MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

Miljø- og Planlægningsudvalget 2004-05 (2. samling)
MPU Alm.del Bilag 241
Offentligt

U.2005B.25

NOTE (IVIPU-seks.)

Professor Peter Pagh har sendt vedlagte

materiale forud for udvalgets høring om

husdyrbrug onsdag den 25. maj 2005.

Miljø- og Planlægningsudvalget

samling)

MPU alm. del - Bilag 241

Offentligt

Bestemmer ejeren eller den spidssnu

dede fro?

Af professor, dr.jur. Peter Pagh

Med udgangspunkt i en ny afgørelse fra

Naturklagenævnet ogflere nye domme

fra

EF-domstolen belyses, hvordan EU's

regler om naturbeskyttelse griber ind

i ejerens

rådighed over fast ejendom. Ændringe

rne stiller ikke alene nye krav til

myndighedernes sagsbehandling, men

rejser også ekspropriationsretlige pro

blemer.

Artiklen omtaler tillige den ændring af

naturbeskyttelsesloven ogflere andre lov

Folketinget vedtog i juni 2004for at opf

ylde EU-forpligtelserne. På grundlag

af EF-

domstolens praksis konkluderes, at de dan

ske regler trods de seneste ændringer

ikke

lever op til EU-reglerne, men at de lok

ale og centrale myndigheder alligevel vil

være

forpligtet til at anvende EU-reglerne, der

efter EF-domstolens praksis har direkte

effekt.

Ved afgørelse af 1 1/1 1 2004 har Natur

klagenævnet indirekte standset et større

byggeri med

etablering af ny bydel ved den nuværende

TV-by. 1) Begrundelsen var, at tilladelse

til

byggeriet og dispensation til sløjfning af

vandhuller efter naturbeskyttelseslovens

(nbl) § 3 var

sket uden tilstrækkelig forudgående miljø

vurdering af projektets indvirkning på den

spidssnudede frø, der var observeret i om

rådet.

Når en lille frø kan give anledning til så

stort ståhej og standse et ellers lovligt

byggeri, 2)

skyldes det to forhold. For det første er

frøen opført på listen over beskyttede art

er i bilag IV

til EU's direktiv 92/43 om beskyttelse af

vilde dyr og planter og deres naturlige lev

esteder (i

det følgende habitatdirektivet). Og efter

habitatdirektivet er krav om generel beskyt

telse af

den spidssnudede frø - og andre bilag IV

-arter og deres levesteder - en generel bes

kyttelse,

der ikke må forveksles med den specielle

beskyttelse, som gælder for de særligt udl

agte

habitatområder (Natura 2000-områder).

For det andet kræver EU's direktiv 85/337

om VVM,

at der ved »anlægsarbejder i by-zone« ska

l ske en forudgående miljøvurdering (V

VM), hvis

anlægget pga. placering, størrelse eller

karakter kan få væsentlig indvirkning på

miljøet 3) -

og herunder f.eks. påvirke den spidssnud

ede frøs livsbetingelser. 4)

Selv om det måske kan overraske, at det

i en vis forstand er frøens »valg af levest

ed«, der

hindrer ellers lovlige aktiviteter, er Natur

klagenævnet i denne sag på linje med EF

-domstolens

(EFD) praksis i tilsvarende sager. Hermed

er tillige antydet, at EFD's fortolkning af

EU's

regler om naturbeskyttelse går videre, end

de fleste forestiller sig, og griber ind på

juridiske

rådgivningsområder, der normalt ikke bef

atter sig med naturbeskyttelse. Men budska

bet er

klart: Juridisk rådgivning om byggeri må

som anden erhvervsrådgivning medtænke

EU's

regler om naturbeskyttelse. Det er ikke

tilstrækkeligt at forlade sig på de danske

regler, som

det vil fremgå af det følgende.

1. EU's regler om naturbeskyttelse - en

oversigt

Den danske juridiske litteratur om EU's

naturbeskyttelse er sparsom 5) og kendsk

abet til

reglerne beskeden, hvorfor der indledes

med en oversigt. Når bortses fra handel me

d vilde dyr

og planter, 6) er de to centrale EU-regle

r om naturbeskyttelse: direktiv 79/409 om

beskyttelse

ell

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

af vilde fugle fra 1979 (i det følgende fuglebeskyttelse

sdirektivet) og habitatdirektivet fra

1992.

Herudover har EU ratificeret Bern-konventionen om besk

yttelse af vilde dyr og planter og

deres naturlige levesteder samt Bonn-konventionen om besk

yttelse af migrerende arter.

Ratifikationen af de to traktater, som ikke er fuldt ud genn

emført i EU-retten (bl.a. omfatter

Bern-konventionen en række arter, der ikke er opført på

habitatdirektivets bilag IV), kan vise

sig at få større betydning. EFD har nemlig i Syndicat prof

essionel coordination des p&heurs

mod Electricite de France, C-213/03, om Barcelona-konven

tionen om forebyggelse af

forurening af Middelhavet fastslået, at de folkeretlige miljøaft

aler, som EU har indgået, er

»umiddelbart anvendelige, når der af dens ordlyd samt afta

lens formål og karakter kan

udledes en klar og præcis forpligtelse«. Som konsekvens

heraf vil EU's generelle beskyttelse

af arter omfatte endnu flere arter end de, der er optaget i

habitatdirektivets bilag IV, da Bern-

konventionen omfatter flere arter end habitatdirektivet.

Principperne i fuglebeskyttelses- og habitatdirektiverne ligner

hinanden. Begge direktiver

indfører en generel beskyttelsesordning for arterne suppleret

af en speciel beskyttelse med

udlægning af særligt beskyttede områder for særligt truede

arter. For fugle er det de såkaldte

EF-fuglebeskyttelsesområder udlagt for truede fugle og trækfugl

e. For øvrige arter og

naturtyper er det de såkaldte habitatområder - samlet betegnet

Natura 2000-områder. Mens

der de senere år har været øget opmærksomhed om EU's særl

ige fuglebeskyttelses- og

habitatområder, er EU's generelle artsbeskyttelse stort set upåa

gtet. Efter afgørelsen om

Gyngemosen er der behov for at belyse indholdet i den generelle

arts beskyttelse lidt

nærmere.

2. EU's generelle artsbeskyttelse - og de modsvarende danske

regler

Efter fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 3 omfatter den gene

relle beskyttelse alle vilde fugle,

hvor medlemsstaterne dels har pligt til at sikre deres leve-,

yngle- og rastesteder, dels til at

forbyde forsætlig jagt eller anden ødelæggelse af fuglene og dere

s reder i yngletiden.

Beskyttelsen kan efter artikel 9 fraviges af hensyn til sundheden,

luftfarten og andre særligt

anførte grunde, men det kræver, at der etableres særlige kontrolo

rdninger. 7) Selv om den

overvejende del af sager om generel beskyttelse af fugle omhandl

er jagt, og sager om

beskyttelse af områder hovedsagelig angår de særlige fuglebeskytt

elsesområder, er

medlemsstaterne også forpligtet til at sikre ikke truede fuglearters

levesteder, som det fremgår

af C-117/00 mod Irland.

Den generelle beskyttelse af dyr og planter er reguleret ved habi

tatdirektivets artikel 12-16.

Modsat fuglene er beskyttelsen begrænset til arter opført på habi

tatdirektivets bilag 4, men

ellers ligner ordningen beskyttelsen efter fuglebeskyttelsesdirektiv

et. 8)

EU's generelle beskyttelse af arter har især betydning i tre sammen

hænge. For det første er der

sat grænser for jagten i form af jagttider, jagtmetoder og krav til

kontrollen. 9) For det andet

kræver den generelle beskyttelse af arter, at offentlighedens adga

ng til naturen i en række

tilfælde må begrænses, som det fremgik af C-103/00 mod Grækenl

and, hvor hensynet til

havskildpadder vejede tungere end turisters behov for at benytte

et bestemt badested. For det

tredje griber den generelle beskyttelse af arter ind i ejers hidtidig

e lovlige råden over fast

ejendom, da EU-reglerne ikke indeholder forbehold for den hidt

idige lovlige anvendelse. Der

kan følgeligt ikke efter EU-retten vindes hævd på aktiviteter, der

krænker den generelle

artsbeskyttelse efter habitatdirektivets artikel 12-16.

2.1 Den danske artsbeskyttelse

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

Så vidt ses modsvarer de danske jagtregler EU's krav.

Derimod er det tvivlsomt, om de

danske regler om offentlighedens adgang fuldt ud mod

svarer EU's krav til artsbeskyttelse, der

tydeligvis prioriterer beskyttelse frem for benyttelse. Mod

sat er offentlighedens adgang til

naturen et tungtvejende hensyn i den danske praksis. 10)

Det største problem er dog indgrebet i den private ejen

domsret. Årsagen er, at den generelle

artsbeskyttelse i Danmark kun i beskedent omfang og kun

for få arter som visse rovfugle

griber ind i ejerens lovlige råden (ejer af jagtareal må f.ek

s. ikke skyde havørne, der opholder

sig på arealet). Men ellers er hovedreglen, at indgreb i den

hidtidige lovlige udnyttelse af

ejendomme for at beskytte bestemte arter normalt kræver fred

ning med efterfølgende

ekspropriationserstatning efter jagt- og vildtforvaltningslove

n eller naturbeskyttelsesloven.

Hvor der ikke er gennemført sådanne ekspropriationer, er den

danske lovgivnings beskyttelse

af arter beskeden, hvilket kan illustreres med bkg. 430/2002

om fredning af krybdyr, padder,

fisk, hvirvelløse dyr, planter m.m. Efter §§ 2 og 3 må »vildtlev

ende dyr, som er nævnt i bilag

1 og 2, [...] ikke slås ihjel eller indsamles«, og planter næv

nt i bilag 3 må »ikke beskadiges

eller fjernes fra deres voksested bortset fra haver, gartnerier

og andre områder, hvor de

opformeres kunstigt«. Dog gælder efter § 6, stk. 1 følgende

vigtige undtagelse:

»Bestemmelserne i § 2, stk. 1 og § 3, stk. 1 er ikke til hinder for

en normal jordbrugsmcessig

udnyttelse af en ejendom eller anden lovlig udnyttelse af denn

e. «

Som bestemmelsen illustrerer, indebærer den danske beskyttel

se af arter ikke et indgreb i den

bestående arealanvendelse. Når det alligevel var muligt i sage

n fra Gyngemosen at standse et

lovligt byggeri af hensyn til frøer, var det, fordi byggeriet kræv

ede nedlæggelse af nogle små

søer omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, hvilket kræver disp

ensation efter

naturbeskyttelseslovens § 65. Som de danske regler er formuler

et, er artsbeskyttelsen derfor

afhængig af, om ændret anvendelse kræver dispensation fra natu

rbeskyttelseslovens

beskyttelse af naturtyper eller beskyttelseslinjer. Kræver ænd

ret anvendelse ikke en sådan

dispensation, vil det ikke være muligt at sikre den artsbesky

ttelse, som EU-retten kræver.

Heraf følger yderligere, at hvis der ikke er tale om en ændret

anvendelse, vil der ikke være

nogen beskyttelse, medmindre det pågældende areal er fredet.

En praktisk konsekvens heraf

så man på Bornholm for et par år siden, hvor lokale miljøfolk

politianmeldte vejvæsenet for at

slå græs i grøfter, der tjente som hjemsted for en anden beskyttet

frø. I overensstemmelse med

de gældende danske regler måtte anklagemyndigheden afvise

sagen.

2.2 Ekspropriationsproblemet

Problemstillingen kan imidlertid også anskues i et ekspropriatio

nsretligt perspektiv. Hvis

Danmark skal leve op til EU's generelle artsbeskyttelse, vil det

nemlig i visse tilfælde kræve

et vidtgående indgreb i den private ejers rådighed over sin ejendom

. Lægger løvfrøer, fugle og

birkemus beslag på en del af ejendommen, vil ejeren med en

vis ret kunne hævde, at den

generelle artsbeskyttelse rammer tilfældigt og er meget økonom

isk byrdefuldt for nogle få -

men alene tjener almenvellets interesser, da ejeren måske gerne

er fri for de små dyr. Dette

kan tale for, at sådanne indgreb kræver ekspropriation efter grundlov

ens § 73, hvor der i

øvrigt ikke ses grund til altid at gøre forskel på, om det er fortsat

anvendelse eller et nyt

byggeri. De færreste borgere vil formentlig have forståelse for,

at en flok løvfrøer eller

hasselmus kan hindre, at en netop erhvervet byggegrund beny

ttes til et ellers lovligt byggeri.

Og de traditionelle regler om mangel ved køb af fast ejendom

yder intet værn her. Det kan jo

være, at løvfrøer og hasselmus først har slået sig ned, efter den ny

ejer overtog ejendommen.

Det sidste illustrerer et andet dilemma: Hvis man vil undgå at bliv

e udsat for den slags

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

begrænsninger, skal ejendommen ikke fremstå al for natu

rvenlig. Artsbeskyttelsen kan

dermed skabe incitament til at forringe de vilde dyr

og planters generelle livsbetingelser.

Hidtil har danske myndigheder mødt disse problemer med

samme indstilling som strudsen

Rasmus: lukket øjne og ører - hvis man ikke taler om det

og lader, som om det er i orden, kan

det være, det går over. Efter afgørelsen i sagen fra Gyn

gemosen er denne fremgangsmåde

ikke holdbar: konflikten mellem artsbeskyttelsen og den

private ejendomsret kræver en

løsning.

Men her støder et nyt problem til. I april vedtog EU dire

ktiv 2004/35 om miljøansvar, som

indeholder en særlig erstatningsregel for skader på den gun

stige bevaringsstatus af truede

fuglearter, trækfugle, beskyttede naturtyper og beskytted

e arter anført på habitatdirektivets

bilag IV. Af miljøansvarsdirektivets artikel 3 fremgår, at

det erstatningsretlige værn af disse

skader ikke kun omfatter de aktiviteter, der er omfattet af

direktivets objektive ansvarsregel.

Erstatningsansvar kræves tillige for anden erhvervsmæssig

forvoldt skade på beskyttede arter

og naturtyper, hvis skaden er forvoldt uagtsom. Selv om

en enkelt død frø ikke udgør en

skade efter direktivet, vil der for sjældne arter næppe skul

le meget til, før der foreligger en

skade i direktivets forstand. Hermed bringes ejere af erhv

ervsejendomme, som huser

beskyttede arter, i den situation, at ejeren ikke blot må tåle

begrænsninger i sin brug af

ejendommen, men tillige bliver erstatningsansvarlig for de

skader på beskyttede arter, ejeren

kunne undgå ved fornøden agtpågivenhed.

Det sidste kan få betydning for det ekspropriationsretlige vær

n. Problemet er, at beskyttelsen

af den private ejendomsret ikke omfatter råden over fast

ejendom, som er

erstatningspådragende, da ansvaret netop er udtryk for, at den

pågældende adfærd ikke nyder

prioritetsbeskyttelse. 11) Dette er f.eks. baggrunden for, at

der ikke kan vindes tidsmæssig

hævd på naboretlige ulemper, jf. eksempelvis U 1890.141

H om forurening af kolonihave.

Heraf følger omvendt, at hvis man fra staten vil yde virksom

heder betaling for at undlade en

erstatningspådragende adfærd, må det formentlig efter EU-

retten sidestilles med statsstøtte i

modstrid med forureneren betaler-princippet. Medmindre retso

rdenen helt vil opgive

beskyttelsen af den private ejendomsret i forhold til EU's krav

til den generelle

artsbeskyttelse, står man med et dilemma. I forhold til priv

ate boligejere kan ganske vist

anføres, at disse ikke efter EU-retten er erstatningsansvarlige

for skader på truede arter,

hvorfor EU-retten ikke hindrer, at boligejere kompenseres

for rådighedsbegrænsninger. Men

for erhvervsdrivende er det ingen hjælp. Det må derfor tilrådes,

at der i forhold til

erhvervsmæssige aktiviteter tages politisk stilling til, i hvilket

omfang den generelle

artsbeskyttelse skal ledsages af økonomisk kompensation med

henblik på at søge EU's accept

heraf.

Lignende problemer kendes i amerikansk ret med Endangered

Species Act. Loven forbyder

bl.a. 'harm' på truede arter, og 'harm' var ved bekendtgørelse

defineret som »an act which

actually kills or injures wildlife. Such act may include significa

nt habitat modification or

degradation where it actually kills or injures wildlife by significa

ntly impairing essential

behavioral patterns, including breeding, feeding, or sheltering«.

I Babbit v. Sweet Home

Chapter of Communitiesfor a Great Oregon [115 S.Ct. 2407

(1995)] fastslog US Supreme

Court, at det på dette grundlag var muligt at hindre en ejer i at

ændre et levested for truede

arter. Selv om sagen angik, om definitionen var hjemlet i End

angered Species Act, er

dommen af interesse, da den indebærer, at der uden ekspropriatio

nserstatning kan

gennemføres sådanne indgreb i den private ejendomsret.

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

3. Udpegning og beskyttelse af Natura 2000-områder - og nye EF-domme

Mens EU's generelle artsbeskyttelse har levet i ukendskabets mørke, har der i de senere år

været voksende opmærksomhed om EU's specielle artsbeskyttelse, som denne kommer til

udtryk ved udlægning og beskyttelse af særlige fugle- og habitatområder. Meningen med

disse områder er at sikre et sammenhængende net af udpegede områder for de omfattede arter

og naturtyper - under et betegnet: Natura 2000-områder.

3.1 Udpegning af Natura 2000-områder

Reglerne om udpegning af fuglebeskyttelsesområder og habitatområder er forskellige både

mht. procedure for udpegning og lovlige kriterier.

Efter fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4(1) og (2) skal der udpeges særlige

fuglebeskyttelsesområder for truede fuglearter opført på bilag I og trækfugle. EFD har i C-

44/95, Royal Society for Protection of Wild Birds, fastslået, at der ved udpegning og

afgrænsning af fuglebeskyttelsesområder alene kan tages ornitologiske hensyn. Der kunne

derfor ikke ved udlægning af et fuglebeskyttelsesområde ved Lappel Banks reserveres et

mindre område til en kommende havneudvidelse, selv om denne del af området kun blev

benyttet af trækfugle. Dommen understreger, at det efter EU-retten er ulovligt at tage

samfundsøkonomiske hensyn ved udpegning og afgrænsning af fuglebeskyttelsesområder. 12)

Der er ingen nærmere procedure for udpegningen af fuglebeskyttelsesområder, men EFD har i

C-415/01 (mod Belgien) fastslået, at udpegningen skal gøres bindende for borgerne. Som

konsekvens må fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4(1) og (2) formentlig fortolkes således, at

udlægningen af fuglebeskyttelsesområder er dynamisk, og at nye områder skal udpeges, når

der er ornitologisk dokumentation for behovet. Derimod vil nedlæggelse af

fuglebeskyttelsesområder formentlig kræve en længere periode, hvor fuglene ikke har benyttet

området.

For udlægning af habitatområder opstiller habitatdirektivets artikel 4 en procedure i tre faser.

Efter artikel 4(1) skulle medlemsstaterne inden maj 1995 have udpeget forslag til lokaliteter

på grundlag af de i bilag III anførte kriterier, der alle angår biologiske forhold (forekomst af

arter/naturtyper, udbredelse, gunstig bevaringsstatus mv.). EFD har i C-371/98, First

Corporate Shipping, fastslået, at kriterierne i bilag III er udtømmende, hvorfor der ikke må

inddrages samfundsøkonomiske eller rekreative hensyn ved udpegningen. Efter artikel 4(2)

skulle Kommissionen efter samråd med de enkelte medlemsstater inden maj 1998 tage stilling

til forslagene og vedtage det samlede Natura 2000-net. I tredje fase skal udpegningen efter

artikel 4(4) bekræftes af medlemsstaterne som særligt bevaringsområde hurtigst muligt og

senest seks år efter Kommissionens beslutning. Medlemsstaterne har imidlertid ikke kunnet

overholde fristen for fremsættelse af forslag, hvilket har givet anledning til en betydelig

forsinkelse. Direktivets frister er dog uændret, hvilket Kommissionen har fortolket således, at

den negative beskyttelse af habitatområder indtræder i en tidligere fase af

udpegningsproceduren end forudsat i direktivet, da forsinkelsen skyldes medlemsstaterne.

3.2 Beskyttelse af Natura 2000-områder

Udgangspunktet for beskyttelsen af alle udlagte områder er habitatdirektivets artikel 6, men

både mht. indhold og frister er der forskelle på beskyttelsen af fuglebeskyttelsesområder og

habitatområder. For hver enkelt habitatområde stiller artikel 6(1) krav om positiv beskyttelse i

form af bevaringsmålsætning og aktive bevaringsforanstaltninger, mens et tilsvarende krav

ikke gælder for fuglebeskyttelsesområder. Derimod har fuglebeskyttelsesområder siden maj

1994 været omfattet af den såkaldt negative beskyttelse efter habitatdirektivets artikel 6(2)-

(4). 13) For habitatområder angiver habitatdirektivets artikel 4(5), at beskyttelsen indtræder,

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

når anden fase er afsluttet med Kommissionens udpe

gning. Men da forsinkelsen med

udpegningen skyldes medlemsstaterne, antager Kom

missionen, at den negative beskyttelse af

habitatområder efter habitatdirektivets artikel 6(2)-(4) aller

ede indtræder, når medlemsstaterne

har fremsendt forslag til udpegning. Dette synes medlems

staterne inkl. Danmark at have

accepteret, og retstillingen er indirekte bekræftet af EFD

's praksis.

Indtil nu samler interessen sig om retsvirkningerne af habi

tatdirektivets artikel 6(2)-(4). Om

forholdet mellem de tre bestemmelser kan kort anføres:

artikel 6(2) angiver den generelle

beskyttelse mod negative virkninger på udpegede lokalitet

er; artikel 6(3) angiver den specielle

beskyttelse mod planer og projekter med særlige procedurer;

og artikel 6(4) indeholder en

hjemmel til i særlige tilfælde at fravige beskyttelsen efter artik

el 6(3).

3.3 Den generelle beskyttelse efter artikel 6(2)

Efter artikel 6(2) skal medlemsstaterne træffe

»passende foranstaltninger for at undgå forringelse af natu

rtyperne og levestederne for

arterne i de særlige bevaringsområder samtforstyrrelser af

de arter, for hvilke områderne er

udpeget, for så vidt disse forstyrrelser har betydelige kons

ekvenser for dette direktivs

målsætninger«.

Bestemmelsen rejser for det første spørgsmålet om, hvilken tærs

kel der gælder for

beskyttelse. Efter den danske version beskyttes kun mod »for

styrrelser [der] har betydelige

konsekvenser for dette direktivs målsætninger«. Dette er dog

ikke helt retvisende, da det af de

øvrige sproglige versioner af direktivet fremgår, at »har« skal

fortolkes som »kan have«.

Kravet om beskyttelse efter artikel 6(2) indtræder dermed, inde

n konsekvenserne er

konstateret. Betingelsen er dog, at den mulige skadevirkning

er betydelig i forhold til

direktivets målsætning. Referencen for betydelighed er dermed

formålet med udpegning af

det pågældende Natura 2000-område, hvilket dog mht. artikel

6(2) skal sammenholdes med

de berørte arters udbredelse og sårbarhed.

For det andet har det givet anledning til tvivl om, hvilke aktiv

iteter artikel 6(2) beskytter

imod. Oprindeligt antog Miljøministeriet, at reglen kun gjaldt

nye tiltag inden for det

udpegede område. EFD's praksis viser imidlertid, at reglen også

kræver indgreb i den

hidtidige lovlige anvendelse af fast ejendom, hvis anvendelsen

har de i artikel 6(2) anførte

skadevirkninger, jf. C-117/00, hvor Irland blev dømt for ikke

at hindre fåregræsning, der

ødelagde en del af fødegrundlaget i et fuglebeskyttelsesområde

. Heller ikke begrænsningen til

aktiviteter inden for det udpegede område kan opretholdes. Tvæ

rtimod bekræfter EFD's

praksis Kommissionens fortolkning, hvorefter beskyttelsen også

omfatter aktiviteter uden for

det udlagte fuglebeskyttelsesområde, hvis aktiviteten har den anfø

rte skadevirkning. Som

praktisk konsekvens vil f.eks. intensiv landbrugsmæssig gøds

kning opstrøms skulle standses

som følge af artikel 6(2). Nye tiltag, der falder under begreberne »pro

jekt« eller »plan«,

omfattes dog ikke af artikel 6(2), men af artikel 6(3). Hvis det sene

re viser sig, at den tilladte

aktivitet alligevel har de i artikel 6(2) anførte skadevirkninger, skal

myndighederne dog gribe

ind, jf. C-127/02.

Endelig er der grund til at overveje, om artikel 6(2) alene retter

sig mod myndighederne, eller

om den kræver, at der i national ret gennemføres et tilsvarende gene

relt forbud, som forpligter

alle borgerne til at respektere denne beskyttelse. Det danske milj

øministerium har hidtil

antaget, at reglen kun kræver en middelbar forpligtelse, dvs. at borg

ernes pligt til at respektere

beskyttelsen afhænger af forudgående myndighedsbeslutninger.

Denne antagelse kan næppe

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

opretholdes, efter EFD i C-415/01 mod Belgien fasts

log, at beskyttelsen af

fuglebeskyttelsesområder skal være umiddelbart bind

ende for borgerne. Derimod er det

fortsat uafklaret, om artikel 6(2) har direkte effekt, men

sammenholdes med EFD's øvrige

praksis, er svaret formentlig bekræftende.

3.4 Den specielle beskyttelse mod projekter og planer

For projekter og planer gælder den særlige beskyttelse efte

r artikel 6(3), der lyder:

»Alle planer eller projekter, der ikke er direkte forbundet

med eller nødvendige for

lokalitetens forvaltning, men som i sig selv eller i forbindelse

med andre planer og projekter

kan påvirke en sådan lokalitet væsentligt, vurderes med hens

yn til deres virkninger på

lokaliteten under hensyn til bevaringsmålsætningerne for

denne. På baggrund af

konklusionerne af vurderingen af virkningerne på lokalitet

en, og medforbehold af stk. 4,

giver de kompetente nationale myndigheder først deres tilsl

utning til en plan eller et projekt,

når de har sikret sig, at den/det ikke skader lokalitetens integ

ritet, og når de - hvis det anses

for nødvendigt - har hørt offentligheden'.

Det danske miljøministerium misforstod fra begyndelsen

reglen, idet ministeriet alene

opfattede reglen som et forbud mod enkelte nye skadelige

aktiviteter inden for de udpegede

Natura 2000-områder. Med strømmen af domme fra EFD om

artikel 6(3) 14) og

Kommissionens fortolkning fra 2000 blev det efterhånden

klart, at ministeriet havde taget

alvorligt fejl. Dette var baggrunden for ændringen af natu

rbeskyttelsesloven og flere andre

love i foråret 2004. Men EFD's dom i C-127/02, Landelijke Vere

niging tot Behoud van de

Waddenzee og Nederlandse Vereniging tot Bescherming van

Vogels viser, at der fortsat er

lang vej, til Danmark har gennemført artikel 6(3). Inden nærm

ere omtale af den danske

implementering er der derfor behov for en lidt fyldigere omt

ale af denne dom.

Baggrunden for sagen var, at en hollandsk virksomhed rutin

emæssigt havde fået fornyet

tilladelse til fiskeri af hjertemuslinger i Waddenzee, der er udpe

get som

fuglebeskyttelsesområde. To hollandske miljøorganisation

er anlagde herefter sag mod

myndighederne med påstand om, at tilladelsen var i modstrid med

beskyttelsen efter

habitatdirektivets artikel 6(2) og 6(3), da fiskeriet medførte skad

e på bundfaunaen i søen og

dermed gjorde indgreb i fuglenes forråd af føde. Efter at have

afvist, at artikel 6(2) og 6(3)

kunne finde anvendelse samtidigt, fastslog EFD, at en årlig

fornyelse af tilladelse til

muslingefiskeri er et »projekt« i artikel 6(3)'s forstand. Sådanne

tilladelser kræver

forudgående vurdering efter artikel 6(3), medmindre det på forh

ånd helt kan udelukkes, at

projektet alene eller sammen med andre aktiviteter kan påvirke

bevaringsmålsætningen for

lokaliteten (præmis 41-49). Kan en sådan påvirkning ikke helt

udelukkes, skal der

gennemføres en vurdering af alle aspekter af projektet, som kan

påvirke den udpegede

lokalitet, tages hensyn til kumulative effekter, og virkningen skal

bedømmes på grundlag af

»den bedste videnskabelige viden på området« (præmis 53-54).

Tilladelse kan kun meddeles,

hvis denne vurdering viser, der ikke ud fra et videnskabeligt syns

punkt er usikkerhed om

projektets skadelige virkning på bevaringsmålsætningen for loka

liteten. Ønsker myndigheden

alligevel at give tilladelse, kan det kun ske efter den særlige undt

agelse i habitatdirektivets

artikel 6(4) (præmis 59-60). Afslutningsvis fastslog EFD, at denn

e beskyttelse efter

habitatdirektivets artikel 6(3) har direkte effekt og »kan påberåbe

s af de berørte personer« i

alle de tilfælde, hvor myndighederne har meddelt tilladelse til proj

ekter, selv om der

foreligger uvished om projektets skadelige virkninger.

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

Dommen viser, at artikel 6(3) både kræver en særlig fremgangsmåde og afskære

r afvejning,

og at begge dele har direkte effekt og kan påberåbes af borgerne, uanset de indirekt

e negative

virkninger for tredjemand. Fremgangsmåden falder i fire led: (1) Først må overvejes, om

aktiviteten er et »projekt« eller »plan«, hvilket skal ske på grundlag af VVM-direktivets

definition, som modsat den danske implementering også omfatter »andre indgreb i det

naturlige miljø«. Det sidste giver betydelige problemer for den danske implementering, der

selv efter de seneste lovændringer hverken omfatter fiskerilicenser eller klapningstilladelser.

(2) Anses et tiltag som projekt eller plan, skal der først screenes for at tage stilling til, om en

vurdering af virkningen er nødvendig. Som det fremgår af dommen, kan vurdering kun

undlades, når der er vished for ingen påvirkning på lokalitetens bevaringsmålsætning. Det gør

i den sammenhæng ingen forskel, om påvirkningen er positiv eller negativ, ligesom reglen

ikke er begrænset til projekter inden for det udpegede område. Denne bevisbyrde bliver

vanskelig at løfte i Danmark, da der savnes bevaringsmålsætninger for de enkelte Natura

2000-områder, hvilket skyldes, at der først med miljømålsloven fra 2003 blev fastsat regler

herfor. (3) Herefter skal gennemføres en vurdering af den påtænkte foranstaltnings virkning

på de enkelte arter og disses livsbetingelser på grundlag af den nyeste videnskabelige viden -

et krav, der indtil nu stort set har været ignoreret, idet de danske myndigheder har

sammenblandet screening og vurdering. (4) Kun hvis denne vurdering udelukker, at der kan

ske skade, kan projektet eller planen tillades efter artikel 6(3).

Fra denne hovedregel er en beskeden undtagelse i artikel 6(4) for »bydende nødvendige

samfundsmæssige hensyn«. Men betingelsen for at anvende undtagelsen er, [a] at der ikke er

alternativer, [b] at der iværksættes kompenserende foranstaltninger, inden projektet/planen

iværksættes, og [c] at Kommissionen underrettes. Er der tale om en prioriteret art eller

naturtype, skal yderligere afventes en udtalelse fra Kommissionen, hvis projektet

gennemføres af samfundsøkonomiske hensyn. Indtil nu savnes domme, der belyser den

nærmere rækkevidde af artikel 6(4), men ifølge Kommissionen har undtagelsen en meget

snæver anvendelse, hvilket harmonerer med EFD's øvrige udlægning af habitatdirektivet.

4. Den danske implementering al beskyttelsen alNatura 2000-områder

Den danske implementering af Natura 2000-beskyttelsen er historien: Hvad der kunne gå galt

- gik galt. Ikke blot misforstod Miljøministeriet fra begyndelsen reglerne. Ministeriet viste

også udtalt modvilje mod at rette fejlene. Da det til sidst blev umuligt at ignorere

problemerne, endte man med løsninger med samme mangel på holdbarhed som de tidligere

tiltag. Dels modsvarer de seneste ændringer fortsat ikke EFD's fortolkning af

habitatdirektivets krav til beskyttelse af Natura 2000-områder, dels fører lovens udskydelse af

ekspropriationsproblemet til, at der i det uendelige kan rejses erstatningssager, og endelig er

lovens system så kompliceret, at det er administrativt umuligt at håndtere. Dette belyses i det

følgende.

4.1 Udlægningen af områder

Selv om der efter fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4 allerede i 1981 skulle være sket

udpegning og bindende beskyttelse af fuglebeskyttelsesområder, var det først med bkg.

408/1994, der kom danske regler om beskyttelse af fuglebeskyttelsesområder. Men bkg.

408/1994 opfyldte ikke habitatdirektivets krav til beskyttelse og omfattede bl.a. kun visse

aktiviteter inden for de udlagte områder. I 1998 blev reglerne erstattet af bkg. 782/1998 med

henblik på at udvide beskyttelsen til alle de da udlagte Natura 2000-områder. Med 1998-bkg.

blev beskyttelsen udstrakt til at omfatte visse aktiviteter uden for de udlagte områder, men

hovedparten af problemerne forblev uløste. Efter kritik fra Kommissionen blev der i de

følgende år udlagt yderligere Natura 2000-områder, hvilket danner grundlag for den seneste

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

bkg. 477/2003 om afgrænsning og administration

af internationale naturbeskyttelsesområder.

Men de mange mangler i 1998-bkg. blev ikke løst.

Et egentlig lovgrundlag for udpegning af fuglebeskytt

elses- og habitatområder kom først med

miljømålsloven, der trådte i kraft 1/1 2004 - og fortsat savn

es de i direktiverne fastsatte

kriterier for udpegning. 15) Lovgrundlaget for bevaringsmå

lsætninger manglede frem til

2003, fordi ministeriet overså, at bevaringsmål danner grun

dlag for beskyttelsen i artikel 6(2)-

(4). Først med bkg. 2003/477 blev det i § 1(2) bestemt, at

Skov- og Naturstyrelsen skal

fastsætte bevaringsmålene for de enkelte Natura 2000-om

råder. Bestemmelsen er dog i

relation til landområder i direkte modstrid med miljømålslov

ens § 37, der angiver, det er

amtsrådene - og ikke staten - der skal udarbejde bevaringsmå

lene. Forsinkelsen med

implementeringen betyder, at bevaringsmål fortsat savnes for

de enkelte Natura 2000-områder

- hvortil kommer forsinkelser som følge af den ventede kom

munalreform.

4.2 Beskyttelsen af Natura 2000-områder

Endnu værre stod det til med beskyttelsen. Først efter en

åbningskrivelse fra Kommissionen

accepterede ministeriet i 2003, at de danske regler ikke leve

de op til beskyttelsen efter artikel

6(2)-(4): dels manglende lovgrundlag for indgreb i beståend

e aktiviteter, dels modsvarede

listen over aktiviteter, der skulle vurderes for virkning på de

udpegede områder, ikke

definitionen af »projekter«. På denne baggrund vedtog Folk

etinget lov 454/2004 om ændring

af naturbeskyttelsesloven (nbl) og lov 453/2004 om ændring

af skovloven og enkelte andre

love.

Habitatdirektivets artikel 6(2)'s krav om indgreb i beståend

e anvendelse afspejles i den nye

nbl §§ 19e og 19f. Efter disse regler har amterne, indtil der er

fastsat bevaringsmål, hjemmel

og pligt til at gribe ind i bestående aktiviteter, hvis dette er nød

vendigt for at undgå forringelse

af de udpegede områder. Når bevaringsmål er fastsat, skal amte

rne efter §§ 19c og 19d

fastlægge rammerne for fremtidig brug for de lodsejere, hvis

aktivitet kan skade et udlagt

område. For det tab, indgrebene påfører lodsejerne, skal amte

t betale fuld erstatning efter nbl

§ 19g, uanset om indgrebet anses for ekspropriativt. 16) Efte

r nbl § 19h kan amtet søge staten

om tilskud til udgifter til erstatning efter § 19g.

For at sikre forudgående vurdering af alle projekter omfattet af

artikel 6(3) indfører nbl § 19b

en anmeldelsesordning af aktiviteter som juletræsplantning, inte

nsiv gødskning, opdyrkning

af græsarealer, græsning mv.(nbl bilag 2). Anmeldelsesordningen

gælder dog alene for

aktiviteter inden for de udpegede Natura 2000-områder. Efter

anmeldelse skal amtet inden fire

uger tage stilling til, om vurdering er nødvendig, og i givet fald

gennemføre denne. Såfremt

der herefter må gives afslag, har lodsejeren krav på erstatning

efter § 19g. Anmeldelses- og

erstatningsreglen gælder dog ikke aktiviteter, der i forvejen kræ

ver tilladelse/dispensation

efter nbl § 65 eller anden lovgivning. Meningen med de parallell

e systemer er at begrænse

lodsejernes krav på erstatning, men da Natura 2000-områder

ofte indeholder beskyttede

naturtyper omfattet af nbl § 3, opstår herved en overlapning, der

giver betydelige

bevisvanskeligheder og bliver administrativt vanskelig at håndtere.

4.3 Kritik af de danske regler

De seneste lovændringer giver anledning til fem betragtninger. For

det første fortolkes

»projekt-begrebet« fortsat for snævert. Eksempelvis savnes regl

er om forudgående vurdering

af virkning på Natura 2000-områder ved fornyelse af fiskerilic

encer, ligesom der savnes

regler for fornyelse af klapningstilladelser og en række øvrige forh

old på søterritoriet. På

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

landterritoriet er problemerne blevet mindre med ændringen, men eksempelvis savnes

fortsat

dækkende regler om screening af byggetilladelser, som kan påvirke Natura 2000-om

råder.

For det andet er anmeldelsesordningen af gødskning og andre bilag 2-aktiviteter geografisk

for snæver, da den kun gælder inden for det udpegede område. Den praktiske konsekvens er,

at spredning af gylle fra store svinefarme opstrøms et udpeget område ikke skal anmeldes og

vurderes, selv om en sådan gødskning kan forvolde betydelige skadevirkninger. Dette er i

direkte modstrid med, at Naturklagenævnet i 2004 skiftede praksis ved screening af, hvornår

udvidet husdyrproduktion kræver VVM. Som noget nyt erkender Naturklagenævnet, at

afstrømning af næringsstoffer til Natura 2000-områder fra gødskning i betydelig geografisk

afstand ofte kan medføre en væsentlig påvirkning af disse områder (NKO 330). Problemet er

imidlertid, at den ændrede praksis kun omfatter de potentielle VVM-projekter og ikke

opfanger tilfælde, hvor gylden spredes på nye arealer.

For det tredje sammenblander §§ 4 og 6(3) i bkg. 477/2003 habitatdirektivets artikel 6(2) og

6(3), således at beskyttelsen mod projekter er udformet som en artikel 6(2)-beskyttelse. Der

savnes således klare regler om screening, vurdering og betingelser for at give tilladelse. I

praksis ses heller ikke eksempler på vurderinger, der tilnærmelsesvis modsvarer kravene i

artikel 6(3). 17) Det kan i forlængelse heraf noteres, at Naturklagenævnet fortsat ignorerer, at

EFD i C-392/96 mod Irland udtrykkeligt afviste, at en miljøvurdering efter VVM-direktivet

kan afløse kravet om vurdering efter habitatdirektivets artikel 6(3), da der er tale om to

forskellige vurderinger.

For det fjerde er beskyttelsen af Natura 2000-områder i Danmark gennemført som middelbar

ret. Dette betyder, at beskyttelsen beror på forudgående myndighedsbeslutninger. Griber et

amt f.eks. ikke ind over for en spredning af gylle, der skader et nærliggende Natura 2000-

område, vil landmanden ikke kunne drages til ansvar. Denne middelbare beskyttelse er næppe

forenelig med habitatdirektivets artikel 6(2) og 6(3) - men kan som konsekvens have, at den

danske stat bliver erstatningsansvarlig for genopretning af ødelagte Natura 2000-områder,

hvis EFD vælger at anvende doktrinen om staters erstatningsansvar i disse tilfælde.

Endelig for det femte giver udskydelsen af erstatningsopgøret efter nbl § 19g anledning til

betydelig undren. I forhold til anmeldte aktiviteter betyder § 19g, at hvis en landmand om ti år

anmelder nye gødskningsmetoder, som må afslås pga. skadevirkning på et Natura 2000-

område, vil landmanden have krav på erstatning, selv om han forud var bekendt med

områdets beskyttelse. Dette bryder med de almindelige principper for taksation, hvor der en

gang for alle tages stilling til de økonomiske virkninger af rådighedsbegrænsninger. Når man

fraveg den almindelige ordning, kan det kun forklares med, at der fortsat savnes bevaringsmål

for de udpegede områder. Så prisen for den forsinkede gennemførelse af habitatdirektivets

artikel 6(1) er blevet ganske høj.

Konklusionen er, at der fortsat er langt igen, før Danmark har gennemført EU's krav til både

generel og speciel beskyttelse af arter. Gennemførelsen af denne beskyttelse vil rejse en

række ekspropriationsretlige problemer, hvor reglen i nbl § 19g næppe er nogen farbar vej. Da

EFD's praksis viser, at beskyttelsen af Natura 2000-områder har direkte effekt, rejser den

manglende stillingtagen til beskyttelsens ekspropriationsretlige aspekter alvorlige

retssikkerhedsmæssige betænkeligheder. Det er endnu uafklaret, om beskyttelsen af arter

tilsvarende har direkte effekt. Men det vil ikke være en overraskelse, hvis EFD når frem til, at

svaret er bekræftende, hvormed de ekspropriationsretlige og retssikkerhedsmæssige

betænkeligheder bliver endnu mere omfattende. Det må derfor tilrådes, at Miljøministeriet og

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

Folketinget opgiver strudse-løsningen og finder frem til en afbalanceret løsning, der

giver svar

på, hvornår ejeren får erstatning, når han må vige for frøen eller fuglen.

1) Naturklagenævnet fastslog alene, at nbl § 3 var overtrådt. Håndhævelse af nbl § 3

afgøres

af amtet, hvorfor nævnet i en afgørelse samme dag afviste begæring om lovliggørelse.

Såfremt der skal gennemføres VVM, kan Naturklagenævnet efter planlovens regler pålægge

amtet at standse byggeriet.

2) Byggeriet var lovligt i den forstand, at kommunen havde givet tilladelse på grundlag af en

lokalplan. Lokalplanen blev ved Naturklagenævnets afgørelse af 19/8 2004 ophævet som

ugyldig, uden byggeriet dog blev standset, selv om nævnet har kompetence til at pålægge

kommunen at standse byggeriet, jf. eksempelvis MAD 2001.1068 om opførelse af 62

ungdomsboliger i Farum uden tilstrækkeligt lokalplangrundlag.

3) VVM-direktivet sondrer mellem bilag I-projekter, hvor VVM er obligatorisk, og bilag II-

projekter, hvor der skal ske en screening af, om VVM er nødvendig på grundlag af kriterierne

i VVM-direktivets bilag III. Bilag II pkt. 10(b) lyder: »Anlægsarbejder i byzone, herunder

opførelse af batikcentre og parkeringspladser«. Taget bogstaveligt vil ethvert anlægsarbejde i

byzone kræve VVM-screening. Dette er næppe korrekt, da den engelske version af VVM-

direktivet anvender udtrykket »Urban development projects«.

4) Naturklagenævnet afviste ganske vist i afgørelse af 3/9 2003, at projektet var VVM-pligtig,

fordi der ikke i området var arter beskyttet efter habitatdirektivets artikel 12, og afgørelsen af

11/11 2004 omtaler ikke VVM-reglerne, men lægger i stedet vægt på myndigheders generelle

forpligtelse til at beskytte truede arter efter habitatdirektivets artikel 12. Med de nye

oplysninger må antages, at screeningen af projektet var utilstrækkelig, og at der skulle have

været gennemført en VVM bl.a. omfattende undersøgelse af virkningen på frøens levested.

Hertil kommer, at screeningsafgørelsen af 3/9 2003 var baseret på et andet projekt

(erhvervspark) end det nu foreliggende (ny bydel), hvorfor den tidligere afgørelse næppe kan

tillægges vægt. Normalt vil projekter af denne karakter i sig selv udløse VVM-krav. Se dog

C-117/02, hvor Kommissionen ikke havde dokumenteret, at etablering af portugisisk ferieby i

Sintra-Cascais krævede VVM.

5) Den seneste lidt større fremstilling er Anker : Miljøretten, II, p. 85-115 (2001). For en lidt

ældre version henvises til Pagh : EU-miljøret, 1996, p. 595-617. Herudover er emnet

sporadisk berørt i Revsbech : Lærebog i miljøret, 2003, p. 282, og Moe : Miljøret, 2000, p.

156 f. Se tillige diskussion mellem Pagh og Koester i UfR 1997B.511, UfR 1998B.75; UfR

1998B, 182 og UfR 1998B. 345. På intemettet findes responsum af Pagh om den danske

gennemførelse af habitatdirektivet (www.naturraadet.dk) samt Kammeradvokatens responsum

om samme emne (www.skovognatur.dk). Kommissionen har i 2000 offentliggjort en fyldig

juridisk fortolkning af habitatdirektivets artikel 6

(www.europa.eu.int/comm./environment/nature).

6) Handel med vilde dyr og planter er primært reguleret ved forordning 338/97 om beskyttelse

af vilde dyr og planter ved kontrol af handlen hermed. Forordningen gennemfører den

internationale konvention om handel med udryddelsestruede dyr (CITES) og afløste en

tidligere forordning fra 1982. Herudover er der specielle EU-regler om beskyttelse og handel

med hvaler, sæler, elfenben, regler om rævesakse mv.

7) Se til illustration C-159/99, hvor Italien havde benyttet undtagelsen i artikel 9 til at tillade

jagt af gråspurve og to andre spurvearter, men hvor EFD ikke fandt, at der var etableret

fornøden kontrol med anvendelse af undtagelsen. Se ligeledes sag 412/85, hvor Tyskland blev

dømt for at overtræde beskyttelsen, fordi det efter tysk ret var lovligt, at landmænd ødelagde

fuglereder, der hindrede den almindelige landbrugsmæssige drift.

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

8) Se C-103/00 om manglende græsk beskyttelse af

havskildpadders ynglested ved græsk

turist-ø. Se tillige C-72/02, hvor Portugal blev dømt

for ikke at gennemføre den generelle

kontrolordning, der kræves efter habitatdirektivets artik

el 12(4). I traktatbrudssager skal

Kommissionen løfte bevisbyrden for utilstrækkelig besk

yttelse, jf frifindelsen af U.K. for

overtrædelse af beskyttelsen i habitatdirektivets artikel

12-16 i C-434/01.

9) Da jagt ikke er denne artikels hovedtema, skal alene

gives en oversigt over EF-domme om

jagt: sag 236/85 (Holland), sag 247/85 (Belgien), sag 252/85

(Frankrig), sag 262/85 (Italien),

sag 339/87 (Holand), sag 157/89 (Italien), C-435/92 (Ass

ociation pour la protection des

animaux sauvages), C-118/94 (WWF mod Veneto), C-10/96

(ASBL ornithologiques), C-38/99

(Frankrig), C-159/99 (Italien), C-182/02 (Liege pour la prot

ection des oiseaux)

10) Se MAD 2001.412, hvor amtet ville lukke skov af hens

yn til ynglende havørnepar, men

Naturklagenævnet begrænsede lukningen til yngletiden. Se

tillige KFE 2002.319 om Lille

Vildmose-fredningen, hvor Naturklagenævnet indskrænkede

den af Skov- og Naturstyrelsen

ønskede adgang for offentligheden.

11) Se uddybende, Pagh : Miljøansvar, 1998, p. 211 ff.

12) Dette er bekræftet i en række senere domme, hvor EFD lige

ledes har afvist, at der kan

tages hensyn til, hvor store arealer medlemsstaterne havde

udlagt som

fuglebeskyttelsesområder. Se: C-3/96 (Holland), C-166/97 (Fra

nkrig), C-96/98 (Frankrig), C-

240/00 (Finland), C-202/01 (Frankrig), C-378/01 (Italien).

13) Frem til maj 1994 var udlagte fuglebeskyttelsesområder besk

yttet efter

fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4(4), der principielt afskar

medlemsstaterne fra at gribe ind

af samfundsøkonomiske hensyn, jf. den såkaldte Leybuch-sag

, sag 57/89, om et digeprojekt

ved den tyske del af Vadehavet. Uanset om lokaliteten var udla

gt, gjaldt beskyttelsen, jf.

Marimas de Santona, C-355/90, hvor Spanien både blev døm

t for ikke at have udlagt et

fuglebeskyttelsesområde og for at have overtrådt beskyttelsen

efter artikel 4(4) ved at

iværksætte et større turistprojekt i området.

14) Fra praksis kan nævnes: C-256/98 mod Frankrig : Begrebe

t »projekt« skal fortolkes efter

definitionen i VVM-direktivets artikel 1 som omfattende etablerin

g af anlæg og andre indgreb

i det naturlige miljø. C-374/98 mod Frankrig : Manglende udpegni

ng af Basses Corbi&es

som fuglebeskyttelsesområde betød, at området ikke var beskyttet

efter habitatdirektivets

artikel 6, men efter den endnu mere vidtgående beskyttelse i fugl

ebeskyttelsesdirektivets

artikel 4(4), som udelukker indgreb af økonomiske hensyn. C-1

43/02 mod Italien : Italiensk

lovgivning udlagde begrebet »projekter« i artikel 6(3) for snæ

vert og forpligtede ikke

myndighederne til at sikre den i artikel 6 krævede beskyttelse. C-2

09/02 mod Østrig: I strid

med direktivet at meddele tilladelse til golfbane trods en vurderin

g af mulige negative

virkninger på et fuglebeskyttelsesområde.

15) I praksis har Danmark heller ikke efterlevet kravene, men i flere

tilfælde flyttet

afgrænsningen for at give plads til projekter, hvor som eksempe

l kan nævnes

Øresundsanlæggets linjeføring på land.

16) De modsvarende regler om indgreb er i skovloven §§ 18-21

- og for erstatning skovlovens

§ 24.

17) Til illustration kan nævnes U 2004.622 V, hvor Naturklagenæ

vnet fik underkendt

tilladelse til udsætning af bæver grundet manglende vurdering. Som

det seneste eksempel kan

nævnes Miljøklagenævnets hjemvisning af tilladelse til dambrug

ved Kongeåen, hvor nævnet

opgav at anvende bekendtgørelsens regler og i stedet afgjorde sage

n direkte på grundlag af

direktivets artikel 6(3) (afgørelse af 23/11 2004, j. nr. 13/162-41).

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

PROFESSOR, DR. JUR. PETER PAGH

KØBENHAVNS UNIVERSITET, JURIDISK

FAK

ULTET

STUDIESTRÆDE 6

1455 KØBENHAVN K.

TLF:

35 32 31 27

TLF (PRIV AT): 43 44 12 38

TELEF AX:

35 32 32 04

E-mail: [email protected]

Folketingets Miljø- og Planlægningsudvalg

Christiansborg

1218 København K

Den 9. marts 2005

Vedr. Hamstring afmiljøgodkendelser og EU's miljøregle

I anledning afde seneste dages medieomtale aflandmænds "ham

string" afmiljøgodkendelser synes

der at være behov for at afklare, hvad der egentlig er prob

lemerne, hvorfor jeg med nærværende

henvendelse tillader mig at ulejlige udvalget.

Ifølge medieme skulle de gældende regler betyde, at land

mænd (og især større husdyrbrug) for

tiden kan hamstre miljøgodkendelser, som det offentlige here

fter er nødt til at købe tilbage for at

overholde EU's miljøkrav. Som reaktion herpå har der forståelig

t nok været forskellige forslag til

politiske tiltag for at standse denne aktivitet.

Problemet er, at mediernes udlægning af reglerne ikke er dæk

kende og har givet anledning til

alvorlige misforståelser. Disse misforståelser må for en ikke

ubetydelig del tilskrives, at der

tilsyneladende hersker samme forvirring blandt de forvalten

de myndigheder, hvilket igen må

tilskrives alvorlige mangler ved den danske gennemførelse

afEU's miljøregler kombineret med en

ualmindelig rodet og utilgængelig lovgivning.

Inden Folketinget beslutter, hvorledes man vil reagere, forek

ommer det derfor nødvendigt kort

at præcisere, hvad der i dag er gældende ret. Jeg har valgt prim

ært at fokusere på de såkaldte EU-

fuglebeskyttelses- og habitatområder samt vandmiljøet, men gør

afslutningsvis nogle bemærknin-

ger om VVM-reglerne.

1. Efter de gældende danske regler (og EU's IPPC-direktiv)

skal ændringer af større husdyrbrug

(typisk over 250 dyrenheder) have en miljøgodkendelse. En såda

ngodkendelse kan ikke gives, før

myndighedenpå grundlag afen undersøgelse af de mulige virkninge

r på fuglebeskyttelsesområder

og habitatområder har sikkerhed for, at det ansøgte ikke kan

skade disse lokaliteter. Der gælder

altså en omvendt bevisbyrde. Yderligere følger udtrykkelig afEU

's IP PC-direktiv, at der ikke må

gives miljøgodkendelser, som medfører, at de af EU fastsatte

krav til vandkvalitet overskrides.

Disse regler er ganske vist ikke gennemført helt præcist i den dans

ke lovgivning, men er de regler,

som myndighederne skal anvende, da EF-domstolen har fastslået,

at de anførte EU-regler har

direkte effekt og skal anvendes, når den nationale lovgivning man

gler.

2. Når der er meddelt en mijøgodkendelse kan der efter de dans

ke regler ikke stilles nye krav til

virksomheden i en periode på normalt 8 år, medmindre der

foreligger nye oplysninger om

forureningens skadevirkning. Dette kaldes også retsbeskyttels

esperioden, som dog i særlige

tilfælde kan bedsættes til fire år. Når retsbeskyttelsesperioden er

udløbet, kan der stilles yderligere

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

krav til forureningsbegrænsning, men under hensyn til at virksomheden har mulighed for at

omstille sig. For de miljøgodkendelser, der meddeles i 2005, udløber retsbeskyttelsesperioden

således i 2013, men amtet kan afkorte denne, hvis det f.eks. må ventes, at der vil være krav om

yderligere forureningsbegrænsning, når vandrammedirektivet skal gennemføres.

3. Efter vandrammedirektivet skal der senest i 2009 fastsættes kvalitetsmål for alle vandområder

og vedtages en plan, så målene kan blive opfyldt senest i 2015. Danmark er dog endnu ikke nået

til første fase, da der efter direktivet i december 2004 skulle være sket en kortlægning af

vandkvaliteten i alle danske vandområder, hvilket ikke er sket. Det er formentlig årstallet 2009,

der har givet anledning til forvirring i amterne, som tilsyneladende tror, at de først skal overholde

EU's krav til naturbeskyttelse og beskyttelse af vandmiljøet i 2009. Dette er helt sikkert ikke

tilfældet, men misforståelsen må tilskrives, at heller ikke denne del af de danske regler er på plads.

4. Jeg vil herved for det første pege på, at en korrekt anvendelse af habitat-direktivet vil hindre,

at der meddeles miljøgodkendelser, som kan skade den gunstige bevaringsstatus af habitat- og

fuglebeskyttelsesområder, hvor det må erindres, at der gælder en omvendt bevisbyrde. For det

andet viljeg pege på, at der ikke må meddeles miljøgodkendelser, som medfører overtrædelser af

de gældende strenge EU-regler for vandkvalitet. Det rnå herved erindres, at der allerede i de

gældende EU-regler stilles strenge krav til vandkvalitet, hvor jeg vil henvise tildirektiv 75/440 om

overfladevandskvalitet, direktiv 76/160 om badevandskvalitet, direktiv 76/464 om udledning af

farlige stoffer i vandmiljøet, direktiv 78/659 om fiskevandskvalitet, direktiv 79/923 om kvalitet af

skalddyrvande, nitratdirektivet (91/676) og byspildevandsdirektivet (91/271).

5. Endelig vil jeg for det tredje pege på, hvilke regler der gælder for f.eks. svinefarme, som ikke

er så store, at de kræver miljøgodkendelse. Disse svinefarme skal i alle tilfælde overholde

husdyrgødningsbekendtgørelsen, men hertil kommer yderligere, at myndighederne er forpligtet til

at gribe ind med påbud efter miljøbeskyttelseslovens § 42, hvis svinefarmen giver anledning til en

forurening, der medfører skade på et habitatområde, jf. habitat direktivets artikel 6(2). Denne

forpligtelse følger nu tillige af reglerne i naturbeskyttelseslovens kapitel 2 a. Tilsvarende er

myndighederne forpligtet til at gribe ind med påbud efter miljøbeskyttelseslovens § 42, hvis

svinefarmen giver anledning til en forurening, som medfører en overskridelse af EU's bindende

vandkvalitetsnormer.

6. Heraf følger samlet, at hvis f.eks. en svinefarm lovligt kan drives uden miljøgodkendelse, skal

myndighederne gribe ind, hvis dette kan skade habitat- og fugleområder, eller hvis det medfører

overtrædelse af EU's bindende krav til vandkvalitet. Søges der en miljøgodkendelse skal

myndighederne forud sikre, at disse skadevirkninger ikke indt ræd er, og myndighederne skal herved

se på den samlede virkning af tilladelsen, hvor der efter habitat direktivets artikel 6(3) gælder en

omvendt bevisbyrde. Som konsekvens heraf skal myndighederneafslå godkendelser, selv når disse

fører til en netto reduktion af forureningen, hvis den godkendte samlede aktivitet medforer

skadevirkning. Særligt det sidste forhold synes misforstået i mange amters praksis, der fejlagtigt

antager, at amtet alene skal se på netto-virkningen. Det er således ficke muligt at opnå "ret" til at

forurene ved at "hamstre" miljøgodkendelser, hvis ellers amterne administrerer reglerne korrekt.

7. I forlængelse heraf bemærkes, at også ikke miljøgodkendelsespligtige ændringer afhusdyrbrug,

som kan påvirke habitat- eller fugleområder er omfattet afdenne omvendte bevisbyrde. Efter de

gældende EU-regler skal enhver udvidelse eller ændring af svinefarme og andre husdyrbrug i en

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

eller anden form godkendes af miljømyndighederne, hvis ændringen eller udvidelsen kan påvirke

et EU-fuglebeskyttelsesområde eller habitatområde. Den lokale mi§ømyndighed kan kun give

godkendelse til det ansøgte, hvis den via en undersøgelse af virkningen på lokaliteten har

videnskabelig sikkerhed for, at ændringen kke har negativ virkning. Også ved mindre ændringer

gælder der således en omvendt bevisbyrde. Disse regler gælder kke kun for husdyrbrug inden for

de udpegede områder, men også for husdyrbrug uden for, hvis den ansøgte aktivitet kan påvirke

de udpegede områder. Og kravet om vurdering af virkning er uafhængig af, om påvirkningen er

positiv eller negativ.

8. Hvis amter og kommuner overholder de gældende regler, vil det følgeligt være umuligt at

meddele mijøgodkendelser eller andre godkendelser, som efterfølgende skal "tibagekøbes" på

grund af EU's miljøkrav.

9. Når amterne (og kommunerne) ikke kan finde ud af disse regler, må det formentlig tilskrives

mangler ved den danskegennemførelse af EU-reglerne. Problemet er ikke her milj øbeskyttelseslo-

yens retsbeskyttelsespriode, men den manglende gennemførelse af bindende kvalitetskrav til

vandkvalitet og udformningen af bekendtgørelsen om internationale naturbeskyttelsesområder og

de øvrige danske regelr om beskyttelses af habitta- og fugleområder. Til illustration af det sidste

kan nævnes, at Miljøklagenævnet i en afgørelse fra november sidste år om miljøgodkendelse af

dambrug opgav at anvende den danske bekendtgørelse og i stedet anvendte habitat-direktivets

artikel 6 direkte, som krævet af EF-domstolen.

10. Erstatning for indgreb i bestående og godkendte aktiviteter i husdyrbrug hænger sammen med

et andet forhold. Problemet er, at det med baggrund i landbrugspligten og den praksis, som er

udviklet på naturbeskyttelsesområdet, må antages, at indgreb i en bestående lovlig landb rug sak tivi-

tet af hensyn til EU's naturbeskyttelseskrav i mange tilfælde må anses som ekspropriation og vil

kræve erstatning efter grundlovens § 73. Dette var baggrunden for, at Folketinget i juni 2004

vedtog den særlige erstatningsregel i naturbeskyttelseslovens § 19 g. Efter denne regel skal

landmændene have erstatning, hvis en hidtil lovlig aktivitet kræves begrænset eller standset af

hensyn til beskyttelsen af habitat- og fugleområder. Tilsvarende skal landmændene efter denne

regel have erstatning, hvis der med baggrund i samme hensyn gives afslag på f els. at sprede gylle

på nye marker. Erstatning kan dog ikke kræves, hvis afslaget kan meddeles med henvisning til

naturbeskyttelseslovens § 3.

11. Sondringen giver anledning til betydelig tvivl, hvilket kan illustreres med et eksempel:

landmand A harpå sin ejendom et vandhul omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3 og udpeget som

habitatområde, og landmand B's marker skråner ned til vandhullet. Vil landmand A sprede gylle

på sin ejendom, kan der formentlig uden erstatning meddeles afslag, mens landmand B har krav

på erstatning efter naturbeskyttelseslovens § 19g, hvis landmand B får afslag på at sprede gylle.

Forskellen skyldes, at forpligtelsen efter naturbeskyttelseslovens § 3 kun gælder ejeren, og da B

ikke er ejer afvandhullet, er han heller kke forpligtet efter § 3. Er ikke kun vandhullet, men også

en del af området op til vandhullet udpeget som EU habitatområde, skal landmand A formentlig

have erstatning for afslag for en del af området.

12. Uanset vanskeligheder med anvendelse af naturbeskyttelseslovens § 19 g må det dog i alle

tilfælde fastslås, at reglen ikke kan få betydning for nye miljøgodkendelser, hvis amterne ellers

anvender reglerne korrekt. Men det må medgives amterne, at reglerne er udformet unødigt

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

kompliceret. Når diskussionen om tilbagekøb afmitjøgodken

delser overhovedet er opstået, beror

det på den udbredte misforståelse, at myndigheden ved

godkendelsen kun skal tages stilling til

netto-effekten. Dette er ikke tilfældet. Godkendelsen er

en stillingtagen til den samlede aktivitet,

hvorfor det var en fejl, når Fyns Amt i sagen om mink

farmen i samme sag både meddelte

godkendelse til udvidelse og samtidigt krævede minkfarm

en lukket. Var reglerne administreret i

overensstemmelsemed EU-reglerne måtte ansøgning om

godkendelse afslås og herefter skulle der

foretages indgreb. Erstatningen skulle følgeligt have være

t begrænses til tabet for lukning af den

hidtidige aktivitet.

13. Det har fra bl.a. Fyns Amt været anført, at amterne

ikke griber ind i overensstemmelse med

de gældende regler, fordi amterne ikke har tilstrækkeligt

med økonomiske midler til at betale

erstatning. Såfremt dette er tilfældet, er der tale om åbenbar

ulovlig forvaltning, som kommunaltil-

synet skal gribe ind over for.

14. Den danske gennemførelse afEU's regler om beskyttelse

af habitat- og fulgeområder giver

anledning til et selvstændigt problem i forbindelse med de

nye regler om krydsoverensstemmelse

for landbrugsstøtten. I korthed er problemet, at efter EU's foro

rdning 1782/2003 om rammer for

landbrugsstøtten skal dele af landbrugsstøtten tilbageholdes,

hvis en landmand overtræder

habitatdirektivets artikel 6. Problemet er, at der ikke i dans

k ret er regler, som umiddelbart

forpligter en landmand til ikke at skade habitat- og fuglebesk

yttelsesområder. Landmandens

forpligtelser afhænger af, om amtet har opdaget, at der er et prob

lem. Og som sagen fra Fyn viser,

vil amterne ofte ikke opdage problemet - eller lukke øjne

ne, da amtets sagsbehandlere næppe

bliver belønnet for at påføre amtet ekstra udgifter. Den afledte

konsekvens er, at de danske regler

ikke gør det muligt at overholde EU's nye regler om krydsoverens

stemmelse mht. landbrugsstøtte.

15. Hertil kommer et selvstændigt problem med EU's VVM-reg

ler. Efter de gældende EU-regler

skal enhver udvidelse eller ændring af svinefarme og andre husd

yrbrug i en eller anden form

godkendes af miljømyndighederne, som herefter skal tage

stilling til, om der er behov for en

miljøvurdering efter de såkaldte VVM-regler. Dette gælder, uans

et om der er tale om etablering

af nye bygninger eller spredning på nye arealer - og der er inge

n mindstestørrelse. Dette følger

ganske vist ikke af de danske regler, men da EF-domstolen har

fastslået, at man i så fald skal

anvende EU's VVM-direktiv direkte er myndighederne forp

ligtet til at anvende EU-reglerne.

Som det er fremgået af det anførte, er der store problemer med genn

emførelse afEU's regler om

naturbeskyttelse og krav til vandkvalitet m.v. Men probleme

t handler ikke om tibagekøb af

miljøgodkendelser. Problemet er derimod den manglende korrekte

gennemførelse af E U-re glerne

og administrationen af de gældende regler. Det er ganske vist korr

ekt, at der nu skal betales en

stor regning for tidligere forsømmelser med gennemførelse og over

holdelse afEU's miljøregler -

men hvis fremtidige regninger for de nuværende afgørelser skal

begrænses, bør man nok bringe

lovgivningen i overensstemmelse med EU-reglerne og ikke gøre

den unødig uforståelig.

MPU, Alm.del - 2004-05 (2. samling) - Bilag 241: Baggrundsmateriale til høring om husdyrbrug den 25. maj 2005 fra Professor Peter Pagh

Såfremt Folketingets Miljø- og Planlægningsudvalg ønsker

det, er jeg naturligvis indstillet på over

for udvalget at give en mere grundig belysning af de rejste

spørgsmål.

Til udvalgets orientering vedlægges tillige en nylig offentligg

jort artikel om de mere principielle

problemer, som EU's naturbeskyttelse giver anledning til med

overskriften: "Bestemmer• ejeren

eller den spidsnudede jrc, ?"

Med venlig hilsen

Peter Pagh