UUI, Alm.del - 2009-10 - Bilag 163: Notat om betydningen af, at den herboende forælder har herboende særbørn, i sager om opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9, stk. 13 (Muligheden for vellykket integration), fra integrationsministeren

Notat om betydningen af, at den herboende forælder har herboende særbørn, i sagerom opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9, stk. 13 (Muligheden for vellykket in-tegration).1. IndledningEfter udlændingelovens § 9, stk. 13, kan opholdstilladelse som led i familiesammenføring afet barn under 15 år, i tilfælde hvor barnet og en af barnets forældre er bosiddende i hjemlan-det eller et andet land, kun gives, såfremt barnet har eller har mulighed for at opnå en sådantilknytning til Danmark, at der er grundlag for en vellykket integration her i landet. Dette gæl-der dog ikke, hvis ansøgningen indgives senest 2 år efter, at den herboende person opfylderbetingelserne i stk. 1, nr. 2, eller hvis ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiensenhed, taler derimod.Bestemmelsen blev indsat i udlændingeloven ved lov nr. 427 af 9. juni 2004 og gælder foransøgninger om opholdstilladelse indgivet efter ikrafttrædelsen den 1. juli 2004.Dette notat forholder sig til en familiesituation som illustreret nedenfor.

Notatet omhandler den situation, hvor det ansøgende barn (AB) ikke opfylder kravet i ud-lændingelovens § 9, stk.13, men hvor det skal vurderes, om det forhold, at den herboendeforælder (HBF) har et herboende særbarn (SB) eller en herboende helsøskende (HS) til ABkan begrunde, at der foreligger sådanne ganske særlige grunde, at AB derfor alligevel børgives ret til familiesammenføring.Notatet gengiver relevant praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og be-skriver i hvilke tilfælde, det har betydning, at HBF har SB, ligesom notatet beskriver, hvordandette forhold skal vægtes i forhold til, om det kan begrunde fravigelse af bestemmelsen i ud-lændingelovens § 9, stk. 13.Notatet beskriver således blandt andet udlændingemyndighedernes praksis for, hvornår detforhold, at HBF har SB, udgør ganske særlige grunde, og dermed kan begrunde fravigelse afbestemmelsen i udlændingelovens § 9. stk. 13.2. Om fravigelse af kravene til familiesammenføring genereltHar HBF forældremyndighed over eller samvær med SB, vil det efter omstændighedernekunne udgøre en hindring for, at HBF kan henvises til at udøve sit familieliv med et andetfamiliemedlem, der søger om familiesammenføring, i et andet land end Danmark, idet en så-dan henvisning ville kunne udgøre en krænkelse af SB’s ret til familieliv med begge sineforældre.Udgangspunktet for administrationen af reglerne om familiesammenføring er derfor, at derefter en konkret vurdering vil kunne ske fravigelse af betingelserne for familiesammenføring,f.eks. tilknytningskravet og boligkravet, hvis HBF har (del i) forældremyndighed eller sam-værsret med et mindreårigt barn i Danmark, når barnets anden forælder (S2F) ligeledes har(del i) forældremyndigheden eller samværsret med barnet i Danmark. Der lægges i den for-bindelse efter praksis betydelig vægt på, om der faktisk udøves et samvær mellem barnet ogbegge forældrene.Efter praksis kan den blotte etablering og udøvelse af fælles forældremyndighed over SBsom udgangspunkt ikke begrunde fravigelse af betingelserne for familiesammenføring. Til-svarende vil et fastsat, men ikke faktisk udøvet samvær, ikke kunne begrunde fravigelse.Der lægges betydelig vægt på det faktisk udøvede samvær i modsætning til det formelt fast-satte samvær, idet det er det faktisk udøvede familieliv, der nyder beskyttelse mod at bliveafbrudt og derfor kan føre til, at HBF har krav på fortsat at kunne opholde sig i Danmark.Der er i lovforarbejderne til bestemmelserne om familiesammenføring anført en genereltpræget positiv formodningsregel om, at der sker fravigelse af betingelserne i de tilfælde, hvorder faktisk udøves et samvær svarende til det dagældende begreb normalsamvær. Detfremgår således f.eks. af forarbejderne til kravet om sikkerhedsstillelse ved ægtefællesam-menføring i udlændingelovens § 9, stk. 4 (Lovforslag nr. L 152 af 28. februar 2002, side 53),at:

Der er imidlertidaltidtale om en konkret vurdering af de faktiske forhold i den enkelte sag,herunder om samværet udøves regelmæssigt, om det har været udøvet i en længere perio-de, og om det må antages, at samværet fortsat vil blive udøvet. Det indgår ligeledes i vurde-ringen, om der er tale om et samvær på normale præmisser med overnatning hos HBF, ellerom der for eksempel er tale om samvær, der alene foregår hos S2F, eller om overvågetsamvær.Såfremt der udøves et samvær af mindre omfang end det dagældende normalsamvær, vilder skulle foretages en nærmere vurdering af, hvorfor samværet er af sådan mere begræn-set karakter. Det vil i den forbindelse også skulle vurderes, om HBF i stedet for at blive bo-ende permanent i Danmark kan henvises til at gøre brug af muligheden for, når det er rele-vant, at indrejse i Danmark på visum med henblik på at udøve samværet.Der lægges som anført betydelig vægt på det faktisk udøvede samvær. Dette indebærer og-så, at der som udgangspunkt ikke lægges særlig vægt på aftaler om fremtidigt samvær,uanset om disse er indgået frivilligt mellem forældrene, eller at der er tale om et fastsat sam-vær.Dette gælder også, selvom der måtte være aftalt, at et samvær på et senere tidspunkt skaloptrappes i omfang. Dette vil således ikke på forhånd kunne begrunde fravigelse af de al-mindelige betingelser for familiesammenføring, men såfremt optrapningen senere faktisk fo-regår og udøves, vil et sådant øget faktisk samvær efter omstændighederne kunne dannegrundlag for opholdstilladelse på dette tidspunkt.3. Om fravigelse af bestemmelsen i udlændingelovens § 9, stk. 13Det fremgår af bemærkningerne til udlændingelovens § 9, stk. 13 (Lovforslag nr. L 171 af 20.februar 2004, side 35), at de ganske særlige grunde, der undtagelsesvis kan bevirke, at kra-vet om tilknytning ikke stilles−uanset at ansøgningen er indgivet mere end to år efter at be-tingelserne i § 9, stk. 1, nr. 2, er opfyldt−bl.a. kan være, at nægtelse af familiesammenfø-ring vil være i strid med Danmarks internationale forpligtelser. Som eksempel herpå fremgårbl.a. følgende af bemærkningerne:”Hvor den herboende af forældrene har forældremyndighed over eller samværsret med mindreårigebørn bosiddende i Danmark, vil dette ligeledes kunne indebære, at der skal gives tilladelse til familie-sammenføring her i landet. Der vil i den forbindelse skulle lægges betydelig vægt på, om der er fastsatog rent faktisk udøves normalsamvær. …”

Det er derfor relevant at vurdere, om muligheden for fravigelse af bestemmelsen skal admi-nistreres som ved de øvrige bestemmelser om familiesammenføring, eller om der er forhold,der gør sig gældende for netop denne type sager, som betyder, at der skal administreresanderledes.Det særlige ved bestemmelsen i udlændingelovens § 9, stk. 13, er således, at bestemmel-sen først finder anvendelse, når HBF har haft lovligt ophold i Danmark i mindst 2 år, og i denperiode ikke har taget initiativ til, at AB søgte om opholdstilladelse.HBF har altså som udgangspunkt allerede foretaget et helt eller delvist fravalg af familielivetmed AB, idet HBF har valgt at leve adskilt fra barnet igennem en årrække, og dermed at ud-øve familielivet med barnet under disse betingelser.HBF vil således ikke i denne situation – i modsætning til den normale familiesammenførings-situation – stå i et valg mellem et familieliv med på den ene side SB og på den anden sideen ægtefælle eller et barn, med hvem den herboende har et aktuelt og relativt nyetableret”intended family life”.Vurderingen af, om der bør ske fravigelse af kravet i udlændingelovens § 9, stk. 13, underhenvisning til HBF’s forældremyndighed over eller samvær med SB, får dermed en andenkarakter og et andet indhold end vurderingen af samme faktiske forhold i relation til andrebestemmelser om familiesammenføring.Det er relevant at vurdere, i hvilket omfang Danmarks internationale forpligtelser, herunderDen Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis på området, tilsiger, at bestemmel-sen i udlændingelovens § 9, stk. 13, bør fraviges. Der kan i den forbindelse mere generelthenvises til de praksisoversigter vedrørende domme fra Den Europæiske Menneskerettig-hedsdomstol, der findes påwww.nyidanmark.dk.4. Nærmere om rækkevidden af Danmarks internationale forpligtelserDet følger af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 8, at enhverhar ret til respekt for sit familieliv. Som følge heraf kan en medlemsstat have en positiv for-pligtelse til at tillade en udlænding at indrejse i landet for dér at etablere og udbygge et fami-lieliv med en i medlemsstaten bosiddende person. EMRK artikel 8 indebærer imidlertid ikkeen generel og ubetinget ret til familiesammenføring, da det følger af fast praksis fra Den Eu-ropæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), at EMRK artikel 8 ikke giver familier ret til atvælge, i hvilket land de vil udøve deres familieliv.Det kan udledes af praksis fra EMD, at der i hver enkelt sag, hvor en udlænding søger omfamiliesammenføring, skal foretages en konkret afvejning af hensynet til den enkelte, herun-der parternes interesse i at kunne udøve et familieliv i Danmark, over for statens interesser,herunder hensynet til landets økonomiske velfærd, som efter EMD’s praksis omfatter stater-nes ret til efter folkeretten at kontrollere, hvilke udlændinge der indrejser og tager ophold ilandet.

EMD synes kun at underkende afslag på familiesammenføring, når medlemsstaten er klartnærmest til at beskytte de pågældende udlændinges familieliv.EMD har ikke foretaget en generel opregning af de momenter, der indgår i afvejningen af,om en medlemsstat er forpligtet til at tillade familiesammenføring af børn. Det kan imidlertidaf EMD’s praksis udledes, at der lægges vægt på en flerhed af momenter, herunder om derer væsentlige hindringer for udøvelsen af familielivet i et andet land. Sådanne væsentligehindringer kan f.eks. være, at herboende børn ikke kan forventes at tage ophold i AB’s hjem-land for dér at udøve familielivet med deres forældre, jf. EMD’s dom af 21. december 2001 iSen mod Holland,hvor det ansøgende barn havde to helsøskende i opholdslandet, der hav-de en væsentlig tilknytning til opholdslandet og ingen tilknytning til hjemlandet, ligesom detikke var godtgjort, at forældrene ikke havde haft til hensigt at blive genforenet med ansøge-ren.Det forhold, at HBF har forældremyndighed over eller samvær med SB, kan være et væsent-ligt moment i vurderingen, men er fortsat kun ét af flere momenter, som skal afvejes over forhinanden.I det følgende er foretaget en gennemgang af EMD’s praksis vedrørende betydningen af fa-milieliv mellem børn og forældre. Ved gennemgangen sondres indledningsvis ikke mellemsærbørn og andre børn, herunder ansøgeren, dvs. det gælder for både AB, SB og HS.4.1. Hvornår er der et familieliv mellem et barn og dets forældre?Efter EMD’s praksis er det blotte biologiske slægtskab mellem et barn og dets forældre ikke isig selv tilstrækkeligt til at etablere et familieliv. Endvidere har det betydning for etableringenaf et familieliv mellem et barn og en biologisk forælder, om barnet er født ind i et eksisteren-de familieliv mellem forældrene. Der eksisterer således et familieliv mellem et barn og enbiologisk forælder allerede som følge af barnets fødsel, hvis forældrene er gift eller samle-vende på tidspunktet for barnets fødsel. Herudover vil der som altovervejende hovedregeleksistere et familieliv mellem barnet og en biologisk forælder, uanset at forældrene har op-hævet samlivet forud for barnets fødsel, hvis forælderen har taget del i barnets liv, jf. f.eks.EMD’s dom af 21. juni 1988 iBerrehab mod Holland.I praksis gør disse overvejelser sighyppigst gældende i relation til, om der er etableret et familieliv mellem et barn og dets bio-logiske far.Et familieliv mellem et barn, der er født uden for ægteskab, og barnets biologiske forældrekan under visse omstændigheder ophøre med at eksistere. Dette kan f.eks. gøre sig gæl-dende, hvor barnets forældre ikke længere lever i et forhold, og hvor faderen aldrig har setog derfor ikke har etableret et følelsesmæssigt bånd til barnet, jf. EMD’s afvisningsafgørelseaf 29. juni 1999 iNylund mod Finland.Har forælderen derimod etableret et sådan bånd tilbarnet, uanset hvor kortvarigt, vil der eksistere et familieliv, også selvom forælderen ikke harset barnet i adskillige år, jf. EMD’s dom af 28. november 1996 iGül mod Holland.

Kun under ganske ekstraordinære omstændigheder kan familielivet mellem et barn, der erfødt i ægteskab, og en forælder opløses som følge af efterfølgende begivenheder, jf. EMD’sdom af 28. november 1996 iAhmut mod Holland.Dette indebærer, at både AB, SB og HS som det klare udgangspunkt har et beskyttelses-værdigt familieliv med deres respektive biologiske forældre, uanset sagens øvrige omstæn-digheder, og at der derfor i sagerne skal foretages en konkret afvejning af hensynet til dettefamilieliv over for statens interesse i at kontrollere indvandringen.4.2. Hvilken vægt tillægges familielivet ved vurderingen?Det familieliv, der eksisterer mellem et barn og dets forældre, tillægges som udgangspunktstor vægt i afvejningen, men en række momenter vedrørende de involverede børns forholdog den hidtidige udøvelse af familielivet kan efter EMD’s praksis bestyrke eller afsvække be-tydningen af dette familieliv. Disse momenter indgår i afvejningen, uanset om der er tale omAB, SB eller HS. I det følgende vil der derfor kun blive sondret mellem AB, SB og HS, hvisbarnets relation til forælderen har betydning for vægtningen af det enkelte moment.Store dele af EMD’s praksis om betydningen af et familieliv mellem børn og forældre i ud-lændingesager vedrører udvisning. Disse sager adskiller sig fra sager om familiesammenfø-ring på to områder.For det første indgår karakteren og omfanget af forælderens kriminalitet som et moment i af-vejningen. Denne kriminalitet vægtes efter sin alvorlighed og sit omfang, og taler imod, atfamilielivet nyder beskyttelse.For det andet er EMD tilbøjelig til at tillægge familielivet mellem den udviste og dennes fami-lie i opholdslandet stor vægt til fordel for, at familielivet nyder beskyttelse. Dette skyldes, atder i denne situation foretages indgreb i et eksisterende familieliv, som aktuelt udøves i lan-det, og at indgrebet således berører selve kernen af beskyttelsen i EMRK artikel 8. Til sam-menligning forhindrer et afslag på familiesammenføring alene et tilsigtet familieliv på statensområde, og aktualiserer dermed kun den afledte beskyttelse af retten til et familieliv, der be-tegnes som statens positive forpligtelser.De momenter vedrørende familielivet, der indgår i afvejningen i udvisningssager, svarerimidlertid til de momenter, der indgår i afvejningen i familiesammenføringssager. Herudovervil vægtningen af HBF’s forældremyndighed over eller samvær med SB afspejle, at der ertale om et eksisterende familieliv, som aktuelt udøves i landet, ligesom det er tilfældet i ud-visningssager.EMD’s praksis i udvisningssager vil derfor blive inddraget ved fastlæggelsen af de relevantemomenter og til dels også ved fastlæggelsen af omfanget af forpligtelsen til at beskytte fami-lielivet mellem børn og deres forældre.

a. Børnenes forholdBarnets alder, familiemæssige, sproglige og kulturelle tilknytning til dets opholdsland tillæg-ges vægt ved vurderingen af, om der kan meddeles afslag på familiesammenføring til etbarn. Se hertil f.eks. EMD’s ovenfor nævnte afgørelse iGül.Betoningen af barnets familiemæssige tilknytning til dets opholdsland henviser blandt andettil, at HS i udgangspunktet kan følge sine forældre til et andet land, mens SB, som en foræl-der har forældremyndighed over eller samvær med, ofte ikke vil kunne forventes at rejse fradet familieliv, denne måtte have med S2F, jf. f.eks. EMD’s dom af 11. juli 2002 iAmrollahimod Danmark,hvor ægtefællens hjemmeboende mindreårige særbarn ikke kunne forventesat ville følge familien til den udvistes hjemland.Se dog også modsat EMD’s afvisningsafgørelse af 5. oktober 2004 iAmara mod Holland,hvor særbarnets anden biologiske forælder havde samme oprindelsesland som den udvisteog dennes ægtefælle, som var barnets mor, hvorfor barnet forudsattes at kunne udrejse medsin mor og den udviste.Tilsvarende vil det skulle tillægges vægt, om AB har en familiemæssig tilknytning til hjemlan-det, samt om barnet udøver et familieliv med de pågældende familiemedlemmer i hjemlan-det.HS kan også – ligesom SB – være forhindrede i at følge HBF til et andet land, men for HS vildette som hovedregel skyldes barnets alder, samt barnets sproglige og kulturelle tilknytningtil Danmark.Meget unge børn – i hvert fald frem til skolealderen og formentlig op til omkring 9 år – har entilpasningsdygtig alder, hvor de forudsættes at kunne følge deres forældre uden større van-skeligheder, jf. hertil f.eks. EMD’s oven for nævnte afgørelse iAmara,samt EMD’s afvis-ningsafgørelse af 26. januar 1999 iSarumi mod Storbritannien.Er barnet omkring 13-15 årvil EMD derimod ofte lægge til grund, at barnet ikke har det samme behov for sine forældre,som et yngre barn har, jf. f.eks. EMD’s afvisningsafgørelse af 13. maj 2003 iChandra m.fl.mod Holland.Et barn skal dog først og fremmest være mindreårigt for at kunne have betydning ved vurde-ringen af en ansøgning om familiesammenføring – dette gælder uanset om det er AB, SBeller HS. Se hertil EMD’s afvisningsafgørelse af 5. april 2005 iBenamar m.fl. mod HollandogEMD’s afvisningsafgørelse af 7. november 2000 iKwakye-Nti og Dufie mod Holland.Alderen på barnet har betydning ved vurderingen af såvel AB’s, SB’s som HS’s forhold.Barnets tilpasningsdygtighed hænger i EMD’s praksis sammen med vurderingen af barnetstilknytning til det land, som barnet opholder sig i. Hvis barnet har en væsentlig tilknytning tildette land, må barnet forventes at få væsentligt sværere ved at tilpasse sig en anden kulturog et andet sprog. Det er dette moment i afvejningen efter EMRK artikel 8, som i forhold tilAB er afspejlet i integrationskravet i udlændingelovens § 9, stk. 13.Side 7

Fra EMD’s praksis vedrørende børns tilknytning til opholdslandet kan nævnes EMD’s dom af31. januar 2006 iRodrigues Da Silva og Hoogkamer mod Holland,hvor det forhold, at de na-tionale domstole havde besluttet, at det var i barnets tarv at forblive i opholdslandet og derforhavde tillagt faderen forældremyndigheden ved skilsmissen, førte til, at moderen, som varudvist for ulovligt ophold, ikke kunne henvises til at udøve familielivet med barnet i moderenshjemland.SB’s og HS’s tilknytning til opholdslandet kan således føre til, at der uanset AB’s tilknytningtil hjemlandet ikke kan meddeles afslag på familiesammenføring, jf. EMD’s ovenfor omtaltedom iSen-sagen.Inddragelsen af børnenes forhold i afvejningen omfatter således alle børn i familien, og derskal ved vurderingen tages højde for både børnenes alder og deres familiemæssige, sprog-lige og kulturelle tilknytning til deres egne og hinandens opholdslande. Dog vil SB i denneafvejning kunne tillægges større vægt, end tilfældet er for AB og HS, da det i praksis har vistsig, at SB som oftest har en meget stærk familiemæssig tilknytning til Danmark, qua dennestilknytning til S2F, og et langvarigt forudgående ophold.b. Familielivets hidtidige karakter og omfangHvis familielivet kun i begrænset omfang vil blive påvirket af et afslag på familiesammenfø-ring, stilles der ikke nødvendigvis samme krav til styrken af statens interesse, jf. f.eks. domaf 18. oktober 2006 iÜner mod Holland,hvor den udviste (manddrab) selv havde ophævetfamilielivet før udvisningen og i øvrigt aldrig havde haft fælles bopæl med det yngste af de to1børn.Omvendt vil styrken af statens interesse skulle være større, hvis der ved et eventuelt afslagforetages indgreb i et eksisterende familieliv mellem forælder og barn, som aktuelt udøves iDanmark. Dette kan f.eks. gøre sig gældende, hvor HBF har et samvær med SB, som i om-fang overstiger, hvad det er muligt at udøve gennem besøgsophold – særligt hvis SB har enalder, hvor denne stadig har et stort behov for sine forældre.Derimod tillægger EMD normalt ikke familieliv udøvet under ansøgerens processuelle ellerulovlige ophold i landet betydning, jf. hertil f.eks. EMD’s afvisningsafgørelse af 13. maj 2003 iChandra m.fl. mod Holland.En sag om familiesammenføring af børn bliver således ikke til ensag om indgreb i et eksisterende familieliv, som aktuelt udøves i Danmark, blot fordi AB ind-rejser i Danmark, ligesom Danmark ikke anses som nærmest til at beskytte de pågældendesfamilieliv, blot fordi familien af denne årsag senest har været samlet i Danmark. Derimod kan1

Se endvidere EMD’s afvisningsafgørelse af 16. oktober 2006 iLagergren mod Danmark,hvor EMDikke ses at have taget stilling til betydningen af udvistes kontakt med børnene, men blot opregnede, atden udviste (væbnet røveri og narkokriminalitet) fra separation og frem til fængsling havde haft sam-vær med sine to børn, under fængslingen havde haft telefonisk kontakt med børnene hver 14. dag, ogefter hans udrejse i forlængelse af endt strafafsoning havde opretholdt ugentlig telefonisk kontakt, samtat børnene kunne besøge ham i hans hjemland. EMD’s efterfølgende betoning af den udvistes krimi-nelle adfærd synes dog at indikere, at denne har været bestemmende for sagens udfald.

AB’s lovlige besøgsophold i Danmark indgå i fastlæggelsen af familielivets omfang på ligefod med HBF’s besøgsophold i AB’s hjemland.Når forælder og barn ikke har et eksisterende familieliv, som aktuelt udøves i Danmark, erårsagen til familiens adskillelse et moment, der ofte tillægges meget stor vægt af EMD. Detforhold, at HBF, der ønsker AB familiesammenført, selv har truffet og fastholdt beslutningenom at udrejse til et andet land uden AB, er således ofte bestemmende for EMD’s afgørelse isagen, jf. f.eks. EMD’s dom af 28. november 1996 iAhmut mod Holland,samt EMD’s afvis-ningsafgørelse af 9. oktober 2001 iMensah mod Holland.Det vil i denne forbindelse have betydning, om HBF kan antages at have haft til hensigt atblive genforenet med AB. EMD har ved denne vurdering blandt andet lagt vægt på, hvorlænge HBF har ventet med at søge at få AB til opholdslandet, jf. hertil f.eks. EMD’s afvis-ningsafgørelse af 6. juli 2004 iRamos Andrade mod Holland,hvor EMD lagde til grund, atforælderen ikke havde haft til hensigt at blive genforenet med barnet, idet forælderen havdeventet 14 måneder med at søge opholdstilladelse til barnet. Herudover vil der blive lagt vægtpå, om forælderen gennem sine handlinger har vist en hensigt til at blive genforenet medbarnet, jf. f.eks. EMD’s ovennævnte dom iAhmut,hvor barnet efter forældrenes skilsmisseførst boede hos sin mor, og da hun døde flyttede ind hos sin farmor, og først da farmorenblev for gammel og syg til at tage sig af ham, søgte faren om opholdstilladelse til ham.Har forælderen forladt et lille barn, som er fuldstændig afhængig af andre, vil dette ofte medvæsentlig vægt tale imod, at staten har en pligt til at meddele familiesammenføring. Se hertilf.eks. EMD’s afvisningsafgørelse af 25. marts 2003 iI.M. mod Holland,hvor forælderen varrejst fra barnet, da barnet var 20 måneder gammelt, og først søgte om opholdstilladelse tilbarnet, da barnet var blevet 8 år.I de tilfælde, hvor EMD lægger vægt på, at forælderen selv har valgt at efterlade barnet ihjemlandet, betoner EMD også, om familielivet kan fortsættes i samme omfang som hidtil, jf.f.eks. EMD’s ovenfor nævnte afgørelser iAhmut mod HollandogMensah mod Holland.Det er således ikke blot karakteren og omfanget af det hidtil udøvede familieliv, der skal ind-drages i afvejningen, men også om et afslag vil medføre, at det forventede fremtidige familie-liv i karakter og omfang bliver forskelligt fra det hidtil udøvede familieliv.Familielivet mellem et barn og en forælder tillægges ikke særlig vægt i afvejningen, hvis fa-milielivet mellem barnet og forælderen kan opretholdes i sit hidtidige omfang ved et afslag,f.eks. hvis familielivet efter HBF’s valg hidtil har været udøvet gennem telefonsamtaler ogenkelte besøgsophold, og AB i øvrigt har familiemedlemmer i opholdslandet, som kan tagevare på det. Tilsvarende vil gøre sig gældende, hvis HBF har et så begrænset samvær medSB, at familielivet mellem de to kan opretholdes i samme omfang gennem besøgsophold.Det tillægges derimod meget stor betydning, hvis der sker indgreb i et eksisterende familie-liv, som aktuelt udøves i Danmark, f.eks. hvis forælderen tvinges til at rejse fra SB, som borhver anden uge hos hver af forældrene, eller fra HS, som har opnået en væsentlig selv-stændig tilknytning til Danmark, og derfor ikke kan følge HBF til hjemlandet.Side 9

Mellem disse yderpunkter gradueres vægten af barnets familieliv med forælderen, ligesomden vægt, som ét barn tillægges i afvejningen, kan have betydning for vægtningen af de øv-rige børn. Hvis forælderen således selv har besluttet og fastholdt en begrænset kontakt tilAB, og hvis familielivet mellem AB og HBF kan opretholdes i samme omfang som hidtil, vilHBF ikke blive anset som tvunget til at opgive familielivet med SB eller HS for at udøve fami-lielivet med AB. Dermed får SB’s og HS’s familieliv med HBF tilsvarende mindre vægt i vur-deringen.5. SammenfatningDet forhold, at HBF har forældremyndighed over eller samvær med SB, kan være et væsent-ligt moment i vurderingen efter EMRK artikel 8. Det er imidlertid ikke det eneste moment iafvejningen, og betydningen af HBF’s forældremyndighed over eller samvær med SB vil va-riere afhængig af karakteren og omfanget af det familieliv, som HBF hidtil har udøvet medbåde SB og AB, samt vægten af de øvrige momenter i afvejningen.Henset til, at udlændingelovens § 9, stk. 13, kun finder anvendelse, når HBF har ventet mereend 2 år med at søge opholdstilladelse til AB, vil det ofte kunne lægges til grund, at HBF ikkehavde til hensigt at blive genforenet med AB. Det forhold, at HBF har forældremyndighedover eller samvær med SB, vil derfor i langt de fleste sager ikke få afgørende betydning, idetet afslag på opholdstilladelse til AB ikke ændrer ved karakteren og omfanget af familielivetmellem AB og HBF, ligesom det eksisterende familieliv mellem HBF og SB kan opretholdes isit hidtidige omfang.Der er altså i forhold til administrationen af udlændingelovens § 9, stk. 13, tale om en mererestriktiv vurdering i forhold til den generelle positive formodningsregel om, hvornår samværmed SB kan begrunde fravigelse af de øvrige betingelser for familiesammenføring.Herudover kan andre forhold naturligvis have betydning for vurderingen af, om der foreliggerganske særlige grunde til at fravige kravet i udlændingelovens § 9, stk. 13, herunder om for-holdet til Danmarks internationale forpligtelser.Betydningen af, at HBF selv har truffet og fastholdt beslutningen om at udrejse til et andetland uden AB, forudsætter, at HBF havde et reelt valg. Dette kan være relevant for flygtnin-ge.I det omfang en flygtning ikke har mulighed for at indrejse eller tage ophold med familien ihjemlandet eller et andet land, fordi den pågældende stadig må anses for at være i risiko forasylrelevant forfølgelse, vil Danmark ofte kunne være nærmest til at beskytte familielivet.Tilsvarende gør sig gældende, hvis HBF eller SB eller HS lider af så alvorlig sygdom elleralvorligt handicap, at det vil være humanitært uforsvarligt at henvise den pågældende til attage ophold i et andet land, hvor den pågældende ikke kan tilbydes fornødne pasnings- ellerbehandlingsmuligheder. Det bemærkes hertil, at det følger af EMD’s praksis, at det forhold,

at behandlingen i et andet land har en ringere standard eller er mere bekostelig, ikke kananses som uoverstigelige hindringer i sig selv.Herudover kan elementer vedrørende berettiget forventning få betydning for sagens afgørel-se. Dette vil særligt gøre sig gældende, hvor HBF gennem proforma-handlinger har søgt atopnå en uberettiget gunstig retsstilling for AB. Se hertil EMD’s afvisningsafgørelse af 6. juli2006 iPriya mod Danmark,hvor det af EMD blev lagt til grund, at ansøgeren og dennesherboende ægtefælle var blevet separeret og havde indgået samværsaftale vedrørende fæl-lesbarnet med henblik på at øge ansøgerens muligheder for at opnå en opholdstilladelse.