GRUNDNOTAT TIL FOLKETINGETS EUROPAUDVALG Grønbog fra Kommissionen om erstatningssøgsmål ved overtræde lse af EF’s kartel- og monopolregler, KOM (2005) 672 endelig   Resumé Kommissionen  offentliggjorde  i  december  2005  en  Grønbog  om  ersta t- ningssøg smål ved overtrædelse af EF’s kartel    - og monopolregler, dvs. kon- kurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82.  Formålet med Grønb  ogen og det  ledsagende  arbejdsdokument  fra  Kommissionen  (” Commission  Staff Working  Paper”)  er  at  undersøge,  om  det  kan  gøres     lettere  at  rejse  erstat- ningskrav  for domstolene i medlemsstaterne for  overtrædelser  af artikel  81 og 82. Kommissionen har således kunnet konstatere,  at do mstolene hidtil i meget få sager har tilkendt erstatninger for sådanne ove  rtrædelser. Grønbogen  inde holder  en  lang  række  spørgsmål  og  dertil  knyttede  36  fo r- slag.  Kommissionen  har  ikke  endnu  besluttet  sig  for,  om  og  i  givet  fald hvilke initiativer der skal tages med henblik på at forbedre mulighederne for at opnå erstatning. Kommissionen har heller ikke e ndnu en holdning til, om den bedste løsning vil være en indsats på EU -plan, eller om det i stedet skal overlades til medlemsstaterne. Kommissionen,  der  ønsker  en  bred  debat  om  indholdet  af  Grønbogen,  har opfordret  alle  interesserede  til  at  fremsætte  bemæ rkninger  hertil  og  inden den 21. april 2006. 1. Baggrund og indhold Kommissionen tog i 2003 initiativ til, at der blev iværksat en nærmere u n- dersøgelse  af  mulighederne  for  at  kræve  erstatning  i  medlemsstaterne  for overtrædelse af EU  -konkurrencereglerne. Initiativet  blev  taget  på  baggrund  af  EF -Domstolens  dom  i  sagen  Courage mod Crehan (sag C-453/99), hvor Domstolen fastslog, at den effektive virk- ning af konkurrencereglerne i traktaten ville blive bragt i fare, hvis det ikke var muligt at kræve erstatning h  erfor ved de nationale domstole.   I september 2004 offentliggjorde Kommissionen den undersøgelse, som a d- vokatfirmaet  Ashurst,  Bruxelles,  havde  foretaget  over  erstatningsmulighe- derne  i  de  25  medlemslande.  Undersøgelsen,  der  baserede  sig  på  nationale 25. januar 2006 Sag 4/0104-8900 - 0001 /kle

2/10 rapportørers  besvarelser  af  et  større  spørgeskema,  viste  bl.a.,  at  der  hidtil kun  havde  været  60  erstatningssager  under  pådømmelse  (størstedelen  af dem  vedrørte  erstatning  for  overtrædelse  af  national  konkurrencelovgi   v- ning). Ud af disse var der kun tilkendt erstatninger i 28 sager (8 på basis af EU-konkurrencereglerne, 16 på basis af national konku rrencelovgivning og 4 på basis af begge regelsæt). På denne baggrund var konklusionen i unde r- søgelse,  at  erstatning  for  overtrædelse  af  konkurrencereglerne  var  et  tota   lt underudviklet område. Kommissionen  udarbejdede  herefter  den  Grønbog  om  erstatningssøgsmål ved overtrædelse af EU  -konkurrencereglerne, som i en engelsk udgave blev offentliggjort den 20. december 2005 (den danske udgave af Grønbogen f o- relå først primo   januar 2006). Formålet med Grønbogen og Kommissionens arbejdsdokument er at identificere de væsentligste hindringer for et mere e  f- fektivt  system  til  privat  håndhævelse  af  konkurrencereglerne  i  form  af  e   r- statningskrav og at foreslå forskellige initiativer,  der kan overvejes i et for- søg  på  at  forbedre  erstatningsmulighederne  for  en  skadelidt.    Det  kan  være erstatningskrav, der rejses, efter at konkurrencemyndigheden har fastslået, at reglerne  er  blevet  overtrådt  (opfølgende  sagsanlæg),  eller  erstatningskrav, der ikke følger i kølvandet på en beslutning fra  konkurrencemyndighedens side (selvstændige sag  sanlæg). Formålene med og fordelene ved privat håndhævelse af konkurrenceregle r- ne er ifølge Kommissionen: Erstatning:  Det  er  ønskeligt,  at  de,  der  har  lidt  skad e  ved  en  virksomheds overtrædelse  af  konkurrencereglerne,  kan  få  erstatning  for  de  tab,  som  de har lidt. Præventiv effekt:   Risikoen – ud over sanktioner fra konkurrencemyndigh   e- derne –  for at blive pålagt et erstatningsansvar har en stærk præventiv effekt og forøger virksomhed ernes incitament til at efterleve konkurrencereglerne. Tættere på konkurrencereglerne:    Virksomheder og forbrugere vil blive bragt tættere på konkurrencereglerne, hvis de har en reel mulighed for at fremsæ t- te erstatningskrav og på denn e måde mere aktivt kan inddrages i håndhæve l- sen af reglerne. Hertil  kommer,  at  den  private  håndhævelse  af  EU   -konkurrencereglerne  – sammen  med  den  offentlige  håndhævelse – er  et  vigtigt  instrument  til  at skabe og opretholde en konkurrencedygtig økonomi.

3/10 Kommissionen  understreger  vigtigheden  af,  at  man  i  forbindelse  med  for- bedrede muligheder for at rejse erstatningskrav skaber en ”konkurrenceku l- tur” og ikke en ”ret  ssagskultur”. Kommissionen  identificerer  i  Grønbogen   9  områder,  hvor  der  om  muligt kan sætte  s ind med nye initiativer med henblik på at forbe dre de bestående muligheder for at kræve erstatning for overtrædelse af EU - konkurrencereglerne. Adgang til bevismateriale En af vanskelighederne ved denne form for retssager er, at det ikke er nemt for skadelidte at få adgang til det relevante bevismateriale, som ofte ligger i hænderne  på  den  part,  der  har  udvist  den  konkurrencebegrænsende  adfærd (skadevolderen). Sagsøgernes (de skadelidtes) adgang til dette bevismateri a- le er nøglen til deres mulighed for a t gøre erstatningskrav gældende. På de t- te punkt opstiller Grønbogen 10 forslag, der tager sigte på at indføre særlige (procedure)regler, der kunne lette skadelidtes adgang til beviser, som skade- volderen eller en tredjemand er i besiddelse af: Forslag 1: Så snart en part detaljeret har redegjort for sagens faktiske omstændigh   eder og har fremlagt rimeligt tilgængelige beviser til støtte for sine påsta nde, bør der efter påbud fra en domstol ske udlevering af relevante og rimeligt ve l- identificerede dokumenter. Forslag 2: Efter  påbud  fra  en  domstol  skal  der  være  mulighed  for  en  obligatorisk  u   d- veksling af bestemte kategorier af dokumenter mellem parterne. Forslag 3: Hver part skal være forpligtet til at forsyne sagens øvrige parter med en liste over de relevante dokumenter, som den pågældende har i sin besi   ddelse, og som de øvrige parter kan få adgang til. Forslag 4: Indførelse af sanktioner for destruktion af bevismateri ale.   Forslag 5: Hjemmel for en domstol til, før en erstatningssag indledes, at påbyde op  be- varing af relevant bevismateriale. Forslag 6: En  forpligtelse  for  alle  parter  i  en  sag  for  en  konkurrencemyndighed  til  at udlevere til en part i en civil retssag de dokumenter, som konkurrencemyn-

4/10 digheden har fået forelagt, dog med undtagelse af anmodni nger om bødefr i- tagelse, forretningshemmeligheder og andre fortrolige oplysninger.   Forslag 7: Aktindsigt  for  nationale  domstole  til  dokumenter  i  Kommissionens  besid- delse. Hvad dette punkt angår, vil Kommissionen gerne have at vide, a)  hvordan  de  nationale  domstole  mener  at  kunne  garantere  fortroligheden af forretningshemmeligheder og andre fortrolige oplysninger, og b) i hvilke situationer de nationale domstole kunne tænkes at ville anm  ode Kommissionen  om  oplysninger,  som  de  også  kunne  indhente  hos  s agens parter. Forslag 8: Overtrædelsesafgørelser truffet af medlemsstaternes konkurrencemyndigh   e- der  gøres bindende for de civile domstole, eller der bør være mulighed for omvendt bevisførelse, når der foreligger en sådan afgørelse om overtr æ  delse af reglerne. Forslag 9: Ændring eller mindskelse af bevisbyrden i sager, hvor der optræder såkaldt informationsasymmetri mellem sagsøger og sagsøgte. Forslag 10: En  parts  uberettigede  afvisning  af  at  udlevere  bevismateriale  kunne  have indflydelse  på  bevisbyrden,  s om  kunne  variere  fra  en  gendrivelig  –  eller uigendrivelig –  formodning om bevis til en simpel mulighed for en domstol til  at  tage  afvisningen  til  efterretning  ved  vurderingen  af,  om  de  relevante forhold er blevet bevist eller ej. Krav om påvisning af skyl d I nogle medlemsstater er der ikke behov for at bevise skyld, eller også a nses overtrædelsen  i  sig  selv  som  bevis  for  skyld.  I  andre  medlemsstater  er  der krav om bevis for, dels at der forelå skyld, dels at der forelå en ove  rtrædelse. På denne baggrund ka n det ifølge Kommissionen  overvejes, hvilke krav der skal være opfyldt til beviset for skyld: Forslag 11: Bevis  for  lovovertrædelsen  bør  være  tilstrækkeligt  (svarende  til  objektivt ansvar). Forslag 12: Bevis for lovovertrædelsen bør kun være tilstrækkel igt i forbindelse med de mest alvorlige overtrædelser af EU  -konkurrencereglerne.

5/10 Forslag 13: Der bør gælde en formodning for skyld. Den formodning kan den sagsø gte gendrive, hvis han kan bevise, at han begik en tilgivelig retlig eller faktisk fejl. I så f ald vil overtrædelsen ikke medføre erstatning   sansvar.   Skadeserstatning Metoden for beregning af en skadeserstatning varierer mellem medlemssta- terne. I et forsøg på at nå frem til den    metode, som skaber størst incit ament til at rejse et erstatningskrav, kommer Kommissionen med 7 forslag: Forslag 14: Skadeserstatningen baseres på det tab, som sagsøgeren har lidt som fø   lge af den  sagsøgtes  overtrædelse  af  lovgivningen  (kompenserende  skadesersta   t- ning). Forslag 15: Skadeserstatningen  baseres  på  den  sagsøgte  s  ulovlige  gevinst  (inddragelse af ulovlig gevinst). Forslag 16: Fordobling  af  skadeserstatningen  i  forbindelse  med  horisontale  karteller. Denne fordobling kan ske automatisk, forudsat visse betingelser er opfyldt, eller efter domstolens skøn. Forslag 17: Renter  kan  beregnes  fra  datoen  for  overtrædelsen  eller  fra  datoen  for  sk  a- den. Forslag 18: Anvendelse  af  mere  komplekse  økonomiske  modeller  til  beregning  af  e r- statningsbeløbet,  forudsat  fordele ne  herved  i  form  af  større  nøjagtighed  er større end ved de m ere simple og mindre ressourcekrævende metoder. E  ller det kan overlades til en domstol at fastsætte beløbet e   fter billighed. Forslag 19: Kommissionen udsender retningslinjer for beregningen af erstatningsbeløb. Forslag 20: En opsplitning af sagen i to dele, hvor lovovertræderens a  nsvar behandles i den ene, mens erstatningsbeløbet fastsættes i den a   nden. Overvæltningsargumentet og de indirekte aftageres situation En virksomhed, der har købt varer eller tjenesteydelser hos en udbyder, der f.eks.  er  deltager  i  et  priskartel,  kan  måske  være  i  stand  til  at  mindske  sit

6/10 økonomiske tab ved at vælte overprisen over på sine egne kunder. Den sk a- de,  der  skyldes  priskartellet,  kan  på  denne  måde  passere  ned  gennem  o  m- sætningskæden  eller  endda  ramme  ene  og  alene  den  end elige  forbruger. Kommissionen  mener,  at  det  kan  være  nødvendigt  at  overveje,  om     en  lov- overtræder  skal  have  mulighed  for  at  benytte  dette  forsvarsargument.  Der skal  i  denne  forbindelse  også  tænkes  på  de  indirekte  aftagere  som  forbr u- gerne, som overprisen mås ke eller måske ikke er blevet væltet over på. Ifø l- ge Kommissionen er der 4 valgmuligheder: Forslag 21: ”Overvæltningsargumentet”  tillades,  og  både  direkte  og  indirekte  aftagere kan sagsøge lovovertræderen. Forslag 22: ”Overvæltningsargumentet” udelukkes , og kun direkte aftagere kan sagsøge lovovertræderen. Forslag 23: ”Overvæltningsargumentet” udelukkes, og både direkte og indirekte aftag e- re kan sagsøge lovovertræderen. Forslag 24: En  opdeling  i  to  etaper,  hvor  ”overvæltningsargumentet”  udelukkes,  hv or lovovertræderen kan sagsøges af ethvert offer for sin adfærd, og hvor ove r- prisen fordeles mellem alle de parter, der har lidt et tab. Beskyttelse af forbrugernes interesser Den enkelte forbruger, som har lidt et mindre økonomisk tab som følge af en  virksomheds  overtrædelse  af  EU  -konkurrencereglerne,  kan  afholde  sig fra at kræve erstatning som følge af bl.a. omkostningerne forbundet he   rmed. Kommissionen finder imidlertid, at der ud fra erstatningshensyn, præventive effekter og udviklingen af en konkurrencekultur kan være g  ode grunde til at forbedre forbrugernes muligheder for at søge erstatning for overtrædelse af konkurrencereglerne. Forbedrede muligheder kan væ  re: Forslag 25: En klagemulighed for forbrugerorganisationer, hvilket dog ikke skal berøve den enkelte forbruger muligheden for selv at anlægge sag. Forslag 26: En særlig mulighed for  sager anlagt kollektivt af andre  grupper af aftagere end endelige forbrugere. Sagsomkostninger

7/10 Omkostningerne forbundet med at anlægge  en sag ved domstolene og ri  si- koen for at blive pålagt at skulle betale modpartens sagsomkostninger, hvis sagen ikke vindes, kan tilskynde en skadelidt til ikke at anlægge en retssag. Kommissionen ønsker bemærkninger til: Forslag 27: En regel om, at en sagsøger, der ikke får medhold  , kun skal betale sagsom- kostninger, hvis det var tydeligt, at den pågældende handlede urim   eligt ved at anlægge sag. Det kunne også overvejes at give domst   olene skønsmæssige beføjelser til ved retssagens begyndelse at afsige kendelse om, at sagsøgeren vil blive friholdt for sagsomkostninger, selv hvis han taber sagen. Koordinering af den offentlige og den private håndhævelse af lovgivni   ngen Under   dette   punkt   behandler   Kommissionen   spørgsmålet   om   samspillet mellem anmodninger om bødefritagelse (eller nedsætt   else) som led i den of- fentlige  håndhævelse  af  konkurrencereglerne  og  betydningen  af  disse  a   n- modninger for den private håndhævelse    i form af erstatningssøgsmål  . På den ene side kan muligheden for at kunne indgive en anmodning om bødefrit a- gelse medføre, at d er opdages flere karteller, og at der i kølvandet herpå re  j- ses flere erstatningssager. På den anden side kan der bestå en risiko for, at flere  erstatningssager  kan  virke  initiativhæmmende  for  de  virksomheder, som overvejer at gøre brug af muligheden for at  opnå bødefritagelse, hvis de afslører  eksistensen  af  et  kartel.  Det  sidste  kan  særligt  være  tilfældet,  hvis anmodningen om bødefritagelse kan bruges under en senere erstatningssag. Følgende muligh eder kan derfor ifølge Kommissionen  overvejes: Forslag 28: Udlevering af oplysninger om en anmodning om bødefritage lse, indgivet til en konkurrencemyndighed, er udelukket. Forslag 29: En ansøger om bødefritagelse skal have mulighed for  ”rabat” i forbinde lse med erstatningskrav. Erstatningskravene over for andre lovovertræd  ere, der hæfter solidarisk for hele skaden, forbl  iver uændre  de. Forslag 30: Ansøgeren om bødefritagelse friholdes fra den solidariske hæftelse med de andre virksomheder, der har overtrådt konkurrencereglerne ved delt agelsen i et kartel. En mulig løsning kunne bestå i at begrænse den pågældendes a n- svar til den andel af erstatningskravet, der svarer til hans andel af det mar- ked, som kartellet har opereret på. Domstolskompetence og lovvalgsregler

8/10 Domstolenes kompetence til at behandle sager, der rejses mod sagsøgte med bopæl  i medlemsstaterne,  er  reguleret  i  forordning  nr.  44/2001.  I  Danmark afgøres  kompetencen  af  Bruxelles -konventionen  om  retternes  kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelss a- ger, der i store træk svarer til forordning nr. 44/2001.   Hvad angår spørgsmålet om retternes kompetence, henviser Kommissi   onen til sit forslag til forordning om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kon- traktforhold (”Rom II -forordningen”)  og foreslå r følgende: Forslag 31: Lovvalget bør afgøres af den generelle regel i artikel 5 i fo  rslaget til Rom II- forordningen, dvs. det sted, hvor skaden opstår. Forslag 32: Der skal gælde en særregel for erstatningskrav som følge af en overtr æ  delse af EU-konkurrencereglerne. Forslag 33: Særreglen kunne være, at det altid er l oven i det land, hvor domstolen er be- liggende (lex fori), der skal anvendes. Forslag 34: I sager, hvor mere end én stats område er berørt af den konkurrencebegræ   n- sende adfærd, som erstatningskravet e  r baseret på, kunne man ove rveje, om sagsøger skulle have mulighed for at foretage lovvalget for tv isten. Andre spørgsmål Forslag 35: Der opstilles et krav om, at parterne enes om en ekspert, som udpeges af en dom stol frem for af parterne selv. Forslag 36: Suspension   af   forældelsesfristen   for   erstatning  skrav   fra   den   dato,   hvor Kommissionen eller en national konkurrencemyndighed indleder procedure. Alternativt  kunne  forældelsesfristen  regnes  fra  det  tidspunkt,  hvor  en  ret  i sidste instans har truffet afgørelse om overtrædelsen. Endelig ønsker Kommissionen bemærkninger til, hvorvidt der     – for at le   tte erstatningssøgsmål   – er behov for en afklaring af det retlige krav om årsag    s- sammenhæng.

9/10 2. Europa-Parlamentets holdning Europa-Parlamentet skal ikke udtale sig om Grønbogen. 3. Nærhedsprincippet Ikke relevant, da der er tale om en Grønbog. 4. Gældende dansk ret Grønbogen har ikke betydning for gældende dansk ret. 5. Høring Grønbogen er sendt til høring hos medlemmerne af EF  -Specialudvalget ved- rørende  konkurrence.  F risten  for  medlemmernes  fremsendelse  af  bemær  k- ninger  er  den  20.  februar  2006.  Der  er  indtil  videre  ikke  indkommet  be- mærkninger til  grønbogen. Der vil blive fremsendt et supplerende notat om resultatet af høringen . 6. Andre landes holdninger Der  er  ikke  på  n uværende  tidspunkt    kendskab  til andre  landes  holdninger  til Grø nbogen. 7. Foreløbig dansk holdning Danmark er enig med Kommissionen i, at der kan være væsentlige hindri nger for, at en skadelidt kan få erstatning af en virksomhed, som har ove rtrådt EU - konkurrencereglerne, og at der derfor kan være behov for at overv  eje, om der kan iværksættes initiativer, der kan gøre det nemmere for en skadelidt at opnå erstatning. Danmark mener dog også, at det er vigtigt, at der i forbindelse med sådanne  tiltag  ikke  laves  h elt  nye  erstatningsregler  på  konkurrenceområdet, som  adskiller  sig  væsentligt  fra,  hvad  der  gælder  inden  for  den  almindelige erstatningsret. Fra dansk side vil man arbejde for, at Kommissionen blandt de mange  forslag  udvælger  nogle  få,  men  effektive  indsat   sområder,  som  har  en reel effekt, og som giver en skadelidt bedre muligheder for at opnå ersta tning. 8. Lovgivningsmæssige   og statsfinansielle konsekvenser Grønbogen  har ikke i sig selv lovgivningsmæssige eller statsfinansielle kons  e- kvenser for Danmark. 9. Samfundsøkonomiske konsekvenser Grønbogen har ikke samfundsmæssige konsekvenser for Danmark.    Hvis ska- delidte imidlertid får bedre muligheder for at opnå erstatning for overtrædelser af EU-konkurrencereglerne, vil det forøge virksomhedernes incitament til at efterleve konkurrencereglerne.  Herved vil der også kunne opnås bedre ko  n- kurrence på markederne   og skabes  yderligere  grobund for en konkurrence- dygtig øk onomi.

10/10 10. Tidligere forelæggelse i Europaudvalget Grønbogen  har ikke tidligere været forelagt Folketingets   Europaudvalg.