Justitsministeriet Lovafdelingen Dato 3. februar 2005 Kontor: Procesretskontoret Sagsnr.: 2005-748/21-0105 Dok.: PFN40028 Slotsholmsgade 10 Telefon: + 45 33 92 33 40 E-post: [email protected] DK 1216 København K Telefax: + 45 33 93 35 10 Internet: http://www.jm.dk G R U N D N O T A T om Europa-Kommissionens  forslag  til  Rådets  direktiv  om  visse  aspekter  af  mægling  på  det civil- og handelsretlige område (KOM(200 4) 718 endelig)^* Resumé Kommissionen har fremsat et forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om visse aspe k- ter af mægling på det civil - og handelsretlige område. Formålet    med direktivet er at lette adgan- gen til konfliktløsning ved at fremme anvendelsen af mægling og sikre et hensigtsmæssigt forhold mellem mægling og retssager. Direktivet finder anvendelse på det civil - og handelsretlige områ- de og skal efter forslaget gælde i såvel rent interne (nati onale) sager som i sager med et grænse- overskridende islæt. Efter artikel 1 i protokollen om Danmarks stilling, der er knyttet til Amsterdamtraktaten, delta- ger  Danmark  ikke  i  Rådets  vedtagelse  af  foranstaltninger,  der  foreslås  i henhold  til  afsnit  IV  i EF-Traktaten  (forbeholdet  vedrørende  retlige  og  indre  anliggender).  Da  retsgrundlaget  for Kommissionens forslag er EF-Traktatens artikel 61, litra c, jf. artikel 65, deltager Danmark ikke i en kommende vedtagelse af det foreliggende direktivforslag, der således ikke vil være bindende for eller finde anvendelse i Danmark. 1. Baggrund * Forslaget er fremsat med hjemmel i TEF afsnit IV. Protokollen om Danmarks stilling, der er knyttet til Amster- damtraktaten, finder derfor anvendelse.

- 2 - Den 11.-12. december 1998 godkendte Det Europæiske Råd  i Wien Rådets og Kommissionens handlingsplan af 3. december 1998 for, hvorledes Amsterdamtraktatens bestemmelser om indfø- relse  af  et  område  med  frihed,  sikkerhed  og  retfærdighed  bedst  kan  gennemføres.  Ifølge  han d- lingsplanen  skal  man  inden  for  et  tidsrum  på  5  år   bl.a.  undersøge  muligheden  for  at  udarbejde udenretslige løsninger på tvister, særlig i forbindelse med grænseoverskridende famili etvister. Af konklusionerne fra Det Europæiske Råds møde i Tammerfors den 15. -16. oktober 1999 frem- går, at medlemssta terne bør indføre alternative udenretslige procedurer. Det fremgår en dvidere af konklusionerne fra Rådets møde (retlige og indre anliggender) den 29. maj 2000, at der som led i oprettelse  af  et  område  med  frihed,  sikkerhed  og  retfæ rdighed  i  EU  bør  indledes  drøftelser  om alternativ konfliktløsning på det civil - og handelsretlige områ de. Kommissionen fremlagde herefter den 19.  april  2002 en  grønbog om  alternativ konfliktløsning på det civil - og handelsretlige område (KOM(2002) 196 endelig). Den danske reger ing afgav den 5. marts 2003 et høringssvar over grønbogen, hvor regeringen bl.a. gav udtryk for, at man som udgangspunkt  er  positivt  indstillet  over  for  tankerne  om  at  arbejde  for  indførelse  af  ordninger med alternativ konfliktløsning. Regeringen gav endvidere udtryk for, at et eventuelt initiativ på fællesskabsniveau i første omgang bør fokusere på de overordnede principper for og mindstekrav til alternativ konfliktløsning, idet udmøntningen heraf i konkrete regler må variere fra retsområde til retsområde. Kommissionen har nu fremsat et forslag af 22. oktober 2004 til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv  om  visse  aspekter  af  mægling  på  det  civil -  og  handelsretlige  område.   Direktivet  skal efter forslaget gælde i såvel rent interne (nationale) sager som i  sager med et grænseoverskriden- de islæt. Efter artikel 1 i protokollen om Danmarks stilling, der er knyttet til Amsterdamtraktaten, deltager Danmark  ikke  i  Rådets vedtagelse  af  foranstaltninger,  der  foreslås  i  henhold  til  afsnit  IV  i  EF  - Traktaten (forbeholdet vedrørende retlige og indre anliggender). Da retsgrundlaget for Kommissionens forslag  er EF-Traktatens  artikel 61, litra c, jf. artikel 65, deltager Danmark ikke i en kommende vedtagelse af det foreliggende direktivforslag, der således ikke vil være bindende for eller finde anvendelse i Danmark. Rådets Juridiske Tjeneste har  på foranledning af den civilretlige komité under Rådet    afgivet en udtalelse  om  retsgrundlaget  for  direktivforslaget,  og  det  fremgår  heraf  bl.a.,  at  der  efter  tjen e- stens  opfattelse  ikke  er  tilstrækkelig  hjemmel  i  artikel  61,  litra  c,  jf.  artikel  65,  til  forslaget, medmindre  reglerne  begrænses  til  at  vedrøre  sager  med  et  grænseoverskridende  islæt.  Rådets Juridiske  Tjeneste  anfører  endvidere,  at  det  i  stedet  vil  være  muligt  at  anvende  EF-Traktatens

- 3 - artikel 95 (foranstaltninger vedrørende det indre marked mv.) som retsgrundlag for direktivfor- slaget. I begge tilfælde må der efter tjenestens opfattelse fremlægges belæg for, at fora nstaltnin- gerne vil være nødvendige for det indre markeds funktion. Danmark deltager i vedtagelsen af og er bundet af foranstaltninger, der fremsættes med hjemmel i artikel 95. 2. Indhold I  henhold  til  artikel  1  er  formålet   med  direktivet  at  lette  adgangen  til  konfliktløsning  ved  at fremme anvendelsen af mægling og sikre et sundt forhold mellem mægling og retssager. Direk- tivet finder anvendelse på det civil - og handelsretlige områ de. Efter artikel 1, stk. 3, forstås der i direktivet  ved  ”medlemsstat”  alle  medlemsstater  med  undtagelse  af  Danmark  (og  det  Forenede Kongerige og Irland, hvis de vælger at stå udenfor). Efter artikel 2 forstås der i direktivet ved ”mægling” enhver proces, hvor to eller flere parter i en tvist bistås af en tredjepart med he nblik på at indgå en aftale om bilæggelse af tvisten, hvad enten processen er indledt af parterne, foreslået eller pålagt af en domstol eller foreskrevet i en m  ed- lemsstats nationale lovgivning. Mægling omfatter ikke dommerens forsøg på at bilægge en tvist under  en  retssag  om  den  pågældende  tvist.   Ved  ”mægler”  forstås   en  tredjepart,  som  leder  en mægling, uanset den pågældende tredjeparts benævnelse eller profession i den pågældende me  d- lemsstat og den måde, hvorpå tredjeparten er udpeget eller anmodet om at lede mægli  ngen. Efter artikel 3  kan en domstol, hvor der anlægges sag, opfordre parterne til at anvende mægling til at løse tvisten, når det er hensigtsmæssigt og under hensyntagen til alle sagens omstæ ndighe- der. Domstolen kan pålægge parterne at deltage i et informationsmøde om brugen af mægling. Direktivet berører ikke national lovgivning, som gør brugen af mægling obligatorisk eller under- lægger den incitamenter eller sanktioner, forudsat at den pågældende lovgivning ikke b egrænser retten  til  adgang  til  retssystemet,  herunder  i  situationer,  hvor  en  af  parterne  er  bosiddende  i  en anden medlemsstat end den medlemsstat, hvor domstolen er beliggende. Kommissionen og medlemsstaterne fremmer og støtter i henhold til artikel 4 bl.a. udviklingen af frivillige adfærdskodekser og overholdelsen heraf blandt mæglere og organisationer, der leverer mæglingsydelser, ligesom medlemsstaterne fremmer og støtter uddannelsen af mæglere. Medlemsstaterne sikrer efter artikel 5, at en aftale, som er indgået som et resultat af mæ gling, på anmodning af parterne kan bekræftes af en domstol eller en offentlig myndighed i en form, der giver aftalen samme retskraft som en dom efter national lovgivning, forudsat at aftalen ikke stri- der mod fællesskabsretten eller den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor anmodningen fremsættes.

- 4 - I henhold til artikel 6 må mæglere samt enhver person, der deltager i administrationen af mæ g- lingsydelser, ikke under civile retssager afgive vidneforklaring eller fremlægge bevismidler ved- rørende en opfordring fra en part til at indlede mægling eller det forhold, at en part var villig til at deltage i mægling, de holdninger eller forslag, som en part har fremsat under mæglingen med hensyn til en mulig løsning af tvisten, udtalelser eller indrømmelser fra en part under mæglingen, forslag fra mægleren, det forhold, at en part har givet udtryk for sin vilje til at acceptere et mæg- lingsforslag  fra  mægleren,  eller  et  dokument,  som  er  udarbejdet  udelukkende  med  henblik  på mæglingen. En domstol eller en anden retslig myndighed må  ikke under en civil retssag kræve de ovennævn- te  oplysninger  fremlagt  og  skal  afvise  sådanne  oplysninger,  hvis  de  tilbydes  som  bevi smidler. Sådanne  oplysninger  kan  dog  fremlægges  eller   anvendes  som  bevismidler,  i  det  omfang  det  er nødvendigt  i  forbindelse  med  gennemførelsen  eller  fuldbyrdelsen  af  en  aftale,  som  er  indgået som et direkte resultat af mæglingen, på grund af tvingende hensyn til den offentlige orden, sp e- cielt når det er nødvendigt for at sikre beskyttelsen af børn eller for at forhindre, at en persons fysiske eller psykologiske integritet skades, eller  hvis mægleren og parterne giver deres samtyk- ke. Det ovenfor anførte gælder, hvad enten retssagen drejer sig om den tvist, som mæglingen vedrø- rer  eller  vedrørte,  eller  ej.  Uanset  det  ovenfor  anførte  bliver  bevismidler,  som  normalt  kan  an- vendes under retssager, ikke uanvendelige som følge af, at de er blevet brugt under mægling. Efter artikel 7 afbrydes fristen for forældelse mv. vedrørende det krav, som mæglingen vedrører, når   parterne  bliver  enige  om  at  anvende  mægling,  en  domstol  pålægger   parterne  at  anvende mægling, eller  der af en medlemsstats nationale lovgivning følger en forpligtelse til at anvende mægling. Når mæglingen er endt, uden at der er indgået en aftale, begynder forældelsesfristen efter art  ikel 7, stk. 2, at løbe igen fra det tidspunkt, hvor mæglingen sluttede, uden at der var indgå et en afta- le, dvs. fra den dato, hvor en eller begge parter eller mægleren erklærer, at mæglingen er afslut- tet, eller rent faktisk trækker sig ud af mæglingen. Fristen løber dog i mindst en må ned fra den dato, hvor den begynder at løbe igen, medmindre der  er tale om  en frist, inden for hvilken der skal anlægges sag for at forhindre, at et foreløbigt retsmiddel mister sin retsvirkning eller ophæ- ves. 3.Gældende d  ansk ret

- 5 - Retsplejelovens kapitel  26 indeholder  regler om forligsmægling i forbindelse med domstolenes behandling  af  civile sager. Denne forligsmægling er ikke omfattet  af direktivet, og der findes i dansk ret ikke nogen særlig lovregulering af mægling, som dette er defineret i direktivforslaget. Justitsministeriet,  Domstolsstyrelsen  og  Advokatrådet   har  den  1.  marts  2003  etableret  en  for- søgsordning med retsmægling ved 4 byretter og ved Vestre Landsret. Forsøgsordningen er etab- leret inden for de eksisterende lovgivningsmæssige rammer. Ved  retsmægling  hjælper  en  mægler,  der  er  enten  dommer  eller  advokat,  parterne  med  selv  at finde  frem  til  konfliktens  kerne  og  derefter  blive  enige  om  en  holdbar  løsning  på  striden. Retsmægleren  kan  ikke  træffe  nogen  afgørelse  i  sagen,  og  forløbet  kan  til  enhver  tid  afbrydes, hvis en af parterne ønsker det. Sker det, vil den civile sag fortsætte den normale gang ved dom- stolene. Formålet med retsmægling er at nå frem til en aftalt løsning på konflikten, der opleves som mere tilfredsstillende af begge parter end den løsning, man kan nå frem til ved traditionel fo rligsmæg- ling i retten, der bygger på de gældende retsregler,  eller ved en dom. Løsningen ved retsmægling kan i højere grad tage hensyn til parternes underliggende interesser, behov og fremtid, og parter- ne har i højere grad selv indflydelse på forløbet. Forsøgsordningen har til formål at tilvejebringe erfaringer til brug for  de kommende overvejelser i   Retsplejerådet   om ,   hvorvidt   der   bør   indføres   lovgivning   om   en   permanent   ordning   med retsmægling. Forsøgsordningen er netop blevet forlænget, mens det overvejes, om der skal indfø- res en permanent ordning med retsmægling. Med hensyn til tvangsfuldbyrdelse af forlig indgået i forbindelse med mægling mv. fremgår det af retsplejelovens § 478, stk. 1, at retsforlig, dvs. forlig, der er indført i retsbogen, jf. retsplejelo- vens § 270, stk. 1, kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse i fogedretten. Det samme gælder udenretlige skriftlige forlig om  forfalden  gæld, når det i forliget udtrykkeligt er b estemt,  at det kan tj ene som grundlag for tvangsfuldbyrdelse. Der findes ikke i dansk ret særlige regler om fortrolighed om indholdet mv. af en mægling. Efter retsplejelovens § 170 om vidneudelukkelse kan bl.a. advokater som udgangspunkt ikke pålæ gges at afgive vidneforklaring om det, som er kommet til deres kundskab ved udøvelsen af deres virk- somhed, hvilket også vil omfatte eventuel deltagelse i mægling i forbindelse med deres virkso m- hed som advokat.  I civile retssager kan bevisførelse, der skønnes at være uden betydning for sa- gen, ikke finde sted, jf. retsplejelovens § 341, og i praksis afskæres i almindelighed efter en parts begæring bevisførelse om indholdet af forligsforhandlinger.

- 6 - Efter lov nr. 274 af 22. december 1908 om forældelse af visse fordringer gælder der for en række krav en 5-årig forældelse sfrist, som afbrydes ved, at kreditor inden fristens udløb får  skyldnerens erkendelse af  gælden  eller  foretager  retslige  skridt mod  den  på gældende,  jf.  lovens  §  2.  Efter Danske  Lov 5-14 - 4  gælder der endvidere en 20-årig for ældelsesfrist, som afbrydes blot ved  en tilkendegivelse  fra  kreditor  om,  at  kravet  fastholdes.  Dansk  rets  almindelige  forældelsesregler overvejes for tiden i Justitsministeriets Forældelsesudvalg, der forventes at afgive betænkning i løbet af foråret 2005. 4. Lovgivningsmæssige og statsfinansielle konsekvenser Som  anført  under  punkt  1, er det  foreliggende  direktivforslag  omfattet  af  det  danske  forbehold vedrørende retlige og indre anliggender. Danmark  deltager  således  ikke  i  en  kommende  vedtagelse  af  di rektivet,  der  ikke  vil  være  bin- dende for eller finde anvendelse i Danmark. Som også  anført under punkt 1, har Rådets Juridiske Tjeneste  afgivet en udtalelse, der peger på, at  EF-Traktatens  artikel  95  i  stedet  vil  kunne  anvendes  som  retsgrundlaget  for  direktivet.  Dan- mark  deltager  i  vedtagelsen  af  og  er  bundet  af  foranstaltninger,  der  fremsættes  med  hjemmel  i artikel  95.  Et  direktiv  vedtaget  med  hjemmel  i  denne  bestemmelse  vil  således  kunne  i ndebære lovændringer af bl.a. retsplejeloven og af reglerne om afbrydelse af forældelsesfrister i forældel- sesloven af 1908. 5. Høring Forslaget er sendt i høring hos: Præsidenterne for Østre og Vestre Landsret, Københavns Byret og retterne i Århus, Odense, Å l- borg    og    Roskilde,    Domstolsstyrelsen,    Procesbevillingsnævnet,    Dommerforeningen,    Dom- merfuldmægtigforeningen,  HK  Landsklubben  Danmarks  Domstole,  Advokatrådet,  For eningen Danske Inkassoadvokater, Dansk Retspolitisk Forening, Institut for Menneskerettigheder, Amts- rådsforeningen,  Kommunernes  Landsforening,  Københavns  K ommune,  Frederiksberg  Kommu- ne,   Forbrugerombudsmanden,   Forbrugerrådet,    Forbrugerklagenævnet,   Byggeriets   Ankenævn, Finansrådet, Realkreditrådet, Forsikring & Pension,   Ankenævnet for Forsikring, Ankenævnet for Hotel,  Restaurant  og  Turisme,  Ankenævnet  for  Hulmursisolering,  Ankenævnet  for  Køreunder- visning, Pengeinstitutankenævnet, Realkreditankenævnet, Rejseankenævnet, HTS Interesseorga- nisationen,   Dansk   Industri,   Dansk   Handel   &   Service,   Håndværksrådet,   Bygger  iets   Firkant, Dansk  Inkasso  Brancheforening,  Klagenævnet  for  Ejendomsformidling,  Danske  Entreprenører, Bygherreforeningen,  Liberale  Erhvervs  Råd,  Foreningen  af  Statsautor iserede  Revisorer,  Dansk

- 7 - Ejendomsmæglerforening, De Danske Patentagenters Forening, Danmarks Rederiforening, Dan- ske Speditører, Grundejernes  Landsorganisation,  Dansk Arbejdsgiverforening,  Landsorganisati- onen i Danmark, Specialarbejderforbundet i Danmark, Handels- og Kontorfunktionærernes For- bund,  Det  Danske  Voldgiftsinstitut,  Voldgiftsnævnet  for  Bygge-  og  Anlægsvirksomhed,  Land- brugsrådet,  Foreningen af Registrerede Revisorer, IT-Brancheforeningen, Danske Finansierings- selskabers  Forening,  Foreningen  af  Statsamtmænd,  Boligselskabernes  Landsforening,  Dansk Mediation,  Center  for  Konfliktløsning,  Jysk  Center  for  Konfliktløsning,  Nordisk  Forum  for mægling, Mediationcenter ApS samt Lejernes Landsorganisation. Når høringsfristen er udløbet, vil  høringssvarene og en høringsoversigt blive sendt til Folketin- gets Europaudvalg og Retsudvalg. 6.Nærhedsprincippet Kommissionen anfører om forholdet til subsidiaritet og proportionalitet, at i betragtning af beho- vet for at sikre den nødvendige retssikkerhed og forudsigelighed i situationer, der drejer sig om forholdet  mellem  mægling  og  civile  retssager  i  tvister,  som  indeholder  et  grænseoverskridende element,  og  behovet  for  at  sikre,  at  det  indre  marked  for  levering  og  modtagelse  af  mæglings- ydelser fungerer effektivt, kan målene for direktivforslaget ikke i tilstrækkelig grad opfyldes af medlemsstaterne.  Med  hensyn  til  at  sikre  den  nødvendige  sammenhæng og  tilvej ebringe  disse grundlæggende ensartede regler, som finder anvendelse i både  grænseoverskr idende situationer og  rent  indenlandske  sager,  vil  de  foranstaltninger,  som  træffes  på  fælle sskabsplan,  være  mere effektive end de individuelle initiativer, som hver medlemsstat træffer. Kommissionen anfører endvidere, at bestemmelserne i forslaget kun omfatter, hvad der er strengt nødvendigt for at nå disse mål. Man har valgt et direktiv som det mest hensigtsmæssige instr  u- ment, da bestemmelserne har til formå l at nå visse specifikke mål, mens det overlades til me  d- lemsstaterne,  hvordan  målene  skal  nås.  Forslaget  er  også  begrænset  til  de  spørgsmål,  som  kun kan løses gennem lovgivning, mens spørgsmål, hvor der kan findes markedsbaserede lø sninger, er udelukket fra anvendelsesområdet. Som anført ovenfor i pkt. 1, er der rejst spørgsmål om hjemmelsgrundlaget for direktivforsl aget med hensyn til regulering af sager, der ikke har et grænseoverskridende islæt (dvs. rent interne (nationale)  sager),  ligesom  der  er  peget  på,  at  der   under  alle  omstændigheder  bør  fremlægges belæg for, at foranstaltningerne vil være nødvendige for det indre markeds funktion. Uanset de rejste spørgsmål  er det regeringens umiddelbare vurdering, at forslaget synes at kunne begrundes inden for rammerne af nærhedsprincippet. 7.Andre medlemslandes kendte holdninger

- 8 - Der foreligger ikke oplysninger om de øvrige medlemsstaters holdninger, som gør det muligt at angive disse. 8.Foreløbig generel d  ansk holdning Danmark  deltager  på  grund  af  forbeh oldet  vedrørende  retlige  og  indre  anliggender  ikke  i  en kommende vedtagelse af det foreliggende direktivforslag, der sål edes ikke vil være bindende for eller finde anvendelse i Danmark, jf. punkt 1 ovenfor. Fra dansk side  er man dog  generelt positiv over  for initiativer, der kan  fremme anvendelsen af alternativ konfliktløsning. 9.F  orelæggelse for Folketingets Europaudvalg og Retsudvalg Grundnotatet er tillige oversendt til Folketingets Retsudvalg. Sagen har ikke tidligere været forelagt Folketingets Europaudvalg og Retsudvalg.