Notat Notat Høringsnotat  –  forslag til lovforslag om ændring af ligebehandlingsloven Følgende organisationer mv.  har afgivet høringssvar : Kommunernes Landsforening, Amtsrådsforeningen, Frederiksber g og Kø Kommuner, Dansk Arbejdsgiverforening, Sammenslutningen af Landbrugets Arbejdsgiverforeninger, Finanssektorens Arbejdsgiverforening, Kristelig Arbejds- giverforening, Landsorganisationen i Danmark, Funktionærernes og Tjenestemændenes Fæl lesråd, Akademi kernes Centralorganisation, Kristelig Fagbevægelse, Lede  rnes Hovedorganisation, Centralorganisationernes Fællesudvalg, Kommunale Tjenestemænd og Overenskomstansa  tte, Advokatrådet,  Den Danske Dommerforening, Personalestyrelsen, Dansk Kvindesamfund samt Kvind e rådet . Følgende organisationer har yderligere haft lovudkastet i h ø Frederiksberg og Københavns Kommuner, Foreningen af Aktive kvinder, Institut for Menneskerettigheder samt Maskulint Forum. Organisationernes bemærkninge  r til lovforslaget: Generelle bemærkninger, særligt om lovens anvendelsesområde og d irektivets implementering Overordnet er der udbredt tilslutning og tilfredshed med implementeringen, herunder at der alene er tale om en minimumsimplementering. Dog finder LO og Kvinderådet  det beklageligt, at implementeringen ikke nås inden for d irektivets frist. DA tilføjer, at det er uhensigtsmæssigt på nuværende tidspunkt at ændre i ligebehandlingsloven, når det allerede er vedtaget at sammenskrive kønsl igestillingsdirektiverne i EU-regi (forslaget til recast- direktiv). Kommentar: DK er forpligtet til at implementere ændringen i ligebehan  dlingsdirektivet (direktiv 2002/73/EF), uanset der i EU pågår et arbejde med at sammenskrive de 6 eksisterende kønsligestillingsdirek tiver, herunder det ændrede ligebehandlingsdirektiv, til ét. Det bemærkes, at Recast-direktivet endnu er under forhandling med Kommissionen og Parlamentet og fortsat ikke foreligger i endelig vedtaget form. Kommissionen har da også allerede vist interesse  for medlemsstaternes implementering af ændringen til ligebehan  dlingsdirektivet. Det er derfor ikke en TLO/AAN 2. september 2005 Sag nr. 6610-0005

farbar vej at afvente recast-direktivet, før den allerede vedtagne ændring af ligebehandlings   direktivet implementeres. Til de legale definitioner i § 1: DA bemærker generelt  , at lovens definitioner bør være så direktivnære som muligt, og DA foretrækker derfor ”legitimt formål” frem for ”sagligt fo rmål” i § 1, stk. 3. Ellers ønsker DA, at det udtrykkeligt bemærkes, at der i  kke er tiltænkt skærpelser, herun der også ift. sexch ikane. Kommentar: Det har været et udgangspunkt for lovforslaget at videreføre d   irektivtekstens ordlyd, ligesom det i forslagets bemærkninger anføres, at gæ ldende dansk ret allerede i dag vurderes at leve op til ændringerne.   Når u dtrykket ”sagligt fo  rmål” er foretrukket frem for direktivteksten, skyldes det, at samme udtryk anvendes for ”legitimt formål” i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, om indirekte forskelsbehandling. Der er altså tale om en gængs term inden for den ansættelses retlige lovgivning, og fravigelser herfra vil blot skabe usikkerhed og uklarhed om anvendelsen og ikke den tilsigtede sammenhæng og parallelitet i retsudviklingen  . Direkte forskelsbehandling AC, CFU og KTO finder, at henvisningen til graviditetsdirektivets minimumsgrænse på 14 uger virker indskrænkende på beskyttelsen efter lovens kapitel 3. KTO peger på, at lovens § 9 også beskytter mod afsked ved de andre lovfæstede fraværsperioder efter § 7 – dvs. udover graviditetsdirektivets minimumsgrænse. Det fores  lås, at bestemmelsen skal gælde for såvel mænd som kvinder ift. alle lovfæstede fraværsperioder efter § 7, da det må anses for bedst stemmende med intentionen, at nationalt fastsatte rettigheder, der supplerer minimumsgrænsen, nyder samme beskyttelse. Kommentar: Ifølge det ændrede direktiv udgør enhver ulige behandling af en kvinde ifm. svangerskab og barselsorlov - som omhandlet i graviditetsdirektivet - forskelsbehandling (art. 2, stk. 7). Graviditetsdirektivet er implementeret med ligebehandlingslovens § 7, stk. 1, 1., 2. og 3. pkt. om moderens fravær under graviditet og 14 ugers fravær efter fødslen. Forskelsbehandling under forældreorlov er ikke i sig selv direkte forskelsbehandling, for det stiller fo  rældreorlovsdirektivet ikke krav om. Af lovtekniske grunde kan henvisningen ikke ske direkte til graviditetsdirektivet, men ved at beskrive anvendelsesområdet.  At udvide beskyttelsen ligger omvendt ikke inden for rammerne af en minimumsimplementering. Chikane DA finder udtrykket ”ubehageligt klima” upræ    cist oversat i forhold til direktivets udtryk og foretrækker ”situationer, hvor der skabes et støde nde klima/atmosfære”. Kommentar: At fravige den trykte danske oversættelse af direktivet (bilag B) kan skabe uklarhed og bør derfor kun ske helt undtagelse svis, når særligt vægtige grunde taler for det. ”Ubehageligt klima”   kendes allerede anvendt i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 4, om chikane. Det vurderes, at den foreslåede formulering ikke  skaber klarhed eller entydighed, og der er da heller ikke anfø rt grunde, der kan opveje en fravigelse fra den danske oversættelse og   fra sammenhængen til forskelsbehandlingsloven.

KA  finder,  at  definitionen  af  chikane  bør  indeholde  et  element  af    hensigt  til  at  krænke,  da retssikkerheden  ellers  er  for  ringe  for  den,  der  uforvarende  kommer  til  at  genere/chikanere  en kollega. Den nuværende bestemmelse menes ligefrem at begrænse ytringsfriheden. Kommentar: Det vil ikke være   korrekt implementering at indsætte kr  iterier, der ikke er dækning for i direktivet, og med et indhold, der binder og b e grænse  r vurderingen hos de retsudøvende myndigheder –  i sidste ende domstolene. Lovforslaget viderefører i øvrigt direktivtekstens ordlyd. Chikane mellem personer af samme køn AC finder det uhensigtsmæssigt, at der   - i lyset af, at der i ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven sættes større og større fokus på ch ikane og mobning på arbejdspladserne  - opstår et lovgivningsmæssigt vacuum i fo   rhold til den almindelige chikane og mobning mellem personer af samme køn, og uden at d et er begrundet i race, hudfarve, religion etc. Kommentar: Det må præciseres, at chikane er forskelsbehandling i ligeb   ehandlingslovens forstand, når chikanen forekommer på grund af køn. Det er her ikke afgørende, om der er tale om to personer af forskelligt køn, e ller om der er tale om personer af samme køn. EF -domstolen har fastslået princippet, om at forskelsbehandling på grund af køn også omfatter personer af det sa    mme køn, jf. P mod S (sag 13/94 - om forskelsbehandling på grund af en køn  sskifteoperation). Fra dansk retspraksis kan nævnes en sag om se  xchikane, hvor ligebehandlingslovens § 4 tillige fandt anvendelse mellem personer af det samme køn, jf. Østre Landsrets dom af 15. maj 2003.     At lovgive uden for de direktiver, der ligger bag lovudkastet, vil i øvrigt ligge uden for ra mmerne er denne minimumsimplementering. Til ligebehandling ift. omfattede organisationer mv. i § 5 a: AdvR savner en præcisering af den adfærd, der reguleres med bestemme lsen, særligt da der er tale om en regulering, der vil få  betydning for arbejdsmarkedets parter og brancheorganisationers ret til frit at organisere sig. Det hævdes, at flere scenarier kan opstilles, hvor bestemmelsens ordlyd kan stille spørgsmålstegn ved lovmedholdeligheden   - uden at en sådan adfærd kan siges at kerneområdet for direkt ivets beskyttelse. Kommentar: Hensigten med bestemmelsen er at sikre, at der ikke sker forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med enten medlemskab af e ller engagement i disse organisationer eller de goder, der opnås via disse. Denne præcisering er tilføjet bemærkningerne til § 5 a. Til retten til tilbagevenden efter endt orlov i § 8 a: KL ville foretrække en formulering i lighed med § 29 i Aftale om fravær af familiemæssige årsager indgået mellem de (amts -)kommunale arbejdsgiverparter og KTO (”Hvis dette ikke er muligt til en tilsvarende eller lignende stilling i overensstemmelse med ansættelseskontrakten eller ansættelsesfo  rholdet”). ARF bemærker, at denne formulering findes at rumme indholdet i den foreslåede be stemmelse. DA udtrykker bekymring for, om formuleringen kan afskære arbejdsgiveren fra at betinge en aftalebaseret orlov efter § 7 af ændringer i stillingens in  dhold, selvom lønmodtageren indvilliger herpå. DA finder det uheldigt, hvis arbejdsgivere i frem  tiden må være tilbageho  ldende med sådanne aftaler om orlov.  KTO ønsker sammenhængen mellem de to underliggende direktiver og deres forskellige formulering tydeliggjort, således at de forskellige formuleringer ikke giver anledning til usikkerhed om rækkevid  den. Kommentar: Der er valgten direktivnær formulering på baggrund af æ   ndringsdirektivets, hvor den underliggende EU-regel netop har til hensigt at skabe en minimumsbeskyttelse af lønmodtageren.

Lønmodtageren må altså ikke kunne stilles ringere i forhol    d hertil, og vurderingen af konkrete aftalers lovmedholdelighed må  i sidste ende henhøre under  domstolene. Lovudkastet viderefører ændringsdirektivets formulering, som efter ministeriets vurdering også er dækkende for teksten i den europæiske rammeaftale o  m forældreorlov. KA foreslår præciseret, at beskyttelsen kun skal gælde ved varige forbe dringer i arbejdsvilkårene, særligt for at undgå tvivl om, hvorvidt en særlig opgavebestemt ekstra honorering til en gruppe medarbejdere for en helt ekstraordinær opga  ve også skal betales til medarbejdere på orlov. Kommentar: Det vil ikke være   korrekt implementering at indsætte kr  iterier, der ikke er dækning for i direktivet, og med et indhold, der binder og b e grænse  r vurderingen hos de retsudøvende myndigheder –  i sidste ende domstolene. Lovforslaget viderefører ændringsdirektivets or   dlyd. Til beskyttelsen i § 15, stk. 1: DA finder det ikke nødvendigt at udvide beskyttelsen til også at omfatte lønmodtagerrepræsentanter, da de i forvejen nyder en særlig beskyttelse. Ændringen ses som en helt uacceptabel regulering af overenskomstforhold. Kommentar: Lønmodtagerrepræsentanter er særskilt nævnt i direktivet, og det skal derfor sikres, at de er omfattet af forbudet mod forskelsbehandling. I det omfang lønmodtagerrepræse   ntanter er omfattet af en tilsvarende pligt til ligebehandling ifølge en kollektiv overenskomst, finder ligebehandlingsloven ikke anvendelse, jf. § 1, stk.4. DA finder det uklart, om der kan opnås godtgørelse efter flere regelsæt, og der må gøres op herme d i lovbemærkningerne. Kommentar: Lønmodtagere, der er omfattet af funktionærloven, vil også være beskyttet mod urimelige afskedigelser i medfør heraf, jf.  funktionærl  ovens § 2 b, men får dog fortsat ikke på det grundlag ret til godtgørelse i medfør af fl  ere regelsæt samtidig. Dette fremgår allerede af lovforslagets bemærkninger til nr. 9 og 10. KF, CFU og FTF finder, at beskyttelsen også udtrykkeligt skal omfatte en arbejdstager, der forsvarer eller afgiver vidneudsagn for en person, jf. direktivets betragtning 17 i præamblen. KF henviser til, at mange sager strander på eller besværliggøres af, at kolleger ikke tør vidne, så længe de stadig er ansat. LO og CFU finder det ikke tilstrækkeligt tydeligt, at beskyttelsen o  gså o mfatter personer, som ikke direkte har rejst krav efter loven. Kommentar: EF-domstolen har fastslået, at da retten til effektiv retsbesky ttelse er grundlæggende, er arbejdstageren omfattet af denne beskyttelse selv efter ansættelsesforholdets ophør, jf. betragtning 17 i direktivets præ  ambel. Dette er der redegjort for i forslagets bemærkninger. Endvidere anføres det, at en arbejdstager, der forsvarer eller afgiver vidneudsagn for en person, som nyder beskyttelse iht. ligebehandlingsdirektivet, bør nyde samme b eskyttelse. Der kendes endnu ingen domstolsafgørelser herom og foreløbig må denne formulering ses som en henstilling, der endnu ikke er udmøntet i retspraksis. Det ligger ikke inden for en minimumsimplementering at lovgive på sådanne henstillinger, som ikke    er omsat til pligter og rettigheder i selve direktivet. I øvrigt er direktivtekstens ordlyd videreført.

Til ophævelsen af godtgørelseslofter i    §§ 15, stk. 2, og 16, stk. 3: Genrelt finder arbejdsgiversiden (DA, KL SALA KA og FA) ophævelsen unødvendig og udtryk for overimplementering, særligt da domstolene aldrig tilnærmelsesvis har været tæt på lovens maksimum, og da en borger har krav på at vide, hvilken sanktion der følger af en lovovertrædelse. DA og KL frygter en uhensigtsmæssig udvikling i godtgørelsesstørrelsen, he runder med negative økonomiske konsekvenser for erhvervslivet. Som alternativ foreslår DA, at bestemmelsen ændres til en bestemmelse om udmåling af e rstatning efter gængse principper, hvorefter en lønmodtager ved en lovstridig fyring kun vil få beskeden godtgørelse  , hvis pgl. hurtigt får nyt arbejde. FA bemærker, at hverken henvisningen til Draehmpaehl-dommmen eller inddragelsen af erstatningsregler forekommer forståelig e ller relevant. Fra lønmodtagerside er der frygt for forringelse af det eksisterende besky ttelsesniveau, hvilket LO ønsker afklaret ved en  præcisering i lovbemær kningerne, jf. direktivets art. 8e, stk. 2. AC foreslår et toneangivende minimumsniveau, eller at loftet hæves op til 52 ugers/2 års løn mv. KTO mener, at ophævelsen giver et positivt signa  l, ligesom det ifølge  FTF er fornuftigt, at en gunstig ændring i godtgørelsesniveauet ikke på forhånd begrænses. Kommentar: Direktivteksten og EF-domstolens praksis særligt Draeh  mpaehl-dommen (sag C- 180/95) nødvendiggør en ophævelse af loftet, fordi et ma ksimum efter EF - domstolen kan udelukke en effektiv erstatning. De almindelige erstatningsregler vil heller ikke være tilstrækkelige, da de forudsætter, at pligtsubjektet, arbejdsgiveren, har udvist skyld, og EF  -dommen udelukker netop, at godtgørelse for sk ade kan være betinget af skyld. B  egrundelsen fremgår allerede af bemærkningerne  , herunder at det ikke er hensigten at ændre domstolene og Ligestillingsnævnets udmålingspraksis . Spørgsmålet om den nødvendige konsekvens af effektivitetsprincippet har været forelagt Justitsministeriet, som fandt ophævelsen af lovens godtgøre   lseslofter uundgå elig. Til overvågningsorgan LO, AC og CFU finder, at der ikke er etableret de nødvendige organer til at varetage overvågning mv., bl.a. fordi de nuværende forskningscentre   ikke er permanente, og da de heller ikke har bemyndigelse til at fremsætte hensti  llinger vedr. forskelsbehandling. LO og AC opfordrer til, at der snarest oprettes et bredt sammensat og uafhængigt organ til at løfte opgaven, der er bestemt i direktivets artikel 8 a. Kvinderådet  mener, at det eksisterende Ligestillingsnævn bør tilføres ressourcer for i fuldt omfang at kunne leve op til sin rolle, hvor der er behov for mere synlighed omkring nævnets arbejde, og der er behov for, at nævnet aktivt følger ligebe handlingen og af egen drift påpeger problemer. Kommentar: Ministeriet har videresendt disse bemærkninger til   Ligestillingsafdelingen, hvis vurdering er, at der ikke er behov for nye ligestillingsorganer. Ligestillingsafdelingen bemærker, at der er mange   aktører, organer og inst itutioner i Danmark, der arbejder med ligestilling, herunder både perm anent og ad hoc, blandt andet universiteterne, Institut for Menneskerettigheder, Socialforskningsinstituttet, KVINFO og Ligestillingsnævnet. Der bliver udført ua fhængig forskning, og implicit i sådanne undersøge lser/forskningsdokumenter kan ligge henstillinger, som vil kunne blive genstand for politiske overvejelser, ligesom Ligestillingsnævnets

afgørelser har givet anledning til ny regelfastsættelse. I    ændrin  gsdirektivet opregnes en række opgaver, som landene skal varetage i ligestillingsarbejdet, men der stilles ikke krav om, at alle opgaver skal løses i samme organ. De allerede eksisterende organer vu rderes at varetage de arbejdsopgaver. Kommissionen har ved et uformelt mø de med medlemslandene om implementering af direktivet i juli 2005, hvor den danske repræse  ntation i Bruxelles var til stede, bekræftet dette og givet udtryk for, at det er den konkrete varetagelse af de i direktivet beskrevne arbejdsopgaver, der er afgørende for, om direktivet er korrekt implementeret, og at det er l igegyldigt om der er et eller flere organer. For så vidt angår Kvinderådets bemærkninger om Ligestillingsnævnets sy nlighed oplyser Ligestillingsnævnet, at nævnet har vedtaget en offentlighedsstrategi i overensstemmelse med bemærkningerne til den lov, der gjorde næ vnet permanent. Nævnet har en hjemmeside, som sidste år blev revideret, så den er mere brugervenlig. Nævnet udg   iver en årsberetning og et nyhedsbrev  –  dette bidrager til at øge nævnets synlighed. Derudover besvarer sekretariatet jævnligt spørgsmål fra enkeltpersoner, organisationer og journalister vedr. sagerne eller om juridiske problemstillinger i relation til nævnets virke  . For så vidt angår Kvinderådets forslag om, at     nævnet af egen drift skal kunne på pege problemer, bemærkes, at det vil indebære, at nævnet får en egentlig ombudsmandsfunktion. Der har ikke hidtil været politisk opbakning til at etabl  ere yderligere ombudsmandsfunktioner i Danmark. Ligestillingsafdelingens høringssvar af 2. september 2005 med bilag vedlæ   gges.