REU, Alm.del - 2009-10 - Bilag 359: Henvendelse af 1/3-10 fra en gruppe forskere og redaktører vedr. betænkning om offentlighedsloven

Høringssvar vedr. betænkning om Offentlighedsloven(betænkning nr. 1519/2009)Undertegnede forskere og journalister, som er afhængige af eller arbejder med Offentlighedsloven,skal hermed afgive nogle kommentarer og betænkeligheder ved den afgivne betænkning samt detmedfølgende lovudkast.De følgende bemærkninger vil koncentrere sig om de væsentligste felter:Indledning: GråzonerAf kommissoriet fremgik,”at det overordnede sigte skulle være at udbygge lovens grundlæggendeprincip om åbenhed og demokratisk kontrol med den offentlige forvaltning og i den forbindelsetilpasse loven til nutidens forhold, herunder i relation til den udvikling, der har fundet sted medhensyn til statslige selskaber, udlicitering, digitalisering samt nye og ændrede samarbejdsstruktureri forvaltningen”.Og af lovudkastets glimrende forslag til paragraf 1. stk.2 peges på, at loven skal understøtte dendemokratiske deltagelse. At det overordnede sigte med en moderne offentlighedslov er, at den skalbidrage til en informeret og deltagende (oplyst) offentlighed, må I vores øjne betyde, at offentligeanliggender i videst muligt og i øget omfang skal være omfattet af offentlighed i forvaltningen ogaktindsigt. Loven bør således lægge op til, at der hos myndighederne indarbejdes enforvaltningskultur, hvor lovens rammer ikke lægger op til minimums-fortolkninger, men tilmaksimum-indsigt.Det bør således ikke være sådan - som det er indtrykket ved praksis i fortolkning af deneksisterende lov - at en myndighedsfrivilligeafgivelse af oplysninger jf. reglerne ommeroffentlighed (§4 stk.1), i praksis ikke eksisterer i kontroversielle sager. Praksis er ikontroversielle sager, at myndigheder kun umiddelbart udleverer dokumenter, når loven utvetydigttvinger dem hertil, som fx Cavlingspris-vinderen Jesper Tynell - hvis journalistik er absolutafhængig af aktindsigt - har anført. Tynell har også påpeget, at det erfaringsmæssigt er sådan, at deter absolut minimalt, hvor meget ministerier tager den nuværende lovs §11 med bestemmelser omekstrahering (og sletning i dokumenter) i anvendelse.Indledningsvist skal derfor bemærkes, at det er det betænkeligt, at betænkningen ikke fastlæggerenkle og klare principper og retningslinier, men med uklare begreber som”ministerbetjening”og”uforholdsmæssig ressourceforbrug”samt komplicerede regler og undtagelseretablerer gråzonertil åben fortolkning.Det er oplæg til årelange fortolkningstvister, der strider mod betænkningensudgangspunkt.Lovudkastets åbenhedsambition og de konkrete lovudkast forekommer således modstridende, idetforslageneikketager det demokratiske udgangspunkt, at tvivlstilfælde om ret til aktindsigt skal dettekomme ansøgeren til gode. Derimod kan nogle af bestemmelserne tværtimod føre til, atmyndigheder kan bruge disse til (defensiv og automatisk) afvisning af aktindsigt i kontroversiellesager og at der generelt kan skabes en forvaltningskultur, som ikke fremmer åbenhed og aktindsigtogsåi kontroversielle sager.

Samtidig med at vi har forståelse for, at ministre og nogle myndigheder skal have et vist spillerumtil at agere i fortrolighed, så er det vores fortolkning af lovudkastet, at denne ramme er blevet alt forbred.Betænkningens grundpræmis: ”Ændrede samarbejdsstrukturer i forvaltningen”Af den første passus i ovennævnte kommissorium fremgår fortjenstfuldt at sigtet er at udbyggelovens grundlæggende princip om åbenhed og demokratisk kontrol. Denne hensigtserklæringkommer desværre i karambolage med den sidste passus i kommissoriet om at reflektere”ændredesamarbejdsstrukturer i forvaltningen”.Dette kan være en konsekvens at, at betænkningen overordnet lider af den voldsomme mangel, atbetænkningen faktisk slet ikke definerer, hvad man forstår ved demokrati, demokratiskdeltagelse og demokratisk kontrol, samt hvad der er en hertil hørende hensigtsmæssigoffentlighed i forvaltningen.En grundfigur i tankerne bag betænkningen bliver derfor en analyse af, at der er sket ændringer iden administrative struktur og i den politiske beslutningsproces, herunder navnlig den øgededeltagelse af styrelser og direktorater i ministerbetjeningen. Samtidig er der opstået et øgettværministerielt samarbejde om sager og beslutninger af politisk karakter, som har øget behovet for,at forvaltningsmyndigheder i fortrolighed kan udveksle dokumenter og oplysninger som led i (denpolitiske) ministerbetjening.Denne grundfigur gøres til fundamentet for nogle af betænkningens væsentligste forslag.Forandringerne er utvivlsomt en korrekt iagttagelse, idet der kommet en voksende kompleksitet ibeslutningsgang og –processer, og idet nogle embedsmænd i stigende grad er blevet engageret i engråzone med ’politiserede’ beslutningsforløb.Som forskere og journalisterundrer vi os over, at betænkningen uden videre lægger dennepræmis om embedsværkets nye roller til grund, uden at denne grundfigurs forenelighed elleruforenelighed med målsætningen om øget demokratisk deltagelse og kontrol diskuteres(se fxafsn. 6.4.3.).I praksis betyder det, at kommissionens forslag på nogle områder synes mere optaget af at beskyttepolitikernes og embedsmændenes lukkede beslutningsprocesser end at åbne denne op overforoffentligheden, som hermed begrænses / forhindres unødigt i at få indblik i og forståelse forbeslutningsproces og myndighedsudøvelse.Konkrete bemærkninger til lovudkastetTil det konkrete lovudkast samt kommissionens betænkning skal anføres:Ad §5.Paragraffen fastslår, at halvoffentlige institutioner m.fl. også skal være omfattet af loven,hvilket i sig selv er positivt, idet den eksisterende offentlighedslov fx ikke har givet offentlighedenadgang til indsigt i store offentlige anlægsarbejder i det seneste tiår (Storebælt,Øresundsforbindelsen, Ørestanden).Overliggeren for, hvem der skal være omfattet synes imidlertid at være sat for højt. Der anføres en75 pct.s offentlig-ejerskabspræmis, hvor alle selskaber herover er omfattet. Men denne procentsatser arbitrær, og kunne ligesåvel hedde 25 pct.Om udliciterede opgaver hedder det, at der skal bevilges aktindsigt, når et selskab har beføjelser til”at træffe afgørelser i det offentliges sted”. Denne begrænsning bør ideelt set erstattes af fuldåbenhed, dvs. at enhver opgave der betales af offentlige midler bør være omfattet af loven.Ad §9 stk.2, nr. 1.Det foreslås, at en myndighed kan undlade at behandle en begæring omaktindsigt, hvis behandlingen vil medføre ”et uforholdsmæssigt ressourceforbrug”. Kommissionen

forventer, at bestemmelsen kun sjældent vil blive taget i brug, men det er ikke desto mindre enbetænkelig begrænsning, fordi den netop kan blokere for indsigt i store, men betydningsfuldesagskomplekser, og ikke mindst fordi den kunne blive en myndigheds bekvemme redskab til athemmeligholde kontroversielle sagskomplekser.Ovenstående begrænsning burde således ikke kunne tages i anvendelse i sager af væsentligsamfundsmæssig betydning eller af væsentlig betydning for den, som søger aktindsigten.Ad §14 og §22.En generel undtagelse fra aktindsigt i kalendere som en del af ministres o.a.myndighedsudøvelse er meget betænkelig, idet kalendere er en del af disses forvaltning, som derfornaturligt burde være dokumenter omfattet af aktindsigt. Undtagelsen er tilsyneladende kunbegrundet med, at ministre har oplevet ubekvemme sager, heraf også nogle med overtrædelser afgældende regler og normer, som er opstået efter at dagspressen har fået kalenderindsigt Men det erpå ingen måde en gyldig begrundelse for undtagelsen.Vi kan således støtte kommissions-mindretallets dissens på dette punkt.§ 23-25.Disse paragraffer skal ses i sammenhæng med ovenstående omtalte ”ændredesamarbejdsstrukturer i forvaltningen”:Kommissionen foreslår i §23, at undtagelsen for interne dokumenter udvides, så den vil omfatte:1) dokumenter, der ikke er afgivet til udenforstående,2) dokumenter der udvekslet i forbindelse med ”ministerbetjening” m.fl.Kommissionen foreslår i §24 tilmed en udvidelse så der ikke længere alene gælder undtagelse fordokumenter, der udarbejdes til brug for ministermøder og brevveksling mellem ministerier omlovgivning (nuværende §10, nr. 1-2). Fremover skal også undtages dokumenter, der modtages i etdepartement fra underordnede styrelser, andre ministerier eller tværministerielleembedsmandsgrupper til brug for betjening af ministeren.Kommissionens forslag betyder i praksis, at den nuværende § stk.1. 1.punkt - §5 stk.1 om, atbrevveksling mellem forskellige enheder under samme myndighed udgår og erstattes af regler, hvormyndigheder defineres bredere, så fx et ministerium og dets styrelser opfattes som en myndighed,der altså foretager ”intern sagsbehandling”, som ikke er omfattet af aktindsigt.I praksis betyder det groft sagt en udvidelse af, hvad der i den eksisterende lov kaldes ”internearbejdsdokumenter”.Det er erfaringsmæssigt §4- §5, som har været (det væsentligste) redskab til at opnå aktindsigt isager under den nugældende lov. Det kan derfor forekomme drastisk at fjerne denne. Forbestemmelsen taler også, at den - med angivne undtagelser – erenkel, objektiv og juridisk distinkt,klar for såvel forvaltningsmyndigheden og for aktsindsigt-ansøgeren. Der skal derfor megettungtvejende årsager til at slette denne paragraf.Betænkningens henviser her til ovennævnte præmis om”ændrede samarbejdsstrukturer iforvaltningen”,når der argumenteres for sletningen af §4 - §5 og når det konstateres, at”tungtvejende grunde”derfor taler for undtagelse af aktindsigt i ”forskellige myndighedersrådgivning inden for samme ministerområde” i forbindelse med (den politiske) ministerbetjening(s.594).Undtagelsen for ministerbetjening kan angiveligt ikke bruges i sager, hvor der træffes konkretafgørelse eller indgås kontrakt. Den kan angiveligt heller ikke bruges for dokumenter, der udvekslesi forbindelse med et ministeriums udførelse af kontrol og tilsyn (§24 stk.2). Dette er imidlertid ikkeen åbning, som gør paragraffen klarere; tværtimod er risikoen, at der opstår en definitorisk gråzone,som vil blive genstand for stadige fortolkningstvister.

Vi har flere indsigelser hvad angår § 23-25:- A. Begrundelsen for at ministerier har omstruktureret og uddelegeret til fx styrelserhar bl.a. været, at egentlige kontrol og styringsopgaver skulle på afstand af ministeren.Samtidig er begrundelsen, at her kan en sektor samle ekspertise på bestemte områdertil gavn for sektoren. Det forekommer modsætningsfyldt, at sager flyttes ud i styrelserm.m. for at komme på armslængde af ministeren, samtidig med at der insisteres på, atder ingen armslængde er. Det forekommer derfor besynderligt, at denne ekspertise –som altså er de fremmeste eksperter på områderne – nu også skal deltage ilovforberedelse, policyudvikling og politisk-taktisk rådgivning af ministeren i en grad,som skal retfærdiggøre,atoffentligheden skal formenes adgang til embedsmændssagkundskab, mens beslutningsgrundlaget udarbejdes. Det skal bemærkes, at desamme embedsmænd i styrelser m.m. hermed også låses i roller, således atoffentligheden ikke kan gøre brug af deres højeste ekspertise.- B. Det forudses, at undtagelsesparagraffen vil blive anledning til løbendefortolkningstvister. Der er risiko for, at begrebet ”ministerbetjening” i §24 stk.1anvendes til at rubricere kontroversielle eller væsentlige sager. Der vil være engråzone, hvor en myndighed kan anvende en sådan rubricering til at afvise aktindsigt,når en styrelses udøvelse af ”kontrol og tilsyn” er blevet genstand for politiskekontroverser.- C. Konsekvensen af lovudkastets par. 24. stk.1, nr. 1 er, at underordnedemyndigheders udtalelser eller notater til brug for et ministersvar vil kunne undtagesfra retten til aktindsigt. Det betyder i praksis, at offentligheden ikke vil kunne fåaktindsigt i, hvad de fremmeste eksperter på et felt vurderer, og offentligheden vilsåledes ikke kunne få indblik i, hvilke forskellige alternativer / muligheder, somministeren er præsenteret for i en politisk/faglig rådgivning, og det er uforståeligt, at etangiveligt uafhængigt embedsmandskorps’ forarbejde ikke kan tåle offentlig indsigt.- D. Idet offentlighedens indsigt i embedsmændenes forvaltning og rådgivningbegrænses og dermed ikke kan kontrolleres, er det tilmed en risiko, atsaglighedeneroderer,dvs. at de politiserede aspekter dominerer. Embedsmændene vil i højeregrad kunne underlægge sig ”selvcensur” og vil således ikke have den sagligemotivation i tjenesten, som hvis deres saglige forvaltning og rådgivning efter bedsteoverbevisning kunne være deres ”livsforsikring”.I forlængelse af samme argumentation vil ”whistleblowere” - om egentligeulovligheder hos myndigheden – have opfattelsen af at have dårligere ”retssikkerhed”,og dermed ikke være motiveret til at fremkomme med deres inside-oplysninger.(Denne problematik hænger også sammen med §29).- E. Betænkningens forsøg på at definere ministerbetjeningen som”en sammenhængog på et tidspunkt, hvor ministeren …”er en meget elastisk ramme, som vil etablereen tilsvarende gråzone.- F. Betænkningen indrømmer i øvrigt ufrivilligt rummeligheden i det, som kandefineres som ministerbetjening: ”Det er således ikke et krav, at det interne dokumenter udarbejdet med henblik på ministerbetjening …” (s.637)Der argumenteres med hensynet til den interne og politisk beslutningsproces. Mendefinitionen af, hvornår rådgivningen er ”ministerbestilt” forekommer elastisk og ikkeoperativ, når der definitorisk tales om, at ved vurdering af aktindsigt skal der læggesvægt på om at ministeren i en konkret sammenhæng”erfaringsmæssigt får brug forembedsværkets bistand”eller at”det i øvrigt ud fra sagens mere eller mindre politiskekarakter må forventes, at ministeren får brug herfor”(se 6.4.4.4.2).

Det er således suverænt myndigheden selv, som skønsmæssigt kan rubricere notatereller redegørelser til departementet somforventet”ministerbetjening”, hvilket i praksiskan udeholde alle kontroversielle dokumenter fra aktindsigt. Og det er ikkehensigtsmæssig at lave lovgivning, hvor offentlighedens og borgernes rettigheder erop til en myndigheds gode vilje.Samlet set betyderfjernelsen af de eksisterende lovs §4- §5 samt indførelsen af udvidet”ministerbetjening”,at det overordnede formål med loven - at udbygge lovens grundlæggendeprincip om åbenhed og demokratisk kontrol med den offentlige forvaltning – eroderer,nårhensigten pludselig bliver, at embedsmænds”fri og formløse måde at foretage deres overvejelserpå”skal beskyttes mod offentlig indsigt (s.598-599). Man skal i øvrigt bemærke, at betænkningenikkeanfører eksempler på, hvordan den nuværende aktindsigtslov begrænser embedsmændenes frieudfoldelser.Det er meget vidtrækkende og demokratisk betænkeligt at foretage en sådan indskrænkning afoffentlig indsigt. Vi skal derfor anbefale, at den nuværende lovs formuleringer fra §4 -§5 bevares,idet vi mener, at den nuværende §2 dækker hensynet til ministeren.Vi har forståelse for, at ministre har behov for ministerbetjening og politisk sparring”i deninderste politiske beslutningsproces”(jf. 6.5.2.6), men denne bør ikke udformes, så aktindsigtumuliggøres i det totale embedsmandskorps. I stedet burde denne formuleres så den gældertopembedsmænd, evt. med inspiration i retningslinierne for særlige rådgivere (spindoktor-reglerne).§27, nr.2.Der foreslås undtagelse af dokumenter, der udarbejdes og udveksles mellem ministre ogfolketingsmedlemmer, dvs. angiveligt dokumenter i forbindelse med politiske forhandlinger ogaftaler om kommende lovgivning og om andre politiske projekter.I praksis vil dette have den konsekvens, at al dokumentation vedr. lovforslag og andre politiskeprojekter – en meget bred ramme – kan mørkelægges, indtil ministre og ordførere harfærdigforhandlet og i realiteten har lagt præmisserne for vedtagelse fast som lovforslag, uden atoffentligheden har kunnet vurdere og diskutere indholdet.Man kan forudse og frygte, at der med lovudkastets forslag vila) bidrages til øget lukkethed om Folketingets arbejde – og netop offentlighed omparlamentarisk arbejde er essentielt i vestlig demokratiforståelse. Man kunne hellere –som i bl.a. Sverige – gå den anden vej og supplere parlamentarisk mødeoffentlighedmed dokumentoffentlighed.b) ske en yderligere forrykkelse af balancen mellem regeringspartier og opposition,således at oppositionen får vanskeligere ved at udøve den demokratiske kontrol, somer helt central i ethvert parlaments arbejde. dettec) blive vanskeligere for embedsfolk at sige fra overfor at skulle betjenefolketingsmedlemmer.Samlet kan befrygtes, at forslaget bidrager til at slette skellet mellem lovgivende (fx hvad angårfolketingsmedlemmer fra regeringspartierne) og den udøvende magt.På dette punkt bliver betænkningsflertallets mangelfulde overvejelser over den principielle magt-og demokrati-deling og demokrati-teoretiske overvejelser iøjnefaldende og beklagelige.Vi kan således støtte kommissions-.mindretallets dissens på dette punkt.§29.Begrænsning af ret til aktindsigt udvides til ikke bare at omfatte interne faglige vurderingerindtil et lovforslag er fremsat, men fortsat undtagelse herefter i faglige præmisser, når disse erfremlagt som ministerrådgivning.

Det præciseres, at retten til aktindsigt ikke er begrænset til ”faktuelle oplysninger”, men ogsågælder oplysninger, som taler imod beslutningen samt oplysninger om metoder og forudsætninger,der er anvendt ved beregninger og analyser.Det kan imidlertid være en (værdiløs) utilstrækkelig præcisering, alt imens det afgørende er, hvadder bestemmes som ”ministerrådgivning”, jf. §24 I praksis kan forslaget medføre, at myndighederkan undlade aktindsigt i faglige vurderinger i vigtige og kontroversielle sager, hvilket fra endemokratisk synspunkt er utilfredstillende, dels fordi beslutningsgrundlaget hermed er uklart, delsfordi den manglende indsigt i embedsmænds faglige rådgivning kan erodere den saglighed, som eren grundsten i den danske forvaltningsmodel.Vi kan således støtte kommissions-mindretallets dissens på dette punkt.Endeligt skal anføres ad. tidsgrænser, at betænkningen fremfører, at den nuværende 10-kalenderdage til en 7-arbejdsdages frist forekommer som en lille symbolsk forbedring, alt imens detvæsentligste problem er, at 10-dages fristen i praksis ofte fraviges eller overskrides, uden at det harkonsekvenser for myndigheden.Det er positivt, at der indføres et toinstans-princip i klagesager (så klager over styrelsers afgørelserikke først skal afgøres af styrelsen selv).Vi ser dog gerne, at der indførtes egentlige sanktioner, hvis en myndighed ikke overholdertidsfrister.1.marts 2010Underskrevet