J.nr. 2006-418-0292    Dato: Til Folketinget - Skatteudvalget Hermed  sendes  svar  på  spørgsmål  nr. 182 af 31.  januar 2006 . (Alm. del). Kristian Jensen /Ivar Nordland

Side 2 Spørgsmål:    Ministeren bedes kommentere artiklen fra Skat-udland nr. 1, januar 2005: ”Marks & Spencer-dommen”, jf. alm. del  –  bilag 88. Svar: Niels Winther-Sørensen er af den opfattelse, at dommen bør medføre en ændring af dansk  skattelovgivning.  Efter  dansk  skattelovgivning  kan  der  opnås  sambeskatning  med udenlandske selskaber, hvis koncernen vel at mærke inddrager samtlige udenlandske enh  e- der  under  dansk  beskatning  – n- cippet). Dette krav medfører efter Niels Winther Sørensens opfattelse, at koncernen bliver straffet for at have udenlandske aktiviteter. Jeg  forstår  Niels  Winther -Sørensen  på  den  måde,  at  globalpuljeprincippet  er  i  strid  med EU-retten.  Niels  Winther-Sørensen  medgiver  dog,  at  Marks  &  Spencer  Dommen  ikke  d i- rekte tager stilling til en situation som den danske, idet England slet ikke tillod international sambeskatning. Her ud over har Niels Winther-Sørensen et par kritiske kommentarer til dommen, fordi den efter hans mening åbner  op for en række fortolkningsproblemer i forbindelse med at fas   t- lægge,  hvornår  et  tab  er  ”end eligt”,  og  hvornår  dette  skal  anerkendes,  hvis  tabet  er  fre  m- kommet ved koncerninterne transaktioner. Kommentar: Det  er  vigtigt  at  slå  fast,  at  den  engelske  lovgivning,  som  var  til  bedømmelse  for  EF  - domstolen, er væsentlig forskellig fra den danske. For de  t første er der ikke adgang til i n- ternational sambeskatning ligesom i Danmark. For det andet er der adgang til frit at vælge, hvilke nationale selskaber, der skal undergives sambeskatning i modsætning til i Danmark, hvor  alle  koncernselskaber  og  faste  driftssteder  i  Danmark  er  undergivet  tvungen  sambe- skatning. Når reglerne ikke svarer til hinanden, kan resultatet heller ikke overføres uden videre. Men domstolen fastlægger dog nogle principper i sin afgørelse, der også må inddrages i bedø m- melsen ved vurderingen af det danske system. Domstolen finder, at Storbritanniens nægtelse af sambeskatning med ude  nlandske selskaber kunne ske ud fra en helhedsvurdering, der byggede på 3 elementer: Beskatningskompetencen ”Det vil således bringe den afbalancerede fordeling    af beskatningskompeten- cen mellem medlemsstaterne i alvorlig fare, hvis selskaberne gives mulighed for  at  vælge,  om  der  skal  tages  hensyn  til  deres  underskud  i  deres  etabl  e- ringsmedlemsstat  eller  i  en  anden  medlemsstat,  idet  beskatningsgrundlaget ville  blive  forhøjet  i  den  første  stat  og  nedsat  i  den  anden  med  de  overførte underskud.”   (præmis 46)

Side 3 Dobbeltfradrag ”Hvad angår det andet forhold, som vedrører risikoen for dobbelt fradrag for underskud, må det a nerkendes, at medlemsstaterne skal kunne hindre dette. Der  opstår  faktisk  en  risiko  herfor,  hvis  koncernlempelse  udstrækkes  til  u   n- derskud pådraget af ikke -hjemmehørende datterselskaber. Risikoen kan un d- gås  ved  en  regel,  der  udelukker  lempe lse  for  disse  underskud.”    (præmis  47  - 48) Risikoen for skatteunddragelse ”Endelig  må  det,  hvad  angår  det  tredje  forhold,  som  vedrører  risikoen  for skatteunddragelse,  anerkendes,  at  muligheden  for  at  overføre  underskud  p å- draget  af  et  ikke-hjemmehørende  datterselskab  til  et  hjemmehørende  mode  r- selskab indebærer en risiko for, at   overførslerne af underskud bliver organ i- seret  inden  for  en  koncern  af  selskaber  i  retning  mod  de  selskaber,  der  har hjemsted  i  de  medlemsstater,  der  anvender  den  højeste  skattesats,  og  hvor skatteværdien af u  nderskuddene derfor er størst. Udelukkelse af koncernlempelse for underskud pådraget af ikke - hjemmehørende datterselskaber er til hinder for sådanne former for praksis, der kan være inspireret af den konstatering, at der er betydelige forskelle me  l- lem  de  skattesatser,  der  anvendes  i  forskellige  medlemsstater.”    (præmis  49  - 50) Disse tre hensyn medførte tilsammen, at Storbritanniens nægtelse af adgang til international sambeskatning kunne anses for at forfølge legitime formål forenelige med traktaten. Med  hensyn  til  om  total  nægtelse  af  fradrag  for  udenla  ndske  underskud  går  ud  over  de nævnte  hensyn,  siger  domstolen  dog,  at  dette  er  tilfældet,  hvor  det  udenlandske  datterse l- skab har udtømt sine muligheder for at udnytte unde rskuddene, både i tidligere og senere indkomstår, herunder i forhold til tredjepart.  Dette skal ses i sammenhæng med den konkr  e- te sag, hvor driften af butikker i Belgien og Tyskland var fuldstændig ophørt. De danske sambeskatningsregler. Dommen udtaler sig ikke – - om det danske system. Det danske sy- stem bygger på  den tankegang, at koncernen er en økonomisk enhed, og at opdelingen på flere selskaber ikke bør gøre en forskel i forhold til den danske skattebetaling. Derfor sa  m- menlægges  resultatet  af  alle  danske  aktiviteter,  uanset  hvorledes  disse  er  organiseret.  Ti  l- svarende kan koncernens samlede aktiviteter inddrages under dansk beskatning, hvilket kan være  fordelagtigt,  hvis  koncernens  samlede  indkomst  i  en  periode  er  mindre  den  da  nske indkomst.  Til  gengæld  skal  sambeskatningen  så  vare  ti  år,  medmindre  koncernen  væl ger genbeskatning af de fratrukne nettounderskud.

Side 4 Niels Winther-Sørensen  forholder sig ikke til det, som har været det bærende hensyn bag udformningen  af  de  gældende  regler:  nemlig  ønsket  om  at  undgå  ”cherry -picking”  af  u n- derskudsgivende koncernselskaber eller ”cherry -picking”  af underskudsgivende indkoms t- år. Dette er netop for at sikre en balance af samme natur, som domstolen anvender som b e- grundelse for at retfærdiggøre det engelske system i præmis 46 -50. Jeg har derfor al mulig grund  til  at  tro,  at  EU-domstolen  vil  finde  det  er  legitimt  at  beskytte  et  godt  og  sammen- hængende system, der a  fbalancerer over – alle hylder for koncernselskaber til at trække underskuddene fra i lande med høj selskab   s- skat og lade sig beskatte af overskuddene i lande med lav selskabsskat. I bemærkningerne til L 121 er anført: ”Det er særdeles vanskeligt at vurdere, om de foreslåede regler indebærer en restriktion i strid med EU-retlige regler. Der foreligger ikke praksis, hvor EF- Domstolen  har  taget  stilling  til  et  beskatningssystem,  der  som  udgangspunkt bygger på et territorialprincip, men hvor der er mulighed for at vælge at in   d- drage indkomst fra danske selskabers udenlandske filialer og fra udenlandske koncernforbundne selskabers aktiviteter i udlandet. Det vurderes imidlertid, at det foreslåede beskatningssystem etablerer en s å- dan  direkte  sammenhæng  mellem  den  manglende  indregning  af  eventuelle underskud hidrørende fra udlandet og den manglende beskatning af de mo d- svarende indtæg  ter, at den forskellige skattemæssige behandling, som i pri  n- cippet også kan »fravælges«, vil blive anset for en saglig forskelsbehan   dling. Dette  støttes  bl.a.  af,  at  intet  tilsiger,  at  det  følger  af  EU  -retten,  at  der  skal være adgang til frit at vælge hvi lke aktiviteter, der skal påvirke indkomsto p- gørelsen.  Det  foreslåede  globalpulje  -princip  er  netop  begrundet  i,  at  det  for at undgå »cherry -picking« er nødvendigt, at udenlandsk indkomst fra filialer og  koncernforbundne  selskaber  enten  inddrages  samlet  under  dansk  beskat- ning  eller  slet  ikke  tages  i  betragtning  ved  opgørelsen  af  den  danske  skatt e- pligtige indkomst. Af samme grund er det nødvendigt at behandle udenlan d- ske filialer og udenlandske koncernforbundne selskabers indkomster på sa m- me måde, fordi selska berne ellers kunne unddrages dansk beskatning ved blot at  lade  de  udenlandske  underskudsgivende  aktiviteter  udøve  af  udenlandske filialer,  mens  overskudsgivende  aktiviteter  lægges  i  selskaber,  der  ikke  in  d- drages under dansk beskatning.” Disse  bemærkninger    er  stadig  væk  fuldt  gyldige  efter  afsigelsen  af  dommen  i  Marks  & Spencer-sagen. Det nye danske system udelukker ikke fradrag for udenlandske tab, som ikke er endelige. Til gengæld skal sambeskatningen vare i ti år, hvis genbeskatning skal undgås. De tidligere genbeskatningsregler lever videre i overgangsreglerne. Heller ikke her var det et krav om, at tabene var endelige. Derimod er der værnsregler der skal sikre mod, at ko  n- cernen skaber ”endelige” tab ved at overføre vir   ksomheden til en anden jurisdiktion uden

Side 5 for  dansk  beskatning.  Sådanne  regler  er  efter  min  opfattelse  berettiget  ud  fra  domstolens tankegang om, at det ikke er op til koncernen at vælge, hvor den vil tage sine fradrag. I de nye  regler  er  disse  værnregler  overflødige,  da  alle  udenlandske  kon   cernvirksomheder  er inddraget under sambeskatningen. I både de nye og de tidligere danske regler er det ligegyldigt, om det udenlandske selskab har udtømt sine muligheder for   –  efter udenlandske regler –  at opnå fr adrag for underskuddet. De kritikpunkter,  som  Niels  Winther-Sørensen  retter  mod  dommen,  synes  derfor  ikke  relevante  i forhold til, hvorledes udenlandske underskud behandles i dansk skatteret. Sammenfattende kan man sige, at EF-domstolen har forholdt sig til et sambeskatningssystem, der generelt udelukker underskudsoverførsel fra udenlandske datterselskaber. I modsætning hertil er det danske sambeskatningssystem en sammenhængende koncernbeska t- ning, der tilsigter en ensartet skattemæssig behandling af koncerner, uanset hvor og hvordan de er organiseret. Reglerne giver mulighed for at fradrage underskud fra udenlandske datterselska- ber,  hvis  der  vælges  international  sambeskatning    –   og  under  væsentligt  gunstigere  betingelser end der er pligt til efter dommen. Efter min opfattelse er der ikke noget i dommen, der tilsiger, at EF-domstolen vil anse et sådant mere  neutralt  sambeskatningssystem  for  at  være  uproportionalt    –   og  dermed  i  strid  med  EU- retten.