L 206 - 2009-10 - Bilag 47: Supplerende notat fra Peter Pagh af 24/5-10, fra miljøministeren

Supplerende notat om sammenfattende vurdering aflovforslag 206 om et testcenter for store vindmølle ved ØsterildNærværende notat er udarbejdet i forlængelse af mine to tidligere notater af 11. maj og 20.maj 2010 om lovforslaget. Jeg er blevet bedt om en juridisk vurdering af en rækkeudredninger, der er fremkommet på det seneste, og som er sammenfattet i et udateret notat fraBy- og Landskabsstyrelsen med overskriften: ”Sammenfatning af vurdering af konsekvenserfor EU-beskyttet natur ved forslag til etablering af nationalt testcenter for vindmøller iØsterild.”Det centrale spørgsmål er, om det med de fremlagte vurderinger kan anses for godtgjort, atFolketinget kan vedtage en lov om etablering af testcentret uden at komme i konflikt medEU’s krav til naturbeskyttelse. Som anført i By og Landskabsstyrelsens sammenfatningomfatter dette to spørgsmål, nemlig dels om reglerne om beskyttelse af Natura 2000 områder,og dels reglerne om EU-beskyttede arter, hvor jeg i det følgende vil begrænse mig til Natura2000 beskyttelsen.1. Natura 2000 beskyttede områderBy- og Landskabsstyrelsen har i sammenfatningen af vurderinger konkluderet, at der nuforeligger de i artikel 6(3) krævede vurderinger af, hvordan testcentret direkte og indirektekan påvirke de nærliggende Natura 2000 områder. Styrelsen har for det andet konkluderet, atdisse vurderinger godtgør, at testcentret kan etableres uden at skade gunstig bevaringsstatus ide omliggende Natura 2000 områder. Det er disse to konklusioner, der overvejes i detfølgende.Som det vil fremgå, finder jeg ikke, at de fremlagte vurderinger opfylder kravene i artikel6(3), fordi der mangler vurdering af flere væsentlige indirekte påvirkninger af Natura 2000områder fra testcentret. Mine indsigelser koncentrerer sig om fire punkter. For det første tagerministeriets fortolkning af begrebet ’indirektepåvirkninger’af Natura 2000 områder ikkehøjde for, at der er andre indirekte påvirkninger end næringssaltudvaskning. For de andettager Miljøministeriet ikke højde for, at når et område er udlagt som fuglebeskyttelsesområde,er de fugle, som området er udlagt for, også selvstændigt beskyttet uden for området, jf.fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4(4), sidste pkt. For det tredje sammenblander ministeriet’afværgeforanstaltninger’ og ’kompenserendeforanstaltninger’.Og for det fjerde forvekslerministeriet en hypotetisk mulighed for at undgå skadevirkning med direktivets krav om vishedfor, at der ikke sker skadevirkning.

2. Indirekte påvirkningerDet ligger fast, at beskyttelsen efter artikel 6(3) ikke er begrænset til aktiviteter i Naturaområder, men også omfatter aktiviteter uden for, hvis aktiviteterne påvirker et Natura 2000område. Dette er ligeledes lagt til grund i By- og Landskabsstyrelsens notat. Om enpåvirkning er omfattet af artikel 6(3) beror derfor ikke på dens stedlige kilde, men på densvirkningi et Natura 2000-område, hvor det må erindres, at artikel 6(3) ikke kun omfatterdirekte påvirkning, men også indirekte påvirkning.Endirekte påvirkningkan fx være støj eller luftforurening, som udgår fra en kilde uden for etNatura område, men som trænger ind i Natura 2000 området. Enindirekte påvirkningkan fxvære kvælstofbelastning af et Natura 2000 område som følge af gødskning på arealer uden forNatura 2000 området. Når dette betegnes som en indirekte påvirkning, er det fordi, det ikke erselve gødskningen, der påvirker Natura 2000 området, men derimod den efterfølgendeudvaskning af næringsstoffer, som medfører, at der uden menneskelig indgriben tilføres etNatura 2000 område næringsstoffer. Og disse næringsstoffer vil i en del tilfælde anses som enskadelig påvirkning.Miljøministeriet har tilsvarende antaget, at beskyttelsen efter artikel 6(3) både omfatterdirekte og indirekte påvirkninger, jf. By- og Landskabsstyrelsens sammenfatning, hvor dersondres mellem ”direkte fysisk påvirkning” af Natura 2000 områder og ”indirekte virkning iform af merudvaskning af næringssalte”.Merudvaskning af næringssalte er imidlertid den eneste indirekte påvirkning af Natura 2000områder fra testcentret, som er nærmere belyst i de foreliggende vurderinger, uanset detumiddelbart er muligt at identificere andre indirekte påvirkninger end kvælstofudvaskning.Ændres fødegrundlaget eller levestedets karakter for beskyttede arter som følge af enpåvirkning, vil dette således være en indirekte påvirkning omfattet af artikel 6(3). Støj ogemissioner uden for et Natura 2000 område vil derfor ikke alene skulle vurderes i forhold tilden direkte påvirkning af de beskyttede arter, men skal også vurderes i forhold til påvirkningaf levestederne og de andre arter, som udgør en del af livsgrundlaget (som føde eller andet)for de beskyttede arter. Sådanne indirekte virkninger er der ikke taget højde for ivurderingerne.Dette kan illustreres med de tiltag, som efter vurderingen forudsættes for at undgå udvaskningaf næringssalte til bl.a. Vullum Sø, der er beliggende i et nærliggende Natura 2000 område. Inotatet, Skønsmæssig anlægs- og driftsbudget for testcentret af 10. maj 2010, anføres såledesom disse foranstaltninger:”For at opsamle den øgede udvaskning af næringsstoffer, der sker ved skovrydning, er det nødvendigt at foretageen vådområdeindsats på ca. 100 ha og grave en ny grøft på en ca. 2 km strækning for at lede detnæringsstofholdige vand uden om Vullum Sø (næringsstoffølsom sø omfattet af habitatdirektivet).”

imidlertid ikke vurderet, hvilket er nødvendig for at vide, om de med testcentret iværksatteafværgeforanstaltninger har skadelig virkning på søens gunstige bevaringsstatus.Den manglende vurdering af virkningen af reduceret afvanding til søer og vådområder i denærliggende Natura 2000 områder medfører i sig selv, at der ikke på alle punkter foreligger devurderinger, som kræves efter artikel 6(3). Jeg har derfor ikke fundet anledning til atundersøge andre forhold nærmere, men sammenfatningen efterlader indtryk af, at det ikke erden eneste vurdering af påvirkning af Natura 2000 områder, som mangler.3. Beskyttelse af arter uden for Natura 2000 områderEt selvstændigt principielt problem er, hvilken beskyttelse der gælder for beskyttede arter, nårde bevæger sig uden for et Natura 2000 område. Flere af de fuglearter, som de nærliggendefuglebeskyttelsesområder er udlagt for, forekommer i relativt betydeligt omfang i ØsterildPlantage (gæs, svaner, trane og havørn). Det fremgår tillige af de forskellige vurderinger, atetablering af testcenter i Østerild Plantage med rydning af skov kan betyde, at ”der forsvinderlevesteder for skovfugle” som bl.a. natravn, og at skovrydningen vil kunne have negativpåvirkning af havørnen, som overnatter og fouragerer i Østerild Plantage. Det fremgårendvidere, at odderen i betydeligt omfang anvender Østerild Plantage, hvorfor der anvises enrække såkaldte afværgeforanstaltninger for at undgå skadevirkning på odderen.Miljøministeriet har lagt til grund, at disse påvirkninger ikke er omfattet af habitatdirektivetsartikel 6(3), idet det i styrelsens sammenfatning bl.a. anføres:”Når en plan eller et projekt skal vurderes, er det ikke afgørende, om den påtænkte aktivitet foregår udenfor ellerindenfor det udpegede område. Afgørende er, om der er en påvirkning af arter eller naturtyper(udpegningsgrundlaget) inde i området. Særligt vedrørende arterne gælder, at planer og projekter ikke måpåvirke arterne i en grad, så de ikke kan udnytte levesteder inde i områderne. Flere arter på områdernesudpegningsgrundlag, især fugle, bevæger sig også uden for Natura 2000-området, f.eks. i forbindelse medfødesøgning. Sådanne levesteder for udpegningsgrundlaget udenfor grænserne af de udpegede områder er ikkeomfattet af den særlige beskyttelse for Natura 2000-områder.[..].”En eventuel påvirkning af fugle uden for Natura 2000 områder skal vurderes ud fra de generellebeskyttelsesregler i fuglebeskyttelsesdirektivets art. 3. [..] Der gælder ikke samme krav til at påvirkningen aflevesteder uden for Natura 2000 områder skal kunne afvises som ved påvirkninger indenfor. Det vil i praksissige, at der er rum for større fagligt skøn i administrationen af bestemmelserne. De påvirkninger af fugle der kanvære relevante er henholdsvis risikoen for kollisioner mellem fugle og vindmøller og direkte påvirkning aflevesteder for fugle som følge af anlægsarbejdet (primært skovrydningen), herunder skade på æg og reder samtforstyrrelser samt vindmøllernes mulige barrierevirkning for fuglene således at fugles adgang til vigtigelevesteder påvirkes væsentligt.”

Uanset der efter artikel 4(4) sidste punktum efterlades medlemsstaterne et mere vidtgåendeskøn, er det således ikke korrekt, at beskyttelsen blot svarer til fuglebeskyttelsesdirektivetsartikel 3. Det er med andre ord ikke tilstrækkeligt at henvise til fuglebeskyttelsesdirektivetsgenerelle beskyttelse, når det drejer sig om anvendelse af Østerild Plantage som leveområdefor fuglene fra de nærliggende fuglebeskyttelsesområder. Konsekvenserne af denne fejl kanjeg ikke på det foreliggende grundlag bedømme. Det må i alle tilfælde medgives, at når detdrejer sig om fuglenes anvendelse af Østerild Plantage som leveområde, er denne påvirkningikke omfattet af kravet om vurdering i artikel 6(3).Dette er imidlertid ikke den eneste konsekvens af dommen. Det fremgår nemlig tillige afdommen, at fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4(4) sidste punktum sigter på, at fugle ifuglebeskyttelsesområder anvender nærliggende områder somleveområde.Heraf følgermodsætningsvis, at hvis der etableres en barriere for trækfuglenes adgang til etfuglebeskyttelsesområde, skal dette ikke vurderes efter artikel 4(4), men må i stedet anses foren påvirkning af selve fuglebeskyttelsesområdet, der er omfattet af habitatdirektivets artikel6(3). Samme fortolkning følger af forholdets karakter. Hvis vindmøllerne betyder, at etfuglebeskyttelsesområde for trækfugle ikke fremover anvendes af trækfuglene, er der tale omen betydelig indirekte påvirkning, der må sidestilles med andre indirekte påvirkninger, somskal vurderes efter habitatdirektivets artikel 6(3). Sammenholdes dette med de fremlagteundersøgelser og udredninger, ses der ikke en vurdering af vindmøllernes barrierepåvirkning,der opfylder kravene i artikel 6(3). Når det i sammenfatningen anføres, at påvirkningen frabarrierevirkning vurderes at have en ”ubetydelig indflydelse”, ses udsagnet ikke underbyggetaf undersøgelser, men fremstår postulerende, når det sammenholdes med de oplysninger, derforeligger om trækruter.Når det drejer sig om især odderen, er forholdet mere tvivlsomt. Det fremgår afvurderingerne, at testcentret vil have alvorlige negative virkninger, som man vil imødegå vedat iværksætte kompenserende foranstaltninger (fejlagtigt betegnet afværgeforanstaltninger).Det principielle juridiske spørgsmål er, om odderen alene er omfattet af den generelleartsbeskyttelse, så snart odderen bevæger sig uden for Natura 2000 området. Dette er lagt tilgrund af ministeriet og kan støttes på, at der ikke i habitatdirektivet er regler, som modsvarerfuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4(4), sidste pkt. Problemet ved denne udlægning er, at det inogle tilfælde vil undergrave den effektive beskyttelse, som tilstræbes med habitatdirektivetsartikel 6(3), medmindre der udlægges endnu større områder som Natura 2000 områder.Populært sat er problemet, at odderen ikke kan læse og ikke ved, hvornår den bevæger siguden for det beskyttede område. For at sikre, at et Natura 2000 område for odder skal virkesom en effektiv beskyttelse, er det derfor tænkeligt, at EU-domstolen vil fortolke indirektepåvirkning efter artikel 6(3) som omfattende direkte påvirkninger af en beskyttet art, selv omarten befinder sig lidt uden for Natura 2000 området, når påvirkningen er kendt og har en visbetydelighed. Anlægges en sådan fortolkning i forhold til odderen, vil det efter de fremlagte

vurderinger om påvirkning af odderen ikke være muligt at give tilladelse efter artikel 6(3),hvorfor en tilladelse i så fald vil skulle meddeles efter artikel 6(4). Det skal dog understreges,at der ikke indtil nu er eksempler på en sådan fortolkning af begrebet indirekte påvirkning.4. Afværgeforanstaltninger og kompenserende foranstaltningerLovbemærkningerne og den sammenfattende vurdering gør flittigt brug af begrebetafværgeforanstaltninger, som anvendes som betegnelse for enhver foranstaltning, der skalhindre en skadelig virkning. Dette er både sprogligt en forkert begrebsanvendelse, der harretlig betydning, fordi habitatdirektivets artikel 6 forudsætter en sondring mellemafværgeforanstaltninger og kompenserende foranstaltninger.I forhold til påvirkning af Natura 2000 områder er en kompenserende foranstaltning, ethverttiltag som etableres for at kompensere for den skadelige påvirkning et projekt måtte have. Enafværgende foranstaltning er derimod en foranstaltning, som hindrer at påvirkningen sker. Nårder i forbindelse med testcentret etableres foranstaltninger, som hindrer næringssalt-udvaskning i at nå Natura 2000 områder, er dette en afværgeforanstaltning, fordiforanstaltningen hindrer, at påvirkning sker. Hvis dette medfører, at der sker andrepåvirkninger (som manglende vandtilførsel), må disse virkninger undersøges og vurderes,fordi afværgeforanstaltningen udgør et integreret del af projektet.Til forskel herfra sigter kompenserende foranstaltninger til de tiltag, som iværksættes for atkompensere for den skadelige påvirkning. Ved kompenserende foranstaltninger har mansåledes opgivet at hindre påvirkning, men kompenserer det påvirkningen ved fx at etablereerstatningsbiotop i form af et nyt vådområde. Når sondringen er vigtig, er det fordikompenserende foranstaltninger er omfattet af artikel 6(4) og derfor kun kan tillades efterartikel 6(4).De foreliggende vurderinger fra Miljøministeriet tager ikke højde for den retlige betydning afde forskellige begrebsanvendelse, men anvender begrebet ”afværgeforanstaltninger” omforanstaltninger, der retligt må betegnes kompenserende foranstaltninger.5. Er betingelsen for at meddele tilladelse opfyldtBy- og Landskabsstyrelsens sammenfatning har lagt til grund, at det ikke er nødvendigt atvurdere direkte fysisk påvirkning af omliggende Natura 2000 områder efter artikel 6(3), menat det er nødvendigt at vurdere næringssaltudvaskning som følge af træfældning.Efter min opfattelse er den første antagelse ikke korrekt. Der savnes fortsat vurdering af bl.a.støj i anlægs- og driftsfasen, idet jeg ikke mener, at afstanden i forhold til alle Natura 2000områder giver vished for, at der ikke kan ske påvirkning.I alle tilfælde er det oplagt, at vurderingen af de indirekte påvirkninger af testcentret påNatura 2000 områder er utilstrækkelige. Det er på dette punkt tilstrækkeligt at henvise til denmanglende vurdering af, hvordan Natura 2000 området vil blive påvirket af den begrænsningaf vandtilførsel til Vullum Sø, som følger med afværgeforanstaltninger for at begrænsenæringssaltudvaskning.

Miljøministeriets anvendelse af artikel 6(3) sidste punktum om, hvor der kan gives tilladelse,giver anledning til en supplerende betragtning. By- og Landskabsstyrelsen anfører i densammenfattende vurdering om artikel 6(3)-tilladelsen i relation til næringssaltudvaskning:”Det fremgår af vurderingen, at rydningen samlet i de første 3 år efter rydningen kan indebære enmerudvaskning af næringssalte på op til ca. 11 tons kvælstof/år til Vullum Sø, Lønnerup Fjord, Østerild Fjord ogLimfjorden, der alle indgår i Natura 2000-områder. Der er tale om et konservativt skøn og der tagesudgangspunkt i et worst case-scenarie. Orbicon opstiller en række muligheder for, som integreret led i projektet,at afværge disse merudledninger af næringssalte. Det kan ske gennem- såkaldte skovbrugforanstaltninger (tilrettelæggelse af rydning m.m.), som ikke kan kvantificeres- etablering af vådområder med henblik på denitrificering (arealbehov: 96-171 ha, afhængig af de pågældendearealers aktuelle anvendelse)- ekstensivering af landbrugsarealer (arealbehov: 360 ha, hvis landbrugsjord i omdrift).Orbicon gennemgår for hvert af de 3 deloplande, der er i spil, hvilke muligheder, der er for at afværge enmertilledning som følge af skovrydningen. Det vurderes på baggrund af analyser af arealer i alle 3 deloplande, atder er tilstrækkelige arealer til rådighed til at iværksætte vådområdeprojekter eller ekstensivere landbrugsarealermed henblik på at opveje mertilledningen til Natura 2000-områderne, så en negativ effekt heraf undgås. Derveder detuden rimelig tvivl dokumenteret, at skade i form af mertilledning af næringssalte kan undgås.”

Som det anførte uddrag viser, er der tale om en række ubekendte, hvilket må tages som udtrykfor, at der i dag ikke foreligger en stillingtagen til, hvordan skadevirkning på Natura 2000områder skal imødegås eller kompenseres. Ministeriet finder det tilsyneladende tilstrækkeligt,at det er påvist, at det er muligt at undgå skadevirkning, jf. sidste led af citatet: ”uden rimeligtvivl dokumenteret, at skade i form af mertilledning af næringssalte kan undgås.”Denne udlægning af artikel 6(3) kan ikke tiltrædes. Artikel 6(3) er kun opfyldt, når der ersikkerhed for at skade ikke sker – og ikke når det er påvist, at skade vil kunne undgås.Betingelsen kan derfor kun opfyldes, når der er taget stilling til afværgeforanstaltninger, hvorsom kompenserende foranstaltninger ikke indgår som nævnt ovenfor.6. SammenfatningPå grundlag af analysen ovenfor må sammenfattende konkluderes:De foreliggende vurderinger af testcentrets mulige påvirkning af omliggende Natura 2000områder opfylder ikke kravene i habitatdirektivets artikel 6(3) til vurdering grundetmanglende vurdering af væsentlige indirekte påvirkninger. Fx savnes vurdering af, hvordanVullum Sø som udpegningsgrundlag for det nærliggende Natura 2000 området vil blivepåvirket af begrænset vandtilførsel til søen som følge af afværgeforanstaltninger for atbegrænse øget næringssaltudvaskning ved fældning af skov.Selv hvis man måtte lægge til grund, at de foreliggende vurderinger er tilstrækkelige,foreligger der ikke den i artikel 6(3) krævede sikkerhed for, at der ikke sker skade på Natura2000 område, da der fortsat er betydelig uklarhed om afværgeforanstaltningers udformning.Den omstændighed, at der muligvis kan iværksættes afværgeforanstaltninger, som hindrerskadevirkning, er ikke tilstrækkelig for at opfylde artikel 6(3), der kræves vished – og ikkemulighed.