Revideret kommenteret høringsoversigt vedrørende udkast til forslag til lov om ændring af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet (Fordeling af omkostninger ved delt anvendelse af elektroniske kommunikationsnet og mere effektiv håndhævelse af telereguleringen)

Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling har i perioden 4. juli 2008 til 8. august 2008 gennemført en bred høring over udkast til forslag til lov om ændring af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet.

 

Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling har i alt modtaget 14 høringssvar, hvoraf 10 høringssvar i forskelligt omfang kritiserer/kommenterer udkastet.

I dette resumé redegøres for de væsentligste bemærkninger til lovforslaget, og bemærkningerne kommenteres.

 

Blandt andet på baggrund af de indkomne bemærkninger er forslaget til en ny affattelse af lovens § 64 blevet ændret. De indkomne bemærkninger har ikke i øvrigt givet anledning til væsentlige ændringer i udkastet til lovforslag. Der er dog på baggrund af bemærkningerne foretaget præciseringer og uddybninger flere steder i udkastet, ligesom der er sket sproglige justeringer.

 

1. Fordeling af omkostninger ved delt anvendelse af elektroniske kommunikationsnet (Løsning af ”dobbeltdækningsproblematikken”)

1.1. Den valgte model

Cybercity og Telia anfører, at den foreslåede model for så vidt angår TDC’s kobbernet indebærer, at hele rabatten gives til PSTN-delen (telefonidelen frem for bredbåndsdelen). De pågældende selskaber er af den opfattelse, at dette ikke er i overensstemmelse med den politiske aftale om løsning af dobbeltdækningsproblematikken.

 

Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling skal indledningsvis understrege, at det er politisk besluttet at ”løse dobbeltdækningsproblematikken via en engrosrabat på gensalg baseret på den såkaldte 50/50-model, hvor bredbåndsudbyderen og telefoniudbyderen deler omkostningerne til linjen og telefoniudbyderen deler omkostningerne til linjen. I praksis sker det ved, at bredbåndsudbyderen og telefoniudbyderen begge får en rabat svarende til halvdelen af prisen for linje”, jf. videnskabsministerens brev af 25. april 2008 til Cybercity, Telia og Global Connect.

 

Prisen for at leje en kobberforbindelse i dag er 870 kr. Kernen i modellen er, at det skal være den pris, TDC som netejer opnår, uanset om forbindelsen anvendes til ét eller to (eller flere) formål – altså at TDC ikke skal opnå ”dobbeltdækning”. Ved delt anvendelse betaler bredbåndsdelen i dag 435 kr. Bredbåndsdelen får altså allerede en rabat svarende til halvdelen af den samlede pris. Det nye i forslaget er, at også telefonidelen ved delt anvendelse i henhold til lovgivningen vil få en rabat svarende til halvdelen af den samlede pris. Derved deles omkostningerne (og derved rabatten) ligeligt mellem de forskellige anvendelser på engrosniveau.

 

Cybercity, Telia og SAT-gruppen mener endvidere, at omkostningerne ved delt anvendelse af TDC’s kobbernet bør fordeles således, at en større del af (eller hele) rabatten gives til bredbåndsdelen. Dette begrundes med, at det vil styrke konkurrencesituationen på bredbåndsmarkedet og øge udbredelsen af bredbåndsforbindelser. Der henvises endvidere til, at 100/0-princippet anvendes i en række andre europæiske lande.

 

Dansk Energi anfører på den anden side, at bredbåndsdelen for så vidt angår delt anvendelse af TDC’s kobbernet bør bære en større del af omkostningerne end 50 procent. Dette begrundes med, at det vil stimulere fortsatte investeringer i ny infrastruktur.

 

Udkastet til lovforslaget bygger på den politiske aftale, som blev indgået af partierne bag teleforliget den 2. april 2008 og bekræftet den 23. april 2008. Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling har i overensstemmelse med denne aftale udarbejdet udkastet til lovforslag, jf. videnskabsministerens brev af 25. april 2008 til Cybercity, Telia og Global Connect.

 

Det bemærkes, at 50/50-princippet anvendes i Norge, Sverige, Finland og Danmark. Danmark har i lighed med de øvrige nordiske lande en, i europæisk sammenhæng, meget høj bredbåndspenetration.

 

Endvidere er det i to nyere rapporter om fremtidens behov for bredbåndsforbindelser blevet påpeget, at der i Danmark er behov for højere bredbåndshastigheder, og at den infrastrukturbaserede konkurrence bør styrkes.

 

Telia, Cybercity og SAT-gruppen anfører, at den foreslåede model for så vidt angår delt anvendelse af TDC’s kobbernet vil give TDC en konkurrencemæssig fordel. Navnlig henvises til, at alene TDC vil have mulighed for at markedsføre rabatter. Endvidere henvises til, at TDC gennem de udvekslede oplysninger får en konkurrencemæssig fordel.

 

Konkurrencestyrelsen støtter, at forslaget indebærer en løsning, hvor detailafdelinger og gensælgere fremover vil kunne få oplyst indkøbspriser fra engrossælgeren i forhold til det enkelte kundeforhold. Det giver detailafdelinger og gensælgere muligheder for at kunne videregive rabatter på engrospriserne til kunderne, således at prissætningen i detailleddet kan ske i overensstemmelse med reglerne i konkurrenceloven.

 

Det fremgår af lovforslaget, at modellen muliggør, at den enkelte teleudbyder (telefoni- eller bredbåndsudbyder) kan blive oplyst om den reelle engrospris på det produkt, der aftages. Dermed får teleudbyderen mulighed for at lade besparelsen på engrosniveau komme den enkelte slutbruger (kunde) til gode. Dermed vil alle udbydere kunne markedsføre og videregive den besparelse, som udbyderen opnår, når der er delt anvendelse på en linje i forhold til den pris, som ellers skulle betales.

 

Det er Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udviklings opfattelse, at gensælgerne, herunder TDC’s detailafdeling, ikke gennem de udvekslede oplysninger om anvendelsen af netejerens elektroniske kommunikationsnet (se herom nedenfor) opnår en konkurrencemæssig fordel.  

 

Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling har i forbindelse med udkastets forberedelse haft kontakt til den norske teleregulator, Post- og teletilsynet, om tilsynets erfaringer, idet der i Norge anvendes en model, der minder meget om den foreslåede. Tilsynet har oplyst, at man i Norge ikke anser oplysninger om, at der på en given linje er delt anvendelse som ”forretningssensitiv” så længe det ikke oplyses, hvilken anden operatør den aktuelle kunde har. Tilsynet har ikke nogen reaktioner fra markedsaktørene, der indikerer, at denne udveksling af information skulle være problematisk.

 

Forbrugerrådet og SAT-gruppen anfører, at det er problematisk, at der ikke er sikkerhed for, at en eventuel rabat kommer forbrugeren til gode. Der henvises til, at netejeren kan (og i TDC’s tilfælde har) finansieret rabatten ved at hæve priserne i forhold til forbrugerne.

 

Det er korrekt, at udkastet til lovforslag ikke sikrer, at en eventuel rabat kommer forbrugerne til gode.

 

En sådan sikkerhed vil kræve prisregulering på detailniveau. Det bemærkes, at der ikke i øvrigt anvendes prisregulering af telefoniydelser på detailniveau i dansk national regulering.

 

Indførsel af regulering på detailniveau kan ikke uden videre indføres. Teledirektivpakken har et underliggende princip om, at detailregulering kun kan indføres som en sidste udvej, hvis engrosregulering vurderes at være utilstrækkelig for at sikre konkurrencen. Endvidere kan en sådan prisregulering kun indføres over for udbydere med en stærk markedsposition.

 

Den foreslåede model har til formål at sikre, at alle udbydere kan få oplyst præcis hvilken pris, der betales for en given linje. Dermed får udbyderen mulighed for at lade en eventuel rabat komme forbrugeren til gode. Forbrugeren får hermed mulighed for at vælge den udbyder, hvor prisen er lavest.

 

Dansk IT støtter reguleringen på engrosniveau, men foreslår at IT- og Telestyrelsen forpligtes til, efter en given periode på for eksempel et år, at analysere lovforslagets virkninger for slutbrugerne.

 

IT- og Telestyrelsen vurderer løbende om reguleringen af telemarkedet er tilstrækkelig, eller om der er behov for yderligere tiltag (eller mulighed for tilbagerulning af reguleringen).

 

Det bemærkes i øvrigt, at Teleklagenævnets afgørelse af 9. oktober 2007 ikke kendte TDC’s samlerabat ulovlig, men alene fastslog at ordningen blev praktiseret i strid med den gældende regulering.

 

1.2. Udveksling af oplysninger

Forbrugerrådet, SAT-gruppen og Telia har anført, at forslaget vil betyde, at personoplysninger vil tilgå gensælgeren.

 

Det fremgår af udkastet til lovforslag, s. 11, at de udvekslede oplysninger ”alene må anvendes til de(t) formål til hvilke(t), de er givet, at de skal holdes fortrolige, og at de ikke må videregives til anden side, som gennem oplysningerne kan opnå en konkurrencemæssig fordel.” Den oplysning, der udveksles, er alene, at der på en given linje er delt anvendelse. Om oplysningerne fremgår det af udkastet: ”Der er tale om oplysninger, der sammen med de oplysninger, som gensælgeren er i besiddelse af, fortæller, at der er delt anvendelse på en given linie… De udvekslede oplysninger siger imidlertid ikke noget om, hvem slutbrugeren er kunde hos, hvilket produkt slutbrugeren aftager, hvilken pris produktet aftages til, eller hvem der betaler for” forbindelsen.

 

Datatilsynet og Forbrugerombudsmanden har ikke haft bemærkninger til udkastet til lovforslaget.

 

1.3. Udkastets forenelighed med EU-retten

Telia, Teleklagenævnet, Forbrugerrådet, Cybercity, Advokatrådet og delvist 3 anfører i forskellige former, at der kan være tvivl om, hvorvidt lovforslaget er i overensstemmelse med EU-retten i form af adgangsdirektivets art. 4 (3).

 

Der er henvist til, at Teleklagenævnet har fortolket bestemmelsen, og at denne fortolkning bør være gældende.

 

Der er endvidere fra Forbrugerrådet blevet henvist til, at en ny regulering af dette område bør afvente den endelige afklaring med Kommissionen, som Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling efter rådets opfattelse fortsat ikke har modtaget.

 

Under udkastet til lovforslagets forberedelse har Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling haft uformelle drøftelser om forståelsen af adgangsdirektivet med Kommissionens kontor for implementering af det regulatoriske rammeværk i Generaldirektoratet for Informationssamfundet og medier (herefter Kommissionens Tjenestegren). Tjenestegrenen har under disse uformelle drøftelser givet udtryk for, at adgangsdirektivet ikke fastsætter et ubetinget forbud mod videregivelse af oplysninger, og det er således Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udviklings opfattelse, at forslaget kan rummes inden for rammerne af EU-retten.

 

Der har været tale om uformelle drøftelser, der ikke har skullet resultere i en udtalelse fra Kommissionens Tjenestegren, og der afventes således ikke en udtalelse. Tjenestegrenens opfattelse fremgår af en indberetning fra EU-repræsentationen.

 

Forbrugerrådet og Cybercity har endvidere påpeget, at der ikke bør lovgives om en løsning af dobbeltdækningsproblematikken, så længe et centralt spørgsmål for løsningsmodellen verserer for domstolene i form af en retssag om Teleklagenævnets afgørelse af 9. oktober 2007. Sagen er begæret præjudicielt forelagt for EF-domstolen.

 

Det er korrekt, at der verserer en retssag som vedrører Teleklagenævnets fortolkning af blandt andet adgangsdirektivets art. 4 (3). En endelig afgørelse på retssagen må forventes først at kunne foreligge om flere år.

 

Det er besluttet politisk nu at få løst dobbeltdækningsproblematikken fremadrettet via lovgivning. Den besluttede løsning indebærer en ændring af telelovens § 64, som implementerer adgangsdirektivets art. 4(3).

 

Retssagen angår ikke spørgsmålet om, efter hvilket princip udgifterne ved delt anvendelse af et elektronisk kommunikationsnet skal fordeles. Den måde, hvorpå TDC har kunnet praktisere løsningen af ”dobbeltdækningssagen”, har dog ikke været holdbar, blandt andet fordi udbyderne ikke kunne få oplyst præcis hvilken pris, der betales for en given linje. Der er blandt andet derfor fra flere sider krævet en løsning på problemstillingen.

 

1.4. Lovgivning gennem forarbejder

Telia, Cybercity og Forbrugerrådet har påpeget, at den foreslåede ændring af lovens § 64 ikke ses at kunne begrunde den ændrede fortolkning af bestemmelsen, og at der således er tale om lovgivning gennem forarbejderne.

 

Blandt andet på baggrund af bemærkninger til udkastet er den foreslåede affattelse af lovens § 64 blevet ændret, således at det tiltænkte indhold af bestemmelsen nu fremgår af lovens ordlyd.

 

Kommissionens Tjenestegren har i forbindelse med forberedelsen af lovforslaget over for Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling oplyst, at den retstilstand, som lovforslaget foreslår, er i overensstemmelse med EU-reguleringen.

 

2. Håndhævelse af telereguleringen

DI-ITEK og TDC anfører, at der ikke ses at være behov for at indføre yderligere forpligtelser eller skærpede sanktionsbestemmelser. Endvidere anføres, at de foreslåede bestemmelser er retssikkerhedsmæssigt betænkelige. Der henvises blandt andet til, at det strafbare forhold bør være klarere beskrevet, ligesom der – som ved overtrædelse af forsyningspligt-bestemmelserne – alene bør ifaldes straf ved gentagne eller grove overtrædelser. TDC har herved også henvist til de relativt høje bødeniveauer, der benyttes inden for konkurrenceretten.

 

Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling skal understrege, at der ikke med forslaget indføres nye forpligtelser, men alene gives skærpede muligheder for at reagere på manglende overholdelse af allerede gældende forpligtelser.

 

Endvidere bemærkes, at de foreslåede skærpelser i det væsentligste bygger på anbefalinger fra det strategiske eftersyn af telereguleringen, som blev afsluttet i juni 2007.

 

Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling finder, at det vil være uønskeligt at fastslå gennem lovgivningen, at mindre overtrædelser af de konkurrenceretlige forpligtelser skal være straffri. Derimod bemærkes, at der efter almindelige forvaltningsretlige principper skal foretages et administrativt skøn over, hvorvidt der i det konkrete tilfælde er anledning til at indgive politianmeldelse. Dette bliver præciseret i bemærkningerne til lovforslaget.

 

TDC finder endvidere anvendelsesområdet for bestemmelserne om processuel skadevirkning uklart og problematisk, herunder henvises til, at foreløbige afgørelser ikke kan påklages til højere administrativ myndighed.

 

For det første bemærkes, at efterregulering ikke sker i foreløbige afgørelser, men i efterfølgende endelige afgørelser, jf. lovens § 78, stk. 2, der kan påklages.

 

For det andet bemærkes, at den foreslåede efterreguleringsmekanisme alene kan finde anvendelse, når der har været truffet en foreløbig afgørelse efter lovens § 78, stk. 2, eller i særlige tilfælde når der har været truffet afgørelse på det foreliggende grundlag efter de foreslåede bestemmelser i lovens §§ 51 f, stk. 11, og 65, stk. 4. Ved siden heraf er der de muligheder, som dansk ret allerede i dag i øvrigt giver for at tillægge en given adfærd processuel skadevirkning, eller for, efter en konkret vurdering, at træffe afgørelse om, fra hvornår en afgørelse skal have virkning.

 

Advokatrådet anfører, at det nøje bør overvejes, at visse afgørelser ikke skal kunne ændres til gunst for udbyderen, selv om det måtte vise sig, at afgørelsen er forkert.

 

Det bemærkes hertil, at det fremgår af bemærkninger til forslaget, at den foreslåede bestemmelse bygger på det princip, at den, der har ansvaret for, at en afgørelse ikke kan træffes på et fuldt oplyst grundlag, er den nærmeste til at bære risikoen ved, at afgørelsen derved kan få et indhold, der er anderledes, end hvis afgørelsen var blevet truffet på et fuldt oplyst grundlag.

 

Det forudsættes således, at der ved den konkrete anvendelse af bestemmelsen kan tages hensyn til, om der foreligger undskyldelige omstændigheder, ligesom den konkrete efterregulering efter omstændighederne vil kunne fastlægges efter et vist friere skøn.