheder ikke kræve proces- ogproduktionsmetoder, der ikke hænger sammen med fremstillingen af produktet, og som ikkeer afspejlet i produktets karakteristika.Offentlige myndigheder og interessenter hævder til tider, at visse produkter af miljø- ogsundhedsmæssige hensyn nødvendigvis skal eller bør indkøbes lokalt. I den forbindelse børdet fremhæves, at sådanne krav er i strid med EU's lovgivning, hvis de medfører uberettigetdirekte eller indirekte forskelsbehandling af leverandørerne. De er kun berettigede i særligetilfælde, hvor lovlige og objektive behov, som ikke vedrører rent økonomiske hensyn, kunkan opfyldes med produkter fra en bestemt region.Spørgsmål62.63.Mener De, at reglerne om tekniske specifikationer i tilstrækkelig grad åbner op forovervejelser vedrørende andre politikmål?Er De enig i, at muligheden for at definere tekniske specifikationer som en angivelseaf funktionsdygtighed eller funktionelle krav bedre vil sætte de ordregivendemyndigheder i stand til at opfylde deres politiske behov i forhold til at definere demsom strenge tekniske krav? Hvis det er tilfældet, mener De så, at definitionen af
79
Jf. Kommissionens meddelelse "PublicProcurement for a Better Environment" –KOM(2008) 400, derfastlagde mål for medlemsstaternes optagelse af grønne offentlige indkøb og startede udviklingen affælles frivillige europæiske kriterier for grønne offentlige indkøb. Jf. også"En håndbog om varetagelseafmiljøhensyniforbindelsemedoffentligeindkøb(Grønneindkøb)",http://ec.europa.eu/environment/gpp/guideline_en.htm.
DA
36
DA
funktionsdygtighed eller funktionelle krav skal være obligatorisk under visseomstændigheder?64.Mener De f.eks., at ordregivende myndigheder i tilstrækkelig grad udnyttermulighederne i artikel 23 i direktiv 2004/18/EF vedrørende kriterier omadgangsmuligheder80for handicappede eller design for samtlige brugere? Hvis nej,hvad skal der så gøres:Mener De, at nogle af procedurerne i de gældende direktiver81(som f.eks.konkurrencepræget dialog, projektkonkurrencer) er særligt hensigtsmæssige, når derskal tages højde for miljø-, social-, adgangs- og innovationspolitikker?Hvilke ændringer af procedurerne vil De foreslå i forhold til de gældende direktivermed henblik på at sikre størst muligt hensyntagen til ovennævnte politikmål,samtidig med at princippet om ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighedrespekteres, så der sikres ensartede vilkår for alle europæiske virksomheder? Kanbrugen af innovative informations- og kommunikationsteknologier hjælpe indkøberemed at opfylde Europa 2020 målene?Kender De til sager, hvor en begrænsning over for lokale eller regionale leverandørerkan berettiges af lovlige og objektive årsager, som ikke er baseret på rentøkonomiske hensyn?Mener De, at politikrelaterede hensyn, som f.eks. miljø-, social- oginnovationspolitikker, bedre kunne imødekommes, hvis brugen af udbud efterforhandling efter offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse blev tilladt somstandardprocedure?Ellervillerisikoenforforskelsbehandlingogkonkurrencebegrænsning være for stor?
65.
66.
67.
68.
Krav om de mest relevante udvælgelseskriterierVed vurdering af kandidaternes egnethed til at udføre kontrakten kan de ordregivendemyndigheder inddrage specifik erfaring og kompetence i forbindelse med sociale ellermiljømæssige aspekter, der er relevante for kontraktens genstand.Spørgsmål:69.Hvilke nyttige eksempler på tekniske kompetencer eller andre udvælgelseskriteriervil De foreslå med henblik på at styrke opnåelsen af mål, som f.eks. miljøbeskyttelse,fremme af social inddragelse, bedre tilgængelighed for handicappede og styrkelse afinnovation?
Brug af de mest relevante udvælgelseskriterierFor at sikre effektiv konkurrence mellem økonomiske aktører og undgå, at de offentligemyndigheder træffer vilkårlige beslutninger, skal tildelingskriterierne i henhold til EU'sgældende regler for offentlige indkøb være knyttet til kontraktens genstand, ikke give den
80
81
Adgangsmuligheder betyder i denne forbindelse adgangsmuligheder for personer med funktionellebegrænsninger (handicap).For en beskrivelse af procedurerne henvises til afsnit 2.1 ovenfor.
DA
37
DA
ordregivende myndighed ubegrænset valgfrihed og skal være udtrykkeligt omtalt iudbudsbetingelserne.Ordregivende myndigheder kan frit fastlægge den relative vægtning, der skal tildeles hvert afde kriterier, der bruges til afdækning af det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Derved kanevalueringen afspejle den betydning, de vil tillægge de miljømæssige eller sociale kriteriersammenlignet med andre kriterier, herunder prisen.For standardvarer og -tjenesteydelser er det allerede i mange tilfælde muligt at sætte højemiljømæssige og sociale standarder i tekniske specifikationer eller kontraktbetingelser,samtidig med, at kontrakten tildeles efter kriteriet om laveste pris. På denne måde kanordregivende myndigheder tilvejebringe varer og tjenesteydelser, som opfylder en højstandard til den bedste pris.Brug af kriterier vedrørende miljø, energieffektivitet, adgangsmuligheder eller innovation itildelingsfasen og ikke de tekniske specifikationer eller kontraktbetingelser kan imidlertidsikre, at virksomhederne anmodes om at afgive bud, som går videre end det niveau, der eranført i de tekniske specifikationer, og vil dermed fremskynde lanceringen af innovativeprodukter på markedet. Sådanne kriterier kunne også med fordel anvendes i tildelingsfasen,hvis der er usikkerhed med hensyn til de produkter eller tjenesteydelser, der findes påmarkedet.Spørgsmål70.Kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud synes at være mest velegnet tilopfyldelse af andre politikmål. Mener De, at det for at tage højde for sådannepolitikmål ville være mest hensigtsmæssigt at ændre de eksisterende regler (for vissetyper kontrakter/visse specifikke sektorer/under visse omstændigheder):
70.1.1. kun at afskaffe kriteriet om den laveste pris70.1.2. at begrænse brugen af priskriteriet eller den vægt, de ordregivende myndigheder kantildele prisen70.1.3. at indføre en tredje mulighed for tildelingskriterier ud over den laveste pris og detøkonomisk mest fordelagtige tilbud? Hvis ja, hvilket alternativt kriterium vil De såforeslå, som kan sikre en mere effektiv opfyldelse af andre politikmål og garanterelige vilkår og fair konkurrence mellem europæiske virksomheder?71.Mener De, den score, der kan tildeles f.eks. miljømæssige, sociale eller innovativekriterier, under alle omstændigheder skal begrænses til et angivet maksimum, sådette kriterium ikke bliver vigtigere end effektivitets- eller omkostningskriteriet?Mener De, at muligheden for at lade tildelingsfasen omfatte miljømæssige og socialekriterier er forstået og anvendes? Mener De, at denne mulighed skal tydeliggøres idirektivet?Skal det efter Deres mening være obligatorisk at tage hensyn tillivscyklusomkostninger ved konstatering af, hvad der er det økonomisk mestfordelagtige tilbud, navnlig i tilfælde af store projekter? Er det i dette tilfældenødvendigt/passende, at Kommissionens tjenestegrene udvikler en metode tillivscyklusbaseret omkostningsberegning?
72.
73.
DA
38
DA
Indførelse af bestemmelser om kontraktens udførelseI henhold til EU's gældende regler for offentlige indkøb skal bestemmelser omkontraktudførelse være knyttet til de opgaver, der er nødvendige for produktionen ogleveringen af de indkøbte varer eller tjenesteydelser. Sådanne betingelser vedrørendeudførelsen af kontrakten kan baseres på andre politiske hensyn, f.eks. sociale ogmiljømæssige hensyn82. Sidstnævnte kunne f.eks. bestå i et krav om, at kompensation forudledninger vedrørende specifikke indkøb med et betydeligt kulstofindhold. Noglemedlemsstater har erfaring i forbindelse med hyrevognskørsel eller andre transportydelsermed at forlange, at køretøjer, der anvendes til disse formål, der hører til højesteenergieffektivitetsklasse. Bestemmelser om kontraktens udførelse kan også bruges til atstimulere innovation under gennemførelsen af kontrakten, f.eks. ved at motivere tilvidereudvikling af produkterne eller tjenesteydelserne under kontraktudførelsen.I denne fase kan ordregivende myndigheder pålægge den valgte tilbudsgiver visseforpligtelser vedrørende opnåelse af visse miljømæssige eller sociale mål, som ikke kanafspejles i de tidligere faser af indkøbsproceduren.Spørgsmål74.Bestemmelser om kontraktens udførelse er den mest velegnede fase til at inddragesociale hensyn vedrørende beskæftigelses- og arbejdsforholdene for de arbejdstagere,der er involveret i gennemførelsen af kontrakten. Er De enig i det? Hvis ikke, bedesDe angive den bedste alternative løsning.Hvilken form for bestemmelser om kontraktens udførelse ville efter Deres meningvære særlig passende, hvad angår hensyn til sociale og miljømæssige forhold samtenergieffektivitet?Bør visse generelle bestemmelser om kontraktens udførelse, navnlig bestemmelservedrørende beskæftigelses- og arbejdsforholdene for de arbejdstagere, der erinvolveret i gennemførelsen af kontrakten, allerede angives på EU-plan?
75.
76.
Undersøgelse af kraveneOrdregivende myndigheder kan angive miljømæssige eller sociale krav, når de udformertekniske specifikationer eller udvælgelses-/tildelingskriterier, eller når de fastlæggerbestemmelser om kontraktens udførelse. I sådanne tilfælde udformer de normalt en liste overdetaljer (certificering/dokumentation og/eller specifikke tilsagn), der skal indgives afkandidater eller tilbudsgivere med henblik på at dokumentere, at de kan opfylde demiljømæssige eller sociale krav. I henhold til de nuværende regler kan bestemtecertificeringsordninger (f.eks. skovcertificeringsordninger, sociale certifikater osv.) accepteressom dokumentation, men tilsvarende dokumentation skal også accepteres. Et genereltproblem i forbindelse med offentlige indkøb vedrører undersøgelsen af disse krav iforsyningskæden. Spørgsmålet om undersøgelse er særlig relevant i de tilfælde, hvor en del afforsyningskæden er placeret i et tredjeland.Ved undersøgelsen af anmodninger om at deltage i udbud kontrollerer den ordregivendemyndighed, om den information og dokumentation, kandidaterne eller tilbudsgiverne har
82
Jf. artikel 26 i direktiv 2004/18/EF.
DA
39
DA
indgivet, stemmer overens med kravene. Hvis krævede detaljer mangler, eller hvis deindgivne informationer betragtes som utilfredsstillende, udelukkes kandidaten ellertilbudsgiveren fra proceduren.Spørgsmål77.Mener De, at den gældende ramme for offentlige indkøb i EU skal tillade, atspecifikke løsninger omhandler undersøgelsen af kravene i hele forsyningskæden?Hvis ja, hvilke løsninger vil De så foreslå i den forbindelse?Hvad er den bedste måde, hvorpå ordregivende myndigheder kan hjælpes med atverificerekravene?Viludviklingenaf"standardiserede"overensstemmelsesvurderinger og dokumentation samt mærkning lette deresarbejde? Hvis denne fremgangsmåde vedtages, hvad kan der så gøres for at minimereden administrative byrde?
78.
Tilknytning til kontraktens genstand/udførelseSom tidligere nævnt er tilknytningen til kontraktens genstand en grundlæggende betingelse ihenhold til EU's gældende regler for offentlige indkøb, som skal opfyldes, når overvejelservedrørende andre politikker introduceres i den offentlige indkøbsproces. Dette gælder i heleindkøbsprocessen i forskellige faser og for forskellige aspekter (tekniske specifikationer,udvælgelseskriterier og tildelingskriterier). I tilfælde af bestemmelser om kontraktensudførelse omsættes det til kravet om en tilknytning mellem udførelsen af de opgaver, der ernødvendige for produktionen/leveringen af de varer eller tjenesteydelser, der er genstand forudbuddet.En opblødning af dette krav vil muligvis sætte de offentlige myndigheder i stand til at gåvidere i indsatsen for at opfylde Europa 2020-målene via offentlige indkøb. Det vil bl.a. givede ordregivende myndigheder mulighed for at påvirke virksomhedernes fremgangsmåderuanset det produkt eller den tjenesteydelse, der indkøbes, f.eks. med henblik på at tilskynde tiløget miljømæssigt ansvar eller større opmærksomhed på virksomhedernes sociale ansvar.Dette kan være et effektivt instrument til støtte for Europa 2020-målene.Ved overvejelsen af en sådan mulighed skal der foretages en nøje afvejning i forhold til andrepolitiske hensyn. Tilknytningen til kontraktens genstand sikrer, at selve indkøbet forblivercentralt for den proces, som skatteydernes penge bruges til. Dette er en vigtig garanti medhenblik på at sikre, at de ordregivende myndigheder opnår det bedst mulige tilbud medeffektiv anvendelse af de offentlige midler. Som forklaret ovenfor er dette mål ogsåfremhævet i Europa 2020-strategien, som understreger, at politikken for offentlige indkøb skalsikre en mere effektiv brug af offentlige midler. Samtidig sikrer denne garanti for indkøb tilden bedst mulige pris en vis sammenhæng mellem EU's politik for offentlige indkøb ogreglerne for statsstøtte, da den sikrer, at økonomiske aktører ikke kan opnå uberettigedeøkonomiske fordele gennem tildelingen af offentlige kontrakter. Hvis tilknytningen tilkontraktens genstand mindskes, er der risiko for yderligere forskel mellem anvendelsen afEU's regler for offentlige indkøb og EU's statsstøtteregler, hvilket i sidste ende kan være istrid med målet om øget konvergens mellem statsstøttereglerne og reglerne for offentligeindkøb.Tilknytningen til kontraktens genstand kan også medvirke til at undgå en situation, hvorøkonomiske aktører fra et bestemt land begunstiges til ulempe for aktører fra andre
DA
40
DA
medlemsstater. Dette er særlig relevant for visse forhold (f.eks. visse sociale krav), fordi derer større sandsynlighed for, at de er forankret i de særlige nationale, regionale eller enddalokale forhold, men det gælder også for andre politiske hensyn, som f.eks. miljøspørgsmål.Ved f.eks. levering af varer kan et krav om, at tilbudsgivernes kontorbygninger udelukkendeopvarmes med solvarme, begunstige virksomheder fra medlemsstater med særligemeteorologiske forhold, der er gunstige for solteknologi.Tilknytningen mellem politikrelaterede hensyn og kontraktens genstand skal ogsåtilvejebringe sikkerhed og forudsigelighed for virksomhederne. Hvis en sådan tilknytning ikkefindes (og hvis harmoniserede krav ikke findes på EU-plan), kan økonomiske aktører blivebedt om at overholde forskellige krav (med hensyn til procentdelen af kvinder, antalrekrutterede ledige, de ansattes adgang til børnepasningsfaciliteter, foranstaltninger til miljø-eller affaldshåndtering, miljømærker osv.) for hvert indkøb eller for hver ordregivendemyndighed.Opfyldelse af de forskellige krav, som de ordregivende myndigheder pålægger, kan væresærlig vanskelig for små og mellemstore virksomheder, da de ikke altid har de nødvendigeøkonomiske og personalemæssige ressourcer til at opfylde en lang række samfundsmæssigekrav fra sag til sag.Endelig kan krav, der ikke har tilknytning til de indkøbte produkter eller tjenesteydelser, værei strid med Europa 2020-målet om fremme af innovation, da konkurrencen mellemvirksomheder ikke længere tager udgangspunkt i udviklingen af de bedste (muligvisinnovative) produkter eller tjenesteydelser, men på grundlag af virksomhedspolitikker.Spørgsmål79.Nogle interessenter foreslår at slække eller endda helt fjerne betingelsen om, atordregivende myndigheders krav skal være knyttet til kontraktens genstand (der kanf.eks. stilles krav om, at tilbudsgiverne har indført en ligestillingspolitik elleransætter en bestemt procentdel af bestemte kategorier af mennesker, som f.eks.jobsøgende, handicappede osv.). Er De enig i dette forslag? Hvilke fordele ellerulemper ville der efter Deres mening være ved at fjerne eller slække tilknytningen tilkontraktens genstand?Hvis tilknytningen til kontraktens genstand skal slækkes, hvilke korrigerendeforanstaltninger skal der evt. indføres med henblik på at mindske risiciene forforskelsbehandling og betydelig begrænsning af konkurrencen?Mener De, at små og mellemstore virksomheder kan have problemer med atoverholde de forskellige krav? Hvis ja, hvordan skal disse problemer så løses efterDeres mening?Hvis De mener, at tilknytningen til kontraktens genstand skal fjernes/slækkes, ihvilke faser i indkøbsprocessen skal det så ske?Bør kravet om, at specifikationer vedrørende proces- og produktionsmetoder skalvære knyttet til produktets karakteristika ved definitionen af tekniske specifikationer,lempes, så det bliver muligt at medtage elementer, der ikke afspejles i produktetskarakteristika (ved indkøb af kaffe kan det f.eks. være krav om, at leverandørenbetaler producenterne en præmie, der investeres i aktiviteter, der bidrager til densocialøkonomiske udvikling i lokalsamfundet)?
80.
81.
82.82.1.
DA
41
DA
82.2.
Mener De, at EU's regler for offentlige indkøb skal tillade, at de ordregivendemyndigheder anvender udvælgelseskriterier baseret på virksomhedsmæssigekarakteristika, der ikke er knyttet til kontraktens genstand (f.eks. krav om, attilbudsgiverne har indført en ligestillingspolitik eller ansætter en bestemt procentdelaf bestemte kategorier af mennesker, som f.eks. jobsøgende, handicappede osv.)?Mener De, at tilknytningen til kontraktens genstand skal fjernes/slækkes itildelingsfasen med henblik på at inddrage andre politiske hensyn (f.eks. ekstra pointtil tilbudsgivere, der ansætter jobsøgende eller handicappede)?
82.3.
82.3.1. Andre tildelingskriterier end den laveste pris/det økonomisk mest fordelagtige tilbudeller kriterier, der ikke er knyttet til kontraktens genstand, kan skabe yderligereforskel mellem anvendelsen af EU's regler for offentlige indkøb og EU'sstatsstøtteregler, så kontrakter, der tildeles på grundlag af andre kriterier endøkonomiske kriterier, kan resultere i tildelingen af statsstøtte, som kan væreproblematisk i henhold til EU's statsstøtteregler. Er De enig i dette? Hvis ja, hvordanskal dette problem så løses?82.4.Mener De, at EU's regler for offentlige indkøb skal tillade de ordregivendemyndigheder at pålægge bestemmelser om kontraktens udførelse, som ikke er direkteknyttet til leveringen af de pågældende varer eller tjenesteydelser (f.eks. krav om, atordregiveren tilbyder børnepasningsfaciliteter til de ansatte, eller at de tildeler en visdel af betalingen til sociale projekter)?"Hvad skal der indkøbes" til støtte for Europa 2020-målene
4.2.
En anden metode til at opnå politikmålene gennem offentlige indkøb kunne være at pålæggeordregivende myndigheder forpligtelser vedrørende, hvad der skal indkøbes. Det kan f.eks.ske ved at indføre obligatoriske krav eller kriterier vedrørende de indkøbte varers ellertjenesteydelsers karakteristika (f.eks. øvre grænser for energi- og ressourcebrug,miljøbelastende stoffer, minimumsniveauer for genbrug) eller alternativt ved at fastsætte mål(f.eks. at 60 % af de offentlige indkøb skal være miljøvenlige)83Nylig europæisksektorspecifik lovgivning på EU-plan har:•indført krav til ordregivende myndigheder om, at de i deres offentlige kontrakter skalkræve et bestemt niveau af energieffektivitet84•indført krav til ordregivende myndigheder om, at de i deres beslutninger om offentligeindkøb skal tage energi- og andre miljøindvirkninger i betragtning85•opfordret den offentlige sektor til at foregå som et godt eksempel på området forenergieffektivitet via anvendelsen af energieffektivitetskriterier ved udbud af offentlige
83
8485
Inden for grønne offentlige indkøb har flere medlemsstater som Nederlandene, Finland, Slovenien,Østrig og Belgien f.eks. opstillet ambitiøse mål for grønne offentlige indkøb på nationalt plan.Forordning (EF) nr. 106/2008 (EUT L 39 af 13.2.2008, s. 1) ("Energy Star-forordningen").Direktiv 2009/33/EF om fremme af renere og mere energieffektive køretøjer til vejtransport.
DA
42
DA
kontrakter86og via fremme af ressourceeffektive offentlige bygninger (f.eks. bygningermed lavt eller intet primært energiforbrug87)•opfordret kontraherende myndigheder til at tilstræbe kun at producere sådanne produkter,der hører til højeste energieffektivitetsklasse88.Kommissionen har i sin seneste meddelelse "Energy 2020 – A strategy for competitive, andsustainable and secure energy"89anført, at energikriterierne (vedrørende effektivitet,vedvarende energikilder og “smart networking”) bør anvendes i alle offentlige bygge- oganlægskontrakter samt indkøbs- og tjenesteydelseskontrakter.For produkter kunne der også mere bredt anvendes en monetariseringsmetode à la den, der erudviklet for direktivet om renere køretøjer90. Faktisk kan en forpligtelse til at tagedriftsomkostningerne for produkters og tjenesteydelsers levetid med i indkøbsbeslutningen (istil med det, der allerede kræves for køretøjer) være med til at sikre lavere samledeomkostninger. Dette ville imidlertid kræve, at der identificeres en generel metode, der kananvendes for alle produktgrupper.Mere generelt er indførelsen af obligatoriske krav i EU's regler for offentlige indkøb gennemlovgivning baseret på delegerede retsakter blevet fremlagt som en yderligere metode tilfremme af innovation eller andre politikmål i Europa 2020-strategien91.Med hensyn til social inklusion anføres det i den nye europæiske handicapstrategi 2010-202092,at Kommissionen vil undersøge fordelene ved at vedtage administrative bestemmelserfor at sikre tilgængelighed i forbindelse med produkter og tjenester, herunder foranstaltningertil øget anvendelse af offentlige indkøbskontrakter.Indførelse af sådanne krav kan være et effektivt instrument til at opnå Europa 2020-politikmålene gennem markedsudbredelsen af varer og tjenesteydelser af høj samfundsmæssigværdi. Ved centralisering af beslutninger om indkøbsstrategier kan desuden en opsplitning afindkøbspolitikker undgås, og forudsigeligheden kan forbedres til gavn for de økonomiskeaktører. F.eks. kan på forskellige tilgange fra medlemsstaternes side til grønne offentligeindkøb (GPP) give problemer, navnlig for SMV’er, der vil skulle tilpasse sig forskelligerammevilkår i forskellige lande, og dermed kompliceres udviklingen og salget af miljøvenligeprodukter og tjenesteydelser.
8687
88
8990
91
92
Direktiv 2006/32/EF om energieffektivitet i slutanvendelserne og om energitjenester.Direktiv 2009/28/EF om fremme af anvendelse af energi fra vedvarende energikilder (EUT L 140 af5.6.2009, s. 16), og direktiv 2010/31/EU om bygningers energimæssige ydeevne (EUT L 153 af18.6.2010, s. 13).Direktiv 2010/30/EU om angivelse af energirelaterede produkters energi- og ressourceforbrug vedhjælp af mærkning og standardiserede produktoplysninger (EUT L 153 af 18.6.2010, s. 6)KOM(2010) 639.For at støtte gennemførelsen af dette krav, der udspringer af direktivet, og for at tage højde forlevetidsomkostningerne, har Kommissionen udviklet en portal for rene køretøjer, Clean Vehicle-portalen, der giver alle de oplysninger, der er nødvendige for at sætte beløb på de levetidsomkostninger,derbehandlesidirektivet:http://www.cleanvehicle.eu/;http://ec.europa.eu/transport/urban/vehicles/directive/directive_en.htm.Rapport fra Mario Monti til formanden for Europa-Kommissionen af 9. maj 2010, "A new strategy forthe Single Market", punkt 3.4, s. 78.KOM(2010) 636.
DA
43
DA
På den anden side er der rejst indvendinger mod indførelsen af krav med hensyn til, hvad derskal indkøbes.Et vigtigt aspekt, som skal overvejes, er risikoen for, at indførelsen af sådanne krav kan føretil forskelsbehandling eller begrænse konkurrencen på indkøbsmarkederne og muligvismedføre færre tilbudsgivere og højere priser, hvilket kan være et problem i en økonomisklavkonjunktur, hvor mange medlemsstater oplever budgetmæssige begrænsninger. For atmindske denne risiko skal de indførte krav og kriterier være objektive og ikke-forskelsbehandlende og bør kun anvendes, hvor der er tilstrækkelig markedsudvikling på EU-plan til at sikre den effektive konkurrence. Der bør ligeledes tages højde for, at nogle krav tilhøjere miljøbeskyttelse ikke desto mindre kan føre til økonomiske besparelser på mellemlangeller lang sigt (f.eks. omkring energieffektivitet).Visse typer af krav kan have en større indvirkning på konkurrencen på indkøbsmarkeder endandre.– Tekniske specifikationer vedrørende ydeevne vil sandsynligvis have mindre begrænsendeindvirkning på konkurrencen end detaljerede tekniske specifikationer vedrørende de varer,der skal indkøbes.– Obligatoriske krav vedrørende karakteristika for de varer, der skal indkøbes, kan ibetydelig grad reducere udvalget og konkurrencen på indkøbsmarkederne eller helteliminere den, hvorimod obligatoriske bestemmelser vedrørende fastlæggelsen af deforskellige tildelingskriterier, som skal tages i betragtning (f.eks. energieffektivitet,livscyklusomkostninger og adgangsmuligheder), sandsynligvis vil have en mindrebegrænsende indvirkning på konkurrencen på indkøbsmarkederne.Indførelsen af krav med hensyn til, hvad der skal indkøbes, kan også begrænse deordregivende myndigheders råderum i indkøbsprocedurerne. Det kan påvirke deres kapacitettil at indkøbe varer og tjenesteydelser, der nøjagtigt opfylder deres særlige behov. Dennerisiko kan afhjælpes ved at indføre et krav på et passende niveau.Det hævdes også, at centralt indførte krav om, hvad der skal indkøbes, vil pålægge deordregivende myndigheder og økonomiske aktører endnu en administrativ byrde, herunderf.eks. øget arbejde for at bekræfte, at virksomhederne opfylder kravene. Videreuddannelse ogtilstrækkelig træning samt specifikke værktøjer93kan hjælpe de ordregivende myndighedermed at håndtere denne arbejdsbyrde effektivt. Desuden kunne standardiserede krav på EU-niveau, f.eks. om at købe varer med de bedste egenskaber, fjerne behovet for, at udbydendemyndigheder skal være i besiddelse af specifik teknisk viden, når de udformerspecifikationerne, hvilket således i visse tilfælde forenkler opgaven med at tage højde forsådanne kriterier på lokalt, regionalt og nationalt niveau.En mindre vidtrækkende løsning kan være tilskyndelse til indkøb af visse typer varer ellertjenester uden at indføre krav om det. Sådanne incitamenter kunne f.eks. være finansiellefordele til ordregivende myndigheder, der indkøber miljøvenlige, socialt inddragende ellerinnovative varer og tjenesteydelser, mekanismer til udveksling af bedste praksis mellemordregivende myndigheder eller andre støtteordninger til ordregivende myndigheder, derønsker at understøtte Europa 2020-målene via deres indkøb.
93
Som f.eks. ovennævnte Clean Vehicle-portal.
DA
44
DA
Spørgsmål83.Mener De, at krav på EU-plan med hensyn til, hvad der skal indkøbes, er en godmetode til at opnå andre politikmål? Hvilke primære fordele og ulemper er der veden sådan tilgang? For hvilke specifikke produktområder, tjenesteydelser ellerspecifikke politikker kan krav med hensyn til, hvad der skal indkøbes, være nyttige?Begrund venligst Deres valg. Nævn nogle eksempler på medlemsstatersindkøbspraksis, der vil kunne genbruges på EU-niveau.Mener De, at yderligere krav med hensyn til, hvad der skal indkøbes, på EU-planskal integreres i politikspecifik lovgivning (miljømæssig, energirelateret, social osv.)eller i stedet skal indføres via EU's generelle regler for offentlige indkøb?Mener De, at krav med hensyn til, hvad der skal indkøbes, skal indføres på nationaltplan? Mener De, at sådanne nationale krav kan resultere i en potentiel fragmenteringaf det indre marked? Hvis ja, hvordan kan denne risiko så bedst begrænses?Mener De, at krav med hensyn til, hvad der skal indkøbes, skal omhandle krav til deordregivende myndigheder vedrørende optagelsesniveauet (f.eks. for grønneoffentlige indkøb), karakteristika for de varer, tjenesteydelser eller bygge- oganlægsprojekter, de bør indkøbe, eller særlige krav, som der skal tages højde for somet af elementerne i tilbuddet?Hvilke manøvremuligheder skal de ordregivende myndigheder have, når de træfferindkøbsbeslutninger?Bør obligatoriske krav kun omfatte minimumsniveauet, så de enkelte ordregivendemyndigheder kan fastlægge mere ambitiøse krav?Hvilket instrument kan efter Deres mening bedst tage højde for den teknologiskeudvikling, hvad angår den mest avancerede teknologi (f.eks. uddelegering af opgavenmed at overvåge, hvilken teknologi der er blevet udviklet til den mest avanceredefase, eller krav til de ordregivende myndigheder om, at anvendelsen af den mestavancerede teknologi skal være et af tildelingskriterierne, osv.)?Indførelsen af obligatoriske kriterier eller obligatoriske mål med hensyn til, hvad derskal indkøbes, må ikke resultere i elimineringen af konkurrence påindkøbsmarkederne. Hvordan kan der tages hensyn til målet om ikke at eliminerekonkurrencen ved fastlæggelsen af disse kriterier eller mål?Mener De, at den administrative byrde vil blive øget, hvis der indføres krav medhensyn til, hvad der skal indkøbes, navnlig for små virksomheder? Hvis ja, hvordankan denne risiko så mindskes? Hvilke gennemførelsesforanstaltninger og/ellerhvilken vejledning skal ledsage sådanne krav?Hvis De ikke er tilhænger af krav med hensyn til, hvad der skal indkøbes, er der såandre instrumenter (f.eks. anbefalinger eller andre incitamenter), som kan værepassende?
84.
85.
86.
86.1.86.2.87.
88.
89.
90.
DA
45
DA
4.3.
Innovation
Europa har et kæmpestort og uudnyttet potentiale med hensyn til at fremme innovationgennem offentlige indkøb, samtidig med at grænseoverskridende konkurrence tilskyndes,kulstoffattig økonomi fremmes, og således at der opnås de størst mulige økonomiske fordelefor offentlige myndigheder. Offentlige indkøb af innovative produkter og tjenesteydelser erafgørende for at forbedre kvaliteten og effektiviteten af offentlige tjenesteydelser på ettidspunkt med budgetnedskæringer.I de eksisterende EU-direktiver om offentlige indkøb benyttes der en fleksibel tilgang, somsætter de ordregivende myndigheder i stand til at bruge innovationsorienterede udbud, der kanmotivere industrien til at finde nye avancerede løsninger.Projektkonkurrencer94sætter de ordregivende myndigheder i stand til at anskaffe planer ellerprojekter inden for områder, som f.eks. arkitektur, bygge- og anlægsaktiviteter ellerdatabehandling. Under en sådan procedure anmodes deltagerne om at foreslå projekter, derligger uden for strenge referencer. De kan derfor fremlægge innovative idéer, som kan brugesi en fremtidig indkøbsprocedure.I forbindelse med særligt komplekse kontrakter, hvor de ordregivende myndigheder mener, atanvendelse af offentlige eller begrænsede udbud ikke giver mulighed for at tildele kontrakten,indeholder direktivet en anden procedure, den konkurrenceprægede dialog95. I denneprocedure kan ordregivende myndigheder indlede en dialog med kandidater for at identificereog definere de metoder, der bedst egner sig til at opfylde den ordregivende myndighedsbehov. Deltagerne skal foreslå idéer og løsninger, som drøftes med de ordregivendemyndigheder.EU's nuværende regler for offentlige indkøb søger at beskytte innovative løsninger, selv omde ikke omfattet af intellektuelle ejendomsrettigheder. Foreslåede løsninger og andrefortrolige oplysninger må ikke formidles videre af de ordregivende myndigheder til de andredeltagere uden tilbudsgiverens samtykke96.Håndplukning af intellektuelle ejendomsrettigheder eller af selve de innovative løsninger erdog blevet nævnt som et forhold, der giver anledning til bekymring, navnlig i forbindelse medkonkurrencepræget dialog. Hvis en deltager afslører de unikke egenskaber ved sin løsning,kan disse komme til andre kandidaters kendskab. De nuværende regler kræver, at sådanneoplysninger hemmeligholdes, men den ordregivende myndighed skal finde en balance mellemforpligtelsen til at beskytte sådanne fortrolige oplysninger og behovet for at fremlægge visseoplysninger for at finde frem til de løsninger, der bedst opfylder myndighedens behov.Ordregivende myndigheder kan blive fristet til at lægge pres på tilbudsgivere for at få dem tilat acceptere fremlæggelse af oplysninger. Den kendsgerning, at den bedste løsning (denløsning, der vælges af den ordregivende myndighed) uundgåeligt fremlægges for alledeltagere, som derefter opfordres til at indgive bud baseret på denne løsning, kan afholde
9495
96
Jf. artikel 66 til 74 i direktiv 2004/18/EF.Jf. artikel 29 i direktiv 2004/18/EF og betragtning 31 i direktiv 2004/18/EF. Konkurrencepræget dialoger ikke omhandlet i direktiv 2004/17/EF. En ordregivende myndighed, der har valgt et udbud medforhandling med forudgående udbud, kan dog i specifikationerne angive, at proceduren gennemføres ioverensstemmelse med bestemmelserne om konkurrencepræget dialog i direktiv 2004/18/EF.Artikel 29, stk. 3, i direktiv 2004/18/EF. En sådan garanti er en yderligere bestemmelse i tillæg tilfortrolighedsklausulen i direktivets artikel 6.
DA
46
DA
deltagere fra at foreslå meget innovative løsninger, da de ikke er sikre på, at de vil blive"belønnet" for opfindelsen af denne løsning gennem tildelingen af den faktiske aftale.Når ordregivende myndigheder udformer et udbud, kan de give tilbudsgiverne tilladelse til atfremlægge alternative tilbud. I det tilfælde kan der tilbydes varer eller tjenesteydelser, somikke svarer til dem, der beskrives af den ordregivende myndighed, men som opfylder detekniske minimumskrav i udbudsdokumenterne. Muligheden for at afgive tilbud, der adskillersig fra de tekniske specifikationer, som de ordregivende myndigheder oprindeligt har fastlagt,opmuntrer økonomiske operatører til at foreslå mere innovative tjenesteydelser ellerprodukter. Dette kan tilskynde til forskning i nye teknologier og give brugerne adgang tiltekniske fremskridt.En anden vigtig måde for ordregivende myndigheder at stimulere innovation på er ved atkræve, at der udvikles produkter eller tjenesteydelser, der endnu ikke er tilgængelige påmarkedet. Inden for de gældende regler kan dette ske via såkaldt "prækommercielle indkøb"97,som er indkøb af forsknings- og udviklingstjenesteydelser til udvikling af nye løsninger98,med henblik på et evt. indkøb af det endelige produkt eller den endelige tjenesteydelse via ennormal procedure for offentlige indkøb i en senere fase. Denne tilgang sætter de offentligemyndigheder i stand til at dele risici og fordele ved design, udformning af prototyper og testaf en begrænset mængde nye produkter og tjenesteydelser med leverandører uden at involverestatsstøtte.Prækommercielle indkøb kan hjælpe ordregivende myndigheder med at tilføre offentligetjenesteydelser radikale kvalitets- og effektivitetsforbedringer ved at skabe højvækstmarkederog udløse udvikling af nye banebrydende løsninger, der kan imødekomme udfordringer forden offentlige sektor, hvor der endnu ikke findes færdige produkter og tjenesteydelser påmarkedet.På trods af disse forskellige muligheder for at fremme innovation gennem offentlige indkøb,er der nogle aktører, der gør gældende, at der er for få offentlige indkøb i Europa, der erspecifikt rettet mod innovation. Dette kan skyldes en række faktorer, som f.eks.: forkerteincitamenter, der favoriserer lavrisikoløsninger; en mangel på viden om og kompetence ivellykkede indkøb af nye teknologier og innovationer; en manglende sammenhæng mellemoffentlige indkøb og politikmål og en manglende strategisk tilgang. Der er således med tankepå et konstateret behov for vejledning behov for en debat om, hvordan anvendelsen af reglerom offentlige indkøb og eventuelle yderligere foranstaltninger vil kunne hjælpe deordregivende myndigheder med at fremme innovation. Især skal opmærksomheden rettes modmåling af indsatsen, da denne spiller en nøglerolle for vurderingen af offentlige indkøbs effektpå innovation, lige som der skal fokuseres på at forbedre indsatsen og opnå det faktiskeinnovationsmål.
97
98
For yderligere vejledning henvises til Kommissionens meddelelse og tilhørende arbejdsdokument"Prækommercielle indkøb: vedvarende høj kvalitet i offentlige tjenester i Europa gennem øgetinnovation" - KOM(2007) 799 og SEK(2007) 1668. Oplysninger om den seneste udvikling og nyhederom prækommercielle indkøb findes på http://cordis.europa.eu/fp7/ict/pcp/home_en.html.Indkøb, der ikke er omfattet af EU's direktiver om offentlige indkøb i medfør af artikel 16, litra f), idirektiv 2004/18/EF.
DA
47
DA
Spørgsmål91.Mener De, at der er behov for at fremme og stimulere innovation yderligere gennemoffentlige indkøb? Hvilke incitamenter/foranstaltninger ville støtte og fremskyndeoffentlige myndigheders inddragelse af innovation?Mener De, at konkurrencepræget dialog i tilstrækkelig grad beskytter intellektuelleejendomsrettigheder og innovative løsninger, så det sikres, at tilbudsgiverne ikkefratages fordelene ved deres innovative idéer?Mener De, at andre procedurer bedre kunne opfylde kravet om styrket innovationgennem beskyttelse af originale løsninger? Hvis ja, hvilken form for procedurer villeså være mest velegnet?Kan prækommercielle indkøb, hvor de ordregivende myndigheder indkøberforsknings- og udviklingstjenesteydelser til udvikling af produkter, der endnu ikkefindes på markedet, bruges som tilgang til at stimulere innovation? Er der behov foryderligere deling af bedste praksis og/eller benchmarking af praksisser for indkøb afF&U på tværs af medlemsstater med henblik på at fremme bredere anvendelse afprækommercielle indkøb? Kan der være andre måder, der ikke udtrykkeligt eromfattet af de eksisterende lovrammer, hvorpå ordregivende myndigheder kananmode om udvikling af produkter eller tjenesteydelser, der endnu ikke ertilgængelige på markedet? Kan De se nogen specifikke måder, hvorpå ordregivendemyndigheder kan tilskynde SMV'er og nystartede virksomheder til at deltage iprækommercielle indkøb?Er der behov for andre foranstaltninger med henblik på at fremme små ogmellemstore virksomheders innovationskapacitet? Hvis ja, hvilke konkreteforanstaltninger vil De så foreslå?Hvilke former for præstationsforanstaltninger vil De foreslå med henblik på atovervåge udviklingen og virkningen af innovative offentlige indkøb? Hvilkeoplysninger ville være nødvendige med henblik på disse præstationsforanstaltninger,og hvordan kan de indsamles, uden at de ordregivende myndigheder/økonomiskeoperatører bliver pålagt en ekstra byrde?Sociale tjenesteydelser
92.
93.
94.
95.
96.
4.4.
Sociale tjenesteydelser er angivet i bilag II B i direktiv 2004/18/EF. Som forklaret ovenfor erkontrakter om sociale tjenesteydelser med en værdi, der overstiger de grænser om anvendelse,som er fastlagt i direktiverne om offentlige indkøb, kun underlagt visse specifikkebestemmelser i direktiverne (bestemmelserne vedrørende tekniske specifikationer ogoffentliggørelse af indkøbsproceduren) og de grundlæggende principper i EU-lovgivningen,f.eks. ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed99. Kontrakter under grænserne er somforklaret ovenfor underlagt de grundlæggende principper i EU-lovgivningen, f.eks. ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed, hvis de er af grænseoverskridende interesse.
99
Sociale tjenesteydelser er blandt de tjenesteydelser, der er anført i bilag II B til direktiv 2004/18/EF,som kun er omhandlet af visse regler i direktivet (se direktivets artikel 20 og 21 for oplysninger omsondringen mellem tjenesteydelser anført i bilag II A og tjenesteydelser anført i bilag II B).
DA
48
DA
Ved udlicitering af sociale tjenesteydelser via offentlige kontrakter har de offentligemyndigheder allerede betydelig handlefrihed med hensyn til de procedurer, der skal følges.Endvidere kan offentlige myndigheder indføre krav vedrørende især kvaliteten, omfanget ogkontinuiteten af den relevante tjenesteydelse samt krav vedrørende brugeres involvering ogdeltagelse i leveringen og evalueringen af tjenesteydelsen eller sikring af, at leverandørerne aftjenesteydelsen er bekendte med lokale forhold, når de udfører tjenesteydelsen100.Ikke desto mindre hævder visse aktører, at der er behov for at tilpasse de gældende regler forbedre at tage hensyn til de særlige forhold, der gør sig gældende for sociale tjenesteydelser.Der stilles især krav om højere grænser for sådanne tjenesteydelser. Det skal bemærkes, at enforøgelse af de relevante grænser i forbindelse med sociale tjenesteydelser ikke vil medføre enbegrænsning i dækning og eventuelle erstatningskrav i henhold til GPA'en og andreinternationale aftaler, eftersom B-tjenesteydelser ikke er dækket af disse instrumenter.Spørgsmål97.Mener De, at der i højere grad skal tages hensyn til de særlige forhold i forbindelsemed sociale tjenesteydelser i EU's regler om offentlige indkøb? Hvis ja, hvordan skaldette så ske?Mener De, at visse aspekter vedrørende indkøb af sociale tjenesteydelser i højeregrad bør reguleres på EU-plan med det formål at forbedre kvaliteten af dissetjenesteydelser yderligere? Overvej navnlig følgende:
97.1.
97.1.1. Bør direktiverne forbyde kriteriet om laveste pris for tildeling af kontrakter/begrænseanvendelsen af priskriteriet/begrænse den vægt, som ordregivende myndigheder kantillægge prisen/indføre en tredje mulighed for tildelingskriterier ud over laveste prisog økonomisk mest fordelagtige tilbud?97.1.2. Bør direktiverne tillade, at kontrakter vedrørende sociale tjenesteydelser reserverestil almennyttige organisationer/bør sådanne organisationer nyde andre privilegier iforbindelse med tildelingen af sociale tjenesteydelseskontrakter?97.1.3. En lempelse af tildelingskriterierne eller forbeholdelse af kontrakter til visse typerorganisationer vil kunne hæmme indkøbsprocedurernes evne til at sikre, at dissetjenesteydelser indkøbes "til de laveste omkostninger for samfundet" og kan såledesudgøre en risiko for, at de respektive kontrakter omfatter statsstøtte. Er De enig idisse indvendinger?97.2.Mener De, at andre aspekter af indkøb af sociale tjenesteydelser skal reguleresmindre (f.eks. gennem højere grænser og de minimis-regler for sådannetjenesteydelser)? Hvad er begrundelsen for en sådan særbehandling af socialetjenesteydelser?
100
Specifik vejledning i anvendelsen af regler om offentlige indkøb i forbindelse med socialetjenesteydelser under hensyntagen til de offentlige myndigheders vide skønsbeføjelser på dette områdefindes i "Guide to the application of the European Union rules on State aid, public procurement and theinternal market to services of general economic interest and, in particular, to social services of generalinterest" (SEC(2010) 1545), som opdaterer Kommissionens tjenestegrenes arbejdsdokument“Frequently Asked Questions concerning the application of public procurement rules to social servicesof general interest – SEC(2009) 1514 af 20.11.2007.
DA
49
DA
5.
SIKRING AF SUNDE PROCEDURER
De finansielle risici og det tætte samspil mellem den offentlige og den private sektor gøroffentlige indkøb til et risikoområde for usund forretningspraksis som f.eks.interessekonflikter, favorisering og korruption. Efter samme tankegang nævnerStockholmprogrammet101offentlige indkøb som et område, som opmærksomheden i særliggrad bør rettes mod i kampen mod korruption.Der er ikke kun behov for effektive mekanismer til forebyggelse af usund forretningspraksis iforbindelse med offentlige indkøb for at sikre fair konkurrence på et lige grundlag oggarantere effektiv anvendelse af skatteydernes penge. De kan også i høj grad bidrage til, atden overordnede kamp mod økonomisk kriminalitet bliver en succes.Direktivernes krav om gennemsigtige procedurer, der garanterer lige behandling af alletilbudsgivere, reducerer allerede risikoen for usund forretningspraksis. De gældende direktiverindeholder imidlertid ikke mere specifikke regler, der kan forebygge og straffeinteressekonflikter, og de indeholder kun enkelte specifikke regler, der straffer favorisering ogkorruption inden for offentlige indkøb. Disse problemer tages der specielt hånd om i dennationale lovgivning, men omfanget af særlige beskyttelsesforanstaltninger i den nationalelovgivning varierer stærkt mellem medlemsstaterne.Øgede proceduremæssige garantier mod usund forretningspraksis på EU-plan kan forbedreden europæiske fælles standard for beskyttelse mod denne praksis, gøre procedurerne merefair overordnet set og gøre indkøbsprocesserne mindre sårbare over for svig og korruption.Sådanne yderligere garantier medfører dog ofte en yderligere administrativ byrde forindkøbere og virksomheder, og deres merværdi i kampen mod usund forretningspraksis skalnøje vurderes i forhold til en mulig negativ indvirkning på det overordnede mål medforenklingen af procedurerne.5.1.Forebyggelse af interessekonflikter
Begrebet interessekonflikt kendetegner en situation, hvor personer, som er involveret ibeslutningen om kontrakttildelingen, har konkurrerende faglige eller personlige forpligtelsereller personlige eller finansielle interesser, som kan gøre det vanskeligt for dem at opfyldederes forpligtelser på en fair og upartisk måde, eller hvor en person kan påvirke denordregivende myndigheds beslutningsproces for at fremme sine egne interesser. En sådaninteressekonflikt medfører ikke nødvendigvis korruption, men kan føre til korrupt adfærd. Deter derfor vigtigt at identificere og løse interessekonflikter for at forhindre svig. Det skalunderstreges, at en interessekonflikt både objektivt og i sig selv udgør en alvorlig mangel,uanset parternes hensigter, og uanset om de var i god eller ond tro.102Det bør drøftes, om der er behov for grundlæggende regler på EU-plan som f.eks. en fællesdefinitionafuacceptablesituationermedinteressekonflikterogvisse103beskyttelsesforanstaltninger til forebyggelse eller løsning af sådanne situationer.Disse101102
103
Rådets dokument 17024/09, vedtaget af Det Europæiske Råd den 10/11. december 2009.Se dom af 15. juni 1999 i sag T-277/97 Ismeri Europa Srl mod Revisionsretten, præmis 123, vedrørendeEU-institutionernes indkøbsregler.Se f.eks. reglerne om indkøb i EU's institutioner: Artikel 52 i Rådets forordning nr. 1605/2002 omfinansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabets almindelige budget og den relevanteretspraksis, navnlig dom af 9. juli 2002 i sag T-21/01 Zavvos mod Kommissionen og af 17. marts 2005i sag T-160/03 AFCon Management Consultants mod Kommissionen.
DA
50
DA
beskyttelsesforanstaltninger kan omfatte krav om erklæringer om, at der ikke består nogeninteressekonflikter, samt en vis grad af gennemsigtighed og pålidelighed hos deembedsmænd, som varetager de offentlige indkøb, hvad angår deres personlige situation,naturligvis i fuld overensstemmelse med databeskyttelsesregler og -standarder. EU's reglerkan f.eks. omfatte en obligatorisk forpligtelse til at oplyse navnene på medlemmerne afevalueringsudvalget til et kontrolorgan eller indarbejde et krav om, at den ordregivendemyndighed skal kontrollere, at der ikke består nogen interessekonflikter, når den opretterevalueringsudvalget.Spørgsmål:98.Vil De støtte indførelsen af en EU-definition af interessekonflikter i forbindelse medoffentlige indkøb? Hvilke aktiviteter/situationer, som indeholder en potentiel risiko,bør omfattes (personlige forhold, forretningsinteresser, såsom aktiebeholdninger,uforenelighed med eksterne aktiviteter mv.)?Mener De, at der er behov for beskyttelsesforanstaltninger for at forebygge,identificere og løse situationer med interessekonflikter effektivt på EU-plan? Hvis ja,hvilken type beskyttelsesforanstaltninger vil De mene er hensigtsmæssig?Bekæmpelse af favorisering og korruption
99.
5.2.
Indkøbsmarkeder og navnlig store bygge- og anlægsprojekter anses ofte som et lukrativt målfor potentiel bestikkelse. Det bør ligeledes fremhæves, at processens integritet ikke kun er ifare i tilfælde af korruption, hvilket er ret åbenlyst, men også mere generelt i alle tilfælde affavorisering, også selv om det ikke nødvendigvis omfatter korrupt adfærd, f.eks. favoriseringaf en lokal kandidat. De mest almindelige korruptionsscenarier, som kan forekomme ioffentlige indkøbsprocedurer, er de såkaldte "kickbacks" (dvs. betaling af bestikkelse sombelønning til den embedsmand, som har påvirket indkøbsprocessen), manipulering afudbudsmaterialetilfordelforenbestemttilbudsgiverogbrugafdækvirksomheder/mellemmænd, som skal dække over den korrupte embedsmands ulovligeaktiviteter.Mange medlemsstaters indkøbsregler indeholder mekanismer, som specifikt har til formål atforebygge og bekæmpe korruption og favorisering. Ligesom ved spørgsmålet ominteressekonflikter skal der udarbejdes en analyse af, om der skal integreres specifikkebeskyttelsesforanstaltninger i EU's lovgivning om offentlige indkøb på den betingelse, at detikke medfører uforholdsmæssigt store administrative byrder. Det bør dog erindres, atkorruption ikke blot er et yderst følsomt spørgsmål for medlemsstaterne, men at de faktiskeproblemer på dette område og også de potentielle løsninger afhænger af den megetdivergerende nationale administrative kultur og forretningskultur. Det kan derfor værevanskeligt at finde en løsning på EU-plan, som alle er tilfredse med.Det foreslås ofte, at korruption inden for offentlige indkøb bør håndteres ved at øgegennemsigtigheden, navnlig vedrørende de beslutninger, som de tjenestemænd, som varetagerde offentlige indkøb, træffer i løbet af proceduren. Dette ville gøre det muligt for kandidaterneog muligvis offentligheden generelt at granske embedsmænds beslutninger og dermed fungeresom et effektivt instrument mod korruption. En sådan øget gennemsigtighed kunne f.eks.indføres i forbindelse med åbning af tilbud eller ved obligatorisk offentliggørelse af rapporter,.
DA
51
DA
der dokumenterer indkøbsprocessen. Den yderligere administrative byrde ved en sådanforanstaltning vil være begrænset, eftersom de ordregivende myndigheder allerede erforpligtede til at udarbejde disse rapporter104. På samme måde kan en offentliggørelse af deindgåede kontrakter (med redigering af kommercielt følsomme oplysninger) være befordrendefor en bedre demokratisk granskning af indkøbsbeslutninger.En anden mulighed er at udvikle særlige redskaber som gratis telefon- eller internetbaseredesystemer til anmeldelse af svig for at opfordre deltagere eller andre personer til at oplyse omeventuelle ulovligheder eller uregelmæssigheder. Udbudsbekendtgørelsen, den ordregivendemyndigheds websted og andre metoder til offentliggørelse kan indeholde henvisninger til etsådant system, hvor den ordregivende myndighed eller en tilsynsmyndighed kan fåoplysninger fra anonyme eller identificerede kilder.Fremgangsmåder såsom eksisterende redskaber, som fremmer god og gennemsigtigforvaltning af hele indkøbscyklussen, bør ligeledes støttes. I denne henseende kan det være engod idé at udarbejde lister over advarselsindikatorer, trods deres kendte begrænsninger105.Fremme af klare regler for rapporteringskrav og for beskyttelse af angivere kan være en hjælptil at håndhæve en mere effektiv rapporteringspraksis. Brug af eksternt tilsyn (f.eks.forvaltningseksperter, ngo'er mv.) kan tilføre de interne kontrolredskaber øget værdi, nårentreprenørernes resultater skal vurderes, og når mistænkelige sager skal spores ograpporteres.Det kan ligeledes overvejes at anvende de eksisterende evalueringsmekanismer til at overvågeoverholdelsen af relevante internationale instrumenter, herunder bestemmelser om korruptioni offentlige indkøb106.Endelig kan en begrænsning af visse aspekter af de ordregivende myndigheders beføjelsergøre det vanskeligere at iværksætte beslutninger, som ikke er objektivt begrundede og dermedforhindre favorisering (f.eks. begrænsning af de ordregivende myndigheders beføjelser til atannullere proceduren). Sådanne foranstaltninger må dog ikke reducere de ordregivendemyndigheders spillerum med hensyn til at købe varer og tjenesteydelser, som er tilpassetderes særlige behov.Spørgsmål:100.Er De enig i, at indkøbsmarkederne har en risiko for korruption og favorisering?Mener De, at der er behov for EU-foranstaltninger på dette område, eller bør detvære op til de enkelte medlemsstater?Hvad er efter Deres mening den største risiko for integriteten på de enkelte stadier afden offentlige indkøbsproces (definition af kontraktens genstand, udarbejdelse afudbuddet, udvælgelsesstadiet, tildelingsstadiet, kontraktens udførelse)?Hvilke af de identificerede risici bør efter Deres mening håndteres ved at indføremere specifikke/supplerende regler i EU's direktiver om offentlige indkøb oghvordan (hvilke regler/beskyttelsesforanstaltninger)?
101.
102.
104105106
Artikel 43 i direktiv 2004/18/EF.World Bank Policy Research Paper nr. 5243, 29. marts 2010.Navnlig OECD-konventionen om bekæmpelse af bestikkelse af udenlandske offentligt ansatte iforbindelse med internationale forretningstransaktioner og FN-konventionen mod korruption.
DA
52
DA
103.
Hvilke supplerende instrumenter kan indarbejdes i direktiverne for at tackleorganiseret kriminalitet i forbindelse med offentlige indkøb? Vil De f.eks. støtteindførelse af forudgående kontrol ved underentrepriser?Udelukkelse af "underlødige" tilbudsgivere
5.3.
Udelukkelse af tilbudsgivere, som er skyldige i korruption og, mere generelt,tjenesteforseelser ("debarment"), er et magtfuldt våben til at straffe – og også i en vis gradforebygge – usund forretningspraksis. Artikel 45 i direktiv 2004/18/EF indeholder allerede enforpligtelse til at udelukke tilbudsgivere, mod hvem der er afsagt en endelig dom af en rækkegrunde (navnlig korruption), samt mulighed for at udelukke tilbudsgivere som følge af enrække andre tilfælde af usund forretningspraksis (herunder en "alvorlig fejl" i forbindelse medudøvelsen af vedkommendes hverv).En række spørgsmål vedrørende denne bestemmelses anvendelsesområde, fortolkning,gennemførelse og praktiske anvendelse er dog stadig åbne, og medlemsstaterne og deordregivende myndigheder har anmodet om yderligere præcisering.Det bør navnlig undersøges, om udelukkelsesgrundene i artikel 45 er hensigtsmæssige,tilstrækkeligt tydelige (navnlig udelukkelsen på grund af en "alvorlig fejl" i forbindelse medudøvelsen af et hverv) og udtømmende, eller om der er skal indarbejdes yderligereudelukkelsesgrunde. De ordregivende myndigheder synes også at opleve praktiskevanskeligheder, når de forsøger at tilvejebringe alle relevante personlige oplysninger omtilbudsgivere og kandidater, som er etableret i andre medlemsstater, og deres egnethed ihenhold til deres nationale lovgivning.Endvidere er der sandsynligvis behov for at få præciseret anvendelsesområdet forgennemførelsen af national lovgivning om udelukkelsesgrunde. Hvis medlemsstaterne fårmulighed for at indarbejde udelukkelsesgrunde i deres nationale lovgivning, kan de måskehåndtere særlige problemer med usund forretningspraksis i en national sammenhæng mereeffektivt. På den anden side medfører særlige nationale udelukkelsesgrunde altid en risiko forforskelsbehandling af udenlandske tilbudsgivere og kan være en risiko for princippet om ligeeuropæiske vilkår.Et vigtigt spørgsmål, som ikke er omfattet af EU's gældende direktiver om offentlige indkøb,er det såkaldte "selvrensende" foranstaltninger, dvs. foranstaltninger, som træffes af deninteresserede økonomiske aktør for at imødekomme en negativ situation, som påvirkerhans/hendes berettigelse. Deres effektivitet afhænger af medlemsstaternes accept af dem.Spørgsmålet om "selvrensende foranstaltninger" hidrører fra behovet for at finde en balancemellem gennemførelsen af udelukkelsesgrundene og respekten for forholdsmæssighed ogligebehandling. Hensynet til selvrensende foranstaltninger kan hjælpe de ordregivendemyndigheder med at gennemføre en objektiv og fyldigere evaluering af den enkelte kandidatseller tilbudsgivers situation for at tage stilling til dennes udelukkelse fra indkøbsproceduren.I henhold til artikel 45 skal medlemsstaterne tage hensyn til selvrensende foranstaltninger, idet omfang sådanne foranstaltninger viser, at tvivlen om kandidatens eller tilbudsgiverensfaglige hæderlighed, solvens og pålidelighed er fjernet. Der findes imidlertid ingen ensartederegler om "selvrensning", selv om de ordregivende myndigheder i visse medlemsstaterdesuagtet tager hensyn til foranstaltninger truffet af den økonomiske aktør med henblik på atafhjælpe udelukkelsessituationen.
DA
53
DA
Endvidere opstår spørgsmålet om, hvorvidt EU udtrykkeligt bør indføre sanktioner for forsøgpå at sætte gennemsigtigheden og upartiskheden i indkøbsproceduren over styr (f.eks.kandidater eller tilbudsgivere, som forsøger at få adgang til fortrolige oplysninger oguretmæssigt påvirke den ordregivende myndigheds aktiviteter såsom udvælgelses- ogtildelingsfasen). Sådanne sanktioner kan f.eks. omfatte afvisning af kandidaten ellertilbudsgiveren, hvis blot beslutningen er behørigt begrundet.Visse alvorlige former for ulovlig adfærd, som f.eks. korruption eller bevidst uanmeldteinteressekonflikter, bør også pålægges alvorligere (f.eks. strafferetlige) sanktioner.Medlemsstaterne har allerede pligt til at pålægge deres embedsmænd strafferetlige sanktioner,hvis de gør sig skyldige i korruption. Hensigtsmæssigheden af at fastlæggeminimumsstandarder for sanktioner bør vurderes i lyset af overtrædelsens omfang ogprincipperne for nødvendighed, subsidiaritet og forholdsmæssighed107.Spørgsmål:104.Mener De, at artikel 45 i direktiv 2004/18/EF vedrørende udelukkelse aftilbudsgivere er et nyttigt instrument, hvad angår sanktionering af usundforretningspraksis? Hvilke forbedringer foreslår De til denne mekanisme og/elleralternative mekanismer?Hvordan kan samarbejdet blandt ordregivende myndigheder med hensyn til attilvejebringe personlige oplysninger om kandidater og tilbudsgivere styrkes?Mener De, at spørgsmålet om "selvrensende foranstaltninger" udtrykkeligt bør indgåi artikel 45, eller bør det kun reguleres på nationalt plan?Er en begrundet beslutning om at afvise et tilbud eller en ansøgning en passendesanktion med hensyn til at sikre en bedre overholdelse af princippet omligebehandling?Mener De, at der i lyset af Lissabontraktaten under visse omstændigheder børudformes minimumsstandarder for strafferetlige sanktioner på EU-niveau, f.eks. itilfælde af korruption eller uanmeldte interessekonflikter?Undgåelse af urimelige fordele
105.106.107.
108.
5.4.
Endelig kan der være situationer, hvor der ikke består en interessekonfliktsituation eller usundforretningspraksis, og hvor proceduren ikke længere er rimelig, fordi visse tilbudsgiverebefinder sig i en fordelagtig situation. Eksempelvis kan det give kandidaten ellertilbudsgiveren en betydelig fordel i form af fortrolige oplysninger, hvis denne tidligere harudført forberedende arbejder i forbindelse med udviklingen af den tjenesteydelse, der skalindkøbes (som f.eks. forskning og/eller design), og dette kan igen skabe bekymring omoverholdelse af princippet om ligebehandling108.Spørgsmålet er her, i hvilket omfang der kan kompenseres for fordelene uden at udøveforskelsbehandling af den pågældende tilbudsgiver. Det vil sandsynligvis være en
107
108
Om EU's funktionelle kompetence inden for strafferet, se sag C-440/05,Kommissionen mod Rådet,præmis 66.Se forenede sager C-21/03 og C-34/03, Fabricom.
DA
54
DA
overreaktion ganske enkelt at udelukke tilbudsgivere, som har udført forberedende arbejder itilknytning til projektet, og det kan sikkert heller ikke lade sig gøre i praksis, navnlig når derkun er få kvalificerede konkurrenter på det pågældende marked. En meningsfuldkompensation kan f.eks. bestå af en forpligtelse til at give alle konkurrerende tilbudsgiverealle fortrolige oplysninger, som den tilbudsgiver, som har en fordel, kan have fået som følgeaf en tidligere tilknytning til projektet.Et endnu mere ømtåleligt emne er problemet med de naturlige fordele, som eksisterendetilbudsgivere nyder, og som er endnu vanskeligere at identificere klart og kompensere for.Igen kan det være hensigtsmæssigt med obligatorisk videregivelse af visse fortroligeoplysninger for at mindske risikoen for forskelsbehandling, forudsat at kommercielt følsommeoplysninger beskyttes korrekt.Spørgsmål:109.Bør der på EU-plan være særlige regler vedrørende spørgsmålet om vissetilbudsgiveres fordele som følge af tidligere tilknytning til udformningen afgenstanden for udbudsprojektet? Hvilke beskyttelsesforanstaltninger foreslår De?Mener De, at problemet med mulige fordele for siddende tilbudsgivere skalbehandles på EU-plan, og hvis ja, hvordan?TREDJELANDSLEVERANDØRERS ADGANG TILEU'S MARKED
110.
6.
De internationale forpligtelser, som EU har påtaget sig inden for indkøb, afspejles iforskellige bestemmelser i direktiverne.I betragtning 7 i direktiv 2004/18/EF og betragtning 14 i direktiv 2004/17/EF henvises derudtrykkeligt til Rådets afgørelse 94/800/EF, som godkendte WTO-aftalen (GPA). I henholddertil "erdet den ordning, der er fastsat i WTO-aftalen, der skal anvendes over fortilbudsgivere og på varer fra tredjelande, der har undertegnet aftalen".Endvidere erbetingelserne vedrørende GPA'en afspejlet i artikel 5 i direktiv 2004/18/EF of artikel 12 idirektiv 2004/17/EF. Som følge deraf bør økonomiske aktører fra de lande, som harunderskrevet GPA'en, have samme behandling som europæiske økonomiske aktører på debetingelser, som er fastlagt i GPA'en, navnlig EU's bilag 1, som omfatter alle EU'sforpligtelser i henhold til aftalen.Endvidere indføres der med artikel 58 i direktiv 2004/17/EF for de områder, som EU ikke harindgået internationale aftaler med, en præference for indkøb af varer, og i henhold til artikel59 i samme direktiv er det muligt at begrænse adgangen til EU's indkøbsmarked forforsyningsvirksomheder.Mange interessenter har for nylig påpeget, at EU's indkøbsmarked er mere åbent end voresinternationale partneres indkøbsmarkeder. Som følge deraf konkurrerer EU's virksomhederikke altid på lige fod med udenlandske virksomheder. Endvidere har situationen negativekonsekvenser for EU's forhandlingsposition i internationale forhandlinger om størremarkedsadgang. Det er derfor nødvendigt at reflektere over EU's politik for offentlige indkøbi forhold til tredjelande og om anvendelsen af ovennævnte bestemmelser samt muligeforbedringer.
DA
55
DA
Dette hænger sammen med den løbende debat om, hvordan EU kan øge sin indflydelse iinternationale forhandlinger med henblik på at sikre en mere afbalanceret og gensidig adgangtil EU's og udenlandske indkøbsmarkeder. Kommissionen er i øjeblikket ved at gennemføreen konsekvensvurdering af de forskellige mulige politiske løsninger, der tager udgangspunkt igennemførelsen af vores internationale forpligtelser, som f.eks. aftalen om offentlige indkøb(Government Procurement Agreement), samt i forhold til tredjelande, som EU endnu ikke harindgået sådanne aftaler med.Spørgsmål:111.111.1.Hvad er Deres erfaring med og/eller Deres holdning til mekanismerne i artikel 58 og59 i direktiv 2004/17/EF?Bør disse bestemmelser forbedres yderligere? Hvis ja, hvordan? Kan det værehensigtsmæssigt at udvide anvendelsesområdet for disse bestemmelser, så deomfatter mere end forsyningsvirksomhedernes indkøb?Hvilke andre mekanismer vil De foreslå for at opnå bedre symmetri i adgangen tilmarkederne for offentlige indkøb?***Denne grønbog behandler de spørgsmål, som Kommissionen har identificeret som værendevigtige aspekter af den fremtidige reform af EU's politik for offentlige indkøb. Der kan væreandre vigtige spørgsmål, som ikke er behandlet i ovennævnte grønbog. Det kunne i øvrigtvære interessant at høre fra interessenter, hvilke af ovennævnte spørgsmål de finder vigtigst,og hvilke spørgsmål der synes at være mindre relevante i lyset af en fremtidig reform. Alleaktører opfordres således til at besvare nedenstående spørgsmål.Spørgsmål:113.Er der andre spørgsmål, som De mener, bør behandles i en fremtidig reform af EU'sdirektiver om offentlige indkøb? Hvilke spørgsmål er det, hvilke problemer skal efterDeres mening behandles, og hvordan kan en mulig løsning på disse problemer se ud?Opstil de forskellige spørgsmål i denne grønbog efter deres betydning samt andrespørgsmål, som de mener, er vigtige. Hvis De skulle vælge tre prioriteredespørgsmål, som skal behandles først, hvilke ville De da vælge? Begrund venligstDeres valg.***Kommissionen opfordrer alle interesserede parter til at sende deres bidrag inden den 18. april2011, gerne pr. e-mail og i Word-format til MARKT-CONSULT-PP-[email protected].Bidragene behøver ikke omfatte alle spørgsmålene i denne grønbog. De kan begrænses til despørgsmål, som de anser for at være vigtige for Dem. Anfør venligst, hvilke aspekter Deresbidrag vedrører.Modtagne bidrag offentliggøres sammen med bidragyderens identitet på internettet,medmindre bidragyderen har indvendinger mod offentliggørelsen af personlige oplysninger
112.
114.
DA
56
DA
med den begrundelse, at offentliggørelsen vil være til skade for hans eller hendes lovligeinteresser. I så fald kan bidraget offentliggøres anonymt. Ellers offentliggøres bidraget ikke,ligesom der i princippet ikke tages hensyn til dets indhold.
DA
57
DA
