Spørgsmål

Ministeren bedes kommentere henvendelsen af 11. maj 2009 fra KL, jf. L150/L 151 – bilag 13.

Svar

KL anmoder om svar på to spørgsmål omkring udbudsreglerne i forhold tilde nye vandselskaber. Jeg har til brug for besvarelsen modtaget følgendeudtalelse fra Økonomi- og Erhvervsministeriet, Konkurrencestyrelsen:”Miljøministeriet har anmodet Økonomi- og Erhvervsministeriet om et bidragtil besvarelse af følgende spørgsmål fra Miljø- og Planlægningsudvalget:”Ministeren bedes kommentere henvendelsen af 11. maj 2009 fra KL, jf. L150/L 151 – bilag 13.”Kommunernes Landsforening (KL) anmoder i henvendelsen fra af 11. maj2009 om, at en række selskabsretlige problemstillinger undersøges nærme-re i relation til lovforslag L 150 og L 151. KL anmoder bl.a. miljøministerenom svar på følgende spørgsmål, som tager udgangspunkt i, at en kommuneopretter et vandforsyningsselskab, et spildevandsselskab og et servicesel-skab som sideordnede selskaber i en holdingkonstruktion:Skal de ydelser, som kommunen køber fra et af de nye selskaber – uansetom de er helt eller delvist ejede af kommunen – i udbud?Det er KL’s vurdering, at ydelserne kan betragtes som in-house- eller ene-retsydelser, således at ydelserne ikke skal i udbud.I hvilket omfang er selskabernes (vandforsyningsselskabets, spildevands-selskabet og serviceselskabet) omfattet af udbudsreglerne herunder forsy-ningsvirksomhedsdirektivet og tilbudsloven, når de køber ydelser fra andre– fx andre underordnede eller sideordnede selskaber i samme holding-konstruktion, eller fra andre virksomheder uden for holdingkonstruktionen?

Konkurrencestyrelsen kan i den forbindelse oplyse følgende:Udbudsreglerne finder anvendelse, når offentlige ordregivende myndighe-der indgår en gensidigt bebyrdende aftale med en økonomisk aktør. Der-imod er opgaver, der selv udføres af den offentlige myndighed – også kal-det in-house produktion - ikke omfattet af udbudsdirektivets anvendelses-område.Praksis fra EF-domstolen viser, at in-house begrebet også kan forstås bre-dere end blot myndighedens egenproduktion. Således kan kontrakter ind-gået mellem en ordregivende myndighed og en fra denne myndighed selv-stændig juridisk enhed også være undtaget udbudsreglerne. Dette kræverdog, at den selvstændige juridiske enhed både med hensyn til beslutnings-kompetence og i økonomisk henseende er så tæt knyttet til den offentligemyndighed, at det svarer til en intern arbejdsdeling i myndigheden. For atkunne konstatere dette skal følgende to kriterier være opfyldt:1. Den ordregivende myndighed skal underkaste den selvstændige ju-ridiske enhed en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med si-ne egne tjenestegrene. Dette kaldes også ”kontrolkriteriet”.2. Den selvstændige juridiske enhed skal udføre hovedparten af sinvirksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder,den ejes af. Dette kaldes også ”virksomhedskriteriet”.For at vurdere, om en selskabskonstruktion eller et samarbejde mellem enkommune og et nyt selskab kan betegnes som in-house produktion, er detnødvendigt at foretage en helt konkret vurdering af, om hvert enkelt samar-bejde opfylder såvel kontrolkriteriet som virksomhedskriteriet. Det er såle-des ikke muligt allerede nu at vurdere, om de selskaber, der dannes i med-før af lovforslagene, opfylder kriterierne.Ved vurdering af virksomhedskriteriet lægges der vægt på, at den selv-stændige juridiske enheds aktiviteter hovedsagligt skal udføres for den ellerde myndigheder, den kontrolleres af. Andre aktiviteter må alene have enmarginal karakter. Opfyldelsen af dette kriterium beror på en konkret vurde-ring.Ved vurdering af kontrolkriteriet lægges der vægt på alle relevante lovgiv-ningsmæssige og aftaleretlige forhold, såsom om der foreligger instrukti-onsbeføjelse med hensyn til den selvstændige enheds kommercielle dispo-sitioner, kontrol over budgetforhold, fastsættelse af strategi og kompetencetil at foretage ansættelse af medarbejder. Den ordregivende myndighed skalhave mulighed for at udøve bestemmende indflydelse over den selvstændi-ge juridiske enhed.Hvis både kontrolkriteriet og virksomhedskriteriet er opfyldt i den konkretekommunes samarbejde med et konkret nyt selskab, vil den ydelse, kommu-nen køber, ikke være underlagt krav om udbud i forbindelse med aftaleind-gåelsen. Det skal i den sammenhæng bemærkes, at in-house begrebet eren undtagelse til udbudsreglerne, hvorfor reglen skal fortolkes indskræn-

kende. Derfor påhviler bevisbyrden også den part, der påberåber sig undta-gelsen.Herudover angiver KL, at der kan være tale om eneretsydelser. Denne be-mærkning må forstås således, at de nye selskaber leverer ydelser på bag-grund af koncessionsaftaler, der ikke er omfattet af udbudspligten.Også når det kommer til vurderingen af, om der er tale om koncessionsafta-ler, skal der foretages en konkret vurdering af de enkelte samarbejder. I densammenhæng skal det bl.a. undersøges, om selskaberne påtager sig risi-koen ved etableringen og udnyttelsen af tjenesteydelsen, og om en betyde-lig del af vederlaget for ydelsen betales af brugeren, især ved opkrævningaf en eller anden form for gebyr. For at der kan være tale om en koncessi-onsaftale, skal ansvaret for udnyttelsen af tjenesteydelsen være overdragettil selskaberne. Dette er ensbetydende med, at såfremt vederlaget for ud-nyttelsen i alt væsentligt kommer fra den ordregivende myndighed og aleneen beskeden del af vederlaget kommer fra udnyttelsen af koncessionen, erkontrakten som udgangspunkt en normal gensidigt bebyrdende aftale, derer undergivet de almindelige gældende udbudsregler.For en ordens skyld bemærkes, at ordregivende myndigheder ved indgåel-se af koncessionsaftaler er underlagt EF-traktatens regler og principper.Dette betyder, bl.a. at ordregivende myndigheder ved indgåelse af konces-sionsaftaler, skal sikre en passende grad af offentlighed, der gør det muligtfor den virksomhed, der måtte ønske det, at tilkendegive interesse i at opnåtildeling af koncessionskontrakten.Når det kommer til, om de nye selskaber vil være omfattet af udbudsregler-ne, når de køber ydelser fra andre virksomheder, skal dette ses i lyset af,om man konkret har fundet, at samarbejdet har opfyldt in-house kriterierne,eller at der konkret er tale om en koncessionsaftale.Såfremt in-house begrebets kriterier opfyldes, kan dette betyde, at selska-bet har karakter af en ordregivende myndighed, der er omfattet af udbuds-reglerne. Dette beror på en konkret vurdering. Såfremt forholdet betragtessom tildeling af en koncessionskontrakt kan dette medføre, at selskaberneomfattes af udbudsreglerne, idet dette også beror på en konkret vurdering.Afhængig af selskabets arbejdsområde og kontraktens karakter kan selska-bet således være omfattet af enten udbudsdirektivet, forsyningsvirksom-hedsdirektivet eller tilbudsloven samt EF-traktatens principper.”På baggrund af Konkurrencestyrelsens udtalelse finder jeg, at det ikke vilvære hensigtsmæssigt på nuværende tidspunkt at udarbejde en vejledningom udbudsreglerne i forhold til de nye selskaber.For så vidt angår det tredje spørgsmål, hvor KL ønsker, at der indføreshjemmel til, at kommunerne kan udføre administrative opgaver for forsy-ningsselskaberne, henviser jeg til svaret på spørgsmål nr. 5 vedr. L 150 ogL 151, mit betænkningsbidrag af 24. april 2009 samt ændringsforslag nr. 3

Miljøministerens svar på spørgsmål nr. 13 (L 150/L 151) stillet af Folke-

tingets Miljø- og Planlægningsudvalg den 12. maj 2009

Spørgsmål

Svar