I n d le d n in g o g f o r m å l

SKI A/S (herefter benævnt SKI ) har bedt Bender von Haller Dragsted om at ud-arbejde et kort oversigtsnotat vedrørende offentlige myndigheders køb af elektri-citet.Spørgsmålet er om køb af elektricitet på Nord Pool via en mægler er annonce-ringspligtig efter reglerne i tilbudsloven (LBK nr. 1410 af 12. juli 2007) eller ud-budspligtig efter reglerne i udbudsdirektivet (Europa-Parlamentets og Rådets di-rektiv nr. 2004/18/EF), hvis de gældende tærskelværdier overskrides.Notatet har til formål at belyse om offentlige myndigheders indkøb af elektricitetpå Nord Pool er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i udbudsdirektivets art.31, stk. 2, litra c. Der tages ligeledes stilling til om anvendelse af en professionelenergimægler i forbindelse med køb af elektricitet på en varebørs udgør en selv-stændig tjenesteydelse, som skal annonceres efter reglerne i tilbudsloven eller iudbud efter reglerne herom i udbudsdirektivet.

I n d k ø b a f e le k t r icit e t

Siden liberaliseringen af det danske el-marked, den 1. januar 2003, er indkøb afelektricitet at betragte som køb af en vare. Det betyder som udgangspunkt, atoffentlige myndigheders køb af elektricitet skal i udbud efter reglerne i udbudsdi-rektivet eller annonceres efter reglerne i tilbudsloven, hvis kontraktværdien erunder tærskelværdierne i udbudsdirektivet men over kr. 500.000.Udbudsdirektivets art. 31 indeholder imidlertid en række undtagelser til dennehovedregel. Ifølge udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c kan en ordregivendemyndighed indgå offentlige vareindkøbskontrakter ved udbud med forhandlinguden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse:n år der er t ale om v ar er , der n ot er es og k øbes på en v ar ebør s.For at være omfattet af undtagelsesbestemmelsen skal to betingelser opfyldes. i)der være tale om en varebørs i udbudsdirektivets forstand. Om køb af elektricitetpå Nord Pool opfylder denne betingelse, vil blive vurderet nærmere nedenfor un-der punkt 3. ii) varerne, som omfattes af kontrakten, købes på varebørsen. Or-dregiver skal altså som udgangspunkt købe varen direkte på varebørsen udenbrug af mellemmænd.Offentlige myndigheder kan således ikke under henvisning til udbudsdirektivetsart. 31, stk. 2, litra c, købe elektricitet hos et forsyningsselskab uden forudgåen-de iagttagelse af de almindelige udbudsprocedurer. Dette er uanset, at forsy-ningsselskabet køber den elektricitet, som videresælges til den offentlige myn-dighed på en varebørs. Det er heller ikke muligt at anvende undtagelsesbestem-melsen for så vidt angår værdien af den indkøbte elektricitet, og alene vurdere

udbudspligten i forhold til værdien af forsyningsselskabets dækningsbidrag forden solgte elektricitet.Ved anvendelse af et forsyningsselskab som leverandør af elektricitet, skal denordregivende myndighed derfor iagttage reglerne om udbud i udbudsdirektivet,hvis værdien af kontrakten overstiger tærskelværdierne.En anvendelse af udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c, forudsætter altså, atden ordregivende myndighed indkøber varen på varebørsen direkte, se dog ne-denfor under punkt 5 vedrørende muligheden for brug af mæglere.

3. N or d Pool

Nord Pool er en af verdens største markedspladser for handel med energi og ud-gør fundamentet for al handel med fysisk elektricitet på det nordiske marked.Nord Pool fungerer som andre varebørser, hvor prisen fastsættes ud fra udbud ogefterspørgsel.På baggrund af flere udtalelser fra Konkurrencestyrelsen samt med støtte i denjuridiske litteratur lægges det i det følgende til grund, at Nord Pool udgør en va-rebørs i udbudsdirektivets forstand.Indkøb af elektricitet, som foretages direkte på Nord Pool, er derfor omfattet afundtagelsesbestemmelsen i udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c. Offentligemyndigheders indkøb af elektricitet på Nord Pool kan derfor foretages uden for-udgående annoncering eller offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse uansetkontraktens værdi.

4. Au k t io n sh u se

Indkøb af elektricitet gennem et auktionshus, hvor forsyningsselskaber, el-netselskaber og andre leverandører af elektricitet byder ind på udbud af leveran-cer af elektricitet til offentlige myndigheder, kan ikke rummes inden for undtagel-sesbestemmelsens anvendelsesområde. Dette skyldes, at der i sådan et tilfældeikke er tale om køb foretaget på en varebørs.For at blive betragtet som en varebørs skal følgende kriterier, blandt andre, op-fyldes:i) der skal være tale om en handelsplads, ii) hvor der foretages daglige noterin-ger og iii) hvoraf der føres tilsyn.Et auktionshus opfylder utvivlsomt ikke disse kriterier og kan derfor ikke betrag-tes som en varebørs i udbudsdirektivets forstand.Auktionshuse er således ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen i udbudsdi-rektivets art. 31, stk. 2, litra c og idet, der er tale om en undtagelse, som per de-finition, skal fortolkes indskrænkende, kan auktionshusene heller ikke anvende

undtagelsesbestemmelsen under henvisning til, at der er tale om en auktion af envare, som noteres og købes på en varebørs.Anvendelsen af undtagelsen forudsætter, at indkøbet sker direkte på en varebørs,som det er beskrevet ovenfor under punkt 3.

5. An v e n d e lse a f m æ g l e r

Uanset at det ovenfor under punkt 3 er understreget, at indkøb af elektricitet skalske direkte på en varebørs, er det anerkendt, at dette kan ske ved brug af enmægler uden at indkøbet af elektriciteten af den grund falder uden for anvendel-sesområdet i udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c. Det er dog en forudsæt-ning, at mægleren køber elektriciteten direkte på Nord Pool.Mæglerydelsen udgør imidlertid ikke et køb af en vare, der noteres og købes påen varebørs, hvorfor ydelsen må udskilles fra vareindkøbskontrakten vedrørendekøb af elektricitet.Mæglerydelsen udgør således en selvstændig tjenesteydelse og såfremt ydelsenoverstiger tærskelværdierne, skal tjenesteydelsen annonceres eller i udbud altafhængig af tjenesteydelseskontraktens værdi. Denne antagelse støttes af Kon-kurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne af 30. juni 2006.

6. Ko n k lu sio n

En offentlig myndigheds indkøb af elektricitet på Nord Pool er omfattet af undta-gelsesbestemmelsen i udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c, hvorfor offentligemyndigheder kan foretage indkøb af elektricitet uden annoncering eller forudgå-ende offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelsedette er uanset om værdienat den indkøbte elektricitet overstiger tærskelværdierne i henholdsvis tilbudslo-ven og udbudsdirektivet.Det er imidlertid en forudsætning, at indkøbet sker direkte via en varebørs, somf.eks. Nord Pool. Dette krav medfører at indkøb af elektricitet hos et forsynings-selskab eller ved brug af auktionshuse ikke kan rummes inden for undtagelsesbe-stemmelsen i udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c.Dog anerkendes det, at indkøbet kan forestås af en mægler dog forudsat, atmægleren køber elektriciteten direkte på Nord Pool.Såfremt en offentlig myndighed anvender en sådan mægler i forbindelse medindkøb af elektricitet omfattet af udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c, skalværdien af mæglerydelsen udskilles fra vareindkøbskontrakten.Såfremt værdien af mæglerydelsen overstiger tærskelværdierne, skal tjeneste-ydelseskontrakten annonceres efter reglerne i tilbudslovens afsnit 2 eller i udbudefter udbudsdirektivets regler.