INSTITUT FOR MENNESKERETTIGHEDER WILDERS PLADS 8 H • 1403 KØBENHAVN K • TELEFON 32 69 88 88 • FAX 32 69 88 00 • [email protected] • WWW.HUMANRIGHTS.DK INSTITUT FOR MENNESKERETTIGHEDER ER EN SELVEJENDE INSTITUTION OPRETTET VED FOLKETINGETS BESLUTNING AF 6. JUNI 2002. INSTITUTET VARETAGER FORSKNING, UNDERVISNING INFORMATION OG DOKUMENTATION OM MENNESKERETTIGHEDER.   NOTAT vedrørende Integrationsministeriets udkast til forslag til lov om ændring af udlændingeloven (Tilknytning til Eurodacforordningen og Dublinforordningen på mellemstatsligt grundlag m.v.) Konklusion Institut  for  Menneskerettigheder  har  noteret  sig,  at  ligesom  tilfældet er  med  den  tilsvarende bestemmelse   i   Dublin-konventionens   art.   12,   giver   Dublin-forordningens   art.   4,   stk.   4,  ingen mening,  samt  at  samme  forordnings  art.  20  er  udformet  på forståeligt i ndhold. Med hensyn til implementeringen er det efter Instituttets vurdering tvivlsomt, om den  foreslåede   ordning  med  forelægge  lse  af  præjudicielle  spørgsmål for  EF-Domstolen  ikke  vil være  omfattet  af  Grundlovens  §  20.  Instituttet  finder  endvidere,  at  de  af  gørelser,  der  træffes  med henvisning til art. 4, stk. 4, af både lovtekniske, retssikkerhedsmæssige og menneskeretlige hensyn bør    benævnes   ”returnering”.   For   så   vidt   angår   implementeringen   af   Eurodac -forordningen anbefaler  Instituttet,  at  det  overvejes  at  indføre  en  egentlig  klageadgang  for  de  udlændinge,  hvis fingeraftryk m.v. videregives til den centrale Eurodac-enhed. 1. Baggrund Ved  skrivelse  af  20.  september  samt  ved  mail  af  21.  september  2004  fremsendte  Ministeriet  for Flygtninge, Indvandrere og Integration (Integrationsministeriet) udkast til forslag til lov om ændring af udlændingeloven (Tilknytning til Eurodacforordningen og Dublinforordningen på mellemstatsligt grundlag  m.v.)  med  anmodning  om  Institut  for  Menneskerettigheders  eventuelle  bemærkni  nger hertil senest den 1. oktober 2004. At der netop er tale om (alene) et udkast, illustreres af, at det – over   et   betragteligt   antal   tekniske   og   redaktionelle   skavanker   – meningsforstyrrende fejl og mangler. Et enkelt eksempel er omtalt nedenfor i afsnit 2.1. Henset til, at der er tale om et ganske omfattende udkast (62 sider – med usædvanligt små   typer – samt   bilag)   med   et   relativt   kompliceret   indhold   sammenholdt   med   den   noget utilfredsstillende  korte  tidsfrist,  de  hørte  instanser  har  fået  tilstået  til  at  kommentere  udkastet,  har Instituttet fundet det nødvendigt at koncentrere indsatsen på få udvalgte elementer. 2. Generelt om udkastet Med  vedtagelsen  af  (udkastet  til)  forslag  om  ændring  af  udlændingeloven  giver Folketinget  sit samtykke til, at regeringen på Danmarks vegne godkender aftalen om dansk tilknytning til Eurodac - og Dublin-forordningerne på mellemstatsligt grundlag, jf. Grundlovens § 19. Desuden tilsigter den kommende  lovændring  at  sikre,  at    det  nationalretlige  lovgivningsmæssige  grundlag    er  tilvejebragt på  tidspunktet  for  Rådets    – –

6 mellem Danmark og EF om dansk tilslutning til og deltagelse i de to forordninger. På den baggrund har Instituttet – – kommentere de pågældende instrumenters substantielle indhold, men i stedet valgt at begrænse sig til at fokusere på en række udvalgte implementeringsmæssige aspekter. Det skal i øvrigt bemærkes, at det foreliggende udkast    – gennem de senere år er opstået i forbindelse med udarbejdelse af (udkast til) lovforslag inden   for det udlændingeretlige  område – s  ikke  rummer  et  selvstændigt  afsnit  om  forholdet  til (menneskeretlige) internationale konventioner. 2.1. Særligt om Dublin  -forordningens art. 4 og 20 Dublin-forordningens art. 4, stk. 4, 1. led, 1. pkt., lyder som følger: ”Indgives en ansøgning til de kompetente   myndigheder   i   en   medlemsstat   af   en   ansøger ,   der   befinder   sig   på   en   anden medlemsstats    område,    påhviler    afgørelsen    af,    hvilken    medlemsstat    der    er    ansvarlig,    den medlemsstat, på hvis område   asylansøgeren  befinder sig”  (fremhævet her).  I  forordninge   ns art. 2, litra    d),    defineres    en    ”ansøger”    eller – – ”tredjelandsborger”,  jf.  litra  a),  der    har  indgivet  en  endnu  ikke  færdigbeha  ndlet  asylansøgning (fremhævet her). Som    art.    4,    stk.    4,    er    udformet,    giver    reglen    ingen    mening.    Kun    såfremt    begrebet ”tredjelandsborger” havde været anvendt frem for ”ansøger” og ”asylansøger”, ville bestemmelsen have haft et et reelt retligt indhold. Der kan i det hele henvises til (tidligere) Det Danske Center for Menneskerettigheders   notat   af   28.   januar   1999,   hvor   nøjagtigt   den   samme   problemstilling vedrørende  Dublin -konventionens  art.  12  er  behandlet  under  overskriften  ”Art.  12’s  personelle rækkevidde”. Notatet, der blev fremsendt til (dengang) Indenrigsministeriet ved skrivelse af sa   mme dato,    vedlægges    til    orientering.    Instituttet    har    noteret    sig,    at    forordningens    koncipister tilsyneladende har overset, at formuleringen af art. 4, stk. 4, der fremstår som en  på det  nærmest  e ordret afskrift af art. 12 i den mere en fjorten år gamle Dub lin-konvention, efterlader bestemmelsen ganske uforståelig. Også  forordningens  art.  20  er  udformet  på  en  måde,  der  kun  kan  give  anledning  til  forvirring. Således anvendes begrebet ”overførsel” i stk. 1, litra d), 2. pkt., i stk. 1, litra e), 2. og 4. pkt. , samt i stk.   2,   1.   og   2.   pkt.,   hvor   den   retmæssige   term   ville   være   ”tilbageførsel” som   reciprok afgørelsestype til ”tilbagetagelse”, jf.    herved ”hovedet” i art. 20, stk. 1. Denne ukorrekte sprogbrug i art.   20   er   formentlig   årsagen   til,   at   afgørelsestypen ”overførsel”   fejlagtigt   er   benyttet   som modstykke til ”tilbagetagelse” ikke mindre end otte steder i udkastets afsnit 3.2.4.2 (s. 29  -31). En sådan  begrebsanvendelse  fratager  såvel  forordning  sbestemmelsen  som  udkastets  bemærkninger hertil ethvert meningsfuldt indhold. 3. Forholdet til Grundlovens § 20 I    udkastets    s.    45    redegøres    for    Integrationsministeriets    overvejelser    om,    hvorvidt    de    i parallelaftalens   art.   6   indeholdte   bestemmelser   om   Danmarks   adgang   eller   pligt   til   efter omstændighederne at forelægge sp ørgsmål om gyldigheden eller fortolkningen af parallelaftalen (og herunder bestemmelserne i Eurodac- og Dublin-forordningerne) for EF-Domstolen (EFD) i form af et  præjudicielt  søgsmål  vil  være  omfattet  af  Grundlovens  §  20.  Og  det  konkluderes,  at  dette  må antages ikke at være tilfældet.

6 Instituttet finder, at denne problemstilling bør underkastes en nøjere analyse. Således  anføres  det  i  udkastet,  s.  45,  2.  afsnit,  i  relation  til  parallelaftalens  art.  6,  stk.  1,  at  en afgørelse  af  et  fortolkningsspørgsmål  f   orelagt  EFD  af  en  dansk  domstol  ”vil  være  bindende,  men den endelige afgørelse i den sag, der har givet anledning til det præjudicielle spørgsmål, skal træffes af den danske domstol. Denne præjudicielle ordning findes ikke at være omfattet af grundlovens § 20.”    Og    så    henvises    der    i    øvrigt    til    en    tilsvarende    problemstilling    i    forbindelse    med implementeringen af Europol-konventionen. Et  sådant  præjudicielt  spørgsmål  vil  vel  typisk  dreje  sig  om  den abstrakte  fortolkning  af  en bestemmelse i en af de to forordninger. Henset til, at de nationale domstole er retligt forpligtede til at lægge denne fortolkning til grund, må EFD’s afgørelse i så henseende vel anses for nøjagtig lige så ”endelig” som den ”endelige” danske afgørelse. Og selv om sidstnævnte rigtigt nok ”skal træffes af  den  danske  domstol”,  vil  EFD’s  fortolkning  formentlig  i  de  allerfleste  tilfælde  være  direkte styrende for den konkrete subsumption og dermed for sagens udfald. Det vil med andre ord sige, at sagens resultat reelt vil være dikteret af EFD’s    præjudicielle afgørelse. Instituttet finder således ikke at kunne afvise, at der herved i realiteten vil blive tale om overladelse af ”beføjelser”    –   in casu dømmende myndighed  – 4. Implementeringen af Eurodac-forordningen 4.1. Kompetence- og klageregler Instituttet finder, at der hersker nogen uklarhed om visse kompetence- og klageregler i relation til implementeringen af Eurodac-forordningen. For    så    vidt    angår optagelse    af    fingeraftryk,    jf.    (såvel    den    nugældende    so   m    den    ved implementeringen af Eurodac-forordningen ændrede affattelse af) Udl. § 40 a, stk. 1 og 2, følger det udtrykkeligt  af  §  48,  2.  pkt.,  at  afgørelse  herom  kan  træffes  af  Rigspolitichefen,  vedkommende politimester  eller  politidirektøren.  I  henhold  til   §  48,  4.  pkt.,  kan  sådanne  afgørelser  påklages  til Integrationsministeriet. Anderledes forholder det sig for så vidt angår   videregivelse ikke blot af fingeraftryk, men også af en række  yderligere  personfølsomme  oplysninger  til  den  centrale  Eurodac   -enhed,  jf.  de  foreslåede regler  i  Udl.  §  58  i,  stk.  1-4.  Ifølge  disse  er   alene  Rigspolitichefen  den  kompetente  instans.  En enkelt  bestemmelse  er  af  fakultativ  karakter,  jf.  stk.  1,  2.  pkt.,  mens  de  øvrige  fremstår  som obligatoriske regler. Det   er   Instituttets   vurdering,   at   videregivelse   af   fingeraftryk   sammen   med   adskillige   andre personfølsomme  oplysninger  udgør  en  mindst  lige  så  indgribende  foranstaltning  som  (den  blotte) optagelse  af  fingeraftryk.  Der  foreligger  efter  Instituttets  opfattelse  ingen  saglige  hensyn,  der  kan begrunde, at der til beslutninger om sådanne videregivelser ikke (også) knyttes en mulighed for at kunne klage til en højere instans. Integrationsministeriet kunne være et nærliggende, naturligt bud herpå, jf. om § 48, 4. pkt., ovenfor. På  de n  baggrund  skal  Instituttet  anbefale,  at  det  af  retssikkerhedsmæssige  hensyn  overvejes  at indføre en adgang til at påklage beslutninger om videregivelse af fingeraftryk m.v. Det forhold, at Datatilsynet efter den foreslåede bestemmelse i § 58 c, stk. 3, sk al føre ”tilsyn med behandlingen og

6 anvendelsen af de oplysninger, der er videregivet og modtaget efter reglerne i Eurodacforordningen”, kan selvsagt ikke erstatte en egentlig individuel klageadgang. 4.2. Forholdet til EMRK m.v. Eurodac-forordningens  art.  4,  stk.  1,  og  art.  8,  stk.  1,  foreskriver,  at  de  nationale  procedurer  for optagelse  af  fingeraftryk  fastlægges  i  overensstemmelse  med  de  beskyttelsesforanstaltninger,  som er fastlagt i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) og FN’s Børnekonven    tionen. I udkastets side s. 9, henholdsvis s. 11, er det anført, at d isse to instrumenter er tiltrådt af Danmark (og de øvrige EU -lande). Dette er imidlertid ikke i sig selv nogen garanti for, at de to konventioner bliver respekteret i praksis. Instituttet havde derfor gerne set, hvad man fra Integrationsministeriets side konkret måtte have gjort sig af overvejelser herom. Inden  for  de  givne  rammer  har  det  ikke  været  muligt  for  Instituttet  at  foretage  en  tilbundsgående analyse af, hvorvidt udkastet er udformet på en måde, der effektivt forebygger krænkelser af de to konventioner. Instituttet må derfor for indeværende indskrænke sig til at forudsætte, at den danske procedure administreres på en sådan måde, at konventionsbrud undgås, men forbeholder sig i ø vrigt retten til ved en senere lejlighed – – at kommentere dette aspekt mere indgående. 5. Implementeringen af Dublin-forordningen 5.1. De bilaterale særaftaler Instituttet  havde  fundet  det  øn skeligt,  om  udkastet  indeholdt  oplysninger  vedrørende  den  videre skæbne for de to bilaterale særaftaler, der med henvisning til Dublin -konventionens art. 12 som det formelle  folkeretlige  grundlag  er  indgået  mellem  Danmark  og  Sverige,  henholdsvis  Tyskland,  når Dublin-forordningens bestemmelser træder i kraft  . 5.2. Den anvendte terminologi På  samme  måde,  som  det  er  tilfældet  med  Dublin -konventionen,  og  når  bortses  fra  den  åbenlyst ukorrekte udformning af bestemmelsen i Dublin-forordningens art. 20, jf. ovenfor i afsnit 2.1, udgør afgørelsestypen  ”overtagelse”  den  reciprokke  kategori  i  forhold  til  ”overførsel”  i  forordningen,  jf. herved udtrykkeligt art. 19, stk. 1, ligesom ”tilbagetagelse” modsvares af ”tilbageførsel”. Samme   terminologi   anvendes   i   de   til   Udl.   §   29   a   knyttede   (og   ved   udkastet   opretholdte) processuelle bestemmelser i § 48 a, bl.a. stk. 1, om udlændinge, der har indgivet en asylansøgning her  i  landet  (”overførsel  eller  tilbageførsel  efter  reglerne  i  kapitel  5  a”,  dvs.  §  29  a),  og  den reciprokke bestemmelse i § 48 b vedrørende udlændinge, som et andet EU   -land finder skal sendes til Danmark (”overtage, tilbagetage (...) efter reglerne i kapitel 5 a”). Den  type  afgørelser,  der  træffes  i  medfør  af  forordningens  art.  4,  stk.  4,  repræsenterer  en  helt selvstændig kategori, som af koncipisterne ikke har fået sin egen benævnelse. Dette gælder også i relation til den tilsvarende bestemmelse i Dublin-konventionens art. 12. I  (såvel  den  nugældende  som  den  foreslåede  ændrede  affattelse  af)  Udl.  §  29  a,  stk. 1,  betegnes denne  type  afgørelser  som  ”afvisning”.  Samme  begreb  anvendes  i  §  48  a,  stk.  1  (”afvisning  (...) efter  reglerne  i  kapitel  5  a”).  I  §  48  b  betegnes  den  reciprokke  afgørelsestype  som  ”modtagelse” (”modtage (...) efter reglerne i kapitel 5 a”).

6 (Tidligere)  Det  Danske  Center  for  Menneskerettigheder  har  for  mere  end  fire  år  siden  påpeget,  at anvendelsen af betegnelsen ”afvisning” i denne sammenhæng er yderst uhensigtsmæssig, se således afsnit  2.2.1  i  Centrets  notat  vedrørende  forslag  til  ændring  af     udlændingeloven  af  31.  marts  2000 (høringssvar over udkast til, hvad der senere blev fremsat som lovforslag nr. L 264/1999 -2000 og vedtaget som lov nr. 425 af 31. maj 2000). Notatet er vedlagt til orientering. De afgørelser, der træffes i henhold til (tid   ligere art. 12 i konventionen, nu) forordningens art. 4, stk. 4,  har  intet  til  fælles  med  de  kategorier  af  afgørelser,  der  traditionelt  er  gået  under  betegnelsen ”afvisning” i henhold til reglerne herom i Udl. kap. 5, jf. § 28. Disse afgørelser er alle af    ”negativ” karakter  i  den  forstand,  at  de  (alene)  betyder,  at  den  pågældende  udlænding  nægtes  indrejse.  I modsætning  hertil  er  afgørelser  truffet  med  henvisning  til  forordningens  art.  4,  art.  4,  af  mere ”positiv”  art  forstået  på  den  måde,  at  den  pågældende skal  tilbage  til  et  nærmere  specificeret ”Dublin -land” (et EU -land eller et tredjeland, der har indgået en  associeringsaftale med EU), som efter  forordningen  – – pågældende  indrejse  m   ed  henblik  på,  at  Dublin -proceduren  kan  iværksættes  dér.  Nægtelse  af indrejse i Danmark fremstår i den forbindelse mest som en  afledt virkning heraf og er ikke – det  ellers  er  tilfældet  med  afvisning  i  traditionel  forstand    – ldende  ikke opfylder de almindelige  indrejsebetingelser, jf. §  28. Hvorvidt dette er tilfældet eller ej, er ganske uden betydning for, om der kan eller skal træffes afgørelse med henvisning til forordningens art. 4, stk. 4. At  benævne  denne  type  afgørelse   r  ”afvisning”  kan  kun  tjene  til  at  skabe  forvirring.  For  så  vidt illustreres dette på ganske overbevisende måde ved Eurodac  -konventionens art. 8, stk. 1, hvorefter der  efter  nogle  nærmere  angivne  kriterier  skal  optages  fingeraftryk  af  udlændinge,  der  søger indrejse  fra  et  tredjeland,  ”og  som  ikke  afvises”,  se  hertil  udkastet,  s.  10  -11.  Selv  om  det  af konteksten vel nok kan udledes, at der hermed sigtes til afvisning til et tredjeland, smh. i dansk ret Udl. § 28, er ordlyden langt fra entydig. Instituttet  så  gerne,  at  Integrationsministeriet  i  forbindelse  med  den  forestående  revision  af  det foreliggende  udkast  overvejede  at  erstatte  begrebet  ”afvisning”  med  det  langt  mere  retvisende udtryk  ”returnering”  om  de  afgørelser,  der  bliver  truffet  med  henvisning  til     Dublin-forordningens art. 4, stk. 4. Fordelene herved er efter Instituttets vurdering indlysende: Dels  vil  en  sådan  ændring  skabe  en  helt  entydig  terminologi  og  forebygge  enhver  form  for  retlig uklarhed med hensyn til, om der er tale om en ”traditionel”   afvisning eller en ”Dublin -afvisning”. Og   dels   –    og   nok   så   væsentligt –    vil   der   hermed   blive   skabt   en   fuldendt   symmetri   i begrebsapperatet:  ”Overtagelse”  modsvares  af  ”overførsel”,  ”tilbagetagelse”  af  ”tilbageførsel”  og ”modtagelse” af ”returnering”. Men  ikke  kun  i  relation  til  Udl.’s  materielle  og  processuelle  regler  om  Dublin-proceduren  vil  en sådan ændret begrebsanvendelse være en gevinst. Også med hensyn til bestemmelserne i bl.a. §§ 34 og  36  om  diverse  tvangsmæssige  foranstaltninger,  henholdsvis  admin  istrative  frihedsberøvelser   – for   nu   blot   at   nævne   to   bl  andt   adskillige   eksempler   – regelgrundlaget blev sprogligt afklaret. Når det i § 36, stk. 1, 1. pkt. anføres, at politiet kan beslutte at frihedsberøve en udlænding ”for at sikre muligheden for afvisning (…)”, er det jo ganske usikkert, om der herved tænkes på afvisning efter § 28 og/eller ”Dublin -afvisning” i henhold til § 29 a. Retstilstanden er således efter lovteksten

6 ganske  uforudsigelig.  Og  man  skal  faktisk  dybt  ned  i  forarbejderne  til  lovforslag  nr.  L  264/1999- 2000   for  at  kunne  fastslå,  at  §  36,  stk.  1,  1.  pkt.,  kan  danne  grundlag  for  at  iværksætte  en frihedsberøvelse  for  at  sikre  udlændingens  tilstedeværelse  i  begge  situationer.  Begrebet  afvi sning optræder    sål   edes    i    lovteksten    som    fællesbetegnelse    for    to    kategorier    af    afgørelser,    der indholdmæssigt  intet  har  med  hinanden  at  gøre.  Indførelse  af  termen  ”returnering”  for  den  type afgørelser,  der  træffes  med  henvisning  til  Dublin   -forordningens  art.  4,  stk.  4,  vil  dermed  forbedre muligheden  for  at  forudse  individets  retsposition  – – markant. Det skal bemærkes, at sammen med kravet om et (rimeligt klart)   hjemmelsgrundlag, der særligt for så vidt angår frihedsberøvelser er skæ rpet efter (bl.a.) EMRK art. 5, og kravet om tilgængelighed  , indgår netop også kravet om   forudsigelighed som elementer i, hvad der i relation til EMRK normalt betegnes som ”legalitetskravet”   – -regi anses for at udgøre en basal retsgaran ti. Også respekten for dette princip taler efter Instituttets opfattelse for, at terminologien afklares efter de her foreslåede retningslinier. Det er således Instituttets opfattelse, at ikke alene rent lovtekniske, men også retssikkerhedsmæssige og menneskeretlige hensyn med styrke taler for indførelsen af termen ”returnering”. Et    helt    andet    spørgsmål    er,    hvorvidt    der    efter    afskaffelsen    af    reglen    om    de    såkaldte ”ambassadeansøgninger”  i  Udl.  §  7,  stk  4,  i  praksis  overhovedet  kan  tænkes  at  blive  truffet afgørelser  med  henvisning  til  forordningens  art.  4,  stk.  4,  såfremt  bestemmelsen efterleves  strikt efter dens ordlyd, hvilket Instituttet selvsagt går ud fra som givet bliver tilfældet   . Om  bestemmelsens  anvendelsesområde  hedder  det  i  udkastet,  s.  19 -20:  ”En   asylansøger,  der indgiver ansøgning om asyl ved en medlemsstats grænser til andre medlemsstater, vil således kunne afvises  (...)  ved  indrejsen  med  henblik  på,  at  den  medlemsstat,  asylansøgeren  befinder  sig  i”, indleder  Dublin-proceduren.  Som  bestemmelsen  er  formuleret,  er  det  –   ud  over  kravet  om,  at udlændingen  skal  befinde  sig  i  én  medlemsstat  (f.eks.  Tyskland)  –   udtrykkeligt  en  betingelse,  at ansøgningen indgives til den anden medlemsstats (f.eks. Danmarks)  kompetente myndigheder. Men   med   Schengen-samarbejdets   iværksættelse   blev   grænsekontrollen som   bekendt   afskaffet Schengen-landene imellem (bortset fra i helt ekstraordinære situationer, hvor kontrollen i henhold til  Schengen-regelsættet  kan  indføres  for  en  kortere  periode).  Så  i  virkelighe dens  verden  vil  der derfor (typisk) slet ikke være nogen repræsentanter for den kompetente myndighed (for Danmarks vedkommende  formelt  Udlændingestyrelsen,  jf.  Udl.  §  46,  stk.  1,  eller    – – dansk  politi)  og  formentlig  ej  heller  andre  myndighedspersoner  til  stede  til  at  tage  imod  en udlændings asylansøgning    ved selve grænsen. Anvendelsesområdet for forordningens art. 4, stk. 4, nærmer sig det fiktive, og den ovenfor citerede passus fra udkastets s. 19-20 må betegnes som noget upræcis. Kim U. Kjær, den 4. oktober 2004