Indledning og formål

SKI A/S (herefter benævnt ”SKI”) har bedt Bender von Haller Dragsted om at ud-arbejde et notat vedrørende omfanget af udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c,herunder en vurdering af i hvilket omfang indkøb af elektricitet ved brug af mæg-lere, auktioner eller via forsyningsselskaber kan rummes inden for bestemmel-sens anvendelsesområde.Notatet har til formål at skabe klarhed over, hvilke fremgangsmåder offentligemyndigheder kan anvende i forbindelse med indkøb af elektricitet og hvornår dis-se er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i udbudsdirektivets art. 31, stk. 2,litra c.

Indkøb af elektricitet

Siden liberaliseringen af det danske el-marked, den 1. januar 2003, er indkøb afelektricitet at betragte som en vare. Det betyder at offentlige myndigheders købaf elektricitet som udgangspunkt skal i udbud efter reglerne i udbudsdirektivet el-ler annonceres efter reglerne i tilbudsloven.Udbudsdirektivets art. 31 indeholder imidlertid en række undtagelser til dennehovedregel. Ifølge udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c kan en ordregivendemyndighed indgå offentlige vareindkøbskontrakter ved udbud med forhandlinguden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse:”når der er tale om varer, der noteres og købes på en varebørs.”For at anvende undtagelsesbestemmelsen i art. 31, stk. 2, litra C skal følgendebetingelser således være opfyldt:i)ii)der skal være tale om en varebørs i overensstemmelse med udbudsdirek-tivet, ogelektriciteten skal indkøbes direkte på en sådan varebørs.

Nord Pool Spot AS (herefter ”Nord Pool”) er en af verdens største markedspladserfor handel med energi og udgør fundamentet for al handel med fysisk elektricitetpå det nordiske marked. Nord Pool udgør en varebørs i overensstemmelse medudbudsdirektivet og fungerer som andre varebørser, hvor prisen fastsættes ud fraudbud og efterspørgsel1.Nedenfor vil vi gennemgå følgende fire scenarier og vurdere, hvorvidt indkøb afelektricitet efter de enkelte fremgangsmåder kan omfattes af undtagelsesbe-stemmelsen i udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra C:1

Direkte køb på Nord PoolOffentlige myndigheder kan i princippet selv forestå deres indkøb af elektricitetdirekte på Nord Pool.For at handle på Nord Pool, skal der stilles en bankgaranti, som udgør værdien afden foregående uges netto-køb hos Nord Pool. Bankgarantien skal som minimumudgøre EUR. 30.000.Den offentlige myndighed skal i øvrigt indgå en balanceaftale med Energinet.dk,som forestår den fysiske balance i elnettet2.De ovenfor nævnte forhold sammenholdt med det faktum, at energimarkedet erganske komplekst taler imod, at den offentlige myndighed skulle vælge selv atforestå indkøbet af elektricitet via Nord Pool og det er heller ikke hovedreglen atslutbrugere handler direkte på Nord Pool.Offentlige myndigheders køb af elektricitet direkte på Nord Pool må anses somværende et af kerneområderne for bestemmelsen i udbudsdirektivets art, 31, stk.2, litra c og der kan derfor ikke være tvivl om, at offentlige myndigheders indkøbaf elektricitet direkte på Nord Pool, uden brug af mellemmænd, vil være omfattetaf udbudsdirektivets undtagelsesbestemmelse i art. 31, stk. 2 litra c.

Der må indledningsvist sondres mellem tradere og mæglere. En trader er en ak-tør, der ejer strømmen under vejs i handelsprocessen. Dette kan fx være et for-syningsselskab som køber strømmen fra en producent og derefter sælger strøm-men videre til detailhandelen.I modsætning til en trader så ejer en mægler ikke elektriciteten under vejs.Mægleren forestår alene en formidling af handlen. Typisk vil en mægler fungerepå vegne af en detailhandler, som har bedt en mægler om at undersøge, om derfindes en producent, der vil sælge en given mængde elektricitet på et givet tids-punkt.For at benytte undtagelsesbestemmelsen er det en forudsætning, at mellemman-den alene formidler købet af elektriciteten og endvidere at indkøbet sker direktepå Nord Pool. Såfremt mellemmanden køber elektriciteten og derefter videresæl-ger den indkøbte elektricitet til den ordregivende myndighed, påhviler udbuds-pligten fortsat den ordregivende myndighed, idet den ordregivende myndighedikke indkøber elektriciteten på en varebørs, som det er foreskrevet i udbudsdi-rektivets art. 31, stk. 2, litra c.Når der benyttes en mellemmand, er det således afgørende for anvendelsen afart. 31, stk. 2, litra c, at der er tale om en mægler, som blot formidler købet ogikke en trader, som selvstændigt forestår indkøbet og derefter videresælger elek-triciteten til den offentlige myndighed. Afregningen af elektriciteten skal såledesske direkte mellem Nord Pool og den offentlige myndighed.Hvorvidt indkøb af elektricitet ved brug af en mellemmand er omfattet af undta-gelsesbestemmelsen eller om indkøbet skal udbydes efter reglerne herom må så-ledes afhænge af en konkret vurdering af mellemmandens rolle.2.3.Indkøb via forsyningsselskabEt forsyningsselskab udgør utvivlsomt ikke en varebørs i overensstemmelse medudbudsdirektivets ordlyd idet et forsyningsselskab selvsagt ikke opfylder de be-tingelser, der stilles til en markedsplads, herunder kravene om daglige noterin-ger, jf. ovenfor under pkt. 2.Et forsyningsselskab fungerer i princippet som en trader, som det er beskrevetovenfor under pkt. 2.2. Forsyningsselskabet indkøber elektriciteten på vegne afdem selv for efterfølgende at videresælge denne til selskabets detailkunder, her-under offentlige myndigheder.Indkøb af elektricitet gennem et forsyningsselskab opfylder ikke betingelserne iudbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c idet der stilles krav om, at indkøbet skalske”direkte over denne børs”3.Det er den offentlige myndighed der skal indkøbe

elektriciteten direkte på varebørsen. Det er i denne sammenhæng uden betyd-ning, at forsyningsselskabet eventuelt indkøber elektriciteten på Nord Pool.Bestemmelsen i art. 31, stk. 2, litra c er en undtagelsesbestemmelse, som perdefinition skal fortolkes indskrænkende. En udvidelse af bestemmelsen til at om-fatte offentlige myndigheders indkøb af elektricitet via et forsyningsselskab vil iprincippet medføre, at al indkøb af elektricitet vil blive omfattet af undtagelses-bestemmelsen med det til følge, at offentlige myndigheders indkøb af elektricitetaldrig skal bringes i udbud.Elektricitet skal som udgangspunkt betragtes som en vare, der skal bringes i ud-bud efter reglerne i udbudsdirektivet eller annonceres efter tilbudslovens afsnitII, hvorfor det næppe har været hensigten med undtagelsesbestemmelsen i art.31, stk. 2, litra c, at al indkøb af elektricitet skal undtages fra at bringes i udbud.Dette støttes ligeledes af Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiver-ne, hvori det fremgår, at”bestemmelsen i art. 31, stk. 2, litra c giver mulighedfor at indkøbe varer, der noteres og sælges på en råvarebørs direkte over dennebørs uden udbud.”Ved indkøb af elektricitet via et forsyningsselskab, er det værdien af den indkøb-te elektricitet der er afgørende for om indkøbet skal bringes i udbud efter regler-ne i udbudsdirektivet eller annonceres efter tilbudslovens regler.Forsyningsvirksomhedernes provision skal bringes i et selvstændigt udbud ellerannonceres, hvis provisionen overstiger tærskelværdierne4.2.4.Indkøb ved brug af auktionerVed brug af webauktioner eller andre former for auktioner i forbindelse med ind-køb af elektricitet, forestår den offentlige myndighed, eventuelt via arrangørerneaf auktionen, kontakten til de forsyningsselskaber, som opfordres til at byde påden offentlige myndigheds forestående indkøb af elektricitet.Ved at anvende sådanne auktioner i forbindelse med indkøb af elektricitet skabesder en konkurrence mellem de indbudte forsyningsselskaber, som skal levere denindkøbte elektricitet. Forsyningsselskaberne konkurrerer på den provision, derskal lægges oven på den el-pris, der noteres på Nord Pool og som forsyningssel-skaberne indkøber elektriciteten til. Provisionen opkræves normalt ikke separat,men pålægges blot kWh prisen, som leverandøren opkræver hos den offentligemyndighed.Som beskrevet ovenfor under pkt. 2, er det en forudsætning for at anvende und-tagelsesbestemmelsen i art. 31, stk. 2, litra C, at elektriciteten indkøbes direktepå en varebørs.

Ved brug af auktioner indkøbes elektriciteten imidlertid ikke via en varebørs, menderimod direkte hos et forsyningsselskab. Der kan således i vidt omfang henvisestil beskrivelsen ovenfor under pkt. 2.3 om indkøb af elektricitet via et forsynings-selskab.Indkøb af elektricitet ved brug af auktioner, kan som udgangspunkt ikke rummesinden for undtagelsesbestemmelsens anvendelsesområde, hvorfor offentligemyndigheders indkøb af elektricitet ved brug af auktioner, skal bringes i udbudeller annonceres, hvis tærskelværdierne overskrides.

Mæglerydelsen

Mæglerydelsen udgør ikke et køb af en vare, der noteres og købes på en varebørsog er derfor utvivlsomt ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen i art. 32, stk.2, litra c, hvorfor ydelsen må udskilles fra vareindkøbskontrakten vedrørende købaf elektricitet.Mæglerydelsen udgør en selvstændig tjenesteydelse, omfattet af kategori 6 i ud-budsdirektivets bilag II A og såfremt ydelsen overstiger tærskelværdierne, skaltjenesteydelsen som udgangspunkt annonceres eller i udbud alt afhængig af tje-nesteydelseskontraktens værdi. Denne antagelse støttes af Konkurrencestyrel-sens vejledning til udbudsdirektiverne af 30. juni 2006.Ifølge en udtagelse fra Kommissionen kan det imidlertid ikke udelukkes, at mæg-lerydelsen i særlige tilfælde udgør en finansiel tjenesteydelse i overensstemmelsemed udbudsdirektivets art. 16 d, hvorefter mæglerydelsen er undtaget fra direk-tivets regler.Ifølge artikel 16 d, finder udbudsdirektivet ikke anvendelse på offentlige tjene-steydelseskontrakter:”om finansielle tjenesteydelser vedrørende emission, køb, salg og overførselaf værdipapirer eller andre finansielle instrumenter, navnlig transaktionermed henblik på den ordregivende myndigheds penge- eller kapitalanskaffelsesamt tjenesteydelser leveret af centralbanker.”Med udbudsdirektivet blev der indsat den præcisering i art. 16, litra d, at undta-gelsen for finansielle tjenesteydelser vedrørende finansielle instrumenter navnligomfatter transaktioner med henblik på den ordregivende myndigheds penge- ogkapitalanskaffelse. Det er således en forudsætning for at være omfattet af ud-budsdirektivets art. 16 d, at den ordregivende myndighed foretager transaktionenmed henblik på at skaffe penge eller kapital.Mæglerydelsen som ydes i forbindelse med en offentlig myndigheds indkøb afelektricitet udgør formentligt en finansiel tjenesteydelse i overensstemmelse medudbudsdirektivets art. 16 d, men forudsætningen om, at transaktionen sker med

henblik på myndighedens penge- eller kapitalfremskaffelse vil formentligt sjæl-dent være opfyldt.Offentlige myndigheders indkøb af elektricitet, kan som udgangspunkt ikke anta-ges at skemed henblik på den ordregivende myndigheds penge- eller kapital-fremskaffelse.Udgangspunktet må derfor være, at mæglerydelsen skal i selv-stændigt udbud, hvis værdien af tjenesteydelseskontrakten overstiger tærskel-værdierne.Det kan imidlertid ikke udelukkes, at mæglerydelsen i konkrete tilfælde kan om-fattes af art. 16 d og derved undtages fra udbudsdirektivets regler. Dette må af-hænge af en konkret vurdering.

4. Konklusion

Indkøb af elektricitet er et væsentligt og relevant område for undtagelsesbe-stemmelsen i udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c, da der er tale om en stan-dardiseret vare der udbydes til salg på en varebørs i overensstemmelse med ud-budsdirektivets ordlyd.Offentlige myndigheders indkøb af elektricitet kan således i visse tilfælde væreundtaget fra reglerne om udbudspligt. Afgørende herfor er, at elektriciteten ind-købes af den offentlige myndighed direkte på en varebørs.Det anerkendes imidlertid, at indkøbet kan forestås af en mellemmand. Der må iden situation sondres mellem mæglere og tradere, da det er afgørende for bru-gen af undtagelsesbestemmelsen i art. 32, stk. 2, litra c, at mellemmanden aleneformidler købet af elektriciteten. Indkøbes elektriciteten af mellemmanden og ef-terfølgende videresælges til den offentlige myndighed, påhviler udbudspligtenfortsat myndigheden, da betingelserne for anvendelsen af undtagelsesbestem-melsen ikke er opfyldt.

Anvender en offentlig myndighed en mellemmand i overensstemmelse med direk-tivet i forbindelse med indkøb af elektricitet omfattet af art. 31, stk. 2, litra c,skal værdien af mæglerydelsen udskilles fra vareindkøbskontrakten.Såfremt værdien af mæglerydelsen overstiger tærskelværdierne, skal tjeneste-ydelseskontrakten annonceres efter reglerne i tilbudslovens afsnit II eller i udbudefter udbudsdirektivets regler, medmindre mæglerydelsen udgør en finansiel tje-nesteydelse omfattet af udbudsdirektivets art. 16 d.Hvis SKI A/S har spørgsmål eller ønsker en uddybning af et eller flere punkter i notatet,står vi naturligvis fortsat til rådighed.